rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-08
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-08
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 493/19
KIO 493/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2019
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2019 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Gospodarki Wodno-Ściekowej Gea-Nova Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Józefowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Urząd do Spraw Cudzoziemców z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy SAUR Konstancja
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2019 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Gospodarki Wodno-Ściekowej Gea-Nova Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Józefowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Urząd do Spraw Cudzoziemców z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy SAUR Konstancja
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Urzędowi do Spraw Cudzoziemców:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Gospodarki Wodno-
-
Ściekowej Gea-Nova Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Prawo zamówień publicznych jako obarczonego niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy,
2.
kosztami postępowania obciąża Urząd do Spraw Cudzoziemców i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo
Gospodarki
Wodno-Ściekowej
Gea-Nova
Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Urzędu do Spraw Cudzoziemców na rzecz Przedsiębiorstwa
Gospodarki
Wodno-
Ściekowej
Gea-Nova
Spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
pon
iesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 493/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd do Spraw Cudzoziemców prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „pełnienie nadzoru, całodobowej obsługi i konserwacji
oczyszczalni ścieków w ośrodku dla cudzoziemców w Podkowie Leśnej – Dębaku” na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r.
poz. 1986 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 14 lipca 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem nr 2018/S 134-
305636. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania
Odwołujący – Przedsiębiorstwo Gospodarki Wodno-Ściekowej Gea-Nova Sp. z o.o. wniósł
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie zapewnienia
przez Zamawiającego przy zaskarżonej czynności zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, tj. poprzez
bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę, pomimo że
Odwołujący złożył szczegółowe wyjaśnienia w terminie określonym przez Zamawiającego,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie i uznanie, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę,
3. art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pr
awo zamówień publicznych poprzez ich niewłaściwe
zastosowanie i uznanie, iż złożone przez Odwołującego wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej
ceny potwierdzają zaniżenie przez Odwołującego kosztów w sytuacji, w której potwierdzały
one prawidłowe i rynkowe ustalenie ceny przez Odwołującego,
ewentualnie
4. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w przypadku, gdy w ocenie
Zamawiającego wyjaśnienia Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny budziły wątpliwości,
w szczególności wobec faktu, iż Zamawiający nie doprecyzował w wezwaniu do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jakich dokładnie okoliczności mają dotyczyć te wyjaśnienia i
jakie dowody Odwołujący winien był złożyć, a ponadto w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego powoływał się na okoliczności niewskazane w wezwaniu lub w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu:
1
. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu,
2. powtórzenia czynności oceny ofert i uznania ceny wskazanej przez Odwołującego jako
rynkowej, ewentualnie zwrócenie się przez Zamawiającego do Odwołującego z dodatkowymi
pytaniami dotyczącymi kalkulacji przedstawionej przez Odwołującego,
3. uznania oferty Odwołującego za niepodlegającą odrzuceniu oraz jej wybór jako oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający poinformował go
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
uznając, że zawiera ona rażąco niską cenę, gdyż zostały zaniżone koszty: wywozu i utylizacji
skratek, wywozu i utylizacji osadów ściekowych, wykonania bieżących napraw, wymian i
remontów, zużycia mediów do prowadzenia procesów.
Odwołujący z takim stanowiskiem Zamawiającego się nie zgodził, uznając je za błędne co do
podstaw faktycznych i prawnych, a także sprzeczne z logiką i zapisami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w rozdziale XIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis sposobu
obliczenia ceny”, w punkcie 1. wskazał, iż w ofercie „należy dokładnie określić miesięczne
ryczałtowe wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz łączną ryczałtową cenę
brutto za wykonanie całości przedmiotu zamówienia”. Cena/wynagrodzenie w tym
postępowaniu miało charakter ryczałtowy, obejmujący wszystkie czynności i obowiązki
wykonawcy określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności
w opisie przedmiotu zamówienia. Czynności te i obowiązki oraz związane z nimi koszty można
podzielić na co najmniej dwie grupy: 1) przewidywalne (pewne) – czyli takie, które będą
poniesione na pewno w związku z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, np.
wykonywanie analiz jakości ścieków, kontrola okresowa zrzucanych ścieków co do jakości i
ilości, koszty przeglądów okresowych itp., 2) szacunkowe (niepewne) – czyli takie, co do
wysokości których nie ma pewności, w jakiej kwocie zostaną poniesione, czy też w ogóle
zostaną poniesione, a ich obliczenie i uwzględnienie w cenie oferty stanowi przedmiot
szacowania wykonawców w oparciu o informacje przekazane przez Zamawiającego,
obowiązujące ceny/koszty jednostkowe oraz własne doświadczenie wykonawcy.
Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego, zakwestionował wyłącznie koszty
szacunkowe (niepewne), co do których nie zgodził się z przedstawioną w wyjaśnieniach
prognozą Odwołującego. Zamawiający nie kwestionował jednostkowych cen/kosztów
związanych z wykonaniem określonych czynności, lecz wyłącznie zakres tych czynności –
uznając, iż Odwołujący przyjął w swoich szacunkach zbyt małą ilość zagospodarowanych
odpadów lub liczbę zużytych kWh.
Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, wskazując iż
zaoferowana cena jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia (art. 90 ust. 1a
ustawy Prawo zamówień publicznych). Jest to okoliczność bezsporna. Ze względu na
ryczałtowy charakter ceny w postępowaniu Zamawiający w sposób ogólny określił, jakich
będzie wymagał informacji, tj. potwierdzenia, czy cena obejmuje wszystkie koszty związane z
realizacją zamówienia, sposobu skalkulowania ceny oferty oraz jej porównania do cen
rynkowych i innych okoliczności realizacji zamówienia, a także wskazania poniesionych
kosztów i oczekiwanego zysku.
Odwołujący przedstawił szczegółową kalkulację wynagrodzenia określonego w ofercie,
wskazał wyliczenia oraz stawki kosztowe będące podstawą ustalenia ceny, jak również
poinformował Zamawiającego o otrzymywanym przez siebie wynagrodzeniu w realizacji
podobnych umów. Ze względu na ryczałtowy charakter wynagrodzenia oraz duży udział
czynności/obowiązków szacunkowych (niepewnych) kalkulacja musiała mieć charakter
prognozy finansowej.
Przedmiotem zamówienia jest pełnienie codziennego, niezbędnego dla prawidłowego
funkcjonowania oczyszczalni ścieków nadzoru nad pracą, w szczególności kontrola pracy
urządzeń mechanicznych oraz kierowanie procesami technologicznymi utrzymania
prawidłowej obsługi eksploatacyjnej oczyszczalni ścieków, m.in. czynności wskazane
w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego: 1) przekazywanie na swój koszt odpadów,
w tym osadów ściekowych i nieczystości ciekłych, powstających w wyniku prawidłowej
eksploatacji oczyszczalni ścieków do unieszkodliwiania uprawnionym przedsiębiorcom (pkt 2.
opisu przedmiotu zamówienia, lit. n); 2) ponoszenie opłat za media związane
z utrzymaniem oczyszczalni ścieków w ruchu (eksploatacji), w szczególności za energię
elektryczną oraz wodę wodociągową (pkt 2. opisu przedmiotu zamówienia lit. o).
W ocenie Odwołującego czynności te wchodziły w zakres przedmiotu zamówienia wyłącznie
w zakresie pokrywania kosztów – Zamawiający nie wskazał konkretnej ilości odpadów do
odbioru, jak również nie wskazał konkretnej ilości jednostek zużycia mediów. Zamawiający
wskazał jedynie szacunkowe liczby umożliwiające wykonawcom skalkulowanie oferty.
Ponadto Zamawiający dołączył do specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokumenty
projektowe, zawierające informacje o maksymalnej wydajności oczyszczalni wskazanej przez
projektanta. W ocenie Odwołującego charakter wszystkich danych wskazanych przez
Zamawiającego, a będących podstawą uznania ceny za rażąco niską, był szacunkowy
i wskazywał jedynie na maksymalne obciążenie oczyszczalni. Z zapisów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie wynikało, iż były to dane wskazujące, że w całym okresie
funkcjonowania
oczyszczalni
będzie
ona
obciążona
w
sposób
maksymalny.
Z doświadczenia Odwołującego oraz standardów rynkowych wynika, iż w przypadku tego typu
usług nigdy nie dochodzi do obciążeń maksymalnych lub maksymalnego zużycia mediów
przez cały okres obowiązywania umowy. Ponadto Odwołujący obsługiwał oczyszczalnię przez
ostatnie ponad 5 lat i posiadał dane rzeczywiste umożliwiające mu skalkulowanie ceny
zawierającej realne i przewidywalne koszty, jak również planowany zysk z kontraktu.
Zamawiający uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie wskazał żadnych
merytorycznych podstaw dla przyjętych przez siebie założeń, posługując się jedynie
przypuszczeniami lub prognozami nie mającymi podstaw w zapisach specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie wskazał
zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z których wynikałoby, iż oczyszczalnia
będzie działała „pełną mocą”, jak również nie uzasadnił merytorycznie, dlaczego nie zgadza
się z założeniami Odwołującego, które opierały się na ponad pięcioletnim doświadczeniu
w obsłudze. Podstawą decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego były wyłącznie
przypuszczenia i niesprawdzone prognozy Zamawiającego. Zamawiający nie uzasadnił
podstaw uznania ceny wskazanej w ofercie za rażąco niską zgodnie z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych, a swoją decyzję oparł wyłącznie na przesłankach wskazanych
w art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący przez okres ponad 5 lat obsługiwał oczyszczalnię Zamawiającego
i doświadczenia z tej obsługi wskazał jako podstawę kalkulacji swojej ceny. W specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie wskazano, aby Zamawiający przewidywał zwiększenie
obciążenia oczyszczalni np. z powodu zwiększenia liczby uchodźców w ośrodku. Takie
dywagacje Zamawiający poczynił dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty, jednak bez
wskazania podstaw takich założeń. Odwołujący opierając się na doświadczeniu z lat
poprzednich przyjął rzeczywiste wskaźniki pozwalające mu na skalkulowanie ceny.
Wykonawca nie zaniżył tych wskaźników, nie opierał się na błędnych założeniach, lecz,
działając z należytą starannością, wskazał dokładnie wszystkie kluczowe elementy, jakie miały
wpływ na kalkulację ceny, opierając się na dotychczasowej obsłudze oczyszczalni
i danych, które również posiadał Zamawiający.
W poprzednim postępowaniu cena oferty Odwołującego nie odbiegała znacząco od ceny
oferty wskazanej w niniejszym postępowaniu – wtedy Zamawiający nie miał wątpliwości, że
zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. W niniejszym postępowaniu Odwołujący składał
ofertę mając dane i doświadczenie wynikające z ponad 5-letniej obsługi Zamawiającego.
Poprzednie umowy wykonywane był prawidłowo, a Zamawiający nie zgłaszał żadnych uwag
do ich realizacji. Zamawiający w swoim uzasadnieniu pominął okoliczność dotychczasowej
obsługi oczyszczalni przez Odwołującego i posiadanych w tym zakresie danych. Odwołujący
wskazał w swoich wyjaśnieniach, iż kalkulację oparł na swoich dotychczasowych
doświadczeniach w obsłudze oczyszczalni Zamawiającego, opierając się wprost na
analizowanych przepływach, kosztach obsługi itp. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia
oferty wskazał bez żadnego uzasadnienia faktycznego lub odwołania się do zapisów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż: 1) w przypadku kosztów utylizacji skratek
Odwołujący „nie powinien opierać się jedynie o własne doświadczenie nabyte
w czasie eksploatacji oczyszczalni ścieków Dębak, a przede wszystkim o materiały
przetargowe opracowane przez Zamawiającego”. Domniemywać można, iż Zamawiający
wskazyw
ał na dokumentację projektową, która przewiduje wyłącznie maksymalne obciążenie
oczyszczalni, a nie rzeczywiste lub planowane przepływy. Odwołujący miał prawo oprzeć się
o własne wyliczenia i prognozy wynikające z dotychczasowej obsługi oczyszczalni
Zamawi
ającego; 2) w przypadku kosztów wywozu osadów Odwołujący „w swojej kalkulacji
przyjął ilość osadów odpowiadającą niespełna 20 % ilości projektowanej. Podobnie jak
w przypadku oszacowania ilości skratek, Wykonawca przyjął, że w okresie 4-letniej
eksploatac
ji, ilość ścieków nie ulegnie zwiększeniu”. Zamawiający nie wskazał żadnego
uzasadnienia, poza swoimi twierdzeniami, z których wynikałoby, iż ilość ścieków ulegnie
rzeczywistemu zwiększeniu, a wyliczenia Odwołującego w oparciu o dotychczasowe
doświadczenie lub przyjęte prognozy są nieprawidłowe; 3) w przypadku kosztów zużycia
mediów „każdy z Wykonawców składających ofertę powinien skalkulować obligatoryjne koszty
wynikające z miesięcznego zużycia energii elektrycznej wynoszącej około 7500 kWh”.
Zamawiający nie odniósł się w żaden sposób do szczegółowych wyliczeń Odwołującego
dotyczących zużycia prądu przez poszczególne urządzenia, arbitralnie stwierdzając, iż
obowiązkowo należało uwzględnić podane przez niego dane.
Odnośnie kosztów niezbędnych napraw, wymian i remontów oraz kosztów drobnych
materiałowych kalkulacja Odwołującego bazowała na dotychczasowym doświadczeniu
w obsłudze oczyszczalni ścieków Zamawiającego, wynikającej z ponad 5-letniej jej obsługi.
Na to doświadczenie powołał się Odwołujący w wyjaśnieniach i jest to okoliczność bezsporna.
Uzasadnienie Zamawiającego wskazane w odrzuceniu oferty jest wyłącznie formą niczym nie
popartej prognozy własnej, w oparciu o którą Zamawiający formułuje bezpodstawny wniosek,
iż „w czteroletnim okresie eksploatacji oczyszczalni liczba dużych urządzeń, w znacznym
stopniu już wyeksploatowanych, z pewnością będzie większa. Kwota 436,14 złotych nie
pozwoli na przeprowadzenie wszystkich niezbędnych napraw i prac konserwacyjnych.” Takie
stanowisko Zamawiającego nie znajduje żadnego pokrycia w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia czy wzorca umowy. Żaden z tych dokumentów nie formułuje obowiązku
wydatkowania przez wykonawcę całości środków w każdym miesiącu. Zamawiający określił
wyłącznie, iż wydatki do 3.000,00 złotych miesięcznie będą pokrywane przez wykonawcę, a
powyżej tej kwoty przez Zamawiającego. Zamawiający nie przedstawił żadnych informacji, z
których wynikałyby wnioski sformułowane w odrzuceniu oferty, a przywołane powyżej.
Odnośnie kosztów skratek Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach, iż w oparciu
o dotychczasowe ilości powstających skratek zakłada powstanie 2,0 Mg skratek rocznie.
Koszty ich utylizacji zostały określone na podstawie stawek rynkowych, co do których
Zamawiający nie zgłosił żadnych zarzutów. Ilość skratek przyjęta do kalkulacji została
określona w oparciu o rzeczywiste ilości skratek powstających rocznie w całym okresie obsługi
oczyszczalni przez Odwołującego. Zamawiający posiadał te dane, jednak w żaden sposób nie
wykazał, iż rzeczywista lub prognozowana ich ilość będzie tak znacząco większa od ilości
przyjętej przez Odwołującego.
Analogicznie Odwołujący, w oparciu o rzeczywiste dane obejmujące okres ponad 5-letniej
współpracy, oszacował ilość wywożonych osadów oraz koszty ich wywozu. Do zastosowanych
stawek kosztowych Zamawiający nie miał żadnych zastrzeżeń. Zamawiający ponownie
zarzucił Odwołującemu, iż ilość osadów powinna być skalkulowana w oparciu
o ilości wskazane w dokumentacji projektowej, jednak Zamawiający nie wskazał, na podstawie
jakich danych lub prognoz przewiduje tak znaczne (pięciokrotne) zwiększenie ilości
wywożonych osadów.
Odnośnie kosztów drobnych materiałowych Odwołujący przyjął kwotę 310 złotych netto,
powołując się na dotychczasowe dane. Jest to pewnego rodzaju prognoza poparta
dotychczasowym doświadczeniem w obsłudze oczyszczalni Zamawiającego, w czasie której
Odwołujący poznał funkcjonowanie i stan oczyszczalni oraz znał koszty tych napraw.
Poprzednie miesięczne wynagrodzenie Odwołującego wynosiło 7.314,81 złotych netto oraz
11.530,00 złotych netto. Zaproponowana w obecnym postępowaniu cena była niższa od
poprzednio zaproponowanej tylko o około 15 %. Oczyszczalnia funkcjonowała prawidłowo,
a wszelkie naprawy wykonywane były przez Odwołującego zgodnie z potrzebami technicznymi
oczyszczalni. Zamawiający w odrzuceniu oferty wskazał, iż jest to kwota zbyt niska, nie
wskazując żadnego merytorycznego uzasadnienia dla takiego twierdzenia.
Odnośnie kosztów niezbędnych napraw, wymian i remontów w ramach budżetu 3.000,00
złotych miesięcznie Odwołujący wyjaśnił, iż kwota 436,14 złotych netto miesięcznie została
skalkulowana w oparciu o pomiary urządzeń eksploatowanych na oczyszczalni, dokonane
przez konserwatorów Odwołującego. Pomiary te wykazały, iż w okresie 4-letnim konieczna
będzie wymiana silników pomp PI, pompy p31 oraz mieszadła 1. Odwołujący dokonał analizy
stanu tych urządzeń, która wykazała przeciętną ich sprawność, co może, ale nie musi wiązać
się z koniecznością ich wymiany w okresie obowiązywania umowy. Jednak Odwołujący przyjął
konieczność ich wymiany. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty posłużył się
ogólnym stwierdzeniem, iż „takie podejście nie warunkuje prawidłowego odtwarzania majątku
oczyszczalni i grozi pogorszeniem jej stanu technicznego”. Nie wskazał jednak żadnych
argumentów merytorycznych potwierdzających takie twierdzenia i zaprzeczających wynikom
pomiarów wykonanych przez Odwołującego.
Przedstawiając koszty zużycia mediów Odwołujący wskazał dokładne wskaźniki zużycia
energii elektrycznej dla poszczególnych urządzeń działających na oczyszczalni w oparciu
o dotychczasowe doświadczenie związane z funkcjonowaniem oczyszczalni Zamawiającego,
tj. 3.120 kWh miesięcznie. Uwzględniono ponadto podwyżkę cen energii elektrycznej na
poziomie 50% w stosunku do ceny za kWh wskazanej przez Zamawiającego. Zamawiający w
uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazał, że wskazana w kalkulacji Odwołującego liczba
3.120 kWh miesięcznie jest nieprawidłowa, a Zamawiający oczekiwał uwzględnienia
w ofercie zużycia energii elektrycznej na poziomie 7.500 kWh miesięcznie. Poza odwołaniem
się do odpowiedzi na pytania do specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
nie wskazał, dlaczego przyjęte przez Odwołującego szacunki są nieprawidłowe. Znamienne
jest to, iż Zamawiający nie odniósł się do wskazanych w wyjaśnieniach Odwołującego
poziomów zużycia energii elektrycznej przez poszczególne urządzenia. Przedstawione przez
Zamawiającego szacunki nie były wiążące dla wykonawców, tym bardziej, że dotychczasowe
doświadczenie Odwołującego związane z obsługą tej oczyszczalni wskazywało, iż zużycie
energii elektrycznej jest znacząco niższe niż wykazane przez Zamawiającego. Na dzień
złożenia wyjaśnień przez Odwołującego Zamawiający nie dokonał opomiarowania
oczyszczalni i montażu liczników energii elektrycznej. Tym samym brak jest podstaw do
uznania wskazanych przez Zamawiającego szacunków zużycia energii za miarodajne
i potwierdzone w jakikolwiek spos
ób.
Ponadto Odwołujący wskazał zakładany zysk na poziomie około 2.000 złotych.
W takiej sytuacji nie można twierdzić, iż cena zaoferowana przez Odwołującego może być
uznana za cenę rażąco niską.
Zgodnie z obowiązującym orzecznictwem cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną,
nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie
jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są
m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Konieczne jest, aby cena oferty była
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jego wartości rynkowej. W
konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres
i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen
występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt
odniesienia dla ceny rażąco niskiej.
Odwołujący wskazał w swoich wyjaśnieniach trzy podobne wykonywane usługi wraz z ich ceną
miesięczną, zakresem, przepływem oraz lokalizacją oczyszczalni. Wszystkie te umowy
realizowane są za wynagrodzeniem miesięcznym niższym niż wskazane w ofercie.
Zamawiający posiadał wszystkie dane, faktury oraz informacje o dotychczasowej współpracy,
jednak w uzas
adnieniu odrzucenia oferty pominął te kwestie, powołując się wyłącznie na
arbitralnie
przyjęte
ilości
wynikające
z
maksymalnych
ilości
wskazanych
w dokumentacji projektowej. Na dzień złożenia oferty oraz wyjaśnień nie istniały żadne
rzeczowe przesłanki, aby zakładać, iż obciążenie oczyszczalni będzie na poziomie
maksymalnym, wskazanym w dokumentacji projektowej.
Tym samym przeprowadzona przez Zamawiającego analiza ceny wskazanej w ofercie
Odwołującego i kalkulacji określonej w wyjaśnieniach jest nieprawidłowa, gdyż odnosi się nie
do realnych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a przyjętych arbitralnie przez
Zamawiającego wskaźników oraz podstawy prawnej wystąpienia przez Zamawiającego
z wnioskiem o wyjaśnienie w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych.
Sam brak uwzględnienia w kalkulacji kosztów mediów w sposób określony przez
Zamawiającego nie przesądza o rażąco niskiej cenie oferty Odwołującego. Zamawiający po
prostu stwierdził, że nie uwzględniono tych kosztów, jednak nie wykazał, iż cena jest rażąco
niska, jak również nie wykazał zasadności przyjęcia do kalkulacji ilości projektowych lub
szacunkowych wskazanych przez siebie
– będących wyłącznie ilościami maksymalnymi.
Zamawiający zwyczajnie oparł się na własnych prognozach i przypuszczeniach nie odnosząc
się w żaden sposób do dotychczasowego funkcjonowania oczyszczalni.
W sytuacji, w której Zamawiający miał wątpliwości co do podstaw przyjętych przez
Odwołującego szacunków, powinien zwrócić się do niego z dodatkowymi wyjaśnieniami.
Czynności tej Zamawiający zaniechał. Jest to żądanie ewentualne odwołania, gdyż z całości
odwołania wynika, iż cena wskazana w ofercie Odwołującego nie mogła być uznana za rażąco
niską w świetle przeprowadzonej przez Zamawiającego analizy i uzasadnienia.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie
kosztów postępowania odwoławczego.
Zamawiający wskazał, że zarzut dotyczący naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wyko
nawców, zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, pozostaje
bezzasadny w kontekście działań Zamawiającego mających na celu wyjaśnienie treści
złożonych ofert wszystkich wykonawców. Po przeprowadzonej analizie ofert Zamawiający
wezwał Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W treści wezwania wskazał swoje
wątpliwości dotyczące zaoferowanej ceny brutto za realizację przedmiotu zamówienia, tj.
508.032,00 zł brutto (10.584,00 zł brutto miesięcznie), gdyż pozostawała ona niższa o co
najmnie
j 30% od wartości zamówienia podstawowego powiększonego o należy podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania i wynoszącego 796.527,73 zł
brutto. Ponadto zaoferowana przez Odwołującego cena różniła się istotnie od cen pozostałych
ofert:
Odwołujący – 508.032,00 zł brutto, 470.400,00 zł netto; różnica w stosunku do budżetu:
-
288.495,73 zł (63,8%),
Przystępujący – 671.472,00 zł brutto, 621.733,33 zł netto; różnica w stosunku do budżetu:
-
125.055,73 zł (84,3%),
4Technology Sp. z o.o.
– 729.600,00 zł brutto, 675.555,56 zł netto; różnica w stosunku do
budżetu: -66.927,73 zł (91,6%),
Pomp 4 Eko Sp. z o.o.
– 818.117,28 zł brutto, 757.516,00 zł netto; różnica w stosunku do
budżetu: 21.589,55 zł (102,7%).
Mając na uwadze wysokość zaoferowanej ceny Zamawiający wezwał Odwołującego do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w szczególności do udzielenia odpowiedzi na następujące
pytania: 1) Czy cena oferty brutto uwzględnia wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz
z załącznikami; 2) Jak Wykonawca skalkulował cenę oferty i jak cena ta ma się do cen
rynkowych i innych okoliczności realizacji zamówienia; 3) Jakie Wykonawca poniesie koszty
i jaki uzyska zysk z realizacji prze
dmiotu zamówienia.
Po przeprowadzeniu analizy otrzymanych wyjaśnień Zamawiający stwierdził szereg
nieprawidłowości z zakresie kalkulacji ceny ofertowej, pozostających w sprzeczności
z zapisami szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia.
Do głównych czynników kosztotwórczych przy obliczeniu wysokości ceny ofertowej należą
koszty związane ze zużyciem energii elektrycznej na procesy technologiczne i pozostałe
w oczyszczalni ścieków. W tym zakresie Odwołujący w punkcie r) wyjaśnień przedstawił
kalkulację zapotrzebowania na energię elektryczną, podając, iż łączne dobowe zużycie energii
elektrycznej na obiekcie przyjęto na poziomie 104 kWh, co miesięcznie daje 3.120 kWh.
Przyjęta przez Odwołującego kalkulacja pozostaje w sprzeczności z odpowiedzią udzieloną
przez
Zamawiającego w piśmie do wszystkich wykonawców 11 października 2018 r. W
opublikowanym przez Zamawiającego sprostowaniu do udzielonych odpowiedzi na pytania
wykonawców Zamawiający jednoznacznie określił, ile wynosi przeciętne miesięczne zużycie
energii e
lektrycznej na oczyszczalni ścieków. Do kalkulacji kosztów eksploatacyjnych wszyscy
wykonawcy powinni przyjąć około 7.500 kWh. Jednocześnie Zamawiający zamieścił
informację, że udzielone wyjaśnienia są wiążące dla wszystkich wykonawców biorących udział
w p
rzedmiotowym postępowaniu. W ten sposób wykonawcy powzięli informację, jaką ilość
energii elektrycznej należy skalkulować w kosztach.
W ocenie Zamawiającego udzielona odpowiedź dotycząca zapotrzebowania oczyszczalni
ścieków na energię elektryczną powinna być wiążąca dla wszystkich wykonawców.
Potwierdzają to również pomiary zużycia energii elektrycznej na obiekcie, wykonane po
opomiarowaniu czyszczalni ścieków w licznik energii elektrycznej.
W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący potwierdził przyjęcie w kalkulacji kosztów łącznego
dobowego zużycia energii elektrycznej na obiekcie (oczyszczalni ścieków) w ilości 104 kWh
na dobę, co miesięcznie daje 3.120 kWh. Ilość ta jest o ponad połowę niższa wobec
średniomiesięcznego zapotrzebowania na energię elektryczną, podanego przez
Zamawiającego w udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 4 (7.500 kWh). W ocenie
Zamawiającego Odwołujący otrzymał tę samą informację dotyczącą prognozowanego
zapotrzebowania na energię elektryczną, co inni uczestnicy postępowania, natomiast
skalk
ulował wielkość o ponad połowę mniejszą.
Zamawiający nie zgadza się z przedstawionym w odwołaniu zarzutem, jakoby złożone przez
Odwołującego wyjaśnienia zostały niewłaściwie zastosowane i uznane, zaś przedstawione
kalkulacje cenowe źle zinterpretowane. Wykazane przez Odwołującego wybrane koszty
całkowite oraz koszty jednostkowe w niektórych pozycjach złożonych wyjaśnień pozostają
istotnie niższe niż odpowiadające im koszty skalkulowane przez Odwołującego w 2015 r.,
w czasie trwania niemal identycznego post
ępowania przetargowego. Porównanie niektórych
pozycji kosztorysowych pozwala wnioskować, że są one obarczone błędem, co jednocześnie
nie pozwala ich uznać za ceny rynkowe. Znacząca większość składowych ceny ofertowej legła
obniżeniu w stosunku do roku 2015, co jednocześnie przeczy ogólnokrajowej tendencji w
branży wodno-ściekowej, która tylko w latach 2016-2018 odnotowała bardzo gwałtowny wzrost
cen.
Zamawiający zakwestionował przytoczoną argumentację Odwołującego dotyczącą
prognozowanych ilości ścieków. Odwołujący nie powinien opierać się jedynie na własnych
doświadczeniach z eksploatacji oczyszczalni nabytych w okresie ostatnich kilku lat,
w szczególności zaś przyjmować ilości ścieków z tego okresu za miarodajny. Liczba
uchodźców na terenie ośrodka w ostatnim kwartale oscylowała w granicach 135-145 osób, co
jednocześnie generowało zrzut ścieków o objętości około 32 m
3
/d. Taki stan należy uznać
raczej za minimalny. Ośrodek w Dębaku dysponuje 250 miejscami, a w przypadku zaistnienia
sytuacji kryzysowej, przy
wykorzystaniu pomieszczeń ogólnodostępnych, może przyjąć
dodatkowe osoby (największe obłożenie ośrodka odnotowano na przełomie 2007
i 2008 r., gdzie przez okres około 3 m-cy przebywało blisko 800 cudzoziemców). Miarodajne
wytyczne do oszacowania kosztów obsługi i eksploatacji obiektu stanowiły materiały
przetargowe.
Przedstawione przez Odwołującego założenia dotyczące prognozowanych ilości odpadów,
powstających w wyniku prowadzenia procesu oczyszczania ścieków oraz energochłonności
układu, odnoszą się do ilości ścieków wynikających z doświadczenia Odwołującego, nabytego
w czasie eksploatacji OŚ Dębak w latach 2016-2018, co nie znajduje odzwierciedlenia w
dokumentach przetargowych. Odwołujący nie ma podstaw do zakładania, że w kolejnych
latach eksploatacji
obiektu stany związane z minimalnym zrzutem ścieków będą powszechne.
Tym
samym
część
przyjętych
założeń
dotycząca
kosztów
wywozu
i utylizacji odpadów jest błędna.
III Stanowisko przystępującego SAUR Konstancja Sp. z o.o.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego. Podkreślił, iż również posiada
doświadczenie w obsłudze oczyszczalni i według niego skalkulowana przez Odwołującego
cena nie pozwala na utrzymywanie oczyszczalni. Według niego okres ostatnich dwóch lat jest
ni
ereprezentatywny, jeśli chodzi o liczbę cudzoziemców przebywających na terenie Polski. Z
raportu Urzędu ds. Cudzoziemców na temat obywateli Ukrainy oraz innych krajów wynika, iż
w latach wcześniejszych liczba ta była znacząco większa niż w latach 2016-2018. Powyższe
dane wskazują, że nie ma podstaw, by przyjąć jakiś poziom referencyjny co do liczby osób,
które będą przebywały w ośrodku w latach następnych. Wykonawcy kierowali się specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, więc musieli uwzględnić dane, które podał Zamawiający.
Powołał się na odpowiedź na pytanie nr 17 z 3 października 2018 r., z której wynika, że liczba
ta będzie zmienna.
Odwołujący w obliczeniach kosztów napraw powołuje się na informacje konserwatorów, które
nie są nigdzie publikowane ani dla nikogo dostępne. Także koszt napraw 436 zł miesięcznie
jest oderwany od rzeczywistości i nie pokrywa się z § 2 ust. 1 pkt 25 wzoru umowy dotyczącym
pokrywania kosztów napraw i remontów. W roku 2013 była 3-krotnie większa ilość ścieków niż
zakładana przez Odwołującego. Według Odwołującego zużycie prądu to 3.100 kWh, a według
opomiarowania to 4.000 kWh, przy tak małym przepływie ścieków jak obecnie, wobec czego
przy wyższym zużycie to będzie wyższe.
Zgodnie z odpowiedzią nr 14 z 3 października 2018 r. miesięczna ilość odpadów to 5 m
3
,
natomiast Odwołujący zaniżył tę ilość.
Zgodnie z instrukcją obsługi oczyszczalni załączoną do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia pkt 7 woda służy nie tylko do celów bytowych, ale także do celów
technologicznych. Jeżeli przy 120 m
3
średnio jest to 21 m
3
, to przy 30 m
3
wskazywanych przez
Odwołującego to 5 m
3
, a nie 0,15 m
3
, jak wskazał on w wyjaśnieniach. Niezależnie od ilości
ścieków, są czynności stałe związane z obsługą oczyszczalni, które należy wykonać.
Przystępujący cenę swojej oferty kalkulował odnosząc się do przepływu średniego 120 m
3
i do tego odnosił inne dane, np. ilość skratek. Obecne obciążenie oczyszczalni było mu znane,
ale zbyt dużym ryzykiem było zakładać, że taki stan utrzyma się przez cały 4-letni okres
kontraktu, podczas gdy umowa przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe. Nie wiadomo, jak
Odwołujący sfinansuje utrzymanie oczyszczalni, jeżeli jej obciążenie wzrośnie. Zużycie energii
Przystępujący wycenił na poziomie podanym przez Zamawiającego, tj. 7.500 kWh.
To na Odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia, że jego cena nie jest rażąco niska. Oferty
należało złożyć zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a ta nie wskazywała,
że ceny należy obliczyć przy minimalnym poziomie pracy oczyszczalni. Odwołujący nie
udowodnił,
że
przez
kolejne
4
lata
będzie
taki
poziom,
jak
obecnie.
W interpretacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia przyjmuje się standard
rozsądnego, dobrze poinformowanego wykonawcy.
W interesie zachowania uczciwej konkurencji
nie można dopuścić, by w przyszłości
wykonawca domagał się wyższego wynagrodzenia, jeśli zwiększy się poziom eksploatacji
oczyszczalni. Odwołujący nie zabezpieczył takiego ryzyka, pomimo że powinien. Także inne
informacje przekazywał Zamawiającemu przed sporządzeniem specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zarzuty dotyczące oferty Przystępującego są niezasadne, a wykonawca ten skalkulował cenę
swojej oferty na minimalnym poziomie, od którego realizacja jest opłacalna, zatem oferta
Odwołującego jest poniżej tego poziomu.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny dotyczący prowadzonego postępowania (treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z wyjaśnieniami jej treści, treść oferty
Odwołującego, treść udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień treści oferty) nie jest sporny
między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej przez
Zamawiaj
ącego oraz dokumentów i oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych jako zawierającą rażąco niską cenę, podając następujące
uzasadnienie: w ocenie Zamawiającego cena zaoferowana za realizację prac objętych
przedmiotem zamówienia jest nierealna, nierynkowa, a przeprowadzona analiza wyjaśnień
rażąco niskiej ceny potwierdza zaniżenie następujących kosztów: wywozu i utylizacji skratek,
wywozu i utylizacji osadów ściekowych, wykonania bieżących napraw, wymian i remontów,
kosztów zużycia mediów do prowadzenia procesu.
Co do kosztów wywozu skratek i piasku – wykonawca podał, że zakłada powstawanie na
oczyszczalni jedynie 2,
0 Mg skratek rocznie, przy czym założenie to bazuje na
dotychczasowych doświadczeniach wykonawcy w eksploatacji oczyszczalni ścieków „Dębak”.
Przyjęta ilość skratek może ulec znacznemu zwiększeniu po przyjęciu do ośrodka większej
liczby cudzoziemców. Zgodnie z obliczeniami technologicznymi projektanta oczyszczalni
ścieków, przy pełnym obciążeniu ładunkiem ścieków oczyszczalni ilość generowanych skratek
wyniesie 8,4 m
3
rocznie, co daje około 6,3 Mg skratek rocznie. Przyjęta do kalkulacji kosztowej
ilość skratek jest więc kilkukrotnie mniejsza od ilości założonej przez projektanta. Wykonawca
przy kalkulacji kosztów utylizacji skratek nie powinien opierać się jedynie o własne
doświadczenia nabyte w czasie eksploatacji oczyszczalni ścieków „Dębak”, ale przede
ws
zystkim o materiały przetargowe. Nie ma bowiem pewności, że w przyszłości liczba osób
przebywających w ośrodku pozostawać będzie na podobnym poziomie i nie ulegnie
zwiększeniu. Przyjęcie założeń bazujących jedynie na dotychczasowych doświadczeniach
wykonaw
cy należy więc uznać za niepoprawne z uwagi na potencjalną możliwość zwiększenia
liczby
uchodźców
w
ośrodku
w zakładanym okresie 4-letniej eksploatacji oczyszczalni ścieków.
Co do kosztów wywozu i utylizacji osadów pościekowych – zostały one skalkulowane na
podstawie wcześniejszych doświadczeń wykonawcy związanych z eksploatacją
przedmiotowego obiektu. W przesłanych wyjaśnieniach wykonawca odwołuje się do relatywnie
niskiego przepływu ścieków, wynoszącego przeciętnie 30 m
3
/d, który jednocześnie implikuje
powstanie osadów płynnych w ilości 81 m
3
/rok. Wykonawca nie podaje jednocześnie stopnia
zagęszczenia osadu, niemniej przy stosowanej technologii zagęszczania osadów
(grawitacyjne), zagęszczenie osadów powinno wynosić około 1-2,5% s.m. (w=99-97,5%).
Zgodnie
z informacjami zamieszczonymi w projekcie technologicznym Oczyszczalni Ścieków
„Dębak”, dobowa ilość osadów powstająca na oczyszczalni przy przepływie nominalnym
wynosi około 1,14 m
3
/d, co daje w skali roku około 416 m
3
osadów płynnych. Wykonawca do
swoje
j kalkulacji przyjął ilość osadów odpowiadającą niespełna 20% ilości projektowanej.
Podobnie jak w przypadku oszacowania ilości skratek wykonawca przyjął, że w okresie 4-
letniej eksploatacji ilość ścieków dopływających na oczyszczalnię nie ulegnie zwiększeniu.
Co do kosztów drobnych materiałowych – wykonawca założył koszty na poziomie 310 zł
miesięcznie, co nie warunkuje prawidłowego i terminowego odtwarzania majątku oczyszczalni,
zarówno technologicznego, jak i pozostałego. Przyjęty budżet (koszty) na naprawy małe,
części zamienne, materiały eksploatacyjne, wymiany i remonty nie może obejmować jedynie
dwóch pomp i mieszadła. W dokumentach przetargowych oraz udzielonych odpowiedziach
Zamawiający zwracał uwagę na konieczność szerokiego korzystania z kwoty ryczałtowej
wynoszącej 3.000 zł brutto, przeznaczonej na drobne naprawy, prace remontowe i naprawcze.
Łącząc ww. kwotę z kosztami niezbędnych napraw, wymian i remontów w ramach budżetu
3.000 zł brutto miesięcznie, osiąga się kwotę wynoszącą 746,14 zł miesięcznie, a więc
zaledwie 30% miesięcznego ryczałtu na utrzymanie oczyszczalni w stanie gotowości, bez
potrzeby
wykonywania
większych
napraw
i remontów.
Co do kosztów niezbędnych napraw, wymian i remontów w ramach budżetu 3.000 zł
miesięcznie – wykonawca omyłkowo zakwalifikował koszt remontu dużych urządzeń do grupy
drobnych remontów i napraw. Zgodnie z informacjami zamieszczonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia koszty remontów przekraczające kwotę 3.000 zł brutto ponosi
Zamawiający po wcześniejszym zweryfikowaniu przedstawionych kosztorysów. Niezależnie
od powyższego wykonawca założył wymianę jedynie dwóch pomp i jednego mieszadła na
podstawie dokonanych wcześniej pomiarów rezystancji uzwojenia. Takie podejście nie
warunkuje prawidłowego odtwarzania majątku oczyszczalni i grozi pogorszeniem jej stanu
technicznego. W czteroletnim okresie eksploatacji oczyszczalni liczba dużych urządzeń, w
znacznym stopniu już wyeksploatowanych, z pewnością będzie większa. Kwota 436,14 zł
miesięcznie nie pozwoli na przeprowadzenie wszystkich niezbędnych napraw i prac
konserwacyjnych. W świetle wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wykonawca powinien zająć się również konserwacją wylotu i cieku poniżej wylotu i w jego
bezpośrednim sąsiedztwie. Obliguje do tego obowiązujące pozwolenie wodnoprawne, gdyż
zostało udzielone w oparciu o uzgodnienia z lokalną spółką wodną, która wyraziła zgodę na
odprowadzanie ścieków do rowu „Mrówka” pod warunkiem wykonywania okresowych prac
konserwacyjnych w bezpośrednim sąsiedztwie wylotu.
Co do kosztów zużycia mediów – przyjęte przez wykonawcę do kalkulacji kosztowej łączne
zużycie energii na obiekcie wynosi 3.120 kWh miesięcznie (104 kWh dobowo) i pozostaje
przeszło o połowę niższe w stosunku do wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia udzielonych przez Zamawiającego, dotyczących ilości energii, jaką należy przyjąć
do kalkulacji ceny ofertowej. Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego każdy
z wykonawców powinien skalkulować obligatoryjnie koszty wynikające z miesięcznego zużycia
energii elektrycznej wynoszącego około 7.500 kWh. Zaniżenie przez wykonawcę zużycia
energii spowodowało, iż szacunkowe koszty zużycia mediów są o ponad połowę niższe.
Wykonawca, przyjmując stawkę 0,45 zł za 1 kWh, zaniżył miesięczny koszt zużycia energii
elektrycznej o 1971 zł.
Kalkulacja dużej części składowych ceny ofertowej została przyjęta na podstawie doświadczeń
wykonawcy z eksploatacji oczyszczalni ścieków „Dębak”, prowadzonej przy bardzo niskim
dopływie ścieków. W perspektywie kolejnych 4 lat funkcjonowania ośrodka
i oczyszczalni ścieków nie ma pewności, że średni dopływ ścieków będzie utrzymywał się na
poziomie 30 m
3
/d (przy przepustowości oczyszczalni wynoszącej Qd
śr
=120 m
3
/d). Wykonawca
nie zastosował się do wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dotyczących ilości energii, jaką należy przyjąć do kalkulacji ceny ofertowej (pismo z 11
października 2018 r.). Wykonawca nie skalkulował również kosztów związanych z poborem
wody wodociągowej do celów technologicznych i innych oraz kosztów wywozu odpadów
innych niż technologiczne. Dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Kluczowe w tej kwestii pozostaje zaniżenie kosztów zużycia energii w stosunku do informacji
podanej przez Zamawiającego, wiążącej dla wszystkich wykonawców.
Składając odwołanie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie zapewnienia
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego jako
zawierającej rażąco niską cenę,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie i uznanie, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę,
3. art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich niewłaściwe
zastosowanie i uznanie, iż złożone przez Odwołującego wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej
ceny potwierdzają zaniżenie przez Odwołującego kosztów w sytuacji, w której potwierdzały
one prawidłowe i rynkowe ustalenie ceny przez Odwołującego, ewentualnie
4. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zam
ówień publicznych poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień.
Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera podstawowe zasady udzielania
zamówień publicznych stanowiąc, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zaś art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych opisuje procedurę wyjaśniania kwestii
poziomu ceny/kosztu, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 wskazując, że: „1. jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r.
poz. 847
oraz
z 2018 r.
poz. 650
); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących
w
miejscu,
w
którym
realizowane
jest
zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części
zamówienia podwykonawcy.
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z
art. 35 ust. 1 i 2
lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
Przedmiotem sporu pomiędzy Stronami jest kwestia, czy cena zaoferowana przez
Odwołującego jest ceną noszącą znamiona ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Przy czym nie jest sporne samo ustalenie, czym jest cena rażąco niska – obie
Strony prawidłowo zdefiniowały to pojęcie: jest to cena nierealistyczna i nieadekwatna do
zakresu i kosztów prac składających się na przedmiot zamówienia, zakładająca lub skutkująca
wykonaniem zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów. Natomiast zagadnieniem
wymagającym rozstrzygnięcia jest, czy założenia przyjęte przez Odwołującego przy obliczaniu
ceny
powodują,
że
jego
cena
jest
nierealistyczna
i nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na przedmiot zamówienia.
Na tak postawione pytanie, w ocenie Izby, nie można udzielić jednoznacznej odpowiedzi
– w kontekście postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, samo zaś
postępowanie obarczone jest błędem systemowym, który prowadzi do niemożności dokonania
prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Jak wskazuje przywołany art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający ma
obowiązek przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
przejrzysty oraz zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców. W przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w jednej
jednostce redakcyjnej zawarto cztery normy prawne (zachowanie uczciwej konkurencji, równe
traktowanie wykonawców, proporcjonalność, przejrzystość), z których każda ma odmienne
znaczenie, jakkolwiek są one ze sobą powiązane i dopiero łącznie tworzą całość oddającą
zamierzony cel, który można ogólnie określić jako stan uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami. Istotnym elementem zachowania uczciwej konkurencji jest równe traktowanie
wykonawców, a jej instrumentem jest przejrzystość (transparentność) postępowania – przy
czym bezsporne jest, że wszystkie te elementy dla swej prawidłowej realizacji wymagają
możliwie równego stanu poinformowania wykonawców biorących udział w postępowaniu o
warunkach realizacji zamówienia (głównie poprzez specyfikację istotnych warunków
zamówienia), a następnie dokonanie ich możliwie porównywalnej oceny.
Idea ta została wyrażona m.in. w art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
stanowiącym, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Jednak z idei zachowania uczciwej konkurencji wynika, że wymóg ten dotyczy nie tylko
sam
ego przedmiotu zamówienia, lecz także innych elementów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zwłaszcza mających znaczenie kosztotwórcze. Odzwierciedlone jest
to także w art. 36 ustawy Prawo zamówień publicznych, wymagającym m.in., by Zamawiający
opis
ał sposób obliczenia ceny ofertowej.
Tymczasem z ustalonego stanu faktycznego wynika, że w niniejszym postępowaniu
wykonawcy nie kierowali się zbieżnymi informacjami i założeniami o zakresie realizacji
zadania, a przez to złożyli oferty nie noszące cech realnej porównywalności.
Przedmiotem zamówienia jest nadzór i całodobowa obsługa i konserwacja oczyszczalni
ścieków w ośrodku dla cudzoziemców zarządzanym przez Zamawiającego w okresie 48
miesięcy, a cena oferty miała obejmować „całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia,
w tym również wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu, związane ze świadczeniem usług
zgodnie
z
zakresem
i
przedmiotem
zamówienia
określonym
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami” (rozdział XIII pkt 2
specy
fikacji istotnych warunków zamówienia).
W rozdziale XIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis sposobu obliczania ceny”
Zamawiający wskazał jedynie: „1. W ofercie sporządzonej wg Załącznika nr 1 do SIWZ należy
dokładnie określić miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie za wykonywanie przedmiotu
zamówienia oraz łączną ryczałtową cenę brutto za wykonanie całości przedmiotu zamówienia.
2. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym
również wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu, związane ze świadczeniem usług zgodnie
z
zakresem
i
przedmiotem
zamówienia
określonym
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami. 3. Cena musi
obejmować podatek od towarów i usług naliczony zgodnie z obowiązującymi w dniu składania
oferty przepisami. 4. Cena musi być: podana i wyliczona w zaokrągleniu do dwóch miejsc po
przecinku (zasada zaokrąglenia - poniżej 5 należy końcówkę pominąć, powyżej
i równe 5 należy zaokrąglić w górę). 5. Cena oferty winna być wyrażona w złotych polskich
(PLN). 6. Przed podpisaniem umowy Wykonawca jest zobowiązany podać Zamawiającemu
dane niezbędne do sporządzenia umowy, w tym wartość umowy bez podatku od towarów
i usług tj. wartość netto.”
Również w rozdziale XII specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis sposobu
przygotowania oferty”, w zakresie wyceny oferty Zamawiający podał wyłącznie, że oferta musi
zawierać wypełniony formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego
załącznik do specyfikacji, zawierający w szczególności łączną cenę ofertową brutto,
miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie brutto za realizację zamówienia, zobowiązanie
dotyczące czasu reakcji serwisu i warunków płatności.
W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający zawarł ogólny zakres obowiązków wykonawcy,
jak tez różne dane techniczne i eksploatacyjne.
W żadnym jednak z dokumentów składających się na specyfikację istotnych warunków
zamówienia Zamawiający nie wskazał wiążących założeń co do wyceny oferty.
Nie budziło sporu, że koszt wykonania zamówienia po stronie wykonawcy w dużej mierze
zależy od stopnia eksploatacji oczyszczalni, tzn. ilości ścieków wytwarzanych w ośrodku, co z
kolei związane jest z liczbą osób tam przebywających. Przy czym, o ile wiadome jest, że
ośrodek przeznaczony jest na pobyt maksymalnie 250 osób/cudzoziemców (plus obsługa), to
nieznana jest liczba osób, które realnie będą w nim przebywać w trakcie realizacji umowy, jak
też, ile ścieków będą one wytwarzać. Obecnie, w ostatnich miesiącach w ośrodku przebywało
ok. 135-
145 osób, co spowodowało wytwarzanie ok. 30 m
3
ścieków na dobę.
Zrozumiałe jest, że Zamawiający nie jest w stanie określić przyszłego realnego
zapotrzebowania na oczyszczanie ścieków, jednak nie zwalnia go to z obowiązku wskazania
jak najbardziej jednoznacznych i jednolitych dla wszystkich wykonawców podstaw
oszacowania cen ofert.
Tymczasem Zamawiający, pomimo podawania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i wyjaśnieniach do niej pewnych danych, w żadnym miejscu nie wskazał danych
referencyjnych do przygotowania oferty ani nie zobowiązał wykonawców do ujęcia tych danych
w swoich wyliczeniach i ofertach. Nie zrobił tego nawet w wyjaśnieniach
z 11 października 2018 r. (korekta wyjaśnień z 3 października 2018 r.), na które powołał się w
informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Wyjaśnienia te brzmiały: „Pytanie nr 4: Czy
istnieje możliwość otrzymania dotychczasowych miesięcznych zestawień zużycia energii
elektrycznej oraz wody? O
dpowiedź: Obecnie brak jest licznika energii elektrycznej na
oczyszczalni. Z szacunków zamawiającego wynika, że przeciętne zużycie miesięczne energii
elektrycznej na oczyszczalni ścieków wynosi 7500 kWh.”
Treść przywołanej odpowiedzi nie wskazuje na jakikolwiek element obowiązku ujęcia tej
wartości w założeniach oferty, a nawet przyjęcie, że takie zużycie będzie również
w przyszłości. Jak wynika z danych przedstawionych podczas postępowania odwoławczego,
wskazane zużycie jest też nieadekwatne do zużycia realnego – 3.120 kWh podanych przez
Odwołującego oraz 4.000 kWh według wskazań licznika po opomiarowaniu (w sezonie
grzewczym, gdy pobór energii jest większy). Trudno więc zarzucać Odwołującemu, który
posiadał dane eksploatacyjne, że kierował się tymi danymi.
Również w stosunku do ilości odpadów wytwarzanych w oczyszczalni Zamawiający, proszony
o podanie maksymalnej liczby odpadów, jakie będzie miał obowiązek zagospodarować
wykonawca, w odpowiedzi na pytanie nr 17 z 3 października 2018 r. wskazał, że „w
pr
zeciętnych warunkach pracy oczyszczalni ilość wytworzonych odpadów może być różna z
uwagi na zamienność przepływu i liczbę cudzoziemców przebywających na terenie ośrodka”.
Zatem również w tym zakresie Zamawiający nie wskazał konkretnych wartości, do których
mają się odnieść wykonawcy – choćby nawet pośrednio przez wielkość przepływu ścieków.
Podobnie, choć załączył do specyfikacji istotnych warunków zamówienia dane techniczne
dotyczące oczyszczalni, Zamawiający nie ustalił w specyfikacji ilości ścieków, do której
w ofertach mieli się odnieść wykonawcy. Podczas rozprawy Zamawiający wskazał, że „miał
na myśli” przepływ ścieków odnoszący się do średniej przepustowości oczyszczalni
wynoszącej 120 m
3
/d. Jest to jednak stwierdzenie ex post, dokonane na etapie oceny ofert,
a nie
– jak powinno – w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i które z żadnego
postanowienia tej specyfikacji nie wynika (a przynajmniej Zamawiający nie potrafił go
wskazać).
Przy czym
– w ocenie Izby – z żadnego logicznego założenia nie wynika, że akurat ta wartość
(120 m
3
/d) powinna być przyjęta do wyliczeń – nie jest to ani wartość realna, ani maksymalna.
Izba podziela tu pogląd przywołany przez Przystępującego, że w interpretacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przyjmuje się standard rozsądnego, dobrze
poinformowanego wykonawcy
– natomiast Izba nie jest w stanie uzasadnić, dlaczego
rozsądny, dobrze poinformowany wykonawca miałby odnosić się do wartości akurat
120 m
3
/d wiedząc, że realnie w ostatnim okresie to 30 m
3
/d.
Pod
obnie niezrozumiałe dla Izby jest, dlaczego Zamawiający przyjął, że „rozsądni” wykonawcy
– bez takowego wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – powinni odnieść
się do wartości, które nie mają i najprawdopodobniej nie będą miały miejsca, tj. przebywania
na terenie ośrodka ponadnormatywnej liczby cudzoziemców, np. 800. Fakt, że przejściowo
taka sytuacja zdarzyła się w roku 2007-2008, nie oznacza, że się ona powtórzy (skro się nie
powtórzyła przez 12 lat), czy też, że będzie sytuacją inną niż jedynie krótkotrwała, zwłaszcza,
że statystycznie w kolejnych latach liczba cudzoziemców malała (co potwierdza przedstawiony
przez Przystępującego raport Urzędu do Spraw Cudzoziemców na temat obywateli Ukrainy,
którzy
w
latach
2003-2019
złożyli
wniosek
o
udzielenie ochrony międzynarodowej w RP, ujmujący także obywateli innych państw).
Tymczasem, jak wynika z wypowiedzi Zamawiającego, założenie to przyjął on jako nieomalże
podstawę swoich założeń co do obliczenia ceny.
Oczywiście, Zamawiający mógł taką prognozę przyjąć, ale powinien to wskazać
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Należy bowiem zgodzić się również ze
stwierdzeniem Zamawiającego, że wykonawca powinien kierować się nie tyle swoimi
doświadczeniami, co materiałami przetargowymi – ale warunkiem jest, że odpowiednie
materiały przetargowe, którymi musi się kierować, zostaną przygotowane.
Jednocześnie jednak Izba zauważa, że stopień poinformowania Odwołującego o danych
eksploatacyjnych oczyszczalni był odmienny od pozostałych wykonawców, znacznie też
lepszy niż samego Zamawiającego. O ile więc inni wykonawcy mogli jedynie kierować się
danymi przez Zamawiającego przekazanymi (nie zawsze prawidłowymi czy kompletnymi),
o tyle Odwołujący posiadał własne, odmienne dane. Spowodowało to w konsekwencji, że jego
oferta została oparta na odmiennych założeniach niż oferta konkurentów, w tym oferta
wybrana
– Przystępującego. Jednocześnie nie można tej ofercie (ofercie Odwołującego)
zarzucić, że jest ona nierealna czy nierynkowa dlatego jedynie, że została oparta na danych
eksploatacyjnych dostępnych jedynie Odwołującemu. Zrozumiałe jest też, że nie leżało
w interesie Odwołującego korygowanie zawyżonych – jak się okazało – danych podawanych
wykonawcom przez Zamawiającego w trakcie postępowania. Przede wszystkim zaś, zarzuty
postawione ofercie Odwołującego zostały oparte o wskazania, które pojawiły się dopiero
w informacji o odrzuceniu oferty.
Z drugiej strony wykonawcy inni niż Odwołujący, kierując się tymi danymi (podanymi przez
Zamawiającego), znaleźli się w innej sytuacji – gorszej niż Odwołujący, co znalazło wyraz
w cenach ich ofert (wszystkie były wyższe).
W rezultacie z jednej strony spowodowało to nierówność sytuacji wykonawców – wykonawcy
kierujący się danymi przedstawionymi przez Zamawiającego znaleźli się w sytuacji gorszej niż
Odwołujący bazujący na swoim doświadczeniu, zatem uznanie oferty Odwołującego
(najtańszej) za najkorzystniejszą byłoby dla nich krzywdzące (zwłaszcza dla Przystępującego,
którego oferta pierwotnie została wybrana). W szczególności, jeśli nieprawidłowe dane
wynikały z informacji przekazanych Zamawiającemu przez Odwołującego.
Z drugiej zaś strony odrzucenie oferty Odwołującego jako nierealnej cenowo również byłoby
krzywdzące, gdyż opierał się on na realnych danych (które nie zostały podważone), co nie było
niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (przy braku jej kategorycznych
wskazań co do obliczeń), a przy tym było logiczne – w przeciwieństwie do założenia, że
Zamawiający chciałby płacić wyższe stawki nawet przy niższej eksploatacji
ze względu na to, że kiedyś być może stopień tej eksploatacji ulegnie zwiększeniu (biznesowo
bardziej racjonalne byłoby płacenie stawek niższych i ich ewentualne podniesienie przy
zwiększonej liczbie mieszkańców, zwłaszcza że zamawiający ze sfery budżetowej z zasady
wskazują na niedobór środków finansowych).
Należy tu więc przyznać rację Odwołującemu, że obecnie byłoby to rozstrzyganie, czyje
założenia są lepsze – Odwołującego, czy Zamawiającego. Przy czym Zamawiający założenia
te
powinien
ujawnić
już
w
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia,
a wszelakie późniejsze wskazania są nieskuteczne.
Same zaś oferty zostały oparte na odmiennych założeniach mających swoje źródło
w brakach specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie są ze sobą porównywalne.
Wobec powyższego stwierdzenia Izba uznała, że w niniejszej sytuacji wybór jako oferty
najkorzystniejszej czy to oferty Odwołującego, czy to oferty Przystępującego, przeczyłby
zasadom udzielania zamówień publicznych wyrażonym w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stwierdzona zaś wada stanowi wadę, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W ocenie Izby brak porównywalności złożonych ofert, jak też brak możliwości stwierdzenia,
jaka powinna by
ć rzeczywista wycena oferty (brak ustalonych a priori prognoz) wynikający
z nieprawidłowego przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (brak
prawidłowych, jednoznacznych wskazań co do przygotowania oferty), powoduje negatywny
skutek w
postaci wpływu na wybór oferty najkorzystniejszej, który jest niemożliwy do usunięcia
na obecnym etapie postępowania.
Przy tym należy podkreślić, że nawet jeśli Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć skali
pracy oczyszczalni w ciągu kolejnych czterech lat (jest rzeczą nieznaną, ile osób będzie
przebywało w ośrodku w tym okresie i ile ścieków będą one produkowały), jest w stanie podać
wykonawcom jedne, wiążące dane do wyceny ofert dla celów tej wyceny – przy założeniu
również korekty i urealnienia kosztów na etapie realizacji umowy, aby wykonawcy mogli się
bez obaw na tych danych oprzeć i aby ani wykonawca, ani zamawiający nie ponosili z tego
tytułu nieuzasadnionych strat.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie ze względu na
uznanie odrzucenia oferty Odwołującego za nieuzasadnione. Jednocześnie jednak Izba
nakazała unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz, dla porządku, unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając wpis w wysokości 15.000 złotych oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości 3.600 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Urzędowi do Spraw Cudzoziemców:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Gospodarki Wodno-
-
Ściekowej Gea-Nova Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Prawo zamówień publicznych jako obarczonego niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy,
2.
kosztami postępowania obciąża Urząd do Spraw Cudzoziemców i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo
Gospodarki
Wodno-Ściekowej
Gea-Nova
Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Urzędu do Spraw Cudzoziemców na rzecz Przedsiębiorstwa
Gospodarki
Wodno-
Ściekowej
Gea-Nova
Spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
pon
iesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 493/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd do Spraw Cudzoziemców prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „pełnienie nadzoru, całodobowej obsługi i konserwacji
oczyszczalni ścieków w ośrodku dla cudzoziemców w Podkowie Leśnej – Dębaku” na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r.
poz. 1986 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 14 lipca 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem nr 2018/S 134-
305636. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania
Odwołujący – Przedsiębiorstwo Gospodarki Wodno-Ściekowej Gea-Nova Sp. z o.o. wniósł
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie zapewnienia
przez Zamawiającego przy zaskarżonej czynności zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, tj. poprzez
bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę, pomimo że
Odwołujący złożył szczegółowe wyjaśnienia w terminie określonym przez Zamawiającego,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie i uznanie, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę,
3. art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pr
awo zamówień publicznych poprzez ich niewłaściwe
zastosowanie i uznanie, iż złożone przez Odwołującego wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej
ceny potwierdzają zaniżenie przez Odwołującego kosztów w sytuacji, w której potwierdzały
one prawidłowe i rynkowe ustalenie ceny przez Odwołującego,
ewentualnie
4. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w przypadku, gdy w ocenie
Zamawiającego wyjaśnienia Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny budziły wątpliwości,
w szczególności wobec faktu, iż Zamawiający nie doprecyzował w wezwaniu do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jakich dokładnie okoliczności mają dotyczyć te wyjaśnienia i
jakie dowody Odwołujący winien był złożyć, a ponadto w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego powoływał się na okoliczności niewskazane w wezwaniu lub w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu:
1
. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu,
2. powtórzenia czynności oceny ofert i uznania ceny wskazanej przez Odwołującego jako
rynkowej, ewentualnie zwrócenie się przez Zamawiającego do Odwołującego z dodatkowymi
pytaniami dotyczącymi kalkulacji przedstawionej przez Odwołującego,
3. uznania oferty Odwołującego za niepodlegającą odrzuceniu oraz jej wybór jako oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający poinformował go
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
uznając, że zawiera ona rażąco niską cenę, gdyż zostały zaniżone koszty: wywozu i utylizacji
skratek, wywozu i utylizacji osadów ściekowych, wykonania bieżących napraw, wymian i
remontów, zużycia mediów do prowadzenia procesów.
Odwołujący z takim stanowiskiem Zamawiającego się nie zgodził, uznając je za błędne co do
podstaw faktycznych i prawnych, a także sprzeczne z logiką i zapisami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w rozdziale XIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis sposobu
obliczenia ceny”, w punkcie 1. wskazał, iż w ofercie „należy dokładnie określić miesięczne
ryczałtowe wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz łączną ryczałtową cenę
brutto za wykonanie całości przedmiotu zamówienia”. Cena/wynagrodzenie w tym
postępowaniu miało charakter ryczałtowy, obejmujący wszystkie czynności i obowiązki
wykonawcy określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności
w opisie przedmiotu zamówienia. Czynności te i obowiązki oraz związane z nimi koszty można
podzielić na co najmniej dwie grupy: 1) przewidywalne (pewne) – czyli takie, które będą
poniesione na pewno w związku z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, np.
wykonywanie analiz jakości ścieków, kontrola okresowa zrzucanych ścieków co do jakości i
ilości, koszty przeglądów okresowych itp., 2) szacunkowe (niepewne) – czyli takie, co do
wysokości których nie ma pewności, w jakiej kwocie zostaną poniesione, czy też w ogóle
zostaną poniesione, a ich obliczenie i uwzględnienie w cenie oferty stanowi przedmiot
szacowania wykonawców w oparciu o informacje przekazane przez Zamawiającego,
obowiązujące ceny/koszty jednostkowe oraz własne doświadczenie wykonawcy.
Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego, zakwestionował wyłącznie koszty
szacunkowe (niepewne), co do których nie zgodził się z przedstawioną w wyjaśnieniach
prognozą Odwołującego. Zamawiający nie kwestionował jednostkowych cen/kosztów
związanych z wykonaniem określonych czynności, lecz wyłącznie zakres tych czynności –
uznając, iż Odwołujący przyjął w swoich szacunkach zbyt małą ilość zagospodarowanych
odpadów lub liczbę zużytych kWh.
Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, wskazując iż
zaoferowana cena jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia (art. 90 ust. 1a
ustawy Prawo zamówień publicznych). Jest to okoliczność bezsporna. Ze względu na
ryczałtowy charakter ceny w postępowaniu Zamawiający w sposób ogólny określił, jakich
będzie wymagał informacji, tj. potwierdzenia, czy cena obejmuje wszystkie koszty związane z
realizacją zamówienia, sposobu skalkulowania ceny oferty oraz jej porównania do cen
rynkowych i innych okoliczności realizacji zamówienia, a także wskazania poniesionych
kosztów i oczekiwanego zysku.
Odwołujący przedstawił szczegółową kalkulację wynagrodzenia określonego w ofercie,
wskazał wyliczenia oraz stawki kosztowe będące podstawą ustalenia ceny, jak również
poinformował Zamawiającego o otrzymywanym przez siebie wynagrodzeniu w realizacji
podobnych umów. Ze względu na ryczałtowy charakter wynagrodzenia oraz duży udział
czynności/obowiązków szacunkowych (niepewnych) kalkulacja musiała mieć charakter
prognozy finansowej.
Przedmiotem zamówienia jest pełnienie codziennego, niezbędnego dla prawidłowego
funkcjonowania oczyszczalni ścieków nadzoru nad pracą, w szczególności kontrola pracy
urządzeń mechanicznych oraz kierowanie procesami technologicznymi utrzymania
prawidłowej obsługi eksploatacyjnej oczyszczalni ścieków, m.in. czynności wskazane
w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego: 1) przekazywanie na swój koszt odpadów,
w tym osadów ściekowych i nieczystości ciekłych, powstających w wyniku prawidłowej
eksploatacji oczyszczalni ścieków do unieszkodliwiania uprawnionym przedsiębiorcom (pkt 2.
opisu przedmiotu zamówienia, lit. n); 2) ponoszenie opłat za media związane
z utrzymaniem oczyszczalni ścieków w ruchu (eksploatacji), w szczególności za energię
elektryczną oraz wodę wodociągową (pkt 2. opisu przedmiotu zamówienia lit. o).
W ocenie Odwołującego czynności te wchodziły w zakres przedmiotu zamówienia wyłącznie
w zakresie pokrywania kosztów – Zamawiający nie wskazał konkretnej ilości odpadów do
odbioru, jak również nie wskazał konkretnej ilości jednostek zużycia mediów. Zamawiający
wskazał jedynie szacunkowe liczby umożliwiające wykonawcom skalkulowanie oferty.
Ponadto Zamawiający dołączył do specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokumenty
projektowe, zawierające informacje o maksymalnej wydajności oczyszczalni wskazanej przez
projektanta. W ocenie Odwołującego charakter wszystkich danych wskazanych przez
Zamawiającego, a będących podstawą uznania ceny za rażąco niską, był szacunkowy
i wskazywał jedynie na maksymalne obciążenie oczyszczalni. Z zapisów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie wynikało, iż były to dane wskazujące, że w całym okresie
funkcjonowania
oczyszczalni
będzie
ona
obciążona
w
sposób
maksymalny.
Z doświadczenia Odwołującego oraz standardów rynkowych wynika, iż w przypadku tego typu
usług nigdy nie dochodzi do obciążeń maksymalnych lub maksymalnego zużycia mediów
przez cały okres obowiązywania umowy. Ponadto Odwołujący obsługiwał oczyszczalnię przez
ostatnie ponad 5 lat i posiadał dane rzeczywiste umożliwiające mu skalkulowanie ceny
zawierającej realne i przewidywalne koszty, jak również planowany zysk z kontraktu.
Zamawiający uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie wskazał żadnych
merytorycznych podstaw dla przyjętych przez siebie założeń, posługując się jedynie
przypuszczeniami lub prognozami nie mającymi podstaw w zapisach specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie wskazał
zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z których wynikałoby, iż oczyszczalnia
będzie działała „pełną mocą”, jak również nie uzasadnił merytorycznie, dlaczego nie zgadza
się z założeniami Odwołującego, które opierały się na ponad pięcioletnim doświadczeniu
w obsłudze. Podstawą decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego były wyłącznie
przypuszczenia i niesprawdzone prognozy Zamawiającego. Zamawiający nie uzasadnił
podstaw uznania ceny wskazanej w ofercie za rażąco niską zgodnie z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych, a swoją decyzję oparł wyłącznie na przesłankach wskazanych
w art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący przez okres ponad 5 lat obsługiwał oczyszczalnię Zamawiającego
i doświadczenia z tej obsługi wskazał jako podstawę kalkulacji swojej ceny. W specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie wskazano, aby Zamawiający przewidywał zwiększenie
obciążenia oczyszczalni np. z powodu zwiększenia liczby uchodźców w ośrodku. Takie
dywagacje Zamawiający poczynił dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty, jednak bez
wskazania podstaw takich założeń. Odwołujący opierając się na doświadczeniu z lat
poprzednich przyjął rzeczywiste wskaźniki pozwalające mu na skalkulowanie ceny.
Wykonawca nie zaniżył tych wskaźników, nie opierał się na błędnych założeniach, lecz,
działając z należytą starannością, wskazał dokładnie wszystkie kluczowe elementy, jakie miały
wpływ na kalkulację ceny, opierając się na dotychczasowej obsłudze oczyszczalni
i danych, które również posiadał Zamawiający.
W poprzednim postępowaniu cena oferty Odwołującego nie odbiegała znacząco od ceny
oferty wskazanej w niniejszym postępowaniu – wtedy Zamawiający nie miał wątpliwości, że
zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. W niniejszym postępowaniu Odwołujący składał
ofertę mając dane i doświadczenie wynikające z ponad 5-letniej obsługi Zamawiającego.
Poprzednie umowy wykonywane był prawidłowo, a Zamawiający nie zgłaszał żadnych uwag
do ich realizacji. Zamawiający w swoim uzasadnieniu pominął okoliczność dotychczasowej
obsługi oczyszczalni przez Odwołującego i posiadanych w tym zakresie danych. Odwołujący
wskazał w swoich wyjaśnieniach, iż kalkulację oparł na swoich dotychczasowych
doświadczeniach w obsłudze oczyszczalni Zamawiającego, opierając się wprost na
analizowanych przepływach, kosztach obsługi itp. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia
oferty wskazał bez żadnego uzasadnienia faktycznego lub odwołania się do zapisów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż: 1) w przypadku kosztów utylizacji skratek
Odwołujący „nie powinien opierać się jedynie o własne doświadczenie nabyte
w czasie eksploatacji oczyszczalni ścieków Dębak, a przede wszystkim o materiały
przetargowe opracowane przez Zamawiającego”. Domniemywać można, iż Zamawiający
wskazyw
ał na dokumentację projektową, która przewiduje wyłącznie maksymalne obciążenie
oczyszczalni, a nie rzeczywiste lub planowane przepływy. Odwołujący miał prawo oprzeć się
o własne wyliczenia i prognozy wynikające z dotychczasowej obsługi oczyszczalni
Zamawi
ającego; 2) w przypadku kosztów wywozu osadów Odwołujący „w swojej kalkulacji
przyjął ilość osadów odpowiadającą niespełna 20 % ilości projektowanej. Podobnie jak
w przypadku oszacowania ilości skratek, Wykonawca przyjął, że w okresie 4-letniej
eksploatac
ji, ilość ścieków nie ulegnie zwiększeniu”. Zamawiający nie wskazał żadnego
uzasadnienia, poza swoimi twierdzeniami, z których wynikałoby, iż ilość ścieków ulegnie
rzeczywistemu zwiększeniu, a wyliczenia Odwołującego w oparciu o dotychczasowe
doświadczenie lub przyjęte prognozy są nieprawidłowe; 3) w przypadku kosztów zużycia
mediów „każdy z Wykonawców składających ofertę powinien skalkulować obligatoryjne koszty
wynikające z miesięcznego zużycia energii elektrycznej wynoszącej około 7500 kWh”.
Zamawiający nie odniósł się w żaden sposób do szczegółowych wyliczeń Odwołującego
dotyczących zużycia prądu przez poszczególne urządzenia, arbitralnie stwierdzając, iż
obowiązkowo należało uwzględnić podane przez niego dane.
Odnośnie kosztów niezbędnych napraw, wymian i remontów oraz kosztów drobnych
materiałowych kalkulacja Odwołującego bazowała na dotychczasowym doświadczeniu
w obsłudze oczyszczalni ścieków Zamawiającego, wynikającej z ponad 5-letniej jej obsługi.
Na to doświadczenie powołał się Odwołujący w wyjaśnieniach i jest to okoliczność bezsporna.
Uzasadnienie Zamawiającego wskazane w odrzuceniu oferty jest wyłącznie formą niczym nie
popartej prognozy własnej, w oparciu o którą Zamawiający formułuje bezpodstawny wniosek,
iż „w czteroletnim okresie eksploatacji oczyszczalni liczba dużych urządzeń, w znacznym
stopniu już wyeksploatowanych, z pewnością będzie większa. Kwota 436,14 złotych nie
pozwoli na przeprowadzenie wszystkich niezbędnych napraw i prac konserwacyjnych.” Takie
stanowisko Zamawiającego nie znajduje żadnego pokrycia w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia czy wzorca umowy. Żaden z tych dokumentów nie formułuje obowiązku
wydatkowania przez wykonawcę całości środków w każdym miesiącu. Zamawiający określił
wyłącznie, iż wydatki do 3.000,00 złotych miesięcznie będą pokrywane przez wykonawcę, a
powyżej tej kwoty przez Zamawiającego. Zamawiający nie przedstawił żadnych informacji, z
których wynikałyby wnioski sformułowane w odrzuceniu oferty, a przywołane powyżej.
Odnośnie kosztów skratek Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach, iż w oparciu
o dotychczasowe ilości powstających skratek zakłada powstanie 2,0 Mg skratek rocznie.
Koszty ich utylizacji zostały określone na podstawie stawek rynkowych, co do których
Zamawiający nie zgłosił żadnych zarzutów. Ilość skratek przyjęta do kalkulacji została
określona w oparciu o rzeczywiste ilości skratek powstających rocznie w całym okresie obsługi
oczyszczalni przez Odwołującego. Zamawiający posiadał te dane, jednak w żaden sposób nie
wykazał, iż rzeczywista lub prognozowana ich ilość będzie tak znacząco większa od ilości
przyjętej przez Odwołującego.
Analogicznie Odwołujący, w oparciu o rzeczywiste dane obejmujące okres ponad 5-letniej
współpracy, oszacował ilość wywożonych osadów oraz koszty ich wywozu. Do zastosowanych
stawek kosztowych Zamawiający nie miał żadnych zastrzeżeń. Zamawiający ponownie
zarzucił Odwołującemu, iż ilość osadów powinna być skalkulowana w oparciu
o ilości wskazane w dokumentacji projektowej, jednak Zamawiający nie wskazał, na podstawie
jakich danych lub prognoz przewiduje tak znaczne (pięciokrotne) zwiększenie ilości
wywożonych osadów.
Odnośnie kosztów drobnych materiałowych Odwołujący przyjął kwotę 310 złotych netto,
powołując się na dotychczasowe dane. Jest to pewnego rodzaju prognoza poparta
dotychczasowym doświadczeniem w obsłudze oczyszczalni Zamawiającego, w czasie której
Odwołujący poznał funkcjonowanie i stan oczyszczalni oraz znał koszty tych napraw.
Poprzednie miesięczne wynagrodzenie Odwołującego wynosiło 7.314,81 złotych netto oraz
11.530,00 złotych netto. Zaproponowana w obecnym postępowaniu cena była niższa od
poprzednio zaproponowanej tylko o około 15 %. Oczyszczalnia funkcjonowała prawidłowo,
a wszelkie naprawy wykonywane były przez Odwołującego zgodnie z potrzebami technicznymi
oczyszczalni. Zamawiający w odrzuceniu oferty wskazał, iż jest to kwota zbyt niska, nie
wskazując żadnego merytorycznego uzasadnienia dla takiego twierdzenia.
Odnośnie kosztów niezbędnych napraw, wymian i remontów w ramach budżetu 3.000,00
złotych miesięcznie Odwołujący wyjaśnił, iż kwota 436,14 złotych netto miesięcznie została
skalkulowana w oparciu o pomiary urządzeń eksploatowanych na oczyszczalni, dokonane
przez konserwatorów Odwołującego. Pomiary te wykazały, iż w okresie 4-letnim konieczna
będzie wymiana silników pomp PI, pompy p31 oraz mieszadła 1. Odwołujący dokonał analizy
stanu tych urządzeń, która wykazała przeciętną ich sprawność, co może, ale nie musi wiązać
się z koniecznością ich wymiany w okresie obowiązywania umowy. Jednak Odwołujący przyjął
konieczność ich wymiany. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty posłużył się
ogólnym stwierdzeniem, iż „takie podejście nie warunkuje prawidłowego odtwarzania majątku
oczyszczalni i grozi pogorszeniem jej stanu technicznego”. Nie wskazał jednak żadnych
argumentów merytorycznych potwierdzających takie twierdzenia i zaprzeczających wynikom
pomiarów wykonanych przez Odwołującego.
Przedstawiając koszty zużycia mediów Odwołujący wskazał dokładne wskaźniki zużycia
energii elektrycznej dla poszczególnych urządzeń działających na oczyszczalni w oparciu
o dotychczasowe doświadczenie związane z funkcjonowaniem oczyszczalni Zamawiającego,
tj. 3.120 kWh miesięcznie. Uwzględniono ponadto podwyżkę cen energii elektrycznej na
poziomie 50% w stosunku do ceny za kWh wskazanej przez Zamawiającego. Zamawiający w
uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazał, że wskazana w kalkulacji Odwołującego liczba
3.120 kWh miesięcznie jest nieprawidłowa, a Zamawiający oczekiwał uwzględnienia
w ofercie zużycia energii elektrycznej na poziomie 7.500 kWh miesięcznie. Poza odwołaniem
się do odpowiedzi na pytania do specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
nie wskazał, dlaczego przyjęte przez Odwołującego szacunki są nieprawidłowe. Znamienne
jest to, iż Zamawiający nie odniósł się do wskazanych w wyjaśnieniach Odwołującego
poziomów zużycia energii elektrycznej przez poszczególne urządzenia. Przedstawione przez
Zamawiającego szacunki nie były wiążące dla wykonawców, tym bardziej, że dotychczasowe
doświadczenie Odwołującego związane z obsługą tej oczyszczalni wskazywało, iż zużycie
energii elektrycznej jest znacząco niższe niż wykazane przez Zamawiającego. Na dzień
złożenia wyjaśnień przez Odwołującego Zamawiający nie dokonał opomiarowania
oczyszczalni i montażu liczników energii elektrycznej. Tym samym brak jest podstaw do
uznania wskazanych przez Zamawiającego szacunków zużycia energii za miarodajne
i potwierdzone w jakikolwiek spos
ób.
Ponadto Odwołujący wskazał zakładany zysk na poziomie około 2.000 złotych.
W takiej sytuacji nie można twierdzić, iż cena zaoferowana przez Odwołującego może być
uznana za cenę rażąco niską.
Zgodnie z obowiązującym orzecznictwem cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną,
nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie
jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są
m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Konieczne jest, aby cena oferty była
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jego wartości rynkowej. W
konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres
i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen
występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt
odniesienia dla ceny rażąco niskiej.
Odwołujący wskazał w swoich wyjaśnieniach trzy podobne wykonywane usługi wraz z ich ceną
miesięczną, zakresem, przepływem oraz lokalizacją oczyszczalni. Wszystkie te umowy
realizowane są za wynagrodzeniem miesięcznym niższym niż wskazane w ofercie.
Zamawiający posiadał wszystkie dane, faktury oraz informacje o dotychczasowej współpracy,
jednak w uzas
adnieniu odrzucenia oferty pominął te kwestie, powołując się wyłącznie na
arbitralnie
przyjęte
ilości
wynikające
z
maksymalnych
ilości
wskazanych
w dokumentacji projektowej. Na dzień złożenia oferty oraz wyjaśnień nie istniały żadne
rzeczowe przesłanki, aby zakładać, iż obciążenie oczyszczalni będzie na poziomie
maksymalnym, wskazanym w dokumentacji projektowej.
Tym samym przeprowadzona przez Zamawiającego analiza ceny wskazanej w ofercie
Odwołującego i kalkulacji określonej w wyjaśnieniach jest nieprawidłowa, gdyż odnosi się nie
do realnych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a przyjętych arbitralnie przez
Zamawiającego wskaźników oraz podstawy prawnej wystąpienia przez Zamawiającego
z wnioskiem o wyjaśnienie w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych.
Sam brak uwzględnienia w kalkulacji kosztów mediów w sposób określony przez
Zamawiającego nie przesądza o rażąco niskiej cenie oferty Odwołującego. Zamawiający po
prostu stwierdził, że nie uwzględniono tych kosztów, jednak nie wykazał, iż cena jest rażąco
niska, jak również nie wykazał zasadności przyjęcia do kalkulacji ilości projektowych lub
szacunkowych wskazanych przez siebie
– będących wyłącznie ilościami maksymalnymi.
Zamawiający zwyczajnie oparł się na własnych prognozach i przypuszczeniach nie odnosząc
się w żaden sposób do dotychczasowego funkcjonowania oczyszczalni.
W sytuacji, w której Zamawiający miał wątpliwości co do podstaw przyjętych przez
Odwołującego szacunków, powinien zwrócić się do niego z dodatkowymi wyjaśnieniami.
Czynności tej Zamawiający zaniechał. Jest to żądanie ewentualne odwołania, gdyż z całości
odwołania wynika, iż cena wskazana w ofercie Odwołującego nie mogła być uznana za rażąco
niską w świetle przeprowadzonej przez Zamawiającego analizy i uzasadnienia.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie
kosztów postępowania odwoławczego.
Zamawiający wskazał, że zarzut dotyczący naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wyko
nawców, zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, pozostaje
bezzasadny w kontekście działań Zamawiającego mających na celu wyjaśnienie treści
złożonych ofert wszystkich wykonawców. Po przeprowadzonej analizie ofert Zamawiający
wezwał Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W treści wezwania wskazał swoje
wątpliwości dotyczące zaoferowanej ceny brutto za realizację przedmiotu zamówienia, tj.
508.032,00 zł brutto (10.584,00 zł brutto miesięcznie), gdyż pozostawała ona niższa o co
najmnie
j 30% od wartości zamówienia podstawowego powiększonego o należy podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania i wynoszącego 796.527,73 zł
brutto. Ponadto zaoferowana przez Odwołującego cena różniła się istotnie od cen pozostałych
ofert:
Odwołujący – 508.032,00 zł brutto, 470.400,00 zł netto; różnica w stosunku do budżetu:
-
288.495,73 zł (63,8%),
Przystępujący – 671.472,00 zł brutto, 621.733,33 zł netto; różnica w stosunku do budżetu:
-
125.055,73 zł (84,3%),
4Technology Sp. z o.o.
– 729.600,00 zł brutto, 675.555,56 zł netto; różnica w stosunku do
budżetu: -66.927,73 zł (91,6%),
Pomp 4 Eko Sp. z o.o.
– 818.117,28 zł brutto, 757.516,00 zł netto; różnica w stosunku do
budżetu: 21.589,55 zł (102,7%).
Mając na uwadze wysokość zaoferowanej ceny Zamawiający wezwał Odwołującego do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w szczególności do udzielenia odpowiedzi na następujące
pytania: 1) Czy cena oferty brutto uwzględnia wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz
z załącznikami; 2) Jak Wykonawca skalkulował cenę oferty i jak cena ta ma się do cen
rynkowych i innych okoliczności realizacji zamówienia; 3) Jakie Wykonawca poniesie koszty
i jaki uzyska zysk z realizacji prze
dmiotu zamówienia.
Po przeprowadzeniu analizy otrzymanych wyjaśnień Zamawiający stwierdził szereg
nieprawidłowości z zakresie kalkulacji ceny ofertowej, pozostających w sprzeczności
z zapisami szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia.
Do głównych czynników kosztotwórczych przy obliczeniu wysokości ceny ofertowej należą
koszty związane ze zużyciem energii elektrycznej na procesy technologiczne i pozostałe
w oczyszczalni ścieków. W tym zakresie Odwołujący w punkcie r) wyjaśnień przedstawił
kalkulację zapotrzebowania na energię elektryczną, podając, iż łączne dobowe zużycie energii
elektrycznej na obiekcie przyjęto na poziomie 104 kWh, co miesięcznie daje 3.120 kWh.
Przyjęta przez Odwołującego kalkulacja pozostaje w sprzeczności z odpowiedzią udzieloną
przez
Zamawiającego w piśmie do wszystkich wykonawców 11 października 2018 r. W
opublikowanym przez Zamawiającego sprostowaniu do udzielonych odpowiedzi na pytania
wykonawców Zamawiający jednoznacznie określił, ile wynosi przeciętne miesięczne zużycie
energii e
lektrycznej na oczyszczalni ścieków. Do kalkulacji kosztów eksploatacyjnych wszyscy
wykonawcy powinni przyjąć około 7.500 kWh. Jednocześnie Zamawiający zamieścił
informację, że udzielone wyjaśnienia są wiążące dla wszystkich wykonawców biorących udział
w p
rzedmiotowym postępowaniu. W ten sposób wykonawcy powzięli informację, jaką ilość
energii elektrycznej należy skalkulować w kosztach.
W ocenie Zamawiającego udzielona odpowiedź dotycząca zapotrzebowania oczyszczalni
ścieków na energię elektryczną powinna być wiążąca dla wszystkich wykonawców.
Potwierdzają to również pomiary zużycia energii elektrycznej na obiekcie, wykonane po
opomiarowaniu czyszczalni ścieków w licznik energii elektrycznej.
W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący potwierdził przyjęcie w kalkulacji kosztów łącznego
dobowego zużycia energii elektrycznej na obiekcie (oczyszczalni ścieków) w ilości 104 kWh
na dobę, co miesięcznie daje 3.120 kWh. Ilość ta jest o ponad połowę niższa wobec
średniomiesięcznego zapotrzebowania na energię elektryczną, podanego przez
Zamawiającego w udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 4 (7.500 kWh). W ocenie
Zamawiającego Odwołujący otrzymał tę samą informację dotyczącą prognozowanego
zapotrzebowania na energię elektryczną, co inni uczestnicy postępowania, natomiast
skalk
ulował wielkość o ponad połowę mniejszą.
Zamawiający nie zgadza się z przedstawionym w odwołaniu zarzutem, jakoby złożone przez
Odwołującego wyjaśnienia zostały niewłaściwie zastosowane i uznane, zaś przedstawione
kalkulacje cenowe źle zinterpretowane. Wykazane przez Odwołującego wybrane koszty
całkowite oraz koszty jednostkowe w niektórych pozycjach złożonych wyjaśnień pozostają
istotnie niższe niż odpowiadające im koszty skalkulowane przez Odwołującego w 2015 r.,
w czasie trwania niemal identycznego post
ępowania przetargowego. Porównanie niektórych
pozycji kosztorysowych pozwala wnioskować, że są one obarczone błędem, co jednocześnie
nie pozwala ich uznać za ceny rynkowe. Znacząca większość składowych ceny ofertowej legła
obniżeniu w stosunku do roku 2015, co jednocześnie przeczy ogólnokrajowej tendencji w
branży wodno-ściekowej, która tylko w latach 2016-2018 odnotowała bardzo gwałtowny wzrost
cen.
Zamawiający zakwestionował przytoczoną argumentację Odwołującego dotyczącą
prognozowanych ilości ścieków. Odwołujący nie powinien opierać się jedynie na własnych
doświadczeniach z eksploatacji oczyszczalni nabytych w okresie ostatnich kilku lat,
w szczególności zaś przyjmować ilości ścieków z tego okresu za miarodajny. Liczba
uchodźców na terenie ośrodka w ostatnim kwartale oscylowała w granicach 135-145 osób, co
jednocześnie generowało zrzut ścieków o objętości około 32 m
3
/d. Taki stan należy uznać
raczej za minimalny. Ośrodek w Dębaku dysponuje 250 miejscami, a w przypadku zaistnienia
sytuacji kryzysowej, przy
wykorzystaniu pomieszczeń ogólnodostępnych, może przyjąć
dodatkowe osoby (największe obłożenie ośrodka odnotowano na przełomie 2007
i 2008 r., gdzie przez okres około 3 m-cy przebywało blisko 800 cudzoziemców). Miarodajne
wytyczne do oszacowania kosztów obsługi i eksploatacji obiektu stanowiły materiały
przetargowe.
Przedstawione przez Odwołującego założenia dotyczące prognozowanych ilości odpadów,
powstających w wyniku prowadzenia procesu oczyszczania ścieków oraz energochłonności
układu, odnoszą się do ilości ścieków wynikających z doświadczenia Odwołującego, nabytego
w czasie eksploatacji OŚ Dębak w latach 2016-2018, co nie znajduje odzwierciedlenia w
dokumentach przetargowych. Odwołujący nie ma podstaw do zakładania, że w kolejnych
latach eksploatacji
obiektu stany związane z minimalnym zrzutem ścieków będą powszechne.
Tym
samym
część
przyjętych
założeń
dotycząca
kosztów
wywozu
i utylizacji odpadów jest błędna.
III Stanowisko przystępującego SAUR Konstancja Sp. z o.o.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego. Podkreślił, iż również posiada
doświadczenie w obsłudze oczyszczalni i według niego skalkulowana przez Odwołującego
cena nie pozwala na utrzymywanie oczyszczalni. Według niego okres ostatnich dwóch lat jest
ni
ereprezentatywny, jeśli chodzi o liczbę cudzoziemców przebywających na terenie Polski. Z
raportu Urzędu ds. Cudzoziemców na temat obywateli Ukrainy oraz innych krajów wynika, iż
w latach wcześniejszych liczba ta była znacząco większa niż w latach 2016-2018. Powyższe
dane wskazują, że nie ma podstaw, by przyjąć jakiś poziom referencyjny co do liczby osób,
które będą przebywały w ośrodku w latach następnych. Wykonawcy kierowali się specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, więc musieli uwzględnić dane, które podał Zamawiający.
Powołał się na odpowiedź na pytanie nr 17 z 3 października 2018 r., z której wynika, że liczba
ta będzie zmienna.
Odwołujący w obliczeniach kosztów napraw powołuje się na informacje konserwatorów, które
nie są nigdzie publikowane ani dla nikogo dostępne. Także koszt napraw 436 zł miesięcznie
jest oderwany od rzeczywistości i nie pokrywa się z § 2 ust. 1 pkt 25 wzoru umowy dotyczącym
pokrywania kosztów napraw i remontów. W roku 2013 była 3-krotnie większa ilość ścieków niż
zakładana przez Odwołującego. Według Odwołującego zużycie prądu to 3.100 kWh, a według
opomiarowania to 4.000 kWh, przy tak małym przepływie ścieków jak obecnie, wobec czego
przy wyższym zużycie to będzie wyższe.
Zgodnie z odpowiedzią nr 14 z 3 października 2018 r. miesięczna ilość odpadów to 5 m
3
,
natomiast Odwołujący zaniżył tę ilość.
Zgodnie z instrukcją obsługi oczyszczalni załączoną do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia pkt 7 woda służy nie tylko do celów bytowych, ale także do celów
technologicznych. Jeżeli przy 120 m
3
średnio jest to 21 m
3
, to przy 30 m
3
wskazywanych przez
Odwołującego to 5 m
3
, a nie 0,15 m
3
, jak wskazał on w wyjaśnieniach. Niezależnie od ilości
ścieków, są czynności stałe związane z obsługą oczyszczalni, które należy wykonać.
Przystępujący cenę swojej oferty kalkulował odnosząc się do przepływu średniego 120 m
3
i do tego odnosił inne dane, np. ilość skratek. Obecne obciążenie oczyszczalni było mu znane,
ale zbyt dużym ryzykiem było zakładać, że taki stan utrzyma się przez cały 4-letni okres
kontraktu, podczas gdy umowa przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe. Nie wiadomo, jak
Odwołujący sfinansuje utrzymanie oczyszczalni, jeżeli jej obciążenie wzrośnie. Zużycie energii
Przystępujący wycenił na poziomie podanym przez Zamawiającego, tj. 7.500 kWh.
To na Odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia, że jego cena nie jest rażąco niska. Oferty
należało złożyć zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a ta nie wskazywała,
że ceny należy obliczyć przy minimalnym poziomie pracy oczyszczalni. Odwołujący nie
udowodnił,
że
przez
kolejne
4
lata
będzie
taki
poziom,
jak
obecnie.
W interpretacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia przyjmuje się standard
rozsądnego, dobrze poinformowanego wykonawcy.
W interesie zachowania uczciwej konkurencji
nie można dopuścić, by w przyszłości
wykonawca domagał się wyższego wynagrodzenia, jeśli zwiększy się poziom eksploatacji
oczyszczalni. Odwołujący nie zabezpieczył takiego ryzyka, pomimo że powinien. Także inne
informacje przekazywał Zamawiającemu przed sporządzeniem specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zarzuty dotyczące oferty Przystępującego są niezasadne, a wykonawca ten skalkulował cenę
swojej oferty na minimalnym poziomie, od którego realizacja jest opłacalna, zatem oferta
Odwołującego jest poniżej tego poziomu.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny dotyczący prowadzonego postępowania (treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z wyjaśnieniami jej treści, treść oferty
Odwołującego, treść udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień treści oferty) nie jest sporny
między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej przez
Zamawiaj
ącego oraz dokumentów i oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych jako zawierającą rażąco niską cenę, podając następujące
uzasadnienie: w ocenie Zamawiającego cena zaoferowana za realizację prac objętych
przedmiotem zamówienia jest nierealna, nierynkowa, a przeprowadzona analiza wyjaśnień
rażąco niskiej ceny potwierdza zaniżenie następujących kosztów: wywozu i utylizacji skratek,
wywozu i utylizacji osadów ściekowych, wykonania bieżących napraw, wymian i remontów,
kosztów zużycia mediów do prowadzenia procesu.
Co do kosztów wywozu skratek i piasku – wykonawca podał, że zakłada powstawanie na
oczyszczalni jedynie 2,
0 Mg skratek rocznie, przy czym założenie to bazuje na
dotychczasowych doświadczeniach wykonawcy w eksploatacji oczyszczalni ścieków „Dębak”.
Przyjęta ilość skratek może ulec znacznemu zwiększeniu po przyjęciu do ośrodka większej
liczby cudzoziemców. Zgodnie z obliczeniami technologicznymi projektanta oczyszczalni
ścieków, przy pełnym obciążeniu ładunkiem ścieków oczyszczalni ilość generowanych skratek
wyniesie 8,4 m
3
rocznie, co daje około 6,3 Mg skratek rocznie. Przyjęta do kalkulacji kosztowej
ilość skratek jest więc kilkukrotnie mniejsza od ilości założonej przez projektanta. Wykonawca
przy kalkulacji kosztów utylizacji skratek nie powinien opierać się jedynie o własne
doświadczenia nabyte w czasie eksploatacji oczyszczalni ścieków „Dębak”, ale przede
ws
zystkim o materiały przetargowe. Nie ma bowiem pewności, że w przyszłości liczba osób
przebywających w ośrodku pozostawać będzie na podobnym poziomie i nie ulegnie
zwiększeniu. Przyjęcie założeń bazujących jedynie na dotychczasowych doświadczeniach
wykonaw
cy należy więc uznać za niepoprawne z uwagi na potencjalną możliwość zwiększenia
liczby
uchodźców
w
ośrodku
w zakładanym okresie 4-letniej eksploatacji oczyszczalni ścieków.
Co do kosztów wywozu i utylizacji osadów pościekowych – zostały one skalkulowane na
podstawie wcześniejszych doświadczeń wykonawcy związanych z eksploatacją
przedmiotowego obiektu. W przesłanych wyjaśnieniach wykonawca odwołuje się do relatywnie
niskiego przepływu ścieków, wynoszącego przeciętnie 30 m
3
/d, który jednocześnie implikuje
powstanie osadów płynnych w ilości 81 m
3
/rok. Wykonawca nie podaje jednocześnie stopnia
zagęszczenia osadu, niemniej przy stosowanej technologii zagęszczania osadów
(grawitacyjne), zagęszczenie osadów powinno wynosić około 1-2,5% s.m. (w=99-97,5%).
Zgodnie
z informacjami zamieszczonymi w projekcie technologicznym Oczyszczalni Ścieków
„Dębak”, dobowa ilość osadów powstająca na oczyszczalni przy przepływie nominalnym
wynosi około 1,14 m
3
/d, co daje w skali roku około 416 m
3
osadów płynnych. Wykonawca do
swoje
j kalkulacji przyjął ilość osadów odpowiadającą niespełna 20% ilości projektowanej.
Podobnie jak w przypadku oszacowania ilości skratek wykonawca przyjął, że w okresie 4-
letniej eksploatacji ilość ścieków dopływających na oczyszczalnię nie ulegnie zwiększeniu.
Co do kosztów drobnych materiałowych – wykonawca założył koszty na poziomie 310 zł
miesięcznie, co nie warunkuje prawidłowego i terminowego odtwarzania majątku oczyszczalni,
zarówno technologicznego, jak i pozostałego. Przyjęty budżet (koszty) na naprawy małe,
części zamienne, materiały eksploatacyjne, wymiany i remonty nie może obejmować jedynie
dwóch pomp i mieszadła. W dokumentach przetargowych oraz udzielonych odpowiedziach
Zamawiający zwracał uwagę na konieczność szerokiego korzystania z kwoty ryczałtowej
wynoszącej 3.000 zł brutto, przeznaczonej na drobne naprawy, prace remontowe i naprawcze.
Łącząc ww. kwotę z kosztami niezbędnych napraw, wymian i remontów w ramach budżetu
3.000 zł brutto miesięcznie, osiąga się kwotę wynoszącą 746,14 zł miesięcznie, a więc
zaledwie 30% miesięcznego ryczałtu na utrzymanie oczyszczalni w stanie gotowości, bez
potrzeby
wykonywania
większych
napraw
i remontów.
Co do kosztów niezbędnych napraw, wymian i remontów w ramach budżetu 3.000 zł
miesięcznie – wykonawca omyłkowo zakwalifikował koszt remontu dużych urządzeń do grupy
drobnych remontów i napraw. Zgodnie z informacjami zamieszczonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia koszty remontów przekraczające kwotę 3.000 zł brutto ponosi
Zamawiający po wcześniejszym zweryfikowaniu przedstawionych kosztorysów. Niezależnie
od powyższego wykonawca założył wymianę jedynie dwóch pomp i jednego mieszadła na
podstawie dokonanych wcześniej pomiarów rezystancji uzwojenia. Takie podejście nie
warunkuje prawidłowego odtwarzania majątku oczyszczalni i grozi pogorszeniem jej stanu
technicznego. W czteroletnim okresie eksploatacji oczyszczalni liczba dużych urządzeń, w
znacznym stopniu już wyeksploatowanych, z pewnością będzie większa. Kwota 436,14 zł
miesięcznie nie pozwoli na przeprowadzenie wszystkich niezbędnych napraw i prac
konserwacyjnych. W świetle wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wykonawca powinien zająć się również konserwacją wylotu i cieku poniżej wylotu i w jego
bezpośrednim sąsiedztwie. Obliguje do tego obowiązujące pozwolenie wodnoprawne, gdyż
zostało udzielone w oparciu o uzgodnienia z lokalną spółką wodną, która wyraziła zgodę na
odprowadzanie ścieków do rowu „Mrówka” pod warunkiem wykonywania okresowych prac
konserwacyjnych w bezpośrednim sąsiedztwie wylotu.
Co do kosztów zużycia mediów – przyjęte przez wykonawcę do kalkulacji kosztowej łączne
zużycie energii na obiekcie wynosi 3.120 kWh miesięcznie (104 kWh dobowo) i pozostaje
przeszło o połowę niższe w stosunku do wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia udzielonych przez Zamawiającego, dotyczących ilości energii, jaką należy przyjąć
do kalkulacji ceny ofertowej. Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego każdy
z wykonawców powinien skalkulować obligatoryjnie koszty wynikające z miesięcznego zużycia
energii elektrycznej wynoszącego około 7.500 kWh. Zaniżenie przez wykonawcę zużycia
energii spowodowało, iż szacunkowe koszty zużycia mediów są o ponad połowę niższe.
Wykonawca, przyjmując stawkę 0,45 zł za 1 kWh, zaniżył miesięczny koszt zużycia energii
elektrycznej o 1971 zł.
Kalkulacja dużej części składowych ceny ofertowej została przyjęta na podstawie doświadczeń
wykonawcy z eksploatacji oczyszczalni ścieków „Dębak”, prowadzonej przy bardzo niskim
dopływie ścieków. W perspektywie kolejnych 4 lat funkcjonowania ośrodka
i oczyszczalni ścieków nie ma pewności, że średni dopływ ścieków będzie utrzymywał się na
poziomie 30 m
3
/d (przy przepustowości oczyszczalni wynoszącej Qd
śr
=120 m
3
/d). Wykonawca
nie zastosował się do wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dotyczących ilości energii, jaką należy przyjąć do kalkulacji ceny ofertowej (pismo z 11
października 2018 r.). Wykonawca nie skalkulował również kosztów związanych z poborem
wody wodociągowej do celów technologicznych i innych oraz kosztów wywozu odpadów
innych niż technologiczne. Dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Kluczowe w tej kwestii pozostaje zaniżenie kosztów zużycia energii w stosunku do informacji
podanej przez Zamawiającego, wiążącej dla wszystkich wykonawców.
Składając odwołanie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie zapewnienia
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego jako
zawierającej rażąco niską cenę,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie i uznanie, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę,
3. art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich niewłaściwe
zastosowanie i uznanie, iż złożone przez Odwołującego wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej
ceny potwierdzają zaniżenie przez Odwołującego kosztów w sytuacji, w której potwierdzały
one prawidłowe i rynkowe ustalenie ceny przez Odwołującego, ewentualnie
4. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zam
ówień publicznych poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień.
Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera podstawowe zasady udzielania
zamówień publicznych stanowiąc, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zaś art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych opisuje procedurę wyjaśniania kwestii
poziomu ceny/kosztu, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 wskazując, że: „1. jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r.
poz. 847
oraz
z 2018 r.
poz. 650
); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących
w
miejscu,
w
którym
realizowane
jest
zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części
zamówienia podwykonawcy.
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z
art. 35 ust. 1 i 2
lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
Przedmiotem sporu pomiędzy Stronami jest kwestia, czy cena zaoferowana przez
Odwołującego jest ceną noszącą znamiona ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Przy czym nie jest sporne samo ustalenie, czym jest cena rażąco niska – obie
Strony prawidłowo zdefiniowały to pojęcie: jest to cena nierealistyczna i nieadekwatna do
zakresu i kosztów prac składających się na przedmiot zamówienia, zakładająca lub skutkująca
wykonaniem zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów. Natomiast zagadnieniem
wymagającym rozstrzygnięcia jest, czy założenia przyjęte przez Odwołującego przy obliczaniu
ceny
powodują,
że
jego
cena
jest
nierealistyczna
i nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na przedmiot zamówienia.
Na tak postawione pytanie, w ocenie Izby, nie można udzielić jednoznacznej odpowiedzi
– w kontekście postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, samo zaś
postępowanie obarczone jest błędem systemowym, który prowadzi do niemożności dokonania
prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Jak wskazuje przywołany art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający ma
obowiązek przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
przejrzysty oraz zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców. W przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w jednej
jednostce redakcyjnej zawarto cztery normy prawne (zachowanie uczciwej konkurencji, równe
traktowanie wykonawców, proporcjonalność, przejrzystość), z których każda ma odmienne
znaczenie, jakkolwiek są one ze sobą powiązane i dopiero łącznie tworzą całość oddającą
zamierzony cel, który można ogólnie określić jako stan uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami. Istotnym elementem zachowania uczciwej konkurencji jest równe traktowanie
wykonawców, a jej instrumentem jest przejrzystość (transparentność) postępowania – przy
czym bezsporne jest, że wszystkie te elementy dla swej prawidłowej realizacji wymagają
możliwie równego stanu poinformowania wykonawców biorących udział w postępowaniu o
warunkach realizacji zamówienia (głównie poprzez specyfikację istotnych warunków
zamówienia), a następnie dokonanie ich możliwie porównywalnej oceny.
Idea ta została wyrażona m.in. w art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
stanowiącym, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Jednak z idei zachowania uczciwej konkurencji wynika, że wymóg ten dotyczy nie tylko
sam
ego przedmiotu zamówienia, lecz także innych elementów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zwłaszcza mających znaczenie kosztotwórcze. Odzwierciedlone jest
to także w art. 36 ustawy Prawo zamówień publicznych, wymagającym m.in., by Zamawiający
opis
ał sposób obliczenia ceny ofertowej.
Tymczasem z ustalonego stanu faktycznego wynika, że w niniejszym postępowaniu
wykonawcy nie kierowali się zbieżnymi informacjami i założeniami o zakresie realizacji
zadania, a przez to złożyli oferty nie noszące cech realnej porównywalności.
Przedmiotem zamówienia jest nadzór i całodobowa obsługa i konserwacja oczyszczalni
ścieków w ośrodku dla cudzoziemców zarządzanym przez Zamawiającego w okresie 48
miesięcy, a cena oferty miała obejmować „całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia,
w tym również wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu, związane ze świadczeniem usług
zgodnie
z
zakresem
i
przedmiotem
zamówienia
określonym
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami” (rozdział XIII pkt 2
specy
fikacji istotnych warunków zamówienia).
W rozdziale XIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis sposobu obliczania ceny”
Zamawiający wskazał jedynie: „1. W ofercie sporządzonej wg Załącznika nr 1 do SIWZ należy
dokładnie określić miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie za wykonywanie przedmiotu
zamówienia oraz łączną ryczałtową cenę brutto za wykonanie całości przedmiotu zamówienia.
2. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym
również wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu, związane ze świadczeniem usług zgodnie
z
zakresem
i
przedmiotem
zamówienia
określonym
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami. 3. Cena musi
obejmować podatek od towarów i usług naliczony zgodnie z obowiązującymi w dniu składania
oferty przepisami. 4. Cena musi być: podana i wyliczona w zaokrągleniu do dwóch miejsc po
przecinku (zasada zaokrąglenia - poniżej 5 należy końcówkę pominąć, powyżej
i równe 5 należy zaokrąglić w górę). 5. Cena oferty winna być wyrażona w złotych polskich
(PLN). 6. Przed podpisaniem umowy Wykonawca jest zobowiązany podać Zamawiającemu
dane niezbędne do sporządzenia umowy, w tym wartość umowy bez podatku od towarów
i usług tj. wartość netto.”
Również w rozdziale XII specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis sposobu
przygotowania oferty”, w zakresie wyceny oferty Zamawiający podał wyłącznie, że oferta musi
zawierać wypełniony formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego
załącznik do specyfikacji, zawierający w szczególności łączną cenę ofertową brutto,
miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie brutto za realizację zamówienia, zobowiązanie
dotyczące czasu reakcji serwisu i warunków płatności.
W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający zawarł ogólny zakres obowiązków wykonawcy,
jak tez różne dane techniczne i eksploatacyjne.
W żadnym jednak z dokumentów składających się na specyfikację istotnych warunków
zamówienia Zamawiający nie wskazał wiążących założeń co do wyceny oferty.
Nie budziło sporu, że koszt wykonania zamówienia po stronie wykonawcy w dużej mierze
zależy od stopnia eksploatacji oczyszczalni, tzn. ilości ścieków wytwarzanych w ośrodku, co z
kolei związane jest z liczbą osób tam przebywających. Przy czym, o ile wiadome jest, że
ośrodek przeznaczony jest na pobyt maksymalnie 250 osób/cudzoziemców (plus obsługa), to
nieznana jest liczba osób, które realnie będą w nim przebywać w trakcie realizacji umowy, jak
też, ile ścieków będą one wytwarzać. Obecnie, w ostatnich miesiącach w ośrodku przebywało
ok. 135-
145 osób, co spowodowało wytwarzanie ok. 30 m
3
ścieków na dobę.
Zrozumiałe jest, że Zamawiający nie jest w stanie określić przyszłego realnego
zapotrzebowania na oczyszczanie ścieków, jednak nie zwalnia go to z obowiązku wskazania
jak najbardziej jednoznacznych i jednolitych dla wszystkich wykonawców podstaw
oszacowania cen ofert.
Tymczasem Zamawiający, pomimo podawania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i wyjaśnieniach do niej pewnych danych, w żadnym miejscu nie wskazał danych
referencyjnych do przygotowania oferty ani nie zobowiązał wykonawców do ujęcia tych danych
w swoich wyliczeniach i ofertach. Nie zrobił tego nawet w wyjaśnieniach
z 11 października 2018 r. (korekta wyjaśnień z 3 października 2018 r.), na które powołał się w
informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Wyjaśnienia te brzmiały: „Pytanie nr 4: Czy
istnieje możliwość otrzymania dotychczasowych miesięcznych zestawień zużycia energii
elektrycznej oraz wody? O
dpowiedź: Obecnie brak jest licznika energii elektrycznej na
oczyszczalni. Z szacunków zamawiającego wynika, że przeciętne zużycie miesięczne energii
elektrycznej na oczyszczalni ścieków wynosi 7500 kWh.”
Treść przywołanej odpowiedzi nie wskazuje na jakikolwiek element obowiązku ujęcia tej
wartości w założeniach oferty, a nawet przyjęcie, że takie zużycie będzie również
w przyszłości. Jak wynika z danych przedstawionych podczas postępowania odwoławczego,
wskazane zużycie jest też nieadekwatne do zużycia realnego – 3.120 kWh podanych przez
Odwołującego oraz 4.000 kWh według wskazań licznika po opomiarowaniu (w sezonie
grzewczym, gdy pobór energii jest większy). Trudno więc zarzucać Odwołującemu, który
posiadał dane eksploatacyjne, że kierował się tymi danymi.
Również w stosunku do ilości odpadów wytwarzanych w oczyszczalni Zamawiający, proszony
o podanie maksymalnej liczby odpadów, jakie będzie miał obowiązek zagospodarować
wykonawca, w odpowiedzi na pytanie nr 17 z 3 października 2018 r. wskazał, że „w
pr
zeciętnych warunkach pracy oczyszczalni ilość wytworzonych odpadów może być różna z
uwagi na zamienność przepływu i liczbę cudzoziemców przebywających na terenie ośrodka”.
Zatem również w tym zakresie Zamawiający nie wskazał konkretnych wartości, do których
mają się odnieść wykonawcy – choćby nawet pośrednio przez wielkość przepływu ścieków.
Podobnie, choć załączył do specyfikacji istotnych warunków zamówienia dane techniczne
dotyczące oczyszczalni, Zamawiający nie ustalił w specyfikacji ilości ścieków, do której
w ofertach mieli się odnieść wykonawcy. Podczas rozprawy Zamawiający wskazał, że „miał
na myśli” przepływ ścieków odnoszący się do średniej przepustowości oczyszczalni
wynoszącej 120 m
3
/d. Jest to jednak stwierdzenie ex post, dokonane na etapie oceny ofert,
a nie
– jak powinno – w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i które z żadnego
postanowienia tej specyfikacji nie wynika (a przynajmniej Zamawiający nie potrafił go
wskazać).
Przy czym
– w ocenie Izby – z żadnego logicznego założenia nie wynika, że akurat ta wartość
(120 m
3
/d) powinna być przyjęta do wyliczeń – nie jest to ani wartość realna, ani maksymalna.
Izba podziela tu pogląd przywołany przez Przystępującego, że w interpretacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przyjmuje się standard rozsądnego, dobrze
poinformowanego wykonawcy
– natomiast Izba nie jest w stanie uzasadnić, dlaczego
rozsądny, dobrze poinformowany wykonawca miałby odnosić się do wartości akurat
120 m
3
/d wiedząc, że realnie w ostatnim okresie to 30 m
3
/d.
Pod
obnie niezrozumiałe dla Izby jest, dlaczego Zamawiający przyjął, że „rozsądni” wykonawcy
– bez takowego wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – powinni odnieść
się do wartości, które nie mają i najprawdopodobniej nie będą miały miejsca, tj. przebywania
na terenie ośrodka ponadnormatywnej liczby cudzoziemców, np. 800. Fakt, że przejściowo
taka sytuacja zdarzyła się w roku 2007-2008, nie oznacza, że się ona powtórzy (skro się nie
powtórzyła przez 12 lat), czy też, że będzie sytuacją inną niż jedynie krótkotrwała, zwłaszcza,
że statystycznie w kolejnych latach liczba cudzoziemców malała (co potwierdza przedstawiony
przez Przystępującego raport Urzędu do Spraw Cudzoziemców na temat obywateli Ukrainy,
którzy
w
latach
2003-2019
złożyli
wniosek
o
udzielenie ochrony międzynarodowej w RP, ujmujący także obywateli innych państw).
Tymczasem, jak wynika z wypowiedzi Zamawiającego, założenie to przyjął on jako nieomalże
podstawę swoich założeń co do obliczenia ceny.
Oczywiście, Zamawiający mógł taką prognozę przyjąć, ale powinien to wskazać
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Należy bowiem zgodzić się również ze
stwierdzeniem Zamawiającego, że wykonawca powinien kierować się nie tyle swoimi
doświadczeniami, co materiałami przetargowymi – ale warunkiem jest, że odpowiednie
materiały przetargowe, którymi musi się kierować, zostaną przygotowane.
Jednocześnie jednak Izba zauważa, że stopień poinformowania Odwołującego o danych
eksploatacyjnych oczyszczalni był odmienny od pozostałych wykonawców, znacznie też
lepszy niż samego Zamawiającego. O ile więc inni wykonawcy mogli jedynie kierować się
danymi przez Zamawiającego przekazanymi (nie zawsze prawidłowymi czy kompletnymi),
o tyle Odwołujący posiadał własne, odmienne dane. Spowodowało to w konsekwencji, że jego
oferta została oparta na odmiennych założeniach niż oferta konkurentów, w tym oferta
wybrana
– Przystępującego. Jednocześnie nie można tej ofercie (ofercie Odwołującego)
zarzucić, że jest ona nierealna czy nierynkowa dlatego jedynie, że została oparta na danych
eksploatacyjnych dostępnych jedynie Odwołującemu. Zrozumiałe jest też, że nie leżało
w interesie Odwołującego korygowanie zawyżonych – jak się okazało – danych podawanych
wykonawcom przez Zamawiającego w trakcie postępowania. Przede wszystkim zaś, zarzuty
postawione ofercie Odwołującego zostały oparte o wskazania, które pojawiły się dopiero
w informacji o odrzuceniu oferty.
Z drugiej strony wykonawcy inni niż Odwołujący, kierując się tymi danymi (podanymi przez
Zamawiającego), znaleźli się w innej sytuacji – gorszej niż Odwołujący, co znalazło wyraz
w cenach ich ofert (wszystkie były wyższe).
W rezultacie z jednej strony spowodowało to nierówność sytuacji wykonawców – wykonawcy
kierujący się danymi przedstawionymi przez Zamawiającego znaleźli się w sytuacji gorszej niż
Odwołujący bazujący na swoim doświadczeniu, zatem uznanie oferty Odwołującego
(najtańszej) za najkorzystniejszą byłoby dla nich krzywdzące (zwłaszcza dla Przystępującego,
którego oferta pierwotnie została wybrana). W szczególności, jeśli nieprawidłowe dane
wynikały z informacji przekazanych Zamawiającemu przez Odwołującego.
Z drugiej zaś strony odrzucenie oferty Odwołującego jako nierealnej cenowo również byłoby
krzywdzące, gdyż opierał się on na realnych danych (które nie zostały podważone), co nie było
niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (przy braku jej kategorycznych
wskazań co do obliczeń), a przy tym było logiczne – w przeciwieństwie do założenia, że
Zamawiający chciałby płacić wyższe stawki nawet przy niższej eksploatacji
ze względu na to, że kiedyś być może stopień tej eksploatacji ulegnie zwiększeniu (biznesowo
bardziej racjonalne byłoby płacenie stawek niższych i ich ewentualne podniesienie przy
zwiększonej liczbie mieszkańców, zwłaszcza że zamawiający ze sfery budżetowej z zasady
wskazują na niedobór środków finansowych).
Należy tu więc przyznać rację Odwołującemu, że obecnie byłoby to rozstrzyganie, czyje
założenia są lepsze – Odwołującego, czy Zamawiającego. Przy czym Zamawiający założenia
te
powinien
ujawnić
już
w
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia,
a wszelakie późniejsze wskazania są nieskuteczne.
Same zaś oferty zostały oparte na odmiennych założeniach mających swoje źródło
w brakach specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie są ze sobą porównywalne.
Wobec powyższego stwierdzenia Izba uznała, że w niniejszej sytuacji wybór jako oferty
najkorzystniejszej czy to oferty Odwołującego, czy to oferty Przystępującego, przeczyłby
zasadom udzielania zamówień publicznych wyrażonym w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stwierdzona zaś wada stanowi wadę, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W ocenie Izby brak porównywalności złożonych ofert, jak też brak możliwości stwierdzenia,
jaka powinna by
ć rzeczywista wycena oferty (brak ustalonych a priori prognoz) wynikający
z nieprawidłowego przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (brak
prawidłowych, jednoznacznych wskazań co do przygotowania oferty), powoduje negatywny
skutek w
postaci wpływu na wybór oferty najkorzystniejszej, który jest niemożliwy do usunięcia
na obecnym etapie postępowania.
Przy tym należy podkreślić, że nawet jeśli Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć skali
pracy oczyszczalni w ciągu kolejnych czterech lat (jest rzeczą nieznaną, ile osób będzie
przebywało w ośrodku w tym okresie i ile ścieków będą one produkowały), jest w stanie podać
wykonawcom jedne, wiążące dane do wyceny ofert dla celów tej wyceny – przy założeniu
również korekty i urealnienia kosztów na etapie realizacji umowy, aby wykonawcy mogli się
bez obaw na tych danych oprzeć i aby ani wykonawca, ani zamawiający nie ponosili z tego
tytułu nieuzasadnionych strat.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie ze względu na
uznanie odrzucenia oferty Odwołującego za nieuzasadnione. Jednocześnie jednak Izba
nakazała unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz, dla porządku, unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając wpis w wysokości 15.000 złotych oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości 3.600 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 468/19 z dnia 2019-04-08
- Sygn. akt KIO 502/19 z dnia 2019-04-08
