rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-02-20
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 190/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Dominik Haczykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lutego 2019 r. przez wykonawcę
Bezpieczne.it Sp. z o.o., ul. Poleczki 20A, 02-822 Warszawa
w postępowaniu
prowadzonym przez
Centrum Informatyki Resortu Finansów, ul. Samorządowa 1, 26-601
Radom
przy udziale:
A. wykonawcy
„Comtegra” S.A., ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated
Solutions Sp. z o.o. i Prosystem S.A., ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01-211
Warszawa
C. wykonawcy Passus S.A., ul. Bzowa 21, 02-708 Warszawa
z
głaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:
1. Oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Bezpieczne.it Sp. z o.o., ul. Poleczki 20A,
02-822 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Bezpieczne.it
Sp. z o.o., ul. Poleczki 20A, 02-822 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Bezpieczne.it Sp. z o.o., ul. Poleczki 20A, 02-822 Warszawa
na rzecz
Centrum Informatyki Resortu Finansów, ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Radomiu.

Przewodniczący : ………………………………



Sygn. akt: KIO 190/19
U z a s a d n i e n i e
Centrum Informatyki Resortu Finansów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup
usługi kompleksowej ochrony bramy internetowej oraz stacji roboczych i serwerów.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo za
mówień publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17 października 2018 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2018/S 200-454874.
W dniu 4 lutego 2019 r. wykonawca bezpieczne.it Sp. z o.o.
(dalej: „Odwołujący”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechania
czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
polegających na:
1.
dokonaniu odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 oraz
art. 89 ust. 1 pkt. 4) ustawy Pzp,
2.
unieważnieniu postępowania w części l na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
w związku z prowadzeniem postępowania
z naruszeniem
zasad udzielania zamówień publicznych,
2. art. 90 ust. 3 ustawy P
zp w związku z uznaniem, że złożone wyjaśnienia przez
Odwołującego są niewystarczające, a w konsekwencji odrzucenia oferty
Odwołującego,
3. art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp
w związku z odrzuceniem oferty Odwołującego przez
uznanie
, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę,
4. ewentualnie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z zaniechaniem kolejnego wezwania
do złożenia wyjaśnień, w sytuacji, jeśli okaże się, że złożone wyjaśnienia budzą
jakie
ś wątpliwości.

Uzasadniając wniesione odwołanie Odwołujący podał, że bezpieczne.it Sp. z o.o.,
będąc drugim w rankingu ofert, skutecznie odwołał się od czynności wyboru ofert w części 1
i 2 w
ykonawców Passus S.A. i Comtegra S.A. zarzucając ofertom konkurencyjnym brak
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Przedmiotem odwołania były ogólnikowe
i gołosłowne wyjaśnienia złożone przez obu wykonawców, co Krajowa Izba Odwoławcza
potwierdziła wyrokiem uwzględniającym z dnia 11 stycznia 2019 r. o sygn. akt KIO 2637/18.
Odwołujący w niniejszym postępowaniu oparł swoje zarzuty wobec wykonawców Comtegra
S.A. i Passus S.A.
na braku możliwości uchwycenia ekonomicznych wartości w kalkulacji
kosztowej, która została przez wykonawców przedstawiona, jednak w taki sposób, że nie
było możliwe jej przeanalizowanie, gdyż dana pozycja kosztowa zawierała łącznie
zestawienie kosztów różnych, niezależnych od siebie, co czyniło niemożliwym ich
weryfikację. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie był w stanie ocenić w ten sposób
złożonych wyjaśnień ani przyjętych stawek, które, pozwoliłyby na ustalenie wartości kosztów,
ponieważ poziom ogólności na to nie pozwalał. Wobec braku jakichkolwiek konkretnych
danych, ocena zasadności przyjętych wartości była po prostu niemożliwa. Wyjaśnienia,
w części, w jakiej odnosiły się do ogólnych założeń mających identyfikować sprzyjające temu
wykonawcy uwarunkowania, nie mogły być uznane za konkretne i identyfikujące rzeczywistą
sytuację pozwalającą na obniżenie kosztów na poziomie uzasadniającym tak znaczącą
różnicę ceny do wartości zamówienia oraz cen innych ofert. Krajowa Izba Odwoławcza
wyrokiem o sygn. akt
KIO 2637/18 nakazała ponowną ocenę ofert.
Odwołujący wskazał także, że dokonując ponownej oceny ofert Zamawiający odrzucił
ofertę Odwołującego złożoną w Części 1 i Części 2, gdyż według Zamawiającego,
Odwołujący nie wywiązał się ze spoczywającego na nim obowiązku wykazania, że cena
oferty została skalkulowana prawidłowo - złożył wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne, a także
nie poparł ich dowodami. Zamawiający stwierdził, że dokonał oceny kierując się wytycznymi
KIO, jednak w ocenie Odwołującego, owe wytyczne pozostają całkowicie nieadekwatne do
wyjaśnień Odwołującego.
Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu nie jest możliwe proste
po
równanie cen ofert, albowiem każda z nich zawiera inną technologię i inaczej
skonstruowaną ofertę usługową, której granice wyznaczają wymagania technologiczne. Po
odrzuceniu ofert Comtegra S.A. i Passus S.A.
w postępowaniu pozostały dwie oferty,
a każda z nich dotyczy produktu innego producenta (McAfee i TrendMicro), i każda
charakteryzuje się własnym stopniem złożoności, a co za tym idzie, innym stopniem
pracochłonności oraz innym sposobem wykonania, oraz innymi wymaganiami infrastruktury.

Ponadto, zdanie
m Odwołującego, koszty zostały wskazane w taki sposób, iż nie można mieć
wątpliwości co do ich znaczenia, mają swoje odniesienie w konkretnych pozycjach i są
potwierdzone dowodami, nie można więc zgodzić się z Zamawiającym co do uniwersalnego
sposobu dokon
ania przez niego oceny nawet jeśli jest ona poprzedzona deklaracją „równego
traktowania” wszystkich wykonawców. W przekonaniu Odwołującego, w wyjaśnieniach
Odwołującego można bez problemu uchwycić wartość kosztową wszystkich pozycji
z kalkulacji cenowej.
Zamawiający arbitralnie uznał, że wszystkie pozycje kosztowe winny
wskazywać oszczędności, podczas gdy zawierają ceny rynkowe, lub zwyczajnie dotyczą
kwestii „oczywistych”, które stanowią fakty notoryjne.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego przedstawionego w piśmie z dnia 25
stycznia 2019 r., w którym Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego Odwołujący stwierdził:
1.
Zarzut dotyczący części wyjaśnień „III. Ryzyko Wykonawcy”
Twierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący nie przedstawił w wyjaśnieniach, w jaki
sposób zmiana warunków SIWZ spowodowała zmianę „niepewności-ryzyko”, ograniczył się
do ogólnych wniosków, które nie przedstawiają żadnej kalkulacji kosztów, pomimo tego, że
sam w wyjaśnieniach podnosi, że ryzyko dla wykonawcy przyjmuje wartość pieniężną, nie
wykazał, w jakiej wysokości wpłynęło ono na obniżenie ceny oferty, Odwołujący uznał za
niezrozumiałe. W ocenie Odwołującego, Odwołujący wskazał ryzyko związane
z następującymi okolicznościami:
a)
Koniecznością zakupu szkoleń autoryzowanych, które musiałyby spełnić warunki
warsztatów autoryzowanych - koszty szkoleń autoryzowanych zostały wskazane w kalkulacji
cenowej dla osobno dla Części 1 i Części 2 oraz dla Części 1 w pozycji warsztaty dla 20
osób 3 dni i Części 2 w pozycji 3 dniowe warsztaty dla 5 osób.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w przedmiotowym zakresie zadał pytanie:
Pytanie: Jednocześnie zwracamy się z prośbą o potwierdzenie czy w par. 3 ust. 22
Zamawiający ma na myśli szkolenia autoryzowane a nie warsztaty (warsztaty nie są bowiem
szkoleniami autoryzowanymi (certyfikowanymi)?
Odpowiedź: Tak, Zamawiający wprowadził modyfikację do Załącznika C1 do SIWZ
w powyższym zakresie Wymagane szkolenie musi zapewnić zdobycie niezbędnej wiedzy
umożliwiającej administrowanie usługą przez Zamawiającego.

Oznacza to
, jak wskazał Odwołujący, że dokonana modyfikacja miała wpływ na
wycenę świadczenia w zakresie nakładów, jakie pierwotnie (bez zmiany) należałoby ponieść,
a jakie w konsekwencji zmian Odwołujący ponosi. Stąd też argument dotyczący wpływu
modyfikacji SIWZ
na cenę. Tym samym, jest to okoliczność, która ma wpływ na rozbieżności
cen ofertowych w stosunku do ceny szacowanej.
b)
Producenci oprogramowania nie gwarantują czasów napraw, co oznaczało, że
Wykonawca musi wejść w rolę Producenta i tworzyć łaty oprogramowania:
Pytanie: Zamawiający wymaga następujących terminów usunięcia Błędów:
1)
4 godziny dla Błędu krytycznego;
2)
8 godzin dla Błędu poważnego;
3) 14 Dni Kalendarzowych dla Błędu drobnego;
Producenci oprogramowania n
ie gwarantują czasów napraw. W związku z tym prosimy
o wprowadzenie zapisu: Jeżeli usunięcie awarii krytycznej lub niekrytycznej wymaga
przygotowania poprawki przez producenta oprogramowania, czas usunięcia Błędu biegnie
od terminu przygotowania i opublikowania przez producenta poprawki do oprogramowania.
Odpowiedź: Zamawiający wprowadził modyfikację do Załącznika C1 oraz C2 do SIWZ z dnia
30.10.2018 r.
W dniu 30 października Zamawiający udzielił odpowiedzi:
Pytanie nr 6
Z naszej najlepszej wiedzy wynika,
iż żaden producent oprogramowania nie gwarantuje
czasu napraw.
Czy przy realizacji wdrożenia usługi oraz warunków jej świadczenia np. w par. 2 pkt 1 oraz
par. 3 ust. 15 pkt 1-
3 Zamawiający dopuszcza dodanie w Umowie zapisu, że do czasu
napraw nie wlicza s
ię czasu rozwiązania problemu przez producenta? Dotyczy to sytuacji
interwencji producenta, takich jak zmiana w produktach lub przygotowanie odpowiedniego
patcha lub fix -
w tej sytuacji czas rozwiązania problemu jest liczony od momentu
opublikowania poprawki.
Odpowiedź: Zamawiający wprowadził modyfikację do Załącznika C1 oraz C2 do SIWZ

w powyższym zakresie.
Tym samym Zamawiający wprowadził modyfikację do Załącznika C1 oraz C2 do SIWZ z dnia
30.10.2018 r.
O
dwołujący stwierdził, że oczywistym dla wykonawcy, i mającym wpływ na kalkulację
ceny, było, że Zamawiający wskazał wprost przeniesienie ciężaru odpowiedzialności za
ryzyko błędu, które w związku z tym, że wymaga interwencji producenta, na którego
działanie (szybkość wprowadzenia poprawek przez producenta, przygotowanie patha, czy
zmian w oprogramowaniu, które jest własnością producenta) wykonawca nie ma żadnego
przełożenia, a zatem jest od niego w 100% zależny, a przede wszystkim nie ponosi z tego
tytułu kar, ma niebagatelny wpływ na cenę oferty.
Odwołujący zaznaczył, że zawarł fakty notoryjne, w jego ocenie nie podlegające
uzasadnieniu, bez wątpienia bowiem dokonane modyfikacje mają korzystny wpływ na cenę
oferty. Stąd też twierdzenie, że ryzyko (konieczność lub jak to jest po modyfikacji, brak
koniecz
ności zapłaty za niektóre zdarzenia) ma wartość pieniężną.
2.
Zarzut dotyczący części wyjaśnień „VI. Niezaktualizowana wartość zamówienia”
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego dotyczącego części VI wyjaśnień
Odwołujący stwierdził, że zarzut Zamawiającego jest o tyle niezrozumiały, iż Zamawiający
wymaga wyjaśnienia, jak dopuszczenie konkurencji, a przede wszystkim złożenie oferty
z innym rozwiązaniem niż Trend Micro miało wpływ na cenę ofertową versus szacunkowa
wartość zamówienia. Odwołujący wskazał, że umożliwienie konkurowania z ofertą w oparciu
o dotychczasowe rozwiązanie Odwołujący wyjaśnił wskazując w pozycji Tabelaryczne
zestawienie kosztów wartość licencji dla 1 i 2 części.
Zarzut jest o tyle niezrozumiały, zdaniem Odwołującego, że Odwołujący wskazywał
wartość licencji, która wynika z uzyskania „ceny specjalnej”, czyli ceny uzyskanej przez
bezpieczne.it do przedmiotowego przetargu, poza cennikiem.
W przekonaniu Odwołującego,
trudno
wyjaśniać Zamawiającemu oczywiste okoliczności, takie jak udzielenie „ceny
specjalnej” jednemu wykonawcy lub wykonawcom startującym wspólnie do przetargu, czego
wyrazem jest sytuacja, w której, pomimo ogromnej liczby na rynku wykonawców, którzy są
partnerami technologii McAfee czy TrendMicro,
oferty składają jedynie dwaj, którzy uzyskali
ceny specjalne.
Oczywistym zatem jest, że „druga cena”, wyższa niż cena specjalna, jest na
tyle nieopłacalna, że w przedmiotowym postępowaniu nie zostały złożone oferty nie

posiadające cen specjalnych, gdyż z góry oferty te skazane były na przegraną. Odwołujący
podkreślił, że zasady te są znane profesjonalnym uczestnikom rynku. Rezultat cen
specjalnych jest również znany Zamawiającemu, który zwracając się z prośbą
o oszacowanie cen licencji przed wszczęciem postępowania do Producenta otrzymał od
niego ceny cennikowe bez upustów. Odwołujący przywołał zatem fakty powszechnie
wiadome.
Odwołujący stwierdził, że nie jest konieczne wskazywanie wysokości upustów,
przy przedstawianiu konkretnej ceny.
3.
Zarzut dotyczący części wyjaśnień „V. Pozycja Wykonawcy bezpieczne.it”

Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego, że nie zostało wyjaśnione co
wykonawca rozumie przez określenie „ceny specjalne”, a poziom tych cen nie został poparty
dowodami przedstawiającymi wysokość otrzymanych warunków specjalnych, jak też do
twierdzenia, że przedstawiona teza o współdzieleniu kosztów pracy pomiędzy innych
Klientów spółki o bardzo wysokim SLA jest ogólnikowa i nie została poparta żadnym
dowodem wskazującym, w jaki sposób mogło to wpłynąć na cenę oferty, a także, że
wykonawca nie przedstawił kalkulacji, w jaki sposób koszty pracy są współdzielone, nie
wyjaśnił, jakiej wysokości są to oszczędności, Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie
zauważył, lub nie zrozumiał, że wykonawca wskazał SLA jako uzasadnienie swoich
twierdzeń. Jednocześnie, jak zauważył Odwołujący, pojęcie SLA określa Service Level
Agreement i jest używane jako synonim wysokiej dostępności usługi, polecającej na jej
ciągłym monitorowaniu i kontrolowaniu dostępności 24/7, oczywistym jest zatem, że
wyk
onawca wskazał zakres prac. Ponadto, pismem z dnia 17 listopada 2018 r. Odwołujący
wprost wskazywał Zamawiającemu, że nie da się w przedmiotowym postępowaniu
współdzielić innych kosztów niż helpdesk. Jak podał Odwołujący, Zamawiający otrzymał
pismo od Odwo
łującego po dacie złożenia wyjaśnień, które wskazywało wprost, na jakie
koszty Zamawiający ma zwrócić uwagę. Wobec dokonanego już odrzucenia ofert Passus
S.A. i Comtegra S.A.,
ma ono w kontekście odwołania o tyle doniosłe znaczenie, że w treści
pisma Odwołujący wskazywał, na jakie koszty należy zwrócić uwagę i jakie koszty on sam
wycenił, mając na uwadze różnice w technologiach z poszczególnych ofert. Pismem z dnia
17 listopada 2018 r.
Odwołujący wskazywał, że wezwani do złożenia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny wykonawcy
w swoich uzasadnieniach winni przedłożyć stosowne dowody, w tym
dowody na źródło pochodzenia zasadniczego składnika kosztowego zamówienia, tj. licencji
oprogramowania
(do dnia dzisiejszego nie jest znana pełna nazwa licencji z ofert
konkurencyjnych).
Odwołujący podniósł także, że wyjaśnienia te powinny uwzględniać
nazwę i typ oraz model przyjętego oprogramowania, który posłuży im do realizacji usługi

objętej zamówieniem, zgodnie z prawem właściwym danej umowie licencyjnej, winny być
także przeanalizowane pod kątem zgodności licencyjnej oferowanej usługi. Według
Odwołującego, licencje rządowe nie mogły zostać użyte do świadczenia usługi w ramach
przedmiotowego postępowania, gdyż ich użycie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
a także narusza postanowienia umowy z Zamawiającym w zakresie § 1 2 umowy: „Prawa
własności intelektualnej”. Sytuacja ta dotyczy zarówno części pierwszej, jak i drugiej
zamówienia, gdzie licencje te stanowią zasadniczy element kosztowy do wytworzenia usługi
komercyjnej. Odw
ołujący zauważył, że zupełnie odmiennie zostało to wskazane w ofercie
Odwołującego, gdzie od samego początku znana była zamawiającemu nazwa licencji wraz z
rozszerzeniem.
Ponadto Odwołujący wskazał, że w kontekście rażąco niskiej ceny Odwołujący
wskazywał konieczność ustalenia w ofertach konkurencyjnych:
1)
Stawki godzinowej w
ykonawców,
2)
Pracochłonności przewidzianej na poszczególne zdania.
Odwołujący w piśmie do Zamawiającego podnosił, że zdalna administracja 24/7 jest
dla w
ykonawcy niemalże taki samym kosztem, jak administracja świadczona on site.
Wyjaśniał cyt.: „Trudno też zgodzić się z faktem by można było współdzielić koszty inne niż
helpdesk
— przyjmowanie zgłoszeń w obsłudze Klienta będącego największym
przedsiębiorstwem w kraju. W świetle skategoryzowania przez Zamawiającego rodzajów
błędów i ich definicji mało prawdopodobnym jest by było możliwe pogodzenie usługi
w szerszym zakresie niż de facto przyjmowanie informacji o błędach od Zamawiającego
i świadczenie usługi przez jakikolwiek zespół nie dedykowany do wykonania zamówienia”.
Niezrozumiałym jest zatem, w ocenie Odwołującego, że Zamawiający formułuje
zarzut, jakoby w
ykonawca nie wyjaśnił Zamawiającemu, o jakie koszty współdzielone
Odwołującemu chodzi, wszak Zamawiający czerpie swoją wiedzę na podstawie wszystkich
dokumentów otrzymanych od wykonawcy i winien je analizować całościowo. A te dokumenty
jednoznacznie wskazywały na koszty współdzielone w zakresie help desku, oraz wprost
identyfikowały koszty zakupu licencji, a przed wszystkim kładły nacisk na okoliczność
otwarcia SIWZ
na innych producentów. Wobec powyższego, twierdzenie, ze wykonawca nie
wyjaśnił, jakie powyższe okoliczności generują oszczędności, jest, zdaniem Odwołującego,
całkowitym niezrozumieniem treści złożonych wyjaśnień, lub co gorsza próbą porównania na
siłę faktycznie ogólnych wyjaśnień konkurencji z konkretnymi wartościami wyjaśnień

złożonych przez Odwołującego.
4.
Zarzut dotyczący części wyjaśnień „VII. Wyliczenie Wykonawcy”
Odnośnie zarzutu Zamawiającego dotyczącego braku wskazania „jakie obowiązki
będą wykonywać specjaliści o niższych kwalifikacjach oraz w jakim zakresie będą
wykonywać obowiązki pracownicy o wyższych kwalifikacjach. Nie przedstawił żadnej
kalkulacji, ani kosztów pracy, ani liczby roboczogodzin w zakresie wykonywanych zadań
przez w/w specjalistów.” Odwołujący podniósł, że w wyroku z dnia 17.01.2018 r., KIO 17/18,
KIO wskazała, iż jeżeli okoliczności, jakie przywołuje wykonawca w wyjaśnieniach, dotyczą
wyłącznie założeń przyjętych podczas kalkulacji ceny, to wówczas trudno jest oczekiwać od
wykonawcy, aby posiadał i złożył dowody mające inny walor niż oświadczenie własne
Wykonawcy”. Odwołujący zwrócił uwagę, że wskazał, iż korzysta z bazy wiedzy (opisu
problemów i ich rozwiązań, które się już wydarzyły i znany jest sposób ich rozwiązania), stąd
możliwa jest wieloetapowa automatyzacja zadań, oraz weryfikacja ich wykonania.
Oczywistym jest zatem, że błędy proste będą obsługiwać inżynierowie o niższych
kompetencjach, a złożone eksperci, co wprost przekłada się na stawki. Przy wskazaniu
zróżnicowanych stawek oczywistym jest, że dywersyfikacja prac w zależności od
kompetencji powoduje niższe koszty, niż gdyby całość prac wykonywał personel
o najwyższych kompetencjach, są to jednak metody optymalizacji i automatyzacji prac
(weryfikacja i kontrola prac wykonanych przez I, II i III linią suportową).
Odwołujący przypuszcza, że Zamawiający nie zrozumiał wyjaśnień Odwołującego
i czyta osobno każdy punkt z wyjaśnień nie łącząc informacji. Odwołujący nie zgodził się
z twi
erdzeniem Zamawiającego o braku dowodów i założeń w kosztach pracy, skoro
Odwołujący ujął je w tabeli, w sposób jednoznacznie identyfikujący czynność. Zupełnie
niezrozumiałe jest, zdaniem Odwołującego, stanowisko o rzekomym braku oszczędności,
skoro przeds
tawiono konkretne wartości. Jak stwierdził Odwołujący, wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny nie muszą w każdym przypadku lub zakresie wykazywać oszczędności,
mają za to pokazać, jakie koszty na realizację danego obszaru ponosi wykonawca i to
właśnie zostało przedstawione w ofercie STINET i tabeli kosztowej. Odwołujący podkreślił,
że jest to sytuacja zupełnie odmienna od tej, w której Izba orzekła o gołosłowności wyjaśnień
Passus S.A. i Comtegra S.A.
Odwołujący przywołał wyrok Izby o sygn. akt KIO 1453/18
wskazując, że wyrok ten pokazuje, jak należy rozumieć obowiązki wykonawcy co do
przedstawiania dowodów i sprowadza się do tego, że nie wszystko musi być poparte
odrębnym dokumentem, a dodatkowo Izba wskazuje, że wezwanie musi być precyzyjne,

stąd też jeśli Zamawiający uznał, że złożone przez nas wyjaśnienia w jakiejś części są
niewystarczające lub niejasne, to winien wezwać Odwołującego do ponownego złożenia
wyjaśnień. W opinii Odwołującego, takiej czynności nie zabrania fakt, że Zamawiający nie
wzywał ponownie wykonawców Passus S.A. i Comtegra S.A. Odwołujący podkreślił, że
wyjaśnienia złożone przez ww. wykonawców co do zasady były na tyle ogólne, że można
pokusić się o stwierdzenie, że wcale nie musiały dotyczyć tego konkretnego postępowania,
a każdego innego, czego bez wątpienia nie można powiedzieć o wyjaśnieniach
Odwołującego.
Jak zauważył Odwołujący, odnosząc się do złożonych przez Odwołującego wyjaśnień
dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny Zamawiający stwierdził, że
„Ponowna analiza wyjaśnień wykonawcy, przeprowadzona z zapewnieniem równego
traktowania wykonawców, wykazała, że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie
wywiązał się ze spoczywającego na nim obowiązku, składając wyjaśnienia
ogólne/nieprecyzyjne. Nie wykazał, że cena oferty została skalkulowana prawidłowo, a brak
takiego wykazania jest równoznaczne z obowiązkiem odrzucenia oferty. Przedstawienie tylko
zapewnień co do prawidłowości ceny oraz przedstawienie ogólnego rozbicia ceny ofertowej
przy jednoczesnym braku podania szc
zegółów kalkulacji ceny, spowodowało, że wykonawca
nie wykaz
ał realności zaoferowanych cen. W związku z powyższym, na podstawie art. 90
ust.
3 oraz 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający odrzucił ofertę
jak
o zawierającą rażąco niską cenę”. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający posługuje się
cytatami z wyroku,
w obszernej mierze powtarzając zarzuty Odwołującego wobec ofert
Comtegra S.A. i Passus
S.A. Zdaniem Odwołującego, w tym kontekście aktualny wydaje się
zarzut, że Zamawiający nie zbadał wyjaśnień Odwołującego i ich nie przeanalizował.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający kwestionuje pracochłonność, podczas gdy jest
ona wprost wskazana w osobnych tabelach ko
sztowych i ma wartość pieniężną, co pozwala
sądzić, że Zamawiający nie odczytał kosztów pracy, a w każdym razie ich nie zrozumiał, lub
nie znalazł. W ocenie Odwołującego, Zamawiający skupił się na wyjaśnieniach w treści
opisowej,
nie czytając kalkulacji kosztowej oraz dokumentów złożonych do oferty.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, w sytuacji, gdy
Zamawiający nie informuje wykonawcy, jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości, co do
ewentualnego rażącego zaniżenia ceny oferty, co w niniejszej sytuacji potwierdza „suche”
przepisanie ustawy, a wyko
nawca złożył wyjaśnienia, ale nie wynika z nich jednoznacznie,
że wykonawca zaoferował rażąco niską cenę, a niektóre elementy wyjaśnień co do kosztów
czy założeń kalkulacyjnych nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione, możliwe jest

wezwanie wykonawcy do
dodatkowych wyjaśnień.
Odwołujący wskazał ponadto, że w swojej kalkulacji kosztowej zawarł wszystkie
dające się wyodrębnić elementy kosztowe pozwalające na ich jednoznaczną identyfikację,
ona sama jest tak szczegółowa, jak wynika to z uwarunkowań techniczno-organizacyjnych.
Odwołujący zaznaczył, iż niezasadnym jest porównanie jego wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny z wyjaśnieniami ofert pozostałych wykonawców, gdyż są zupełnie inne,
dotyczą systemu o innej złożoności, a ponadto wyjaśnienia Odwołującego zawierają wyciąg
projektu technicznego, są spójne, konkretne i adekwatne do oferowanego rozwiązania.
Zdaniem Odwołującego, bardzo precyzyjnie został wskazany główny koszt usługi, czyli
licencje oraz koszt sprzętu. Wyjaśnienia Odwołującego nie zawierają łączonych kosztów
z różnych grup, i w miarę możliwości dowodzenia, na etapie składania wyjaśnień zostały
potwierdzone dowodami.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający musi mieć na uwadze, że w niniejszym
przypadku zgodnie z SIWZ, ostateczny kształt kosztów zależy od zaakceptowanego
projektu, co będzie miało miejsce po podpisaniu umowy, zatem aktualnym pozostaje zasada
weryfikacji założeń, która nieco „lżej” traktuje konieczność składania dowodów, albowiem
w dalszym ciągu są to założenia, nie zaś gotowe, precyzyjne rozwiązania w oparciu
o zdefiniowane przez Zama
wiającego wytyczne. Więc o ile wykonawca zna wszystkie
wymagania techniczne własnego produktu i jest w posiadaniu projektu, to ostateczny kształt
będzie znany wykonawcy po podpisaniu umowy i po zaakceptowaniu przez niego projektu
wdrożenia. Jak stwierdził Odwołujący, wykonawca nie zna poziomu merytorycznego osób po
stronie Zamawiającego, nie jest mu wiadome, czy dla występującego błędu wystarczy
wyciągnięta z bazy danych instrukcja, jakie kroki podjąć w celu jego rozwiązania czy też
konieczna będzie interwencja polegająca na jego znacznie większym zaangażowaniu, stąd
oczywistym było założenie, że w miarę możliwości pracują trzy linie suportowe
o zróżnicowanych kompetencjach, natomiast wykonują one prace w przyjętym wymiernym
koszcie wskazanym jako miesięczny koszt w tabeli załączonej do złożonych wyjaśnień.
Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2018 r. o sygn.
akt KIO 104/2018
, gdzie stwierdzono, że przepisy ustawy Pzp nie ograniczają wykonawców
co do środków dowodowych, które mają oni składać w celu wykazania prawidłowości
i rzetelności kalkulacji ceny oferty czy też kosztu. Z przepisów ustawy Pzp wcale nie wynika,
ażeby wykonawca w celu wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, że
została rzetelnie skalkulowana, byłby zobowiązany do przedstawiania konkretnych

dowodów, w tym wiążących ofert swoich potencjalnych kontrahentów. Obowiązkiem
w
ykonawcy jest wykazanie, że cena lub koszt jest realny i nie zawiera znamion rażąco
niskiej/niskiego w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca może zadośćuczynić
temu obowiązkowi za pomocą wszelkich dostępnych środków dowodowych. Takim
dowodem może być również samo oświadczenie wykonawcy.
Jak podkreślił Odwołujący, Zamawiający kieruje swoje wątpliwości do części opisowej
wyjaśnień Odwołującego, nie kwestionując kalkulacji cenowej dla części 1 i 2. Odwołujący
zaznaczył, że żadna z zawartych w tabeli kwot nie została przez Zamawiającego podważona
czy podana w w
ątpliwość, jako kwota nierealna. Odwołujący zauważył również, że zgodnie
z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, brak złożenia dowodów na
potwierdzenie wyjaśnień dotyczących ceny nie skutkuje odrzuceniem, gdy z ich treści można
wyczytać takie informacje, które tłumaczą sposób kalkulacji zaoferowanej ceny (wyrok z dnia
2 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 547/15).
Odwołujący podał, że wykonawca biorący udział w postępowaniu oczekuje, że
złożona przez niego oferta w postępowaniu zostanie oceniona zgodnie z wyartykułowanymi
w SIWZ wymaganiami oraz na podstawie ustawy, w poszanowaniu zasad udzielania
zamówień publicznych, natomiast Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe
obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych. Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje na
obowiązek jednakowego traktowania wykonawców, w tym dokonania rzetelnej oceny ofert,
(por. m.in. wyroki z 8 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1021/17, z dnia 20 kwietnia 2017 r.,
sygn. akt KIO 681/17, z dnia 6 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 800/16).
Odwołujący zaznaczył, że celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art.
90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp
jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez
wykonawców cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu
zamówienia - procedura wyjaśniająca musi zmierzać do wyjaśnienia sposobu skalkulowania
zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów. Odwołujący zwrócił uwagę, że
Zamawiający, jak wynika z wezwania, nie miał żadnych wątpliwości, bowiem wezwanie było
formalnym wypełnieniem obowiązków ustawowych i jedynie zacytowaniem ustawy, co więcej
nie miał ich również w późniejszym okresie, gdy po raz pierwszy dokonywał wyboru
najkorzystniejszej oferty. Za wyrokiem Izby z dnia 25 lipca 2017 r. o sygn. akt KIO 1336/17,
Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia kierowane do wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp
nie są li tylko formalnym aspektem procedury udzielania zamówienia

publicznego -
a zatem powinny one zmierzać do uzyskania realnych wyników tej procedury.
Celem procedury opartej na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest uzyskanie
potwier
dzenia realności ceny, nie zaś „wciągnięcie” wykonawcy w formalną pułapkę
skutkującą odrzuceniem jego oferty ze względu na wypełnienie się hipotezy normy prawnej
uregulowanej w treści przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Nie sposób bowiem zgodzić się
z poglądem, że odrzucenie oferty z przyczyn formalnych (tj. na skutek nierzetelnego
wypełnienia obowiązku z art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp) powinno następować w każdym
wypadku, w szczególności gdy oferta nie nosi znamion oferty z ceną rażąco niską. Takie
stanowisko, przy przyjęciu i ustaleniu, że istnieje duże prawdopodobieństwo, że oferta
została skalkulowana w sposób rzetelny i ekonomicznie uzasadniony, jest nie do przyjęcia.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie kwestionuje żadnych pozycji z kalkulacji
cenowej, przeciwnie,
podczas rozprawy przed Izbą podnosił, iż znane mu są ceny rynkowe,
dlatego uznał wyjaśnienia Odwołującego za wystarczające. Jeżeli zatem dokonał ponownej
oceny wyjaśnień Odwołującego, Zamawiający winien wskazać wprost swoje wątpliwości
i zażądać wyjaśnień. Dopiero o tak skonstruowane żądanie można było oczekiwać, że
Odwołujący złoży takie wyjaśnienia, które pozwolą Zamawiającemu na weryfikację
pozytywną kalkulacji Odwołującego, tym bardziej, że pierwsze wezwanie było cytowaniem
ustawy, natomiast na rozprawie Za
mawiający twierdził, że oferty wykonawców w tym oferta
Odwołującego, nie jest rażąco niska, on sam zaś posiada wiedzę, by stwierdzić, że ceny te
są realne. Odwołujący podał też, że w orzecznictwie wskazuje się na zasadność ponownego
zwrócenia się o wyjaśnienia, jeżeli pierwsze wezwanie zamawiającego nie pozwalało ustalić
oczekiwanego ich zakresu (wyrok z dnia 24 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1602/17 i KIO
1614/17).
Uzupełniająco Odwołujący zauważył, że Zamawiający wskazywał podczas rozprawy,
że najistotniejszym kosztem jest dla niego koszt licencji w 1 i 2 części postępowania, i to on
właśnie podlegał weryfikacji. Odwołujący wskazał, że w swoich wyjaśnieniach wskazał
nazwę licencji, koszt ich zakupu i przedstawił wszystkie czynniki cenotwórcze w kalkulacji
cenowej, osobno dla 1 i 2 części.
Powyższe, jak stwierdził Odwołujący, stanowi pozostawienie Odwołującego
w niejasnej sytuacji, co do intencji i oczekiwań Zamawiającego. Jeśli oczekiwanym jest
wykazanie przed Zamawiającym, iż jego obawy są bezpodstawne, to należy również
oczekiwać od Zamawiającego, iż ten sprecyzuje, jakie elementy budzą jego wątpliwości co
do możliwości ich wykonania w kontekście złożonej oferty (wyrok z dnia 27 kwietnia 2018 r.,

sygn. akt KIO 718/18
). Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający takich sprecyzowanych
wątpliwości nie miał, mając wiedzę o przedmiocie oferty oraz posiadając jej kalkulację od
p
roducenta przed wszczęciem postępowania, albowiem Zamawiający dysponował
szac
unkami, oraz odbył spotkania z producentem.
Odwołujący wskazał, że w postępowaniu złożyło ofertę 3 wykonawców na bazie
trzech różnych systemów różnych producentów: Symantec 2 oferty, McAfee 2 oferty i Trend
Micro 2 oferty.
Odwołujący podał, że o fakcie zastosowania przez wykonawców
konkurencyjnych rozwiązań Symantec i Trend Micro dowiedział się dopiero po analizie
odtajnionych wyjaśnień tych wykonawców, tzn. po złożeniu swoich wyjaśnień. Naturalnym
zatem,
ze względu na chronologię zdarzeń w postępowaniu, jest, że nie mógł się odnieść
w wyjaśnieniach swojej oferty do ofert i systemów konkurencyjnych innych wykonawców.
Odwołujący stwierdził, że wyjaśniał cenę w oparciu o własny projekt techniczny, dotyczący
oferty, t
ak więc zarzut Zamawiającego jest bezzasadny i nielogiczny.
Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, że każdy z systemów różni się
technologicznie,
tzn. wymaga różnego typu sprzętu i oprogramowania niezbędnego do
uruchomienia, różne są ceny licencji poszczególnych producentów oraz metody
licencjonowania jak i sposoby rozliczeń i płatności. Dodatkowo zauważył, że dla każdego
z systemów występuje różna pracochłonność w jego instalacji i utrzymaniu. Odwołujący
zaznaczył, że wezwany do złożenia wyjaśnień złożonej ceny Odwołujący bezpieczne.it nie
opisywał różnic technologicznych w systemach, bowiem nie wiedział, w stosunku do jakich
systemów ma się porównywać. Odwołujący w wyjaśnieniach przedstawił oryginalność
własnego projektu, na bazie producenta McAfee.
Odwołujący wskazał, że zasadniczym elementem wyjaśnień ceny każdego
z w
ykonawców jest nazwa licencji zaoferowanego producenta, cena zaoferowanych licencji
i model zaoferowanego licencj
onowania, i to ta pozycja świadczy o przewadze. Wszystkie te
trzy elementy określa part number licencji lub ich dokładna nazwa produktu. Bez dokładnej
nazwy produktu, part numberu licencji nie można sprawdzić poprawności funkcjonalności
zaoferowanego
rozwi
ązania, kompletności niezbędnych elementów dodatkowych
sprzętowych i programowych, ani też kosztów instalacji, utrzymania i finansowania. Istotną
rzeczą jest cena zakupu licencji przez każdego z wykonawców, bowiem cena cennikowa dla
tego pos
tępowania może przekroczyć 10 mln złotych, tzn. upusty na licencjach mogą
dochodzić do 98%. Odwołujący wskazał, że w swoim piśmie do Zamawiającego z 17
listopada 2018
r. oświadczył, że to właśnie cena licencji stanowi przeszło połowę wartości

projektu i na cenie licencji
generowane są oszczędności. Pozostałe czynniki kosztowe
muszą być uwzględnione w kalkulacji, ale mają znaczenie drugorzędne.
Odwołujący, jak podkreślił, w swoich wyjaśnieniach podał szczegółowo nazwę
licencji, part number oraz model licencjonowania, oraz
ilość i cenę licencji. Ponadto,
w piśmie skierowanym do Zamawiającego w dniu 17 listopada 2018 r. (wniosek o zbadanie
ofert Comtegra S.A. i Passus
S.A. pod kątem rażąco niskiej ceny) wskazał, że właśnie typ
i model licencji,
a także model licencjonowania będą zasadniczo świadczyły o poziomie ceny
oferty danego wykonawcy. Dodatkowo
, Odwołujący wskazał na najistotniejsze elementy
cenotwórcze oferty, na których mogą być generowane nieuzasadnione oszczędności,
a także podjął próbę wskazania Zamawiającemu, w jakim zakresie powinien badać cenę
oferty, gdyż według wiedzy i doświadczenia Odwołującego, wyjaśnienia wykonawców
Comterga S.A. i Passus S.A.
nie stanowią wyjaśnień zgodnie z obowiązującymi przepisami
ustawy Pzp.
Odwołujący zaznaczył, że w tym zamówieniu Zamawiający zamawia usługę,

a nie dostawę. Zamawiający nie będzie miał praw właścicielskich do infrastruktury, tj.
sprzętu i oprogramowania, ani też nie będzie ponosił obowiązków związanych
z utrzymaniem tej infrastruktury.
Odwołujący podał, że do budowy systemu w modelu
usługowym powinny być stosowane odpowiednie licencje, a układ kosztów składowych
oferty będzie się różnił dla zamówienia dostawy i zamówienia świadczenia usługi (między
innymi: w modelu usługowym będzie wprowadzony składnik stałej administracji systemu,
a nie jego serwisowania,
czyli odpowiedzi na zgłoszone uszkodzenia, w modelu usługowym
muszą wystąpić składniki kosztów instalacji oraz demontażu po zakończeniu usługi.
W przypadku dostawy systemu nie ma składnika demontażu). Ponadto, jak zauważył
Odwołujący, wyszczególnił, wskazał i opisał osiem identyfikowanych i weryfikowalnych
zasadniczych składników kosztowych charakterystycznych dla zamówienia Zamawiającego,
które powinny być uwzględnione w wyjaśnianiach Comtegra S.A. i Passus S.A. oraz
zredagował osiem punktów, w których Zamawiający winien wezwać wykonawców Comterga
S.A. i Passus S.A.
do uzupełnienia złożonych wyjaśnień.
W zakresie własnych wyjaśnień Odwołujący wskazał, że na etapie składania ofert
wszyscy wykonawcy, poza w
ykonawcą Konsorcjum Integrated, który wcześniej przez okres
ponad 6
lat świadczył usługę, nie mieli wiedzy o szczegółach technicznych uwarunkowań
u Zamawiającego, poza opisem podanym przez Zamawiającego. Powyższe wynika z SIWZ
i zadawanych pytań, zgodnie z którymi Zamawiający oświadczał, że udzieli informacji po
podpisaniu umowy, na etapie tworzenia projektu, do którego zastrzegł sobie prawo
akceptacji.
Odwołujący podkreślił, że jedynie obecny wykonawca, tzn. konsorcjum Integrated

znał szczegóły zamówienia. Zgodnie z założeniami SIWZ, projekt wykonawczy systemów dla
zadania nr 1
tzn.: „ochrony stacji roboczych” i dla zadania nr 2 tzn.: „ochrona bramy
internetowej" był elementem dostaw i miał powstać po podpisaniu umowy. Zatem
w
ykonawcy składający ofertę musieli w sposób szacunkowy określić elementy składowe
kosztów. Oczywistym jest, jak stwierdził Odwołujący, że wykonawca Konsorcjum Integrated
swoje szacunki mógł przygotować bardziej szczegółowo, ze względu na posiadanie większe
doświadczenie praktyczne wynikające z faktu obecnego świadczenia usług. Dla systemu
ochrony stacji roboczych znana była maksymalna ilość użytkowników (max 65 tyś.), ilość
lokalizacji z serwerami (19 szt.)
i funkcjonalności systemu. Dla systemu bramy internetowej
znane było max ilość użytkowników (max 65 tyś.), wymagane elementy składowe systemu
(macierze, konsola KVM) i funkcjonalności systemu. Powyższe spowodowało, że wykonawcy
musieli oszacować ceny całości zadania na określonym poziomie, uwzględniając ich
przeszacowanie. Jednak takie szczegóły, jak np. jaka będzie precyzyjna konfiguracja
serwera w każdej z 19 lokalizacji dla systemu „ochrony stacji roboczych” (np.: ile kart
sieciowych będzie w poszczególnym serwerze w poszczególnej lokalizacji lub ile będzie
pamięci RAM) lub jaka będzie pojemność macierzy dyskowej w zadaniu „ochrona bramy
internetowej” nie było możliwe na tym etapie, gdyż Zamawiający nie udzielał potrzebnych ku
temu informacji
. Wykonawcy (poza wykonawcą Konsorcjum Integrated) mogli jedynie
szacunkowo określić koszt poszczególnego składnika swojej oferty.
Zdaniem Odwołującego, ważne dla rzetelnego oszacowania kosztów oferty było
uwzględnienie wszystkich jego składników w sposób dający możliwość ich identyfikacji
i weryfikacji ekon
omicznej przedmiotu zamówienia. Odwołujący, jak zauważył, w kalkulacji
przywołał wyciąg z projektu technicznego dla obu części, dostosowany pod potrzeby
Zamawiającego wspólnie z producentem.
Odwołujący podał, że zastosował rozwiązanie firmy McAfee. System ten
charakteryzuje się odmienną od pozostałych konkurentów konstrukcją (która jest znana
Zamawiającemu, bowiem ten uczestniczył w prezentacjach i szkoleniach przygotowanych
dla niego specjalnie w marcu
2018 przez McAfee) i obejmuje budowę systemu ochrony stacji
roboczych w oparciu o komponenty nazwane
przez producenta McAfee jako: między innymi
„serwery repozytorium”, „serwery epo”, „agent hendlery”, „serwery SQL” itp. Odwołujący
zauważył, że w swoich wyjaśnieniach w tabelaryczny sposób, dokładnie wyszczególnił
wszystkie elementy projektu zgodnie z unik
alną nomenklaturą i wymaganiami
zaoferowanego przez siebie producenta firmy McAfee oraz rozpisał koszty poszczególnych
elementów składowych wchodzących w skład zaoferowanego rozwiązania McAfee,

wskazując koszt każdego z komponentów i jego zaoferowaną ilość. Oczywistym jest,
zdaniem Odwołującego, że systemy bazujące na innych technologiach tzn. systemy
w
ykonawców konkurencyjnych bazujących na technologiach Symantec i Trend Micro, nie
będą zawierały oznaczeń poszczególnych podsystemów „serwery epo”, „agent hendlery”,
gdyż te nazwy są cechą charakterystyczną wyłącznie dla systemu McAfee i w ogóle nie
występują w systemach Symantec i Trend Micro. Odwołujący wskazał, że podana przez
niego kalkulacja na etapie składania oferty i udzielania wyjaśnień ceny bazuje na
założeniach projektowych zgodnie z dokumentacją techniczną zaoferowanego przez siebie
producenta McAfee, ale jej dokładność na tym etapie musi opierać się na szacunkach.
Odwołujący stwierdził, że złożone wyjaśnienia tabelaryczne są wyciągiem z koncepcji
t
echnicznej dla projektu „ochrona stacji roboczych” dla ministerstwa finansów i szczegółowo
opisują nie tylko koszty i ilości poszczególnych składników, ale także metodę i sposób
wykonania przedmiotu umowy. Wyjaśnienia te są charakterystyczne wyłącznie dla złożonej
oferty przez
Odwołującego. Świadczą o tym charakterystyczna dla systemów McAfee
nomenklatura komponentów, dobór ich ilości oraz ich koszty składowe.
Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem Zamawiającego, że zastosowane
wyjaśnienia są ogólnikowe lub uniwersalne. Oczywistym jest, jak zauważył Odwołujący, że
na etapie składania wyjaśnień ceny Odwołujący nie wyjaśnia faktów notoryjnych. Odwołujący
wskazał, że przedmiotem zamówienia są dwie części, system: „ochrona stacji roboczych”
i system „ochrona bramy internetowej". Systemy te są odmienne i mają odmienne składniki
i odmienną budowę. Odmienny będzie również sposób zaangażowania specjalistów. Zatem
układ kosztów dla tych systemów będzie różny. Wszystko to przekłada się na odmienne
wyjaśnienia Odwołującego dla obu części. Odwołujący podał, że wyjaśnienia wykonawców
Comterga S.A. i Passus S.A.
byłyby takie same i nie były w ogóle związane ani
z zaoferowaną technologią ani, też nie odnosiły się bezpośrednio do charakterystycznych
potrzeb Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił ponadto, że przedłożył zasadniczy dowód stanowiący o cenie
oferty,
tzn. konkretną ofertę na zakup licencji do systemu. Oferta zawiera szczegółowy opis
tej licencji w modelu licencjonowania charakterystyczny dla
potrzeb Zamawiającego
(Managed S
ervices Specialization), w szczególności wskazujący na właściwy jej dobór
uwzględniający charakter zamówienia tzn. Zamawiający zamawia usługę a nie zakup sytemu
czy licencji. Wykonawca wskazuje, że zaoferowany przez niego typ licencji to inny typ niż
powszechne stosowany w przypadku zakupu na własność. System bazujący na takich
licencjach będzie inaczej obsługiwany. Oferta podwykonawcy, firmy STINET, złożona jako

dowód, określa ilość licencji, cenę 1 szt., podaje walutę oraz sposób płatności. Oferta
pochodzi od autoryzowanego partnera producenta McAffe o
najwyższym poziome
partnerskim.
Konsekwencją przedłożenia dowodu w postaci oferty na licencje do systemu
jest
, jak zaznaczył Odwołujący, tabela kosztowa podająca wszelkie koszty składowe oferty.
Tabela składa się z 4 kolumn, 38 wierszy, ujmuje łącznie ponad 1 50 składników kosztowych
rozbijając koszty na koszty infrastruktury, wdrożenia, finansowania, koszty ogólne i zysk.
Odwołujący wskazał, że koszt licencji jest zasadniczy i wynosi 1,33 mln zł netto, co stanowi
zasadniczy składnik kosztowy zamówienia. Ponadto, cena licencji zawiera niezwykle wysoki
poziom upustu w porównaniu do pozostałych składników cenowych i ceny tej nie da się
ustalić za pomocą publikowanych cenników. Przy czym Odwołujący, jak stwierdził, otrzymał
jedynie ofertę cenową od firmy STINET i nie zna poziomu upustów.
Odwołujący wyjaśnił, że elementy składowe kosztów podane w tabeli są
charakterystyczne wyłącznie dla zaoferowanego rozwiązania bazującego na zaoferowanej
technologii w tym:
1)
podsystemy charakterystyczne dla zaoferowanego systemu producenta
McAffe. Zastosowana w tabeli nomenklatura techniczna jest wyciągiem z koncepcji
charakterystycznej wyłącznie dla tego producenta w odniesieniu do specyficznych potrzeb
Zamawiającego. Świadczą o tym nazwy własne charakterystyczne jedynie dla tej technologii
np.: „epo”, „agent handlery” itp.
2)
podane zostały ilości licencji i urządzeń charakterystycznych dla koncepcji dla
zamówienia „ochrona stacji roboczych”, w tym unikalny rodzaj licencji w modelu usługowym
(Service Manage Provider), podane ilości licencji, ilości serwerów, ilości systemów
dodatkowych niezbędnych dla prawidłowej pracy systemu bazującego na technologii McAffe
w zastosowaniu do systemu „ochrona stacji roboczych” opisanego przez Zamawiającego
w OPZ: systemy operacyjne, serwery SQL i inne
3)
uwzględnione wszystkie składniki kosztowe pracy, przy czym uwzględniono
indywidualne potrzeby Zamawiającego np. instalację każdego z 19 serwerów lub np.:
demontaż 19 szt. serwerów po okresie umowy
4)
koszty finansowania charakterystyczne dla modelu usługowego zamówienia
5)
koszty ogólne
6)
zakładany zysk w układzie miesięcznym

Odwołujący wskazał, że poza tabelą opisał znaczenie istotnych wg niego pozycji
tabelarycznych. Wskazał, że do podania szacunków pracy przyjął stawki godzinowe dla
poszczególnego rodzaju zadań: młodszego inżyniera, inżyniera i eksperta i podał stawki za
roboczogodzinę. W zakresie organizacji pracy wskazał na stosowaną przez niego
organizację pracy, polegającą tym, że realizacja poszczególnych zadań odbywa się w miarę
możliwości przez specjalistów o niższych kwalifikacjach pod nadzorem specjalistów
o wyższych kwalifikacjach. Ponadto wskazał, że udział podwykonawcy przewidział
w zakresie konsultacji, nadzoru nad wy
konaniem projektu, udziału w II i III linii wsparcia.
Odwołujący podkreślił, że przyjęta zasada jest zasadą odmienną od organizacji pracy
przyjętą przez innych wykonawców, którzy ustalają jednakowy wysoki koszt dniówki
specjalisty.
W ocenie Odwołującego, przygotowując tabelę z wyjaśnieniami Odwołujący wykazał,
że cena żadnego z zaoferowanych komponentów nie jest zaniżona, ani żaden z niezbędnych
komponentów nie został pominięty. Co więcej, Odwołujący wskazał, że Zamawiający
w SIWZ dawał dużą dowolność wykonawcom i Zamawiającego w ogóle nie interesowała np.
budowa systemu w szczególności np. jego składniki w centrali tzn. np.: ile i jakich
w
ykonawca zastosuje serwerów oraz jakich użyje podsystemów do obsługi zaoferowanego
systemu.
Odwołujący w wyjaśnieniach podał szczegóły swojej koncepcji systemu, np.
w wierszu nr 5 opisał szczegółowo wszystkie komponenty sprzętowe systemu instalowane
w centrali, mimo że Zamawiający nie wymagał takiej szczegółowości: 1 szt. serwer epo, 2
szt. agent handlerów, 1 serwer bazodanowy. Odwołujący podał koszt netto poszczególnych
elementów składowych. Podobnie, w wierszu 9 Odwołujący wskazał wszystkie niezbędne
komponenty oprogramowania zaoferowane w centrali: licencje systemu operacyjnego pod
agent handlery ich cenę i ilość, licencje systemu operacyjnego pod system bazy, ich cenę
i ilość, licencje baz danych SQL ich cenę i ilość.
Odwołujący zwrócił też uwagę, że w zakresie kosztów pracy rozpisał całe wdrożenie
na 11 zasadniczych pozycji kosztowych wymagających zaangażowania różnego typu
specjalistów: wiersze od 1 3 do 24 dzieląc pozycje kosztowe na zadania wykonywane na
etapie wdrożenia (wiersze od 1 2 do 21), na etapie miesięcznego utrzymania (wiersz 22)
oraz na etapie wyłączenia i zakończenia usługi (wiersz 23). Poziom szczegółowości
przedstawiony przez
Odwołującego przygotowany z największą starannością umożliwia
skontrolowanie Zamawiającemu czy wykonawca uwzględnił wszystkie składniki i zadania do
wykonania zamówienia oraz czy koszt jakiegokolwiek zadania nie został przez wykonawcę
zaniżony lub pominięty. Przykładowo, Odwołujący podał np. koszt instalacji jednego serwera

repozytorium w jednej z 1
9 lokalizacji i ustalił go przeciętnie na 1500zł. W wyjaśnieniach
podanych po
za tabelą Odwołujący podał, jak widzi poszczególne zadania np. 36 miesięczna
obsługa obejmuje: monitoring systemu, wgrywanie poprawek, usuwanie uszkodzeń,
modernizacja systemu. Z
treści tabeli wynika również, że system będzie miał uruchomiony
unikalny,
łatwiejszy w obsłudze system zarządzania z jednej konsoli, tzw. epo, którego nie
mają zaoferowane przez innych wykonawców systemy Symantec i Trend Micro.
Na koniec
Odwołujący wskazał, że precyzyjnie określił koszty finansowe.
Odwołujący zauważył, że jako jedyny podał właściwy model licencji, które stanowią
większość kosztów oferty. Spośród 3 możliwych modeli licencjonowania (pismo do
Zamawiającego z dnia 17 listopada 2018 r.) Odwołujący wybrał model dla zamówienia
o charakterze usługowym bazujący na licencjach producenta McAffe w modelu MSP
/Managed Services Special
ization/. Zgodnie z wyjaśnieniami i nazwą licencji, Odwołujący
rozlicza się z dostawcą oprogramowania jedynie za zużyte licencje i w okresach kwartalnych.
Koszt finansowania nie obejmuje 36 + 2 = 38 miesięcy, jak przy zakupie licencji dożywotnich,
ale wyłącznie 3 miesiące (Odwołujący rozlicza się w układzie kwartalnym, oferta STINET).
Podobna sytuacja występuje w zadaniu nr 2 „ochrona bramy internetowej”, gdzie Odwołujący
również złożył ofertę w oparciu o rozwiązania McAffe. System ten jednak różni się zarówno
licencjami, komponentami sprzętowymi oraz pracochłonnością od systemu „ochrona stacji
roboczych”.
Jak zaznaczył Odwołujący, zadaniem wykonawcy na etapie wyjaśniania ceny nie było
rozpisywanie się na temat koncepcji technicznej, ale zwięzłe wyjaśnienie elementów
składowych ceny oferty w taki sposób, aby Zamawiający mógł skontrolować czy nie
pominięto jakiś istotnych elementów kosztowych lub nie zaniżono ich ceny. Z technicznego
punktu widzenia budowa systemu „ochrona bramy internetowej” możliwa jest za pomocą
dwóch odmiennych rozwiązań technicznych: budowa systemu w oparciu o gotowe
urządzenia producenta tzw. „appliance” lub w oparciu o licencje systemu producenta, zakup
sprzętu we własnym zakresie i stworzenie systemu bazując na licencjach producenta
i
oddzielnie zakupionych komponentach: sprzęcie, dodatkowym oprogramowaniu i innych.
Powyższe będzie miało swój wymiar w kalkulacji kosztów budowy i utrzymania systemu.
Odwołujący zauważył, że z wyjaśnień złożonych przez Odwołującego wynika jednoznacznie,
że Odwołujący przyjął drugą koncepcję techniczną, tzn. budowę systemu w oparciu
o licencje,
a nie tzw. „appliance”. Odwołujący zaoferował dwa typy licencji
o wyszczególnionych w wyjaśnieniach nazwach, part numberach, ilościach i cenach

jednostkowych w podanym modelu licencjonowania.
Odwołujący wskazał, że przedstawił
również jako dowód ofertę zakupu tych licencji od podwykonawcy - firmy STINET
posiadającej najwyższy poziom partnerski producenta McAffe. Odwołujący zwrócił również
uwagę, że z tabelarycznego zestawienia złożonego w ramach wyjaśnień wynika, że
Odwołujący zaoferował rozwiązanie polegające na zakupie licencji McAffe oraz zbudowaniu
środowiska wirtualnego na bazie środowiska wirtualizacyjnego VMware. Mimo, że
Zamawiający pozwalał na dużą dowolność w zakresie budowy tego systemu i nie wymagał
podawania elementów składowych środowiska, Odwołujący podał wszystkie elementy
składowe zaoferowanego rozwiązania bazując na wcześniej przygotowanej koncepcji
technicznej.
Odwołujący w tabelarycznej formie wyszczególnił podając nazwy własne
istotnych składników systemu, w tym licencje systemu pochodzące od producenta McAffe,
których koszt stanowi ponad 50% całości kosztów (w tabeli umieszczono łączny koszt
licencji, szczegółowy opis, part numbery, ilość i ceny podano poza tabelą). Odwołujący
podkreślił przy tym, że właśnie ta pozycja kosztowa ma zasadnicze znaczenie, bowiem ceny
licencji dla dużego zadania obejmującego 65 tyś. użytkowników nie są powszechnie znane,
co
Odwołujący wskazywał w piśmie z 17 listopada 2018 r. kierowanym do Zamawiającego.
Ponadto
, jak wskazał Odwołujący, w wyjaśnieniach Odwołujący przedstawił wszystkie inne
składniki, które wg niego miały wpływ na cenę oferty, tzn. ilość serwerów macierzy,
przełączników i licencji VMware. Zarówno typ, nazwy urządzeń i licencji oraz ich ilości są
charakterystyczne i wynikają z koncepcji technicznej Odwołującego, która jest wyłączna dla
zadania Zamawiającego pn.: „ochrona bramy internetowej”. Odwołujący podkreślił, że
w wyjaśnieniach przedstawił tabelę z 31 wierszami, 4 kolumnami, rozbijając koszty na koszty
infrastruktury, wdrożenia i obsługi, finansowania, koszty ogólne, zysk. Łącznie Odwołujący
podał ponad 120 istotnych składników kosztowych swojej oferty. W zakresie kosztów pracy
Odwołujący rozbił koszty pracy na 7 pozycji. Zasady i sposób realizacji zamówienia, koszty
pracy,
roboczogodziny poszczególnych specjalistów, które obejmują technologie tego
samego producenta i współpracę z tym samym podwykonawcą (w tej samej ofercie
podwykonawcy) podał w części pierwszej wyjaśnień. Odwołujący zaznaczył, że wyjaśnienia
w zakresie infrastruktury,
jak i kosztów pracy w dwóch zadaniach różnią się. Wynika to
z innego charakteru realizowanych zadań. Podobnie jak w zadaniu „ochrona stacji
roboczych” poziom dokładności wyjaśnień wynika z faktu, że na tym etapie wykonawca nie
ma przygotowanego projektu technicznego,
który powstanie dopiero po podpisaniu umowy, a
oferta złożona jest na bazie przygotowanej przez niego koncepcji technicznej.
Odnosząc się do zarzutów Zamawiającego o brak wyjaśnień w zakresie podawanym
przez niego w uzasadnieniu,
Odwołujący stanął na stanowisku, że nie mają one istotnego

znaczenia dla wyjaśnienia ceny oferty. Ponadto, wyjaśnienie tych zarzutów nie stanowi
problemu dla
Odwołującego, w szczególności gdy Odwołujący poświęcił kilkaset godzin na
przygotowanie koncepcji technicznych, oferty, dodatkowych pism kierowanych do
Zamawiającego oraz wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że nie mógł się domyślać, że
Zamawiającemu zależy na wyjaśnieniu podniesionych w uzasadnieniu o odrzuceniu oferty
okoliczności, gdyż nie formułował ich w swoim wezwaniu, a waga tych okoliczności
w wyjaśnieniu ceny jest znikoma. Odwołujący stwierdził, że zarzuty Zamawiającego nie
wynikają z zaleceń Izby, ale wynikają z indywidualnego działania Zamawiającego, który
wcześniej nie reagował na pisma do niego kierowane przez Odwołującego. Zdaniem
Odwołującego, jeżeli jednak wg Zamawiającego istniała taka konieczność, to powinien
dopytać Odwołującego w tym zakresie.
Dodatkowo, Odwołujący zwrócił uwagę na stanowisko prezentowane przez
Zamawiającego podczas rozprawy przed KIO w dniu 9 stycznia 2019 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 2637/18.
Odwołujący przywołał również stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 11 stycznia
2018 r., sygn. akt KIO 2704/17,
w którym Izba przypomniała, że punktami odniesienia dla
o
kreślenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: wartość przedmiotu zamówienia, ceny
innych ofert złożonych w postępowaniu, a także wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie
warunków rynkowych, jakimi dysponują członkowie komisji Zamawiającego. Odwołujący
zaznaczył, że Zamawiający miał wiedzę przed wszczęciem postępowania na temat różnic
w technologiach oraz dysponował cenami rozwiązań. Zamawiający nie kwestionował też
wartości w pozycjach kosztowych kalkulacji cenowej Odwołującego. Odwołujący zwrócił
uwagę na wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2729/17, w którym Izba
podkreśliła, że mechaniczne porównywanie wartości zamówienia z cenami złożonych ofert
nie daje podstaw do odgórnego założenia, że cena jest nierealna, a w niniejszym przypadku
przy dwóch różnych ofertach wręcz niemożliwe. Jak zauważył Odwołujący, orzecznictwo
w tym zakresie podkreśla, że Zamawiający nie może korzystać z uprawnienia
„mechanicznie”, ani swobodnie.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący stwierdził, że zarzuty dotyczące oferty
Odwołującego są całkowicie bezzasadne, nie można bowiem porównać wyjaśnień
Odwołującego do wyjaśnień podmiotów odrzuconych w przedmiotowym postępowaniu. Tym
samym, skoro konsekwen
cją odrzucenia oferty Odwołującego było unieważnienie
postępowania w części 1, to również ta czynność została dokonana z naruszeniem prawa.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
w części 1 i części 2,
2.
nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części 1,
bowiem nie zachodzi przesłanka istnienia braku żadnej ważnej oferty,
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego,
4.
przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów:
1)
pismo Odwołującego bezpieczne.it z dnia 1 ó listopada 2018 r.
2)
pismo Odwołującego bezpieczne.it z dnia 17 listopada 2018 r.
3)
odwołanie wniesione przez Odwołującego 21 grudnia 2018 r.
4)
od
powiedź na odwołanie Zamawiającego
5)
protokół z rozprawy przed KIO 2637/18
6)
wyrok KIO 2637/18 z dnia 11 stycznia 2019 r.
7)
zawiadomienie o unieważnieniu czynności oceny ofert, wyboru i powtórzeniu
(...) z dnia 25 stycznia 2019 r.
8)
informacja o odrzuceniu oferty
9)
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w pełnej wersji (dokumentacja
utajniona) z dnia 16 listopada 2018 r.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili
wykonawcy
„Comtegra” S.A., wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Integrated Solutions Sp. z o.o. i Prosystem S.A., oraz Passus S.A.

Izba ustaliła, że Zamawiający określił wartość szacunkową zamówienia na łączną
kwotę 14 814 236,85 zł, w tym wartość części 1 na kwotę 9 651 034,27 zł, części 2 na kwotę
5 163
202,58 zł.
W zakresie części 1 zostały złożone oferty z następującymi cenami:
- oferta Comtegra S.A.: 2 982
750,00 zł,
-
oferta Odwołującego: 3 751 500,00 zł,
- oferta Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o. i Prosystem S.A.: 6 520
000,00 zł.
W zakresie części 2 zostały złożone oferty z następującymi cenami:
-
oferta Odwołującego: 4 428 000,00 zł,
- oferta Passus S.A.: 3 936
000,000 zł,
- oferta Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o. i Prosystem S.A.: 4 619
000,00 zł.

Izba
ustaliła, że w dniu 21 grudnia 2018 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności wyboru oferty złożonej przez Comtegra S.A.
w części 1 i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
i 4 ustawy Pzp, dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Passus S.A.
w części 2 i zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Integrated Solution Sp. z o.o.
i Prosystem S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił
Zama
wiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust 1 ustawy Pzp, art. 90 ust. 3
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 u
stawy Pzp, a także art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Przedmiotowe odwołanie zostało rozpoznane przez Izbę
wyrokiem z dnia 11 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2637/18, w którym Izba uwzględniając
odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia ofert wykonawców
Comtegra S.A. i Passus S.A. z uwagi na rażąco niską cenę nakazała Zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 zamówienia,
odrzucenie oferty Comtegra S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;

-
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2 zamówienia,
odrzucenie oferty Passus S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 usta
wy Pzp oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.

W dniu 25 stycznia 2019 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu
czynności oceny ofert, wyboru oferty najkorzystniejszej, o powtórzeniu czynności oceny ofert
w części 1 i 2, oraz o unieważnieniu postępowania w części 1 zamówienia. Zamawiający
poinformował, że unieważnił przeprowadzoną czynność oceny i wyboru najkorzystniejszej
oferty dokonaną w dniu 11 grudnia 2018 r. z uwzględnieniem wytycznych wskazanych
w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 11 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2637/18 oraz odrzuca
oferty złożone w części 1 przez Comtegra S.A., w części 2 przez Passus S.A.

Zamawiający zawiadomił także, że dokonał powtórzenia czynności oceny ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu, w wyniku ponownej oceny ofert odrzucił oferty
Bezpieczne.it Sp. z o.o. i Konsorcjum: Integrated Solutions Sp. z o.o. i Prosystem S.A.,
w konsekwencji tego unieważnił postępowanie w części 1 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, jako że w postępowaniu nie została złożona żadna oferta nie podlegająca
odrzuceniu.

Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego w części 1 i 2 zamówienia
Zamawiający wskazał, że w dniu 9 listopada 2018 r. wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny odnośnie ofert złożonych
dla części 1 oraz części 2 przedmiotowego zamówienia. Odwołujący złożył w dniu 16
listopada
2018 r. pismo z wyjaśnieniami. Zamawiający wskazał, że w wyroku z dnia 11
stycznia 2019 r. w sprawie KIO 2637/18 Krajowa I
zba Odwoławcza nakazała
Zamawiaj
ącemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej. Z uzasadnienia
wyroku Izby wynika, że ocena dokonana przez
Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Bezpieczne.it. Sp. z o.o. nie
podlegała ocenie w postępowaniu przed Izbą. Jednocześnie Izba wskazała, że „Ocena ta
należy do Zamawiającego, który dokonując na mocy niniejszego wyroku powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, będzie miał możliwość ponownego poddania tych wyjaśnień
analizie, z zapewnieniem równego traktowania wykonawców”.
Zamawiający stwierdził, że mając na uwadze wytyczne KIO oraz w celu zapewnienia
równego traktowania wykonawców, Zamawiający dokonał ponownej oceny oferty
wykonawcy Bezpieczne.it Sp. z o.o. w oparciu o takie same kryteria, jakie zostały
przedstawione w wyroku KIO w zakresie oceny ofert Comtegra S.A. oraz Passus S.A.

Zamawiający podał, że po dokładnej analizie, zgodnie z wytycznymi w wyroku KIO,
odrz
uca oferty wykonawcy Bezpieczne.it Sp. z o.o. złożone w części 1 i części 2, ponieważ
wykonawca nie wywiązał się ze spoczywającego na nim obowiązku wykazania, że cena
oferty została skalkulowana prawidłowo - złożył wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne, a także
nie poparł ich dowodami.
Zamawiający argumentował że wykonawca w przedstawionych wyjaśnieniach
w części „III. Ryzyko Wykonawcy” powołując się na udzielone przez Zamawiającego
wyjaśnienia z dnia 30 października 2018 r. - Pytanie nr 6 oraz z dnia 31 października -
Pyt
anie nr 48 oraz Pytanie nr 63 stwierdza, że „(...) wobec wprowadzonych przez
Zamawiającego zmian Wykonawca oszacował ponownie wartość niepewności-ryzyko
związane z realizacją przedmiotu zamówienia w obu częściach zadania. (...). Po
wprowadzen
iu przez Zamawiającego zmian w sposób wyeliminowanie dotychczasowego,
niezwykle wysokiego i nieprzewidywalnego ryzyka pozwoliło w znaczny sposób obniżyć cenę
ofertę”. Zamawiający stwierdził, że wykonawca nie przedstawił w ww. wyjaśnieniach, w jaki
sposób zmiana warunków SIWZ spowodowała zmianę „niepewności-ryzyko”, ograniczył się
do ogólnych wniosków, które nie przedstawiają żadnej kalkulacji kosztów, pomimo tego, że
sam w
wyjaśnieniach podnosi, że „(…) ryzyko dla wykonawcy przyjmuje wartość pieniężną
(...)
”, wykonawca nie wykazał, w jakiej wysokości wpłynęło ono na obniżenie ceny oferty.
Odnosząc się do części „IV Niezaktualizowana wartość szacunkowa przedmiotu
zamówienia” wyjaśnień Odwołującego, Zamawiający podał, że wykonawca powołuje się na
dotychczasow
e umowy zawarte w CIRF i wyjaśnia, że: „(...) Analizując dotychczasowe
postępowania Zamawiającego obejmujące wymagany zakres usług nie było możliwe
złożenie oferty w oparciu o rozwiązanie konkurencyjne do rozwiązania producenta Trend
Micro, zatem sam fakt,
że Zamawiający dopuścił możliwość rywalizacji pomiędzy produktami
dostępnymi na rynku wzmocnił element rywalizacji, co w sposób ewidentny miało wpływ na
cenę oferty”. Zamawiający stwierdził, że wykonawca nie wykazał, jaką wymierną korzyść
w stosunku do innych wykona
wców z tego tytułu osiągnął i nie udowodnił, w jaki sposób
wartość elementu rywalizacji wpłynęła na obniżenie ceny oferty.
W zakresie części „V Pozycja Wykonawcy bezpieczne.it” wyjaśnień Odwołującego
Zamawiający zauważył, że wykonawca wskazał „(...)Otwarcie specyfikacji na inne
rozwiązania przez Zamawiającego niż usługi świadczone przez dotychczasowego dostawce
w oparciu o dotychczasowe rozwiązanie spowodowało mobilizację Wykonawcy do czynienia
starań o ceny specjalne, w oparciu, o które konkurencja nabrała realnych i wymiernych cech

konkurencyjności w postaci rzetelnej oferty na warunkach specjalnych, z uwzględnieniem
wszystkich uwarunkowań sprzedażowych, oraz co bardzo istotne obwarowań licencyjnych
zapisanych
w umowie.(...)”. Zamawiający stwierdził, że nie zostało wyjaśnione, co rozumie
wykonawca przez o kreślenie „ceny specjalne”, a poziom tych cen nie został poparty
dowodami przedstawiającymi wysokość otrzymanych warunków specjalnych. Dalej
Zamawiający argumentował, że w ostatnim akapicie tego punktu wykonawca wskazuje: „(...)
Nie bez znaczenia jest fakt, że niektóre koszty pracy w ofercie usługowej są współdzielone
pomiędzy innych Klientów spółki o bardzo wysokim SLA jak np. Umowa SCA dla PP Porty
Lotnicze w Warszawie”. W ocenie Zamawiającego, przedstawiona teza jest ogólnikowa i nie
została poparta żadnym dowodem, wskazującym w jaki sposób mogło to wpłynąć na cenę
oferty.
Zamawiający uznał, że wykonawca nie przestawił kalkulacji, w jaki sposób koszty
pracy są współdzielone, nie wyjaśnił, jakiej wysokości są to oszczędności.
Zamawiający zauważył, odnosząc się do części „VII Wyliczenie Wykonawcy”
wyjaśnień Odwołującego, że wykonawca wskazuje „(...) W zakresie organizacji pracy
przyjęto zasadę, że realizacja poszczególnych zadań odbywa się w miarę możliwości przez
specjalistów o niższych kwalifikacjach pod nadzorem specjalistów o wyższych
kwalifikacjach”. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie wykazał, jakie obowiązki będą
wykonywać specjaliści o niższych kwalifikacjach oraz w jakim zakresie będą wykonywać
obowiązki pracownicy o wyższych kwalifikacjach, nie przedstawił żadnej kalkulacji, ani
kosztów pracy, ani liczby roboczogodzin w zakresie wykonywanych zadań przez ww.
specjalistów. Jak wskazał Zamawiający, Odwołujący podał koszt stawki roboczogodziny
specjalistów, którzy będą uczestniczyli w wykonywanym zamówieniu oraz posiłkuje się
oświadczeniem podwykonawcy „(…) Jednocześnie STINET oferuje udział we wdrożeniu,
konsultacjach, pracach projektowych,
a także pełnienie funkcji II i III linii wsparcia w cenie
roboczogodziny: ...z
ł — inżynier i ...zł — ekspert”. Jak zauważył Zamawiający,
w
wyjaśnieniach zostały podane przez wykonawcę oraz podwykonawcę takie same wartości
roboczogodziny specjalistów: inżynier oraz ekspert, wykonawca jednak nie wykazał, jakiego
rzędu oszczędności z tego tytułu uzyskał. Zamawiający stwierdził ponadto, że Odwołujący
nie wskazuje również, jakie przyjął założenia pracochłonności, stanu zatrudnienia oraz
w jakim wymiarze jego pracownicy oraz podwykonawcy będą zaangażowani przy realizacji
zamówienia. Zamawiający zaznaczył, że zgodnie z wyrokiem KIO, należy to uznać za istotne
braki złożonych wyjaśnień, ponieważ z uwagi na przedmiot zamówienia koszty pracy
stanowią istotną składową ceny.
Zamawiający podał, że w kolejnym akapicie wykonawca wyjaśnia „(...) Automatyzacja

procesu usług wprowadzona w ramach I, II, III linii suportowej pozwoliła na bardziej
efektywne wykorzystanie czasu pracy na wszystkich poziomach wykonywanej usługi oraz ich
bezpr
oblemową kontrolę i weryfikację. Z kolei na koszt ostateczny wykonywanej usługi
wpływa bezpośrednio możliwość współdzielenia kosztów jej poniesienia pomiędzy kilku
klientów jednocześnie”. Jak zauważył Zamawiający, nie wiadomo jednak, na czym wskazana
w wyjaśnieniach automatyzacja polega i jaką oszczędność generuje, nie zostało wykazane,
w jaki sposób automatyzacja przekłada się na ponoszone koszty. Zamawiający zaznaczył,
że wyjaśnienia nie przedstawiają założeń i szczegółów kalkulacji kosztu wykonywanej usługi
poprzez rozdzielenie jej na
kilku klientów jednocześnie.
Zamawiający poinformował, że ponowna analiza wyjaśnień Odwołującego,
przeprowadzona z zapewnieniem równego traktowania wykonawców, wykazała, że
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie nie wywiązał się ze spoczywającego na nim
obow
iązku, składając wyjaśnienia ogólne i nieprecyzyjne. Odwołujący, w ocenie
Zamawiającego, nie wykazał, że cena oferty została skalkulowana prawidłowo, a brak
takiego wykazania jest równoznaczny z obowiązkiem odrzucenia oferty. Zamawiający
wskazał, że przedstawienie tylko zapewnień co do prawidłowości ceny oraz przedstawienie
ogólnego rozbicia ceny ofertowej przy jednoczesnym braku podania szczegółów kalkulacji
ceny, spowodowało, że wykonawca nie wykazał realności zaoferowanych cen. W związku
z powyższym, Zamawiający za uzasadnione uznał odrzucenie oferty złożonej przez
Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jako
zawierającej rażąco niską cenę.

K
rajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzg
lędniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, treść wyjaśnień
Bezpieczne.it Sp
. z o.o. z dnia 16 listopada 2018 r., treść informacji Zamawiającego z dnia
25 st
ycznia 2018 r., jak też treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia
2019 r., sygn. akt KIO 2637/18,
jak również stanowiska stron i uczestników postępowania
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, zważyła co
nas
tępuje.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega ono uwzględnieniu.
Na wstępie zauważenia wymaga okoliczność, że Izba rozpoznając przedmiotowe
odwołanie zobowiązana była wziąć pod uwagę ustalenia i rozważania podjęte przez Izbę
w sprawie o sygn. akt KIO 2637/18
, w którym Izba stwierdziła, że zarówno Comtegra S.A.,
jak i Passus S.A. w złożonych wyjaśnieniach nie wykazali prawidłowości zaoferowanej ceny.
Powyższe było konieczne dla zapewnienia zachowania zasady równego traktowania
wykonawców w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z utrwalonym już w orzecznictwie Izby oraz sądów okręgowych poglądem,
złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki
pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty
zo
stała obniżona. Obowiązek taki wynika z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Z uwagi na dyspozycję
ww. przepisu, wyjaśnienia wykonawcy muszą być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście
uzasadniające podaną w ofercie cenę. Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna
wyko
nawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym
dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył, oraz wykonawcy, który
złożył wyjaśnienia ogólnikowe, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu.
Izba po analizie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny uznała, że nie są one wystarczające
do stwierdzenia, że zaoferowana cena jest realna. Izba stwierdziła, że Odwołujący
w złożonych wyjaśnieniach wykazał się znajomością przedmiotu zamówienia, nakreślił
założoną przez siebie organizację pracy, jak też podał zestawienie tabelaryczne kosztów.
Izba miała też na względzie, że ostateczny kształt kosztów zależy w przedmiotowym

postępowaniu od zaakceptowanego projektu, co będzie miało miejsce po podpisaniu umowy,
a co za tym idzie, że części kosztów kalkulowanych przez wykonawcę opiera się na
założeniach, nie zaś na precyzyjnych wytycznych opisanych przez Zamawiającego
w dokumentacji postępowania.
Izba stwierdziła jednak, że Odwołujący, wskazując na zmiany wprowadzone przez
Zamawiającego w treści dokumentacji postępowania, które, jak podał Odwołujący, miały
doniosłe znaczenie dla wykonawcy, nie określił poziomu cenowego, o jaki możliwe było
obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Było to tym bardziej możliwe, że jak stwierdził
Odwołujący w wyjaśnieniach, Odwołujący „wobec wprowadzonych przez Zamawiającego
zmian (…) oszacował ponownie wartość niepewności – ryzyko związane z realizacją
przedmiotu zamówienia w obu częściach zadania.”.
Ponadto,
Odwołujący wskazując na mobilizację wykonawcy do czynienia starań
o ceny specjalne, na podjęte starania o zaakceptowanie cen specjalnych na poziomie
zarządu regionu europejskiego, które Odwołujący finalnie uzyskał, nie wykazał, jaki poziom
upustu był w stanie uzyskać, nie poparł tych twierdzeń dowodami. Odwołujący nie
przedstawił także wpływu faktu współdzielenia niektórych kosztów pracy w ofercie usługowej
pomiędzy innych klientów na cenę zamówienia.
Za najistotniejsze uchybienie Odwołującego w zakresie analizowanych wyjaśnień
I
zba uznała brak złożenia dowodu na okoliczność cen oferowanych przez Odwołującego
licencji
i sprzętu, których udział w cenie jest znaczący. Za taki dowód nie można uznać
załączonego do wyjaśnień oświadczenia firmy STINET S.D., bowiem nie zostało ono
podpisane. Odwołujący złożył na rozprawie oświadczenie, że STINET S.D. jest stałym
partnerem handlowym Odwołującego, a załączona do wyjaśnień oferta została przesłana
pocztą elektroniczną. Oświadczenie Odwołującego nie może jednak zostać uznane za
wystarczające, jako że Odwołujący nie załączył choćby wydruku korespondencji
elektronicznej dla uprawdopodobnienia pochodzenia takiego oświadczenia. Izba stoi przy
tym na stanowisku, że nie każde wyjaśnienia dotyczące wysokości zaoferowanej ceny
muszą zostać poparte dowodami – jest to zależne od przedmiotu zamówienia, rodzaju
kosztów, indywidualnej sytuacji wykonawcy. Jednak w okolicznościach przedmiotowej
sprawy,
w świetle oceny przez Krajową Izbę Odwoławczą wyjaśnień złożonych przez
Comtegra S.A. i Passus S.A. w sprawie o sygn. akt
KIO 2637/18, z uwagi na to, że koszt
licencji to zasadniczy składnik przedmiotowego zamówienia, na który Odwołujący pozyskał
wyjątkowe upusty, a także mając na względzie fakt, że koszt ten jest możliwy do wykazania

przez wykonawcę, Izba stwierdziła, że nie złożenie na tę okoliczność dowodu należy uznać
za nie wykazanie realności tego kosztu.
Podsumowując, Izba stwierdziła, że kalkulację i argumentację przedstawione przez
Odwołującego Zamawiającemu w złożonych wyjaśnieniach należy uznać za bardziej
rozbudowane w stosunku do wyjaśnień złożonych przez Comtegra S.A. i Passus S.A.,
jednak nie na tyle, aby uznać, że Odwołujący wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska. Wskazane przez
Odwołującego czynniki są jedynie ogólnymi stwierdzeniami,
niepopartymi konkretnymi kwotami, o jakie
Odwołujący mógł obniżyć cenę. Powyższe jest
uzasadnione tym bardziej, że jak wskazano powyżej, Odwołujący nie złożył dowodu na
realność zaoferowanej ceny, czy jej części składowej.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego o możliwości powtórnego wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Izba wskazuje, że
przepisy ustawy Pzp ni
e regulują kwestii dopuszczalności ponownego wezwania wykonawcy
do złożenia takich wyjaśnień. Należy jednak mieć na uwadze, że celem systemu zamówień
publicznych jest umożliwienie wydatkowania środków publicznych w warunkach uczciwej
konkurencji, a fundame
ntem tego systemu są zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Z uwagi na powyższe, Izba przychyliła
się do poglądu prezentowanego w orzecznictwie KIO oraz sądów powszechnych, że
wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę co do zasady ma
charakter jednokrotny, a oferta wykonawcy, który zlekceważył wezwanie zamawiającego
i złożył wyjaśnienia ogólnikowe, nie poparte dowodami, podlega odrzuceniu. Zwrócenie się
do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, o dalsze wyjaśnienia
jest dopuszczalne, jednak wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca dołożył należytych starań,
aby wyjaśnienia były szczegółowe, możliwe było powzięcie informacji o rodzaju i poziomie
kalkulowany
ch przez wykonawcę kosztów, co zostało poparte dowodami, jednak przyjęte
założenia czy elementy kalkulacji budzą wątpliwości zamawiającego czy wymagają
doprecyzowania.
Mając na uwadze treść złożonych przez Odwołującego wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny Izba stwierdziła, że
umożliwienie Odwołującemu złożenia dodatkowych wyjaśnień oraz dowodów stanowiłoby
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
Mając na względzie przywołane powyżej okoliczności, a także w celu zachowania
zasady równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, Izba zdecydowała, że należy oddalić wniesione przez
Odwołującego odwołanie.

Izba nie
dopatrzyła się uchybień w czynnościach Zamawiającego, a co za tym idzie,
nie
stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 90 ust. 3
ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a także art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Z uwagi na
powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O koszta
ch postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie w
ysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).

Przewodniczący : ………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
• Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
• Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
• Sygn. akt KIO 410/19 z dnia 2019-03-20
• Sygn. akt KIO 397/19 z dnia 2019-03-18