rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-09
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 1331/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa Członkowie: Daniel Konicz, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawach w dniach 20 lipca i 07 sierpnia 2018 roku w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2018 r. przez
wykonawcę Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97 20142 Mediolan w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego- Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad ul.
Wronia 53, 00-874Warszawa

orzeka

1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie: czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, wykluczenia odwołującego z postępowania oraz nakazuje
dokona
nie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy Salini
Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97 20142 Mediolan,
2.
Kosztami postepowania obciąża zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad ul. Wronia 53, 00-874Warszawa i :
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000,00 (dwadzieścia tysięcy )
złotych uiszczaną przez odwołującego Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97
20142 Mediolan tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad ul.
Wronia 53, 00-
874Warszawa na rzecz odwołującego Salini Impregilo S.p.A. via dei
Missaglia 97 20142 Mediolan, kwotę 23 000,00 (dwadzieścia trzy tysiące) złotych
tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu oraz zwrotu kosztu wynagrodzenia
p
ełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

…………………………..

Członkowie …………………………

……………………………
Sygn. akt KIO 1331/18

UZASADNIENIE

Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53 Warszawa
w imieniu którego czynności zamawiającego wykonuje Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Krakowie, zwana dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn.: Projekt i budowa
drogi ekspresowej S7 Warszawa -
Kraków, odcinek granica województwa świętokrzyskiego -
Kraków: Część nr 3, ode. Węzeł Widoma (bez Węzła) - Kraków (z włączeniem do węzła
igołomska), długość ok. 18,3 km.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE nr 2015/S 184-333396 w
dniu dnia 23 września 2015 r.
W dniu 26 czerwca 2018 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty w postepowaniu za którą została uznana oferta złożona przez
wykonawcę POLAQUA sp. z o.o. ul. Dworska 1, 05-500 Wólka Kozodawska oraz o
wykluczeniu wykonawcy Salini Impregilo S.p.A via de Missaglia 97, 20142 Mediolan
(Włochy) (dalej zwany Odwołujacym).

Od takiej czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołania do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu dokonanie:
1)
niezasadnego wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r, -
Prawo zamówień publicznych w brzmieniu mającym
zastosowanie d
o postępowania, a w konsekwencji bezzasadnego uznania jego oferty za
odrzuconą
2)
zaniechania wezwania Odwołującego do wyjaśnień co do okoliczności faktycznych
przyjętych przez Zamawiającego za podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania;
3) wyboru of
erty POIAQUA Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oferty złożonej w
Postępowaniu;
4)
zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w
Postępowaniu.
Podnosząc powyższe zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 2
4 ust. 2a i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie i bezzasadne
uznanie, że Salini podlega wykluczeniu z postępowania, pomimo iż w stosunku do Salini nie
zaistniały przesłanki wykluczenia określone w tym przepisie, w szczególności w odniesieniu
do żadnego z kontraktów realizowanych przez Salini, wskazanych w decyzji Zamawiającego
o wykluczeniu z dnia 26 czerwca 2018 r. nie wystąpiło niewykonanie bądź nienależyte
wykonanie zamówienia z przyczyn leżących po stronie Salini, kwalifikowanych jego
um
yślnym działaniem lub rażącym niedbalstwem i to w stopniu podważającym uczciwość
Salini, w szczególności poprzez:
a.
jego niewłaściwą i rozszerzającą wykładnię polegającą na:
i. błędnym utożsamianiu okoliczności przywołanych w Decyzji z „zawinionym poważnym
naruszeniem obowiązków zawodowych*
ii. bezpodstawnym przyjęciu, iż zakres zastosowania art. 24 ust. 2a PZP obejmuje
zarzucane Odwołującemu naruszenia kontraktowe, pomimo że nie występowały one w
okresie, do którego prawodawca jednoznacznie ograniczył zastosowanie tego przepisu, tj. w
okresie 3 lat przed wszczęciem Postępowania;
b.
naruszenie art. 24 ust. 2a Pzp w zw. z art. 141 Pzp, poprzez błędne i niezgodne z
przyjętą wykładnią unijnego i polskiego prawa zamówień publicznych:
i.
zaniechanie przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy
danego wykonawcy dla stwierdzenia popełnienia przez niego poważnego wykroczenia
zawodowego, a także
ii.
zignorowanie okoliczności, że solidarna odpowiedzialność konsorcjantów za
wykonanie umowy w sposób zautomatyzowany nie powoduje wykluczenia któregokolwiek
lub wszystkich konsorcjantów z postępowania w oparciu o ww. przepis, niezależnie od tego,
który z konsorcjantów swym zachowaniem dopuścił się naruszenia obowiązków przy
wspólnej realizacji umowy;
- podc
zas gdy wykluczenie na tej podstawie musi wiązać się ze stwierdzeniem
okoliczności podważających uczciwość konkretnego wykonawcy z przyczyn kwalifikowanych
jego zamierzonym działaniem lub jego rażącym niedbalstwem, tj. okoliczności, które mają
charakter da
lece zindywidualizowany, zaś wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp nie
może odbywać się w sposób automatyczny;
c.
naruszenie art. 24 ust. 2a Pzp w zw. z art. 26 ust. 2a i art. 7 ust. 1 Pzp, polegające na
wykluczeniu Salini z postępowania na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej, pomimo, iż
Salini wykazał w wymaganym terminie, tj. na dzień składania wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu (prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego), iż nie zachodzą
w stosunku do niego podstawy wykluczen
ia z postępowania;
d.
naruszenie art. 24 ust. 2a Pzp w związku z art. 6 Kodeksu Cywilnego poprzez
zignorowanie spoczywającego na Zamawiającym ciężaru dowodu oraz wykluczenie Salini z
postępowania w oparciu o ww. przepis Pzp bez przedstawienia dowodów wykazujących, że
zachodzą podstawy wykluczenia opisane w przywołanej normie;
2)
art. 92 ust. 1 pkt 2) i 3) Pzp w zw. z art. 24 ust. 2a Pzp, polegające na
nieprawidłowym uzasadnieniu podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia Odwołującego z
Postępowania oraz odrzucenia jego oferty, a to poprzez przedstawienie w uzasadnieniu
informacji o wykluczeniu gołosłownych twierdzeń własnych Zamawiającego i niewykazanie
środkami dowodowymi zaistnienia podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 2a
Pzp w sytuacji, g
dy ciężar wykazania takich okoliczności w sposób niebudzący wątpliwości
spoczywa na Zamawiającym, co w konsekwencji doprowadziło do nieprawidłowego
przeprowadzenia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania
3) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty POLAQUA
Sp. z o.o. (niebędącej ofertą najkorzystniejszą) oraz poprzez jednoczesne zaniechanie
dokonania wyboru oferty Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu;
a także zarzucił naruszenie:
4) art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2a Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do wyjaśnień co do okoliczności faktycznych przyjętych przez Zamawiającego
za podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania i oparcie się wyłącznie na
nieobiektywnych
i wycinkowych informacjach pozyskanych z innych Oddziałów Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty POLAOUA Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej;
2)
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia
jego oferty;
3)
przywrócenie Odwołującego do postępowania, przy uwzględnieniu, że nie zaistniały
przesłanki do wykluczenia Salini z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp, co
powinno doprowadzić do wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu;
4)
ewentualne wezwanie Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień.

Odwołujący w uzasadnieniu pierwszego zarzutu dotyczącego przekroczenia przez
GDDKiA zakresu zastosowania art. 24 ust. 2a Pzp podał, że wskazany przez
Zamawiającego jako podstawa wykluczenia Odwołującego z postępowania przepis, został
uchylony w dniu 28 lipca 2016 r
., lecz ze względu na moment wszczęcia postępowania
przepis ten jest właściwym dla oceny kwestionowanych działań Zamawiającego. Zauważył
także, że choć istota regulacji art. 24 ust. 2a Pzp została co do zasady utrzymana w obecnie
obowiązującym art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, to jednak przepisy te znacząco różniły się w zakresie
formalnych przesłanek wykluczania wykonawców. Podkreślił, że zarzut GDDKiA, jakoby
Salini dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych należy poprzedzić
stwierdzeniem, że już z przyczyn czysto formalnych art. 24 ust. 2a Pzp nie może być
podstawą do wykluczenia Salini z postępowania, gdyż jasno określony zakres zastosowania
tego przepisu w ogóle nie odnosi się do okoliczności i rzekomych naruszeń wskazanych w
czynności o wykluczeniu. Zamawiający natomiast w sposób oczywiście nieuprawniony
rozszerza zastosowanie tego przepisu wbrew jego jednoznacznemu brzmieniu i całkowicie
ignoruje, że ze względu na „sankcyjny charakter art. 24 Pzp podstawy wykluczenia w nim
określone muszą być interpretowane ściśle. Odwołujący zauważył, że odwołując się do
niebudzącego wątpliwości językowego brzmienia art. 24 ust. 2a Pzp, Krajowa Izba
Odwoławcza w orzeczeniach podkreśla, że naruszenie będące podstawą zastosowania tego
przepisu „musi mieć miejsce w okresie 3 łat przed wszczęciem postępowania”. Zakres
zastosowania przepisu w aspekcie temporalnym jest więc wyznaczony przez prawodawcę
całkowicie jednoznacznie. Wobec tego równie kategoryczne, co gołosłowne stwierdzenie
GDDKiA, jakoby art, 24 ust. 2a PZP
odnosił się również do okoliczności identyfikowanych
nawet w trzecim roku po ogłoszeniu postępowania jest oczywiście nieprawidłowe i zmierza
do niedopuszczalnego, contra legem rozszerzenia zakresu zastosowania przepisu. Co
więcej, przyjęta przez Zamawiającego interpretacja opiera się na założeniu, że w zasadzie
okres, w którym wykonawca miałby ponosić odpowiedzialność na mocy art. 24 ust. 2a Pzp
jest nieskończony (trwa tak długo jak długo zamawiający będzie prowadził postępowanie), co
stoi w oczywistej spr
zeczności z jednoznacznymi regulacjami unijnego i polskiego prawa
zamówień publicznych. Podkreślił, że Zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania niemal trzy lata po pierwszym stwierdzeniu, że Odwołujący
spełnia warunki udziału w postępowaniu i tym samym nie podlega wykluczeniu z
postępowania.
Zwrócił uwagę także na kwestię, że działanie GDDKiA musi zostać ocenione negatywnie
również w kontekście treści art. 7 ust. 1 Pzp. Sytuacja, w której Zamawiający w toku
postępowania trzykrotnie potwierdził, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu (29.08.2016 r.,
30.05.2017 r. oraz 6.03.2018 r.), w następstwie których podjął decyzję o wyborze oferty
Salini (6.03.2018 r.), by ostatecznie stwierdzić, że jednak wykonawca ten podlega
wykluczeniu ze w
zględu na okoliczności znane Zamawiającemu przed każdą z
wymienionych dat, jest nie do pogodzenia z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Wszystko to prowadzi do wniosku, że Zamawiający nie
miał nawet formalnych podstaw do twierdzenia, że zarzucane Odwołującemu naruszenia
mogą być podstawą do wykluczenia Salini na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp, przez co
naruszył ten przepis, a także art. 26 ust. 2a oraz art. 7 ust. 1 Pzp.

W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego braku spełnienia przesłanek stosowania
art. 24 ust. 2a Pzp i zaniechanie przez GDDKiA wykonania obowiązków w zakresie
dowodzenia i uzasadnienia czynności o wykluczeniu Odwołującego z postępowania podał,
że niezależnie od wykazanego powyżej braku formalnych podstaw do stosowania art. 24 ust.
2a Pzp, należy stwierdzić, że nie zaistniały także merytoryczne przesłanki do jego
zastosowania, a przy tym Zamawiający całkowicie zignorował swoje obowiązki w zakresie
należytego ustalenia, udowodnienia i uzasadnienia podstaw wykluczenia.
Podkreślił, że analiza informacji mających uzasadniać wykluczenie prowadzi do
następujących wniosków, że:
A.
wskazane w czynności okoliczności nie mogą zostać uznane za „poważne
naruszenie obowiązków zawodowych” ;
B.
Zamawiający wbrew obowiązkowi nie podjął nawet próby wykazania, że doszło do
„kwalifikowanej postaci naruszenia, tj. zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
C.
Zamawiający nie udowodnił zarzutów postawionych Odwołującemu w informacji o
wyborze ;
D.
Zamawiający w nieprawidłowy pod wzglądem formalnym sposób „przeprowadzić
czynność wykluczenia Salini, w szczególności nie przeprowadzając niezbędnych w takim
przypadku czynności wyjaśniających, a także szczegółowo nie przedstawiając w
uzasadnieniu podstaw wykluczenia.
Niespełnienie powyższych przesłanek prowadzi zdaniem Odwołującego do wniosku, że
Zamawiający w sposób jaskrawy naruszył obowiązujące przepisy Pzp. Działania GDDKiA
charakteryzuje całkowite zlekceważenie fundamentalnych zasad unijnego i polskiego prawa
zamówień publicznych, do których należy przede wszystkim obowiązek równego traktowania
wykonawców, a także zasada proporcjonalności. Zamawiający całkowicie zignorował fakt, że
mechanizm uregulowany w art. 24 ust. 2a Pzp nie może być wykorzystywany do
zautomatyzowanego elim
inowania wykonawców, z którymi zamawiający pozostają w
sporach cywilnych wynikających z innych umów, lecz - jak jednoznacznie potwierdzono w
orzecznictwie unijnym -
jego celem jest „eliminacja naprawdę nierzetelnych wykonawców”
która nade wszystko musi być przeprowadzona z zachowaniem zasady proporcjonalności.
Wskazał, ze w działaniu wykonawcy Salini brak jest jakichkolwiek naruszeń, które dałoby
się zakwalifikować jako „poważne naruszenie obowiązków zawodowych”.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie ma podstaw by zarzucać Odwołującemu, że
kiedykolwiek dopuścił się on czynów, będących nienależytym wykonaniem zamówienia z
przyczyn leżących po jego stronie, kwalifikowanych umyślnym działaniem lub rażącym
niedołożeniem należytej staranności i to w stopniu podważającym uczciwość tego
przedsiębiorcy.
Wskazał, że GDDKiA całkowicie pomija, iż w świetle ugruntowanej linii orzeczniczej
krajowych i unijnych organów wyspecjalizowanych w rozstrzyganiu spraw z zakresu prawa
zamówień publicznych pojęcie „poważne wykroczenie” odnosi się do zachowania danego
wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub poważne niedbalstwo z jego strony, „tym
samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub
jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy,
lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. Wbrew poglądowi
Zamawiającego, dla stwierdzenia popełnienia poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych niewystarczające jest formułowanie całkowicie nieudowodnionych ocen i
wielokrotne akcentowanie gołosłownych stwierdzeń o rzekomo „istotnych problemach
leżących po stronie Wykonawcy, co do prawidłowego i terminowego realizowania Robót
zgodnie z zatwierdzonym Programem”'. Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust.
2a Pzp nie może być również oparte wyłącznie na prostym odnotowaniu (i to w sposób
tendencyjny) opóźnień w wykonaniu umów, przypadków nałożenia kar umownych,
prowadzenia polemiki pomiędzy stronami umowy w ramach rozbudowanej korespondencji.
Należy kategorycznie stwierdzić, że z całą pewnością okoliczności przypisywane Salini
nie mogą stanowić podstawy do zastosowania art. 24 ust. 2a Pzp. Przy czym wniosek ten
nie jest wyłącznie poglądem Salini, lecz wynika jednoznacznie z ugruntowanego stanowiska
Izb
y. Wśród wielu podobnych orzeczeń najdobitniej pogląd ten wyrażono w wyroku z dnia 16
sierpnia 2016 r. o sygn. KIO 1383/16, w którym Izba potwierdziła, że art. 24 ust. 2a Pzp
odwołuje się wyłącznie do rażących naruszeń obowiązków zawodowych i nie można odnosić
go do wszelkich, ewentualnych uchybień w realizacji zobowiązań kontraktowych .
Przede wszystkim należy jednak podkreślić, że zarzuty stawiane przez Zamawiającego są
nieprawdziwe lub co najmniej oparte na tendencyjnym i wybiórczym doborze okoliczności
faktycznych. Realizację wszystkich wymienionych w Informacji o wykluczeniu inwestycji
realizowanych przez Salini Zamawiający opisał bowiem w sposób niepełny, całkowicie
przemilczając fakt, iż zarówno przyczyny przywoływanych okoliczności faktycznych, jak i ich
skutki prawne są pomiędzy stronami sporne. Potwierdza to zresztą korespondencja
prowadzona pomiędzy stronami umów na realizację inwestycji wymienionych w Decyzji,
którą to korespondencją Zamawiający w całości dysponuje, a przynajmniej tak deklaruje.
Nieprawdziwe bądź przedstawione wybiórczo i tendencyjnie okoliczności przywołane
przez GDDKiA mają na celu podważenie wiarygodności Salini, jako przedsiębiorcy o
światowej renomie profesjonalnego wykonawcy. Jest przy tym znamienne, że Zamawiający
świadomie pomija, iż Salini od lat z sukcesami realizuje wiele zaawansowanych
technologicznie projektów infrastrukturalnych, w tym na rzecz GDDKiA. Tytułem przykładu
można przywołać realizację inwestycji „Budowa drogi ekspresowej S7 Kraków - Rabka
Zdrój”, w ramach której odcinek realizowany przez Salini jest najbardziej zaawansowanym z
trzech prowadzonych w ramach jednego Kontraktu GDDKiA, a Odwołujący utrzymuje
wzorową jakość prowadzonych robót (dotychczas wykonano 25675 badań i testów zgodnie
ze specyfikacjami
technicznymi, a tylko 2 badania sprawdzające dały negatywne wyniki, co
daje imponujący rezultat 99,992% wyników pozytywnych i jest przykładem wyjątkowego
profesjonalizmu).
Pomimo tego Zamawiający skupia się wyłącznie na innych inwestycjach, a przy tym
opis
uje uwarunkowania ich realizacji w sposób skrajnie tendencyjny, wobec czego należy w
niezbędnym zakresie odnieść się do nieprawdziwych zarzutów sformułowanych przez
Zamawiającego w Decyzji. Należy kategorycznie stwierdzić, że wszystkie twierdzenia
Zamawiaj
ącego dotyczące stanu faktycznego są nieprawdziwe, niepełne i nie znajdują
potwierdzenia w materiale dowodowym.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w zakresie drogi S8 pominął w uzasadnieniu
informacji o wykluczeniu szereg faktów istotnych dla oceny zaistniałego stanu faktycznego.
Jako przykłady wskazał że:
-
Zamawiający pomija, iż Salini (i) stanowczo zaprzeczyło skuteczności dokonanego
przez Zamawiającego odstąpienia, (ii) wezwało Zamawiającego do należytej realizacji
umowy, a po bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego Zamawiającemu (iii) to Salini
odstąpiło od umowy.
-
Zamawiający nierzetelnie opisał kwestię ostatniego powiadomienia w trybie
Subklauzuli 15.1 przekazanego Wykonawcy po zakończeniu przerwy zimowej.
Przedłużająca się z przyczyn niezależnych od Salini zmiana kierownika budowy i brak
stosownych działań Zamawiającego, pomimo wielokrotnych wniosków Salini, spowodowała,
iż w okresie po 16 marca 2018 roku co najmniej do 23 kwietnia 2018 roku - bez dzienników
budowy -
Wykonawca nie miał realnej możliwości prowadzenia robót (czego Zamawiający
ma pełną świadomość). Okoliczności powodujące to opóźnienie poprzedzają wystosowane
przez Zamawiającego do Wykonawcy wezwanie w trybie Subklauzuli 15.1. Powoływanie się
przez Zamawiającego na fakt zbyt słabej mobilizacji sprzętu i personelu na placu budowy w
marcu i kwietniu 2018 roku, jest nie tylko nieudowodnione, ale i wręcz zupełnie chybione.
-
Liczba powiadomień skierowanych do Wykonawcy w trybie Subklauzuli 15.1 przez
okres realizacji umowy nie świadczy o tym, jakoby Wykonawca wykazywał się „brakiem
profesjonalizmu' w rozumieniu art. 24 ust. 2a PZP. Wykonawca nie pozostawał bierny wobec
tych wezwań i (i) odpowiadał na te powiadomienia, często kwestionując ich zasadność lub
(ii) wykonywał polecenia tam zawarte - w części, która istotnie miała uzasadnienie w świetle
postanowień umów i bieżącego stanu ich realizacji.
-
Bezpośrednio przed przerwą zimową tj. w grudniu 2017 r. do użytku została oddana
główna oś drogi S8 - obwodnicy Marek, co podważa tezę o rzekomym rażącym braku
profesjonalizmu Salini.
-
Nieprawdziwa jest teza o rzekomym „zamiarze niekontynuowania wykonywania
swoich zobowiązań według Kontraktu - w maju 2018, tj. w okresie bezpośrednio
poprzedzającym złożenie (bezskutecznego) oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez
Zamawiającego systematycznie postępowała mobilizacja Wykonawcy, a dzienna ilość
kursów samych dostaw piasku wynosiła do 150 kursów dziennie, zatem również teza jakoby
Wykonawca „porzucił Roboty jest biegunowo odmienna od rzeczywistego stanu na budowie
na dzień 17 maja 2018 r.
-
Zamawiający musi mieć świadomość, że przyczyną ewentualnych uchybień w
realizacji tego projektu, była nielojalna postawa konsorcjanta Salini - Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjno-Budowlanych Export-Pribex sp. z o.o. (dalej jako „Pribex’’ - w tym zarówno brak
płatności na rzecz podwykonawców, niezgłaszanie podwykonawców dopuszczanych do
realizacji robót - co doprowadziło do odsunięcia Pribex od dalszej realizacji umowy w
listopadzie 2017 roku). Działania Pribex nie mogą być podstawą do wyciągania negatywnych
konsekwencji wobec Salini na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp.

Zamawiający nie wykazał na czym miałaby polegać szkoda, której brak naprawienia przez
Wykonawcę rzekomo uzasadnia odstąpienie od umowy przez Zamawiającego. Strony tej
umowy prowadzą spór co do tego, która z nich skutecznie odstąpiła od umowy, a co za tym
idzie -
która ze stron wyrządziła drugiej szkodę przez nienależyte wykonanie swoich
zobowiązań kontraktowych. Sam Zamawiający w Decyzji ani nie wykazał istnienia szkody w
jego majątku co do zasady, ani też nie skwantyfikował wartości tej abstrakcyjnej szkody.
Odnosząc się do zarzutów Zamawiającego, iż Odwołujący również w sposób
nieprawidłowy realizuje inne kontrakty, na które Zamawiający wskazał w informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty, podał, że:
Kontrakt na budowę autostrady A1 odcinek F - w. Rząsawa (z węzłem - w. Blachownia (z
węzłem)
-
Od blisko roku prawidłowa i terminowa realizacja umowy A1F nie jest możliwa z uwagi
na fakt, iż Zamawiający wbrew postanowieniom umowy nie akceptuje umów
podwykonawczych, co jest przedmiotem roszczenia nr C-
053. Sytuacja ta powoduje, że
Odwołujący nie miał możliwości prowadzenia robót zgodnie z zaakceptowanym Programem
Robót - z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego.
Kontrakt na budowę drogi S7 Radom (Jedlińsk) - Jędrzejów, ode. w. Chęciny - Jędrzejów
Zgodnie z ostatnim Przejściowym Świadectwem Płatności na koniec kwietnia 2018
zaawansowanie rzeczowe realizacji tej umowy to 74,03%.
-
Salini od
powiedział na wszystkie wymienione pisma GDDKiA, a Zamawiający w
swoich pismach informował o stwierdzonych opóźnieniach na budowie, w żadnym stopniu
jednak nie odnosił ich do problemów zgłaszanych przez Salini.
-
Wykonawca na bieżąco informował Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego o
opóźnieniach w realizacji Kontraktu, zaś przyczyny tych opóźnień nie leżały po stronie
Wykonawcy. W efekcie napotykanych utrudnień (opisanych szczegółowo w korespondencji
kontraktowej) przesunięciu ulegały terminy i kolejność wykonywania robót. Wykonawca
występował do Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego z roszczeniami o przedłużenie Czasu
na Ukończenie.
-
Zamawiający zaaprobował zmianę terminu realizacji umowy uznając, iż istniały ku
temu przesłanki kontraktowe. Oczywistym jest, iż przedłużenie Czasu na Ukończenie nigdy
nie następuje z przyczyn, za które winę ponosi Wykonawca. Tym samym opóźnienia w
realizacji umowy wynikały z okoliczności, za które Wykonawca winy nie ponosi.
Kontrakt na budowę drogi S3 Nowa Sól - Legnica (A4), zadanie III od w. Kaźmierzów do
w. Lubin Północ
-
Problemy wymienione w Decyzji stanowią wyłączną winę Pribex - partnera Salini w
konsorcjum, realizującego tę inwestycję, co nie budzi wątpliwości i powinno być wiadome
również Zamawiającemu. Podobnie jak w przypadku projektu S8 Marki, w listopadzie 2017 r.
Pribex został odsunięty od dalszej realizacji kontraktu (z uwagi na ograniczenia wynikające z
Pzp
nie jest możliwe wykluczenie Pribex z konsorcjum, lecz podjęte przez Salini działania
mają w istocie efekt równoznaczny z wykluczeniem Pribex z konsorcjum).
W świetle powyższych uwag nie ulega zatem wątpliwości, że o ile nawet wskazywane
przez Zamawiającego uchybienia miały miejsce - czemu Odwołujący zaprzecza - to z całą
pewnością niedopuszczalne jest uznanie ich za kwalifikowaną postać naruszenia, do której
odnosi się art. 24 ust. 2a Pzp.
Ponadto Odwołujący całkowicie zaprzecza wszelkim twierdzeniom Zamawiającego,
jakoby wskazywane w Decyzji okoliczności przypisywane Odwołującemu, były zawinionymi
przez Salini n
aruszeniami poważnych obowiązków zawodowych. W szczególności
Odwołujący zaprzecza nieprawdziwym twierdzeniom GDDKiA dotyczącym stanu
faktycznego związanego z realizacją poszczególnych, wymienionych w Decyzji kontraktów
stwierdzając w odniesieniu do wszystkich zamówień (inwestycji) przywołanych w Decyzji, że:
-
nie jest prawdą jakoby Salini nie zapewnił dostatecznego zaangażowania i mobilizacji
personelu oraz sprzętu,
-
Salini podejmował wszelkie działania niezbędne dla prawidłowej realizacji zawartych
umów,
-
część spośród przywoływanych przez Zamawiającego okoliczności była
spowodowana niezgodnym z umową działaniem GDDKiA,
-
Odwołujący konsekwentnie realizował zawarte umowy i nigdy nie okazywał „zamiaru
niekontynuowania wykonywania swoich zobowiązań”, a także nigdy nie porzucił żadnych
robót,
-
Salini zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa wywiązywał się ze swoich
zobowiązań względem podwykonawców, a także przestrzegał zarówno prawnych jak i
kontraktowych obowiązków w zakresie korzystania ze wsparcia podwykonawców,
-
w ramach Odwołujący składał roszczenia, które potwierdzają nieprawidłowe działania
zamawiających, które utrudniały realizację poszczególnych inwestycji.
Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że nie jest prawdą, jakoby nie reagował na wezwania,
pole
cenia, bądź inną korespondencję związaną z realizacją poszczególnych inwestycji. Salini
odpowiadał na pisma i przedstawiał szczegółowe i polemiczne stanowiska do twierdzeń
formułowanych w dokumentacji na, którą powołuje się Zamawiający w Załączniku nr 1
Decyzji.
Odwołujący odnosząc się do kwestii niewłaściwego wykonywania kontraktów dla
zamawiającego podał, że w sprawie brak jest wykazania winy Salini w postaci zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa. Dla zastosowania art. 24 ust. 2a Pzp, konieczne jest
udowodnienie, że zidentyfikowane przez Zamawiającego naruszenia zostały popełnione
wskutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, tymczasem w odniesieniu do
żadnego z przywoływanych kontraktów Zamawiający tego nie wykazał. W tym kontekście
u
zasadnione jest przywołanie stanowiska wyrażonego przez Sąd Okręgowy w Krakowie z
dnia 23 czerwca 2017 r., sygn. XII Ga 219/17, który w sprawie precedensowej i uznawanej
powszechnie za wzorzec interpretacji pojęcia „poważne naruszenia obowiązków
zawodowych
” podjął następujące rozstrzygnięcie: „samo zdarzenie (nienależyte wykonanie
zobowiązania) może wywołać skutki na gruncie prawa cywilnego i jednocześnie nie stanowić
przesłanki wykluczenia w reżimie prawa zamówień publicznych. Wszak uchybienie terminowi
wy
konania zobowiązania skutkujące odpowiedzialnością kontraktową, czy naliczeniem kary
umownej, nie może być automatycznie uznane za nienależyte wykonanie zobowiązania
będące skutkiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, przez które należy
rozumi
eć sytuację, w której dłużnik działa z zamiarem naruszenia obowiązków zawodowych,
(...) bądź dopuszcza się naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania,
względnie nie przestrzega podstawowych zasad ostrożności.
(...) Rażące niedbalstwo nie może być traktowane jako równoznaczne z niedochowaniem
należytej staranności, o której mowa w art. 355 § 2 kc. Rażące niedbalstwo to kwalifikowana
postać braku podwyższonej staranności, to zachowanie graniczące z umyślnością. (...). W
wyroku TS z dnia 13 grudnia 2012r. (C-
465/11) wskazano, że pojęcie poważnego
wykroczenia należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania
danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo
z jego strony. Stwierdzenie istnienia pow
ażnego wykroczenia wymaga co do zasady
przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy i
wykazania, że nie wykonał łub nienależycie wykonał zamówienie, przy czym nastąpiło to w
wyniku rażącego niedbalstwa” .
Z treści informacji o wyborze wynika niezbicie, że Zamawiający w ogóle nie podjął nawet
próby ustalenia, że ewentualne naruszenia miały charakter zawiniony, i czy:
-
w świetle „zindywidualizowanej ocen/ ewentualną winę można przypisać właśnie
wykonawcy Salini;
-
ewentualn
ie zidentyfikowana wina ma postać „zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa”, o których mowa w art 24 ust. 2a PZP.
Zamawiający nie wykonał tym samym obowiązków wynikających z treści art. 24 ust. 2a
Pzp. Nie ulega natomiast wątpliwości, że gdyby nawet taką próbę podjął musiałby dojść do
wniosku, że nie ma podstaw do zastosowania tego przepisu. Po pierwsze należy bowiem
podkreślić, że żadne spośród wskazywanych zdarzeń nie wynikało z okoliczności
zawinionych przez Salini. Tytułem przykładu można wskazać, że nawet w przypadku
wystąpienia nieprzewidzianych, nadzwyczajnych zjawisk atmosferycznych, Odwołującemu
odmawiano odpowiedniego przedłużenia czasu na ukończenie robót, choć sam Inżynier
kontraktu potwierdzał że były to okoliczności niezawinione przez Salini i wpływały na
zaistniałe opóźnienia.
Po drugie wskazał, że należy kategorycznie odrzucić przyjęty przez Zamawiającego
błędny sposób argumentowania, który opiera się na przypisywaniu Odwołującemu
odpowiedzialności za działania innych podmiotów. Jak podkreślono powyżej ocena
ewentualnej winy danego wykonawcy musi być zindywidualizowana. Wbrew twierdzeniom
GDDKiA (str. 18 informacji) ustanowiona w art. 141 Pzp odpowiedzialność solidarna
konsorcjantów jest odpowiedzialnością solidarną dłużników w rozumieniu art. 366 KC, w
ramach której wszyscy konsorcjanci są łącznie zobowiązani do spełnienia świadczenia. W
żadnym wypadku nie można natomiast uznać, by solidarna odpowiedzialność kontraktowa
obejmowała obowiązek współponoszenia innych niż cywilnoprawne konsekwencji
niezgodnych z prawem działań pozostałych konsorcjantów. Już w samej treści art. 24 ust. 2a
Pzp wynika, że „Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcę, który (...) poważnie naruszył obowiązki zawodowe”, a nie wykonawcę, którego
konsorcjant lub jakikolwiek podmiot powiązany z nim gospodarczo naruszył jakiekolwiek
obowiązki . Należy przy tym podkreślić, że art. 24 ust. 2a Pzp nie odnosi się do problematyki
spełniania świadczeń cywilnoprawnych, lecz jego funkcją jest penalizowanie przypadków
rażącego braku profesjonalizmu. Zarówno w polskim, jak i w unijnym porządku prawnym
naczelną zasadą jest brak zbiorowej odpowiedzialności karnej, administracyjnej lub istotnie
do nich podobnej za niepopełnione czyny - warto podkreślić, że szczególnie w ostatnim
czasie w orzecznictwie TSUE szczególnie mocno eksponowana jest zasada
indywidualizowania działań wykonawców i przypisywania ich skutków wyłącznie tym
wykonawcom, którzy rzeczywiście działania te realizowali . Z tego właśnie powodu TSUE, a
w ślad za nim KIO, tak mocno akcentuje konieczność przestrzegania zasady
proporcjonalności oraz zindywidualizowanej oceny działań wykonawcy, który miałby
podlegać wykluczeniu ze wzglądu na poważne naruszenie obowiązków zawodowych .
Wobec powyższego należy kategorycznie odrzucić możliwość wyciągania konsekwencji
wobec Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp ze względu na negatywną ocenę
działalności podmiotów trzecich.
Zamawiający w żaden sposób nie wykazał również, jakoby okoliczności zarzucane Salini
wynikały z zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. W tym zakresie GDDKiA
ograniczyła się wyłącznie do sformułowania wielu gołosłownych ocen oraz przeglądu
powszechnie znanego orzecznictwa. Odwołujący całkowicie odrzuca nieuprawnione
oskarżenia, jakoby jakiekolwiek jego działania były umyślnie ukierunkowane na naruszenie
jakichkolwiek zobowiązań wobec swoich kontrahentów. Zarazem w świetle opisanych już
okoliczności faktycznych jest oczywiste, że sposób realizacji poszczególnych inwestycji
przez Salini nie odbiega od rynkowej praktyki
i nie może być kwalifikowane jako „rażące
niedbalstwo”, charakteryzowane przez samego Zamawiającego jako „niezachowanie
elementarnych zasad prawidłowego zachowania się”. Wniosek ten znajduje przy tym oparcie
zarówno w analizie funkcjonowania rynku robót budowlanych w Polsce, a także w
zestawieniu z działalnością konkurentów Salini uczestniczących w niniejszym Postępowaniu,
co dodatkowo prowadzi do oczywistego naruszenia art. 7 ust. 1 PZP poprzez nierówne
traktowan
ie wykonawców.
W świetle powyższych uwag potwierdziło się zdaniem Odwołującego, że również
przesłanka winy nie została spełniona. Zamawiający całkowicie zignorował, że dla
zastosowania art. 24 ust. 2a PZP konieczne jest wykazanie istnienia okoliczności
pod
ważających uczciwość konkretnego wykonawcy z przyczyn kwalifikowanych jego
zamierzonym działaniem lub jego rażącym niedbalstwem, tj. okoliczności, które mają
charakter dalece zindywidualizowany. Wobec tego należy podsumować, że:
-
nie podejmując jakiejkolwiek próby ustalenia czy za wskazane w Decyzji okoliczności
Salini ponosi jakąkolwiek winę, a także
-
obciążając Odwołującego sankcją (wykluczenia), z powodu działań innych
podmiotów,
Zamawiający jaskrawo naruszył art. 24 ust. 2a PZP (w tym w zw. z art. 141 PZP) w
zakresie obowiązku ustalenia, że ewentualne naruszenia wystąpiły w wyniku zamierzonego
działania i rażącego niedbalstwa.

Zwrócił uwagę także na kwestie, że Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów
potwierdzających jego twierdzenia. W odniesieniu do kwestii formalnych Zamawiający
całkowicie zignorował obowiązek przedstawienia wiarygodnych dowodów. Ze względu na
niezwykle doniosły charakter sankcji przewidzianej w art. 24 ust. 2a PZP prawodawca
nałożył na zamawiających szczególne obowiązki w zakresie dowodzenia. w informacji o
wyborze Zamawiający ograniczył swoje twierdzenia dowodowe wyłącznie do powtarzania w
istocie różnych wariantów tych samych gołosłownych ocen. Zupełnie pozbawione podstaw i
nieprawidłowe jest poprzestanie na sformułowaniu przez GDDKiA nieudowodnionego
stwierdzenia, że rzekome naruszenia umów realizowanych przez Salini powinny być
kwalifikowane jako rażące niedbalstwo.
W kolejnym zarzucie Odwołujący wskazał na nieprawidłowe uzasadnienie informacji o
wykluczeniu i zaniechanie w
ezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień. W związku z
brakiem dowodów potwierdzających popełnienie poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych przez Salini -
które zresztą nie mogły zostać przedstawione, bo takie
naruszenie nie miało miejsca - i oparcie się na bezpodstawnych i niezweryfikowanych
przypuszczeniach Zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2) i 3) Pzp w zw. z art. 24 ust. 2a
Pzp oraz art. 26 ust. 4 i art. 7 ust. 1 Pzp.
Podkreślił, że Zamawiający również w aspekcie czysto formalnym przeprowadził
czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania sposób nieprawidłowy. Mianowicie art.
92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp zobowiązuje Zamawiającego by wykluczając wykonawcę podał
uzasadnienie faktyczne i prawne wykluczenia. Za takie z pewnością nie można uznać
rozbu
dowanego opisu zawierającego wyłącznie niezwykle ogólne spostrzeżenia o
działalności Salini, których nie powiązano konkretnymi dokumentami, faktami, lub
jakimikolwiek dającymi się skwantyfikować wnioskami.
Jeśli jednak Zamawiający powziął wątpliwości co do należytego wykonywania
przedmiotowych kontraktów przez Salini to przed podjęciem ewentualnej decyzji o
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.2a Pzp winien był co najmniej wezwać Odwołującego
do złożenia stosownych wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. Tymczasem GDDKiA
uniemożliwiła Odwołującemu przedstawienie swojego stanowiska i w sposób arbitralny
wykluczyła go z postępowania. Wezwanie do złożenia wyjaśnień w niniejszej sprawie było w
pełni uzasadnione i celowe, skoro Zamawiający powołuje się na okoliczności wynikające
wszakże z analizy wykonania innych kontraktów na rzecz innych zamawiających.
Na konieczność wezwania do wyjaśnień wskazuje także przytoczony powyżej fakt, że
brak podstaw wykluczenia Salini został trzykrotnie potwierdzony przez Zamawiającego.
GDDKiA nie zasygnalizowała jednak Odwołującemu by od ostatniego takiego formalnego
potwierdzenia (6 marca 2018 r.) zaistniały nowe okoliczności, które uzasadniałyby
twierdzenie, że Salini popełniło poważne naruszenie obowiązków zawodowych.
Reasumu
jąc argumentacje zaprezentowana dla uzasadnienia podniesionych w odwołaniu
zarzutów podał, że Zamawiający wykluczył Salini wbrew literalnemu brzmieniu art. 24 ust. 2a
PZP określającym, że przepis ten znajduje zastosowanie wyłącznie w odniesieniu do
okolicz
ności występujących „w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania", ale także
całkowicie zignorował przesłanki wykluczenia, a także ciążącym na nim ciężar dowodowy.
Bezsprzecznie okoliczności przywoływane przez GDDKiA nie mogą zostać
zakwalifikowane jako
poważne naruszenie obowiązków zawodowych.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie jako niezasadnego.
Odnosząc się do podniesionych zarzutów podał, że rozstrzygając postępowanie po raz
pierwszy, tj. dokonując w dniu 6 marca 2018 r. wyboru oferty Salini Zamawiający uznał ją za
najkorzystniejszą. W związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia
2018 r., sygn. akt KIO 503/18, konieczne stało się powtórzenie czynności badania i oceny
ofert. W toku tych powtórzonych czynności zaistniały nowe okoliczności, w szczególności o
których mowa poniżej, dotyczące sposobu wykonywania przez Odwołującego zobowiązań
wynikających z zawartych umów, które świadczą o dopuszczeniu się przez Salini poważnych
naruszeń obowiązków zawodowych i o braku zdolności po stronie Odwołującego co do
należytego wywiązywania się przez niego z przyjętych na siebie obowiązków. Salini w treści
odwołania, na poparcie swojej argumentacji, przedstawia własną interpretację przepisu art.
24 ust. 2a Pzp, określając jego treść jako „niebudzącą wątpliwości”. Odwołujący stawia tezę,
jakoby przesłankę okresu 3 lat przed wszczęciem postępowania należało traktować
wyłącznie tak, jak wynika to z jego własnej interpretacji, tymczasem przepis nie może być
interpretowany w ode
rwaniu od celu dla jakiego został ustanowiony.
Wskazać należy, że ratio legis przepisów umożliwiających wykluczanie wykonawców w
toku postępowania o udzielenie zamówienia przemawia za tym, aby Zamawiający jako
podmiot realizujący zadania publiczne mógł powierzyć wykonanie zamówienia wykonawcom
dającym rękojmię jego prawidłowej realizacji. Interpretacja przepisu zaprezentowana przez
Odwołującego zniekształca sens omawianej instytucji. W wyroku z dnia 23 listopada 2012 r.
sygn. 2522/12 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że błędna jest interpretacja
odwołującego jakoby przesłankę okresu trzech lat przed wszczęciem postępowania należało
interpretować literalnie. Izba stwierdziła, że rozumowanie Odwołującego sprowadzające się
do twierdzenia, że rozwiązanie umowy będące podstawą wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt la
Prawa zamówień publicznych może nastąpić jedynie w okresie pomiędzy trzema latami
wstecz przed wszczęciem postępowania, a jego wszczęciem. Izba wskazała, że: ( )taka
interpretacja przeczyłaby w ocenie Izby ratio legis omawianego przepisu, przez
wprowadzenie którego ustawodawca dążył do eliminacji nierzetelnych wykonawców z
postępowania. Zatem uznać trzeba, że zamiarem ustawodawcy w art. 24 ust. 1 pkt la Prawa
zamówień publicznych było określenie początkowego terminu, w którym może nastąpić
rozwiązanie będące podstawą wykluczenia - a termin końcowy, w którym to rozwiązanie
może nastąpić, nie został w przepisie określony, zatem stać się to może aż do momentu
podpisania umowy (tak jak do tego momentu mogą zaistnieć inne spośród przesłanek
negatywnych -
np. ogłoszenie upadłości wykonawcy może mieć miejsce już po otwarciu ofert
czy nawet po wyborze oferty najkorzystniejszej
Podkreślił, że wątpliwości na gruncie interpretacji sformułowania ustawodawcy „w okresie
trzech lat" były już podnoszone na gruncie kolejnych, nowelizowanych brzmień art. 24 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp. Pomimo pewnych rozbieżności orzeczniczych w tym zakresie logiczne
jest, iż owo określenie czasu powinno się traktować jako cezurę - punkt graniczny początku
okresu 3-
letniego liczonego wstecz (tj. zdarzenia, które nastąpiło nie wcześniej w czasie niż
3 lata przed wszczęciem postępowania), ale nie wykluczającego okresu na przyszłość tj.
pomiędzy wszczęciem postępowania a dniem składania ofert/wniosków lub zawarciem
umowy.
Podkreślił, że ustawa Pzp nie określa chwili „na którą” zamawiający ma obowiązek
wykluczyć wykonawcę z postępowania. Owszem, w orzecznictwie i piśmiennictwie wskazuje
się, że spełnianie warunków udziału w postępowaniu bada się na dzień składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Poza tym analizując przyczyny
wykluczenia opisane w art. 24 Pzp można zauważyć, że niektóre mogą wystąpić dopiero po
złożeniu ofert czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu .
Zgodnie z art. 26 ust. 2a Pzp wykonawca zobowiązany jest wykazać nie później niż na
dzień składania ofert spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 i brak podstaw
do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp, jednak jest to tylko określenie
obowiązku wykonawców w tym zakresie, głównie w postaci przedstawienia odpowiednich
dokumentów. Należy jednak zauważyć, że jest to tylko pewien etap rozpoczynający
czynność badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do
wykluczenia wykonawcy.
Podkreślił, że postępowanie kończy się zawarciem umowy (uchwała Sądu Najwyższego z
dnia 17 grudnia 2010 r., sygn. akt. III CZP 103/10, zgodnie z którą treść ustawy nie
pozostawia wątpliwości, że postępowanie kończy się z chwilą zawarcia urnowy w sprawie
zamówienia publicznego). Zatem wykluczenie wykonawcy z postępowania może nastąpić w
każdym momencie do zakończenia postępowania, czyli do chwili zawarcia umowy.
Ponadto ustawa Pzp nie wprowadza zakazu weryfikacji wykonawców na późniejszym
etapie postępowania, a zamawiający w sytuacji wystąpienia okoliczności, które miałyby
wpływ na dokonaną ocenę, nie powinien ich pominąć - stałoby to bowiem w zupełnej
sprzeczności z celem wprowadzenia art. 22 ust. 1 i art. 24 Pzp, które niewątpliwie mają
dawać zamawiającemu co najmniej minimum gwarancji, że zamówienie będzie powierzone
wykonawcy, który będzie w stanie je wykonać prawidłowo, Tym samym nieracjonalne byłoby
odczytywanie zamierzenia ustawodawcy wskazanego w art. 24 ust. 2a Pzp jako
nakierowa
nego na wykluczenie z podstaw wykluczenia okresu po wszczęciu postępowania.
Co więcej, stan taki - jako bardziej aktualny niż mający miejsce dwa lub trzy lata przed
wszczęciem postępowania - może być wręcz bardziej niebezpieczny dla realizacji przyszłego
z
amówienia niż ten, który zaistniał w bardziej odległej przeszłości. Zamawiający prowadzący
postępowanie zobowiązani są oceniać treść złożonych dokumentów na dzień składania
wniosków lub ofert. Ponownie wskazać należy, że ustawa Pzp w żadnym miejscu nie
ust
anawia zakazu weryfikacji wykonawców na późniejszym etapie postępowania w
przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających wykluczenie wykonawcy z udziału w
postępowaniu. Zasadność takiej weryfikacji wykonawcy pod kątem braku podstaw do
wykluczenia z udz
iału w postępowaniu wywieść należy z podstawowych zasad udzielania
zamówień publicznych, takich jak zasada konkurencyjności, równego traktowania i
przejrzystości postępowania, których zamawiający, jak również wszyscy uczestnicy
postępowania, zobowiązani są przestrzegać na każdym na każdym etapie postępowania, i
których naruszenie prowadzi do jego wadliwości.
Podkreślił, że gdy zamawiający zdecydował się na zastosowanie fakultatywnej przesłanki
z art. 24 ust. 2a Pzp, wówczas w przypadku zaistnienia podstaw do wyeliminowania z
postępowania o udzielenie zamówienia nierzetelnego wykonawcy, jest on zobowiązany do
jego wykluczenia.
W odpowiedzi wskazał także przykłady zawinionych poważnych naruszeń obowiązków
zawodowych przez Odwołującego w okresie już po wszczęciu postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia. Zamawiający podniósł także, iż można wskazać szereg
naruszeń obowiązków przez Odwołującego popełnionych w okresie przed wszczęciem
postepowania. Jako przykład wskazał na dwa powiadomienia o okolicznościach mających
wpływ na realizację kontraktu numer 228/2014.
Podkreślił także, iż Zamawiający wielokrotnie informował Odwołującego o ryzyku
niedotrzymania realizacji poszczególnych Kamieni Milowych, co wiązało się z brakiem
możliwości realnego zaplanowania przepływu środków finansowych po stronie GDDKiA. W
związku z faktem, że środki na realizację kontraktów pochodzą z obligacji, brak realizacji
zakładanych uprzednio przerobów z przyczyn leżących po stronie Odwołującego wiąże się z
dodatkowymi kosztami dla S
karbu Państwa.
Pismem z dnia 17 maja 2018 r., nr: O.WA, 1-4.KP-
6.4170.1.2018.420.AŁ Zamawiający
odstąpił od umowy nr 228/2014 z dnia 28.11.2014 r. zawartej z konsorcjum Salini Polska sp.
z o.o.; Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno - Budowlanych Export-PRIBEX Sp. z o.o., Salini-
lmpregilo S.p.A. z siedzibą w Mediolanie oraz TODINI COSTRUZIONI GENERALI S.p.A., na
realizację zadania inwestycyjnego na rzecz Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 od węzła „Marki” (bez
węzła) do węzła „Radzymin Płd. t' Z podziałem na zadania: Zadanie I - Projekt i budowa
drogi ekspresowej S8 na odcinku I węzeł Marki” (bez węzła - węzeł „Kobyłka”). Zamawiający
wykonał prawo odstąpienia na podstawie postanowień ww. umowy, jak również na
podstawie art. 635, 636 g 1 w zw. z art. 656 5 1 Kodeksu cywilnego.
W oświadczeniu o odstąpieniu Zamawiający szczegółowo opisał przyczyny odstąpienia.
Odstąpienie było poprzedzone kilkukrotnym wezwaniem Odwołującego do poprawienia w
trybie Subklauzuli 15.1 Szczególnych Warunków Kontraktu Jest to klauzula, na mocy której
Zamawiający lub Inżynier ma prawo żądać od wykonawcy podjęcia określonych działań w
wyznaczonym czasie, gdy wykonawca nie spełnia swoich zobowiązań według Kontraktu lub
w inny sposób narusza postanowienia Kontraktu. Wezwania nie przynosiły jednak
oczekiwanego skutku i nie spowodowały odpowiednich działań naprawczych po stronie
Odwołującego.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, iż „nie jest prawdą, jakoby nie reagował na
wezwania, polecenia, bądź inną korespondencję związaną z realizacją poszczególnych
inwestycji, czego dowodzi załączony do niniejszego odwołania wykaz pism, w których Salini
przedstawiał szczegółowe i polemiczne stanowiska do twierdzeń formułowanych w
dokumentacji, na którą powołuje się Zamawiający...” podał, że Zamawiający potwierdza, że
Odwołujący na każdym realizowanym kontrakcie kieruje do Zamawiającego obszerną
korespondencję i polemizuje z niemal każdym działaniem Zamawiającego. Jednakże w ślad
za tą korespondencją Odwołujący nie podejmował jednak rzeczywistych działań, nawet tych
do których sam się zobowiązuje (na przykład w programach naprawczych).
Podkreślił, że kierowane do Odwołującego wezwania na podstawie Subklauzuli 15.1 SWK
były stosowane jest wyłącznie w sytuacjach poważnego zagrożenia prawidłowej i terminowej
realizacji inwestycji, gdy inne środki kontraktowe okazują się bezskuteczne, a wykonawca w
dalszym ciągu nie respektował zobowiązań Kontraktowych. Stwierdził, że w sytuacji kiedy
Zamawiający wielokrotnie wzywa do poprawy, a Wykonawca uporczywie nie wykonuje
działań naprawczych, bez wątpienia kwalifikuje się jako „rażące niedbalstwo”.
Wskazał, że analizując podstawy do odstąpienia od realizacji umowy na S8 po
skierowaniu w/w wezw
ań do Odwołującego to od dnia ich złożenia, do dnia złożenia
oświadczenia o odstąpieniu, Odwołujący nie podjął odpowiednich działań, które mogłyby
świadczyć o wdrożeniu działań w tym przede wszystkim dodatkowej mobilizacji ludzi i
sprzętu. Zamiast podjąć kroki w celu odwrócenia niekorzystnej tendencji i nadrobić straty
powstałe od początku realizacji Kontraktu, Odwołujący dopuścił do zwiększenia rozbieżności
między planowanym przerobem, a faktycznym wykonaniem. Mimo np. przedstawienia przez
Odwołującego, na wezwanie Inżyniera Kontraktu w trybie Subklauzuli 8.6 SWK,
harmonogramu wykonania poszczególnych asortymentów Robót (czyli uznania tych
terminów przez Wykonawcę za odpowiednie i realne), Salini tych terminów nie dochował i to
w zakresie licznych elementów Robót, szczegółowo wymienionych w oświadczeniu
Zamawiającego o odstąpieniu od umowy. Stwierdził, że nie chodziło o drobne uchybienia co
do terminowego wykonania zamówienia, ale były to uchybienia na tyle długotrwałe i
poważne, że nie miały wpływ na terminowe ukończenie zamówienia.
Wskazał, że na S8 zaangażowanie w realizację kontraktu zarówno osób jak i sprzętu było
zdecydowanie niższe niż to deklarował Odwołujący. Ponadto wskazał, że po zejściu z terenu
budowy z końcem kwietnia wykonawcy Pribex to roboty na budowie praktycznie ustały. Tym
samym nie było szans na dalsze prawidłowe wykonywanie zamówienia.
Podkreślił, że sytuacja opisana powyżej pozwalała na jednoznaczne stwierdzenie, że
Odwołujący otwarcie okazuje swój zamiar niekontynuowania wykonywania swoich
zobowiązań według Kontraktu, a wręcz że de facto porzuca roboty. Niewątpliwie uprawniała
ona Zamawiającego do odstąpienia od Kontraktu z przyczyn leżących po stronie
Odwołującego. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego jakoby ten nigdy nie okazywał
zamiaru niekontynuowania swoich zobowiązań, a także nigdy nie porzucił żadnych robót
stwierdził, że faktycznie patrząc na korespondencję Odwołującego na kontrakcie można by
uznać to twierdzenie za prawdziwe, jednak faktyczne zaangażowanie Wykonawcy na palcu
budowy, opisane szczegółowo w dokumentacji kontraktowej i przykładowo przywołane
powyżej, jednoznacznie potwierdzają prawidłowość wniosków wyciągniętych przez
Zamawiającego.
Działania Odwołującego poprzedzające odstąpienie od umowy cechowały się
uporczy
wością, rażącym niedbalstwem, zawinionym zaniechaniem, które doprowadzić do
niewykonania zamówienia. Obowiązki zawodowe Odwołującego, do których należało
zaprojektowanie, wybudowanie drogi ekspresowej S8 dla Zadania I, uzyskanie decyzji o
pozwoleniu na użytkowanie drogi ekspresowej S8 oraz oddanie do użytkowania drogi
ekspresowej S8, zostały szczegółowo uregulowane w Warunkach Kontraktu. Obowiązki te
zostały poważnie naruszone, o czym świadczy nie tylko faktyczne porzucenie Robót, o czym
mowa powyżej, ale i także poważne naruszenia podstawowych obowiązków kontraktowych.
Zamawiający stwierdził także przypadki zlecania wykonania części Robót, Usług i Dostaw
bez formalnego potwierdzenia tego faktu, tj. umowy bądź aneksów z podwykonawcami do
zawartych wcześniej umów. Wykonawca w ten sposób unikał zastosowania procedury
przewidzianej w Subklauzuli 4.4. SWK, zgodnie z którą Wykonawca zobowiązany jest do
przedłożenia Zamawiającemu projektu umowy z podwykonawcą robót budowlanych i
zastosowania ewentualnych uwag Zamaw
iającego lub (w przypadku usługodawców i
dostawców) przedłożenia umowy potwierdzonej za zgodność z oryginałem.
Sytuację taką także uznać należy niewątpliwie za zawinione działanie Odwołującego,
gdyż postanowienia SWK określające procedurę zgłoszenia podwykonawców są
Odwołującemu znane, nie ulegały zmianie w toku realizacji Kontraktu i stanowią standard
stosowany w zamówieniach publicznych. Odwołujący, który realizując przedmiotowy
Kontrakt niemal w całości opierał się na zasobach podwykonawców i tym samym musi znać i
potrafić prawidłowo realizować procedurę zgłoszenia podwykonawców. Tym bardziej, iż
Salini należy do grupy generalnych wykonawców, których model biznesowy polega na
opieraniu się w bardzo dużym stopniu na zasobach podwykonawców. Procedura zgłoszenia
podwykonawców nie zawiera zbędnych wymagań, które mogłyby profesjonalnemu
wykonawcy nastręczać trudności.

Wskazać należy także, że Odwołujący i Zamawiający przesłali do Izby dodatkowe
pisma procesowe. Odwołujący na pierwszej rozprawie odnosząc się do złożonego pisma
nadmieniał, że jego treść stanowi uzupełnienie treści odwołania poprzez doprecyzowanie
podniesionych zarzutów oraz przedstawionej argumentacji. Natomiast Zamawiający
składając pismo w dniu 7 sierpnia stwierdził, że zawiera ono odniesienie się do treści ww.
pisma Odwołującego. Izba stwierdza, że brak jest podstaw do składania przez Odwołującego
pism będących uzupełnieniem treści odwołania jeżeli upłynął już termin na wniesienie
odwołania. Tym samym pismo to Izba brała pod uwagę w zakresie dowodowym, tj oceniła
wskazane dowody oraz treści stanowiące odniesienie do danej sytuacji tylko w zakresie w
jakim dotyczyło to zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie dokumentacji przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez
zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, odpowiedzi na
odwołanie, pism procesowych stron, przedłożonych dowodów, opinii prawno-
naukowej złożonej przez odwołującego oraz stanowisk stron zaprezentowanych w
toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie podzieliła
zasadności wszystkich podniesionych w nim zarzutów.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp .
Na wstępie wskazać należy, że do przedmiotowego postępowania zastosowanie mają
przepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym sprzed 28 lipca 2016 roku, kiedy weszła w
życie nowelizacja art. 24 Pzp, w wyniku której przepis art. 24 ust.2a utracił moc
obowiązującą.
Wskazać należy, że art. 24 ust. 2a ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wyklucza z
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem
postępowania w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe. W
szczególności chodzi o przypadki, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający
jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych.
Podkreślić należy, że przepis ten po części przejął uregulowania z art. 24 ust. 1 pkt 1a
Pzp zawierającego obligatoryjną przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Przepis ten został uznany za niezgodny z prawem unijnym. Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta SA i ABC
Direct Contact sp. z o.o. przeciwko Poczcie Polskiej SA, EU:C:2012:801, uznał bowiem
niezgodność przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp z art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d dyrektywy
2004/18/WE.
Wskazać należy, że w powołanym na wstępie orzeczeniu z dnia 13 grudnia 2012 r. C
465/11 Trybunał uznał, że pojęcie ˝poważne wykroczenie zawodowe˝ obejmuje wszelkie
za
winione uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową wykonawcy, a nie tylko
naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych obowiązujących w danym zawodzie,
których naruszenie stwierdza właściwy organ dyscyplinarny ustanowiony lub prawomocne
orze
czenie sądowe. Dowody przy pomocy których Zamawiający będzie mógł wykazać
poważne naruszenie obowiązków będą musiały potwierdzać istotny charakter naruszeń
obowiązków zawodowych wykonawcy, prowadzących z jego winy do niewykonania lub
nienależytego wykonania umów. Nowa podstawa wykluczenia, w miejsce dotychczasowej z
art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, dotyczy bowiem jedynie zawinionych i poważnych naruszeń
obowiązków zawodowych przez wykonawcę, wynikających z celowego działania lub
rażącego niedbalstwa, skutkujących niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem
zamówienia publicznego, a więc sytuacji istotniejszych niż zapłata kary umownej lub
wyrządzenie szkody w wysokości 5% wartości zamówienia publicznego, które były podstawą
wykluczenia wykonawcy w oparciu a przepis art. 24 ust.1 pkt 1a Pzp.

Izba wskazuje, że dla wykazania ziszczenia się podstawy wykluczenia z art. 24 ust 2a
Pzp (tj. dla wykazania nierzetelności wykonawcy) należy dowieść, iż zachowanie wykonawcy
pozwala na przypisanie jemu celowego działania lub rażącego (a nie zwykłego) niedbalstwa i
że zachowanie to nosi znamiona poważnego zawinionego, naruszenia obowiązków
zawodowych.

Przechodząc do oceny podniesionych zarzutów odwołania wskazać należy, że
Odwołujący nie tylko kwestionował prawidłowość jego wykluczenia z postepowania, ale
także możliwość zastosowania przepisu art. 24 ust.2a Pzp w przedmiotowym stanie
faktycznym.
W zarzucie pierwszym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust.2a
Pzp, ponieważ – zdaniem Odwołującego – z treści tego przepis wynika możliwość jego
stosowania tylko do zdarzeń zaistniałych do 3 lat przed wszczęciem postępowania. W tym
zakresie Odwołujący stwierdził, że brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, aby w okresie
3 lat przed wszczęciem postępowania naruszył obowiązki zawodowe, czym dopuścił się
rażącego niedbalstwa w przedmiocie niewykonania lub nienależytego wykonania na rzecz
zamawiającego zamówienia.

W zakresie tego zarzutu KIO uznała za zasadne stanowisko Zamawiającego
wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że błędna jest interpretacja Odwołującego, jakoby
przesłankę okresu trzech lat przed wszczęciem postępowania należało interpretować tylko
literalnie. W zakresie stosowania wykładni przepisów prawa wskazać należy, że w sytuacji,
gdy wykładnia językowa nie usuwa wszystkich wątpliwości interpretacyjnych, konieczne jest
odwołanie się do wykładni systemowej i funkcjonalnej. W szczególności należy uczynić to
wówczas, gdy jasny i niebudzący wynik wykładni językowej prowadzi do zniekształcenia
zamiaru prawodawcy oraz celu takiej regulacji prawnej.
W uchwale z dnia 17 marca 2000 r. (l KZP 2/00, OSNKW z 2000 r, Nr 3-4, poz. 221, cyt.
za L. Morawski, op. cit., str. 213), Sąd Najwyższy stwierdził m.in., że „zastosowanie jedynie
wykładni językowej, z pominięciem np. wykładni celowościowej i systemowej, nie jest
wystarczające i prowadzić może do wniosków sprzecznych z przyjętymi przez ustawodawcę
założeniami”, a w uchwale Trybunału Konstytucyjnego z 25 stycznia 1995 r. (W 14/94)
stwierdzono, że w doktrynie przyjmuje się, że w sytuacji, gdy językowe dyrektywy
interpretacyjne nie pozwalają z badanego tekstu prawnego wyinterpretować praktycznie
jednoznacznej normy postępowania, odwołujemy się zwykle do założenia racjonalności
prawodawcy.
Zdaniem Izby, możliwość stosowania tego przepisu tylko do zdarzeń zaistniałych do 3 lat
przed wszczęciem postępowania, w stanie faktycznym sprawy, przeczyłaby ratio legis
omawianego przepisu, ponieważ możliwe byłoby wykluczenie wykonawcy w sytuacji kiedy
naruszenie obowiązków zawodowych miałoby miejsce prawie sześć lat temu (do trzech lat
przed wszczęciem, a więc od 2012 r.), a niedopuszczalne byłoby wykluczenie w oparciu o
zdarzenia bieżące, determinujące często możliwość wykonywania kolejnych zamówień przez
danego wykonawcę. Izba uznaje, że celem tego przepisu było wprowadzenie do Pzp
możliwości eliminacji nierzetelnych wykonawców z postępowania. Zatem uznać trzeba, że
zamiarem ustawodawcy w zakresie uregulowania z art. 24 ust. 2a Pzp nie było określenie
początkowego terminu, w którym może nastąpić zdarzenie będące podstawą wykluczenia
wykonawcy, a terminu końcowego, w którym to rozwiązanie może nastąpić do czasu
zawarcia umowy z wykonawcą.
Tym samym Izba uznała, że Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał interpretacji
normy prawnej zawa
rtej w przedmiotowym przepisie prawa i dlatego też uznała podniesiony
zarzut za niezasadny. Zauważyć należy jednak, że Zamawiający nie był konsekwentny w
prezentowanym w tym zakresie stanowisku, gdyż w odpowiedzi na odwołanie wskazał (str.
9) na nienależyte wykonywanie kontraktu nr 228/2014, realizowanego przed wszczęciem
przedmiotowego postepowania, o czym wykonawca był informowany pismem z 28 listopada
2014 r. Powyższe stanowisko nie miało wpływu na ocenę tego zarzutu przez Izbę.

W zakresie kolejnego zar
zutu braku pełnego wskazania w Informacji o wyborze
najkorzystniejszej podstawy faktycznej i prawnej przyczyn wykluczenia Odwołującego z
postępowania Izba, po analizie treści tej Informacji, przedmiotowy zarzut uznała za
niezasadny.
Izba podkreśla, że Zamawiający zobowiązany jest do wyczerpującego wyjaśnienia
przesłanek dokonanego rozstrzygnięcia oraz jednoznacznego wskazania wszystkich
podstaw, na których oparł decyzję o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Powyższe jest
niezwykle istotne, m.in. z uwagi
na prawo do obrony przez wykonawcę oferty przez
wniesienie środków ochrony prawnej i podnoszenie argumentów na własną korzyść
Za wyrokiem SO w Koszalinie z dnia 9.04.2015, sygn. akt VII Ca160/15, zaznaczyć
należy, że uzasadnienie faktyczne zawiadomienia wykonawcy o odrzuceniu jego oferty, czy
wykluczeniu z postępowania może być zwięzłe i nie musi przedstawiać i omawiać wszystkich
dowodów.
Dokonując analizy informacji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania i jej porównania z
treścią zarzutów, argumentacji i dowodów złożonych w tej sprawie przez zamawiającego
stwierdzić należy, że zakres prezentowanej argumentacji w trakcie rozpraw przed KIO był
szerszy niż wskazano to w Informacji o wyborze, ale – zdaniem Izby – nie miało to wpływu
na uzyskanie przez Odwołującego informacji o podstawach wykluczenia. Ta nowa
argumentacja nie stanowiła novum merytorycznego, czyli nowych podstaw do wykluczenia
Odwołującego nie wymienionych w Informacji, co uniemożliwiałoby zakwestionowanie tego
stanowiska w odwołaniu do KIO. Powyższe potwierdza również zachowanie procesowe
Odwołującego, który kwestionując prawidłowość informacji o wykluczeniu nie podniósł
zarzutu, iż wskazywane przez Zamawiającego podstawy wykluczenia nie były mu znane i w
związku z tym nie mógł na etapie składania odwołania zakwestionować argumentacji
Zamawiającego o podstawie jego wykluczenia z postępowania. Nowe dowody składane
przez Zamawiającego mające uzasadniać czynność wykluczenia Odwołującego i nie mogą
być, zdaniem Izby, utożsamiane z nowymi okolicznościami w sprawie. Odnosząc się do
powyższego Izba uznała przedstawione uzasadnienie wykluczenia za wystarczające.
Zamawiający wskazał podstawy prawne i faktyczne wykluczenia, a także wskazał przyczyny
wykluczenia Odwołującego z postępowania.
W zakresie kolej
nych zarzutów odwołania, dotyczących braku podstaw do przyjęcia, że
Odwołujący dopuścił się naruszenia obowiązków zawodowych, w szczególności w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał
zamówienie, a także zarzutu braku wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w
zakresie wskazanych podstaw wykluczenia, Izba dokona łącznej oceny tych zarzutów.
Izba na wstępie oceny tych zarzutów stwierdza, że przedmiotowe postępowanie miało na
celu ocenę prawidłowości czynności Zamawiającego w kwestii wykluczenia wykonawcy z
postępowania w świetle podstaw wskazanych w piśmie z dnia 26 czerwca 2018 r. –
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, a więc wskazanych na ten dzień podstaw do
wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Zwrócenia uwagi wymaga kwestia, że w poprzednio obowiązującym w tym zakresie stanie
prawnym Izba dokonywała badania prawidłowości rozwiązania przez Zamawiającego z
wykonawcą umowy oraz oceniała jaki procent umowy przed jej rozwiązaniem nie został
przez wykonawcę wykonany. W stanie prawnym, odnoszącym się do tego postepowania,
Izba ocenia tylko wskazane przez zamawiającego zdarzenia wynikłe z działania lub
zaniechania wykonawcy, które miały uzasadniać uznanie, że wykonawca dopuścił się
poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, a nastąpiło to z zawinionego i celowego
działania lub rażącego niedbalstwa. Wymienione w art. 24 ust. 2a Pzp przesłanki
uzasadniające wykluczenie wykonawcy muszą wystąpić kumulatywnie.
W odniesieniu do tych zarzutów Odwołujący w szczególności podnosił, że Zamawiający
całkowicie zignorował swoje obowiązki w zakresie należytego ustalenia i udowodnienia
zaistniałych podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania. Zamawiający unikając
spełnienia obowiązków w zakresie dowodowym obciążył skutkami niewłaściwego (według
Zamawiającego) wykonywania kontraktów tylko wykonawcę Salini będącego tylko członkiem
konsorcjum realizującym wskazywane kontrakty drogowe. Odwołujący wskazywał, że
niewątpliwie występujące problemy na robotach kontraktowych są wynikiem trudności we
współpracy z Zamawiającym lub z konsorcjantami wchodzącymi wraz z Odwołującym w
skład konsorcjum. Wskazał, że stanowisko Zamawiającego o obciążaniu winą za wszelkie
niedoskonałości w realizacji zamówienia Odwołującego Salini stanowi naruszenie obowiązku
równego traktowania wykonawców, a także zasady proporcjonalności i przejrzystości.
Podkreślił, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie ma podstaw by zarzucać
Odwołującemu, że kiedykolwiek dopuścił się on czynów będących nienależytym wykonaniem
zamówienia z przyczyn leżących po jego stronie, kwalifikowanych umyślnym działaniem lub
rażącym niedołożeniem należytej staranności i to w stopniu podważającym uczciwość tego
przedsiębiorcy. Zarzuty stawiane przez Zamawiającego są nieprawdziwe lub co najmniej
oparte na tendencyjnym i wybiórczym doborze okoliczności faktycznych.
Zamawiający odpowiadając na powyższe zarzuty podał, że na podstawie art. 23 ust. 3
Pzp wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia należy traktować
jednakowo z wykonawcą samodzielnie występującym w postępowaniu. Dodał, że przesłanka
wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2a Pzp znajdzie również zastosowanie w
stosunku do wszystkich uczestników konsorcjum, jeśli doszło do zakończenia umowy w
okolicznościach wskazanych w tym przepisie, w tym także, gdy z powodu odpowiedzialności
choćby jednego z konsorcjantów, samodzielnie lub wspólnie z innymi podmiotami, będącego
stroną umowy, została ona przez zamawiającego rozwiązana. Tym samym uznał, że
ni
ezależnie zatem od stopnia winy któregokolwiek z konsorcjantów, wszyscy członkowie
konsorcjum ponoszą winę za nienależyte wykonanie zamówienia.
Odnosząc się do powyższego Izba na wstępie wskazuje, że członkowie konsorcjum
ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie zamówienia. Odpowiedzialność solidarna
oznacza, że zamawiający może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich
dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez
któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych. Solidarność dłużników oznacza pełną
odpowiedzialność każdego z członków konsorcjum za wykonanie całej umowy niezależnie
od ustalonego między członkami konsorcjum podziału zadań. Wskazane w umowie
konsorcjum części zamówienia, do wykonania których zobowiązali się poszczególni jego
członkowie nie wiążą zamawiającego. Odpowiedzialność solidarna wykonawców
ubiegających się wspólnie o uzyskanie zamówienia jest tzw. odpowiedzialnością solidarną
bierną, tzn. występującą po stronie dłużnika. Konsorcjanci odpowiadają więc solidarnie przed
zamawiającym wyłącznie za terminowe i zgodne z przedmiotem zamówienia wykonanie
zawartej umowy oraz wniesienie zabezpieczenia.
W związku z wyjątkowym charakterem regulacji kształtującej odpowiedzialność solidarną
wykonawców, wymienionych przesłanek solidarności oraz jej konsekwencji dla wykonawców
biorących udział w realizacji zamówienia nie należy interpretować rozszerzająco.
Odnosząc powyższe do stanowiska Zamawiającego, że solidarność członków konsorcjum
za wyko
nanie zamówienia zezwala, w oparciu o art. 24 ust. 2a Pzp, dokonać wykluczenia
każdego z członków konsorcjum w nowym postępowaniu, jeżeli konsorcjum dopuściło się
naruszenia obowiązków zawodowych przy realizacji kontraktu, Izba uznała za niezasadne.
Zdani
em Izby stanowisko takie nie może być bezkrytycznie akceptowane. Trudno
wskazać na racjonalne argumenty mogące uzasadniać wykluczenie każdego z członków
konsorcjum w sytuacji, kiedy za zaniedbania w wykonywaniu zamówienia nie można
przypisać winy całemu konsorcjum. Zdaniem Izby zupełnie niezasadnym byłoby np. przy
wykonywaniu robót budowlanych realizowanych w formule „zaprojektuj i wybuduj” przez
konsorcjum, w skład którego wchodzi zazwyczaj także biuro projektowe, uznanie także winy
tego wykonawcy w sytuac
ji, kiedy naruszenie obowiązków zawodowych miało miejsce na
etapie wykonywania robót budowlanych i nie miało żadnego związku z wykonaną
dokumentacja projektową.
Powyższy wywód, zdaniem Izby, ma na celu wykazanie, że nieprawidłowe jest stanowisko
Zamawiającego, jakoby bycie członkiem konsorcjum obarczało każdego z jego członków w
takim samym stopniu winą za niewłaściwe wykonanie, czy też wykonywanie zamówienia.
Podkreślenia wymaga fakt, że solidarność członków konsorcjum dotyczy wykonania umowy.
Niezasadnym,
w opinii składu orzekającego, jest przyjęcie jako zasady stanowiska, że
konsekwencje tej solidarności przy realizacji danego zamówienia, a właściwie
nieprawidłowego jego wykonywania, rozciągają się na inne późniejsze zamówienia, gdzie
członkowie tego konsorcjum zamierzają ubiegać się o ich realizacje. Taka interpretacja art.
24 ust. 2a Pzp, bez chociażby podjęcia próby wykazania za pomocą dowolnych środków
dowodowych, że winnym naruszenia obowiązków zawodowych jest konkretny członek
konsorcjum, zdaniem Izb
y, wskazuje na rozszerzającą interpretacje podstaw do wykluczenia
wykonawcy.
Za wyrokiem KIO z dnia 4 maja 2015 roku sygn. akt KIO 793/15, stwierdzić należy, że
„koniecznym jest – w świetle art. 24 ust. 2a ustawy Pzp – wykazanie przez zamawiającego,
że niewykonanie zamówienia przez takiego wykonawcę (członka konsorcjum) było
zawinione”, „Uwzględniając wynikającą z przepisu art. 24 ust. 2a ustawy Pzp przesłankę
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, której niezbędnym elementem jest wina
wykonawcy (w
szczególności zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo), a także fakt, że
zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia odwołującego z powołaniem się na przepis art. 24
ust. 2a ustawy Pzp nawet nie wskazał, na czym wina (…) przy realizacji umowy z dnia (…)
po
legała, o jej wykazaniu nie wspominając, uznać należy, że zamawiający nie mógł
wykluczyć odwołującego się konsorcjum na podstawie ww. przepisu”.
Wskazać należy, że z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika, że
wykluczenie Odwołującego z przedmiotowego postępowania było niewątpliwie skutkiem
uznania przez Zamawiającego, że konsorcjum Salini, realizując kontrakty drogowe w
zakresie S8; S3, S7 i A1 dopuściło się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych.
Jednakże w informacji tej brak jest wskazania, który członek (lub którzy członkowie)
konsorcjum ponosi winę w niewłaściwym wykonywaniu zamówienia oraz dopuścił się w tym
zakresie zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, co było skutkiem
zamierzonego jego działania lub rażącego niedbalstwa. Zamawiający, zgodnie z przyjętą
zasadą, że przesłanka wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2a Pzp znajdzie
zastosowanie w stosunku do wszystkich uczestników konsorcjum biorących udział w
realizacji kontraktu, takiej oceny nie dokonał.
W
przedmiotowej sprawie kłócą się ze sobą stanowiska Zamawiającego wskazującego,
że na realizacji kontraktu na S8 definitywny wpływ na jego wykonanie miał wykonawca
Salini, a z drugiej wskazywanie, że wykonawca Pribex (odsunięty przez Salini) miał być tym
wy
konawcą, na którym spoczywał ciężar wykonania niemalże w całości zamówienia na S8.
Tym samym nie broni się teza, że głównym wykonawcą był członek konsorcjum Salini i to on
odpowiada za całość zdarzeń, które według Zamawiającego uzasadniały wykluczenie
Odwo
łującego z postępowania.
Zamawiający nie dokonał indywidualnej oceny, który z członków konsorcjum ewentualnie
dopuścił się do naruszenia obowiązków zawodowych, nie wykazując także, iż w tym zakresie
podjął jakiekolwiek działania. Zdaniem Izby przy tak radykalnej konsekwencji dla członków
konsorcjum jak wykluczenie określonego podmiotu z postępowań o udzielenie zamówień
publicznych na okres kilku lat, nie powinno być przyjmowane jako zasadne stanowisko, że
wszyscy członkowie konsorcjum są tak samo winni niewykonania zamówienia.
W przedmiotowej sytuacji zwrócić należy także przede wszystkim uwagę na fakt, iż
pomiędzy wykonawcą, który został wykluczony z tego postępowania (tylko Salini Impregilo
S.p.A), a wykonawca realizującym wszystkie kontrakty drogowe (konsorcjum), występuje
brak tożsamości podmiotowej. Mamy do czynienia z innym podmiotem ubiegającym się o
uzyskanie kolejnego zamówienia. Na potrzebę indywidualnej oceny możliwości wykluczenia
wykonawców w oparciu o ww. przepis zwrócił uwagę SO w Warszawie w wyroku z dnia
29.10.2012 r., sygn. akt V Co 2015/12, gdzie w podobnej sprawie przy zmianie podmiotowej
wykonawcy Sąd stwierdził, że mechanizm wykluczania wykonawców z postępowania ma
charakter wyjątkowy i nie powinien być przedmiotem żadnych kontrowersji, skoro skutkiem
zastosowania tego przepisu jest wykluczenie z powszechnie dostępnego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego podmiotów, które nie spełniają oczekiwań ustawodawcy.
Przepis ten stanowi zatem wyjątek od zasady powszechnej dostępności w procedurze
zamówień publicznych, wyrastającej z zasad swobody działalności gospodarczej i równości
wobec prawa.
Na potrzebę indywidualnej oceny działania każdego z członków konsorcjum wskazał
także Trybunału Sprawiedliwości w orzeczeniu C-387/14, zwanym Esaprojekt, w którym
stwierdził, że dla oceny nabytego doświadczenia przy realizacji robót w ramach konsorcjum
należy brać pod uwagę indywidualne doświadczenie wykonawcy wynikające tylko z zakresu
realizowanych przez niego zadań, a nie całości konsorcjum. Tym samym niezbędna jest
zindywidualizowana ocena działań wykonawcy, który miałby podlegać wykluczeniu w innym
postępowaniu, w sytuacji kiedy poprzednie zamówienie było realizowane w ramach
konsorcjum, a nie przez tego wykonawcę samodzielnie. Izba zdaje sobie sprawy, że
oczekiwanie to może okazać się w niektórych przypadkach trudne do ustalenia, ale nie może
być akceptowalny pogląd – jak w tym postępowaniu – że brak jest potrzeby podjęcia
jakichkolwiek działań celem ustalenia przyczynienia się danego konsorcjanta do
niewykonania zamówienia. Niewątpliwie Zamawiający dysponował materiałem dowodowym
umożliwiającym dokonanie ustaleń w tym zakresie. Przywoływał na rozprawie szereg
okoliczności i dokumentów, w oparciu o które można by sformułować stanowisko co do
przyczynienia się każdego z konsorcjantów do zaistnienia stanu skutkującego odstąpieniem
od umowy przez Zamawiającego.

Przechodząc do oceny zdarzeń które – zdaniem Zamawiającego – stanowiły
podstawę do odstąpienia od realizacji umowy na S8 Izba na wstępie wskazuje, że poza
oceną Izby jest kwestia zasadności odstąpienia Zamawiającego od umowy z Odwołującym
na realizację trasy S8. Nie mieści się ona w kognicji Izby, gdyż nie dotyczy etapu
postępowania o udzielenie zamówienia, ale etapu jego realizacji. Jednakże, biorąc pod
uwagę fakt wywodzenia zarzutów odwołania z zastrzeżeń Zamawiającego co do
prawidłowości wykonywanych przez Odwołującego umów na kontrakty drogowe, Izba
poddała ocenie prawidłowość wskazywanych przez Zamawiającego określonych skutków
prawny
ch ze zdarzeń, które, zdaniem Zamawiającego, uzasadniały wykluczenie
Odwołującego z postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust.2a Pzp.
Na wstępie podkreślić należy, że oparciu o przepis art. 24 ust.2a Pzp można wykluczyć
wykonawcę z postępowania, jeżeli ten wykonując wcześniejsze zamówienie w sposób
zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe. W szczególności chodzi o przypadki,
gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
dowolnych środków dowodowych. Istotnym elementem treści tego przepisu jest „należytość
wykonania zamówienia”. Definicji należytego wykonania zamówienia nie znajdziemy w
ustawie Pzp. Dlatego też w tym zakresie należy odwołać się do przepisów kodeksu
cywilnego. Na gruncie kodeksu cywilnego (art. 355 § 1 k.c.) przez należytą staranność
należy rozumieć określony sposób postępowania mający prowadzić do spełnienia
świadczenia, pewien model, wzorzec skonstruowany z reguł postępowania (powinności).
Należytość jako cecha wymaganej staranności pozostaje z powodu niedookreślenia
pojęciem elastycznym zarówno co do treści, jak i co do stopnia abstraktyzacji. Niewątpliwie
przyjęty wzorzec postępowania nazywany należytą starannością musi być zawsze
odnoszony do konkretnej sytuacji i okoliczności sprawy.
Odnosząc powyższe do treści art. 24 ust. 2a Pzp stwierdzić należy, że skoro wykluczenie
wykonawcy jest decyzją eliminacyjną, to przesłanki wykluczenia muszą być ściśle
interpretowan
e. Dlatego też wszelkie dodatkowe sformułowania opisujące postępowanie
wykonawcy majce uzasadniać rozciągnięcie możliwości wykluczenia wykonawcy na inne
nawet bardzo podobne zawinienia, niezależnie czy łagodniejsze w stosunku do przepisu
ustawy, czy bardzi
ej restrykcyjne, muszą być traktowane jako prawnie nieistniejące.
Konsekwencją braku dookreślenia podstawy wykluczenia jest konieczność bardzo
dokładnego i indywidualnego badania każdego przypadku. Przesłanki wykluczenia
nierzetelnego wykonawcy z przetargu
publicznego muszą zostać spełnione kumulatywnie.
Brak spełnienia chociażby jednej z nich stanowi o niedopuszczalności wykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp.
Zamawiający jako podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania wskazał na 4
kontrakty, w tym na S8, gdzie Zamawiający odstąpił od umowy z konsorcjum Salini oraz
trzech kontraktów w oparciu o które realizowane są nadal kontrakty na S3; S7 i A1.
Odnosząc się do powyższego, zdaniem Izby, wskazać należy, że Zamawiający, jak podał na
rozprawie, we wszystkich tych kontraktach zastrzegł możliwość wykluczenia wykonawcy z
postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 2a Pzp. Jednocześnie ustalono, że kontrakty
na S3, S7 oraz A1 są nadal realizowane przez konsorcja, w których członkiem jest także
Odwołujący. Także niespornym jest fakt, że Odwołujący samodzielnie realizuje kontrakt na
budowę odcinka S7 – Skomielna.
Podkreślić należy, że Zamawiający, który ustali fakultatywną przesłankę wykluczenia
wykonawcy z postępowania i wskaże przy zaistnieniu jakich sytuacji będzie wykluczał
wykonawcę, to w przypadku wystąpienia tych przesłanek jest zobowiązany do wykluczenia
takiego wykonawcy z postępowania. Odnosząc powyższe ustalenie do nadal realizowanych
kontraktów Izba uznała, że brak jest podstaw do przyjęcia, iż przy realizacji tych kontraktów
doszło do spełnienia przesłanek uzasadniających wykluczenie wykonawców, gdyż gdyby
nastąpiło wypełnienie przesłanki wykluczenia, to Zamawiający nie miałby innej możliwości,
jak dokonać czynności wykluczenia tych wykonawców z postępowania. Podkreślić należy, że
zarówno w informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, jak i odpowiedzi na
odwołanie w zakresie kontraktów realizowanych nadal z udziałem Salini, Zamawiający
jednoznacznie stwierdza
ł, że zaistniałe zdarzenia na tych nadal realizowanych kontraktach
miały istotne znaczenie dla wykluczenia Odwołującego z postepowania. Biorąc pod uwagę te
ustalenia Izba uznała, że podstaw do wykluczenia wykonawcy z niniejszego postępowania
należy poszukiwać tylko w realizacji kontraktu na S8.
Wskazać należy, że Zamawiający na potwierdzenie zasadności wykluczenia Salini z
postępowania przywołał cały szereg dowodów mających potwierdzać, że czynność
Zamawiającego była prawidłowa, przy czym zakres tych dowodów był zdecydowanie szerszy
niż te wskazane w informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
W informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Zamawiający, w zakresie
podstaw do odstąpienia od kontraktu na S8, wskazał, iż wielokrotnie wzywał wykonawcę do
prawidłowego i terminowego realizowania tej umowy. Podkreślił, że na podstawie subklauzuli
15.1 FIDIC wystosował 5 wezwań, które jednak nie przyniosły trwałej poprawy w realizacji
kontraktu. Po chwilowej poprawie następował znowu okres stagnacji na budowie. Wskazał,
że wykonawca ten nie dochowywał podjętych ustaleń do realizacji harmonogramu robót, a
zaniedbania w tym zakresie były długotrwałe i poważne. Zamawiający wskazywał także na
zbyt małe zaangażowanie potencjału osobowego, jak i sprzętu, aby zamówienie wykonać w
terminie. Przykładowo wskazano na zaangażowanie osób i sprzętu w miesiącach marzec i
kwiecień 2018 r., z których ma wynikać, że liczba zaangażowanych osób i jednostek sprzętu
jest na poziomie zaledwie kilku procent w stosunku do za
łożeń Harmonogramu robót.
Podnosił także, że występują znaczne opóźnienia w wypłatach należności dla
podwykonawców, co zmusiło Zamawiającego do bezpośredniej płatności dla
podwykonawców na kwotę 1 210 620,07 zł. Reasumując powyższe Zamawiający stwierdził,
że wskazane działania i zaniechania wykonawcę na S8 cechowały się rażącym
niedbalstwem i stanowiły poważne naruszenie obowiązków zawodowych.
Oceniając wskazaną podstawę faktyczną do wykluczenia Odwołującego z postępowania
zdaniem Izby stwierdzić należy, że przedstawiane naruszenia są pokazywane w sposób
ogólny, bez ich uszczegółowienia w zakresie niezbędnym, aby możliwe było stwierdzenie, że
fakt dokonanych naruszeń „zamawiający wykazał za pomocą dowolnych środków
dowodowych”, a wykazanie jest niewątpliwe. Jednym z istotnych zarzutów wskazanych w
informacji o wykluczeniu jest kwestia zaległości w płatności należności dla podwykonawców.
Jednakże Zamawiający nie wykazał, czy rzeczywiście Odwołujący ze swoich środków
wypłacił z tego tytułu w miejsce zobowiązanego członka konsorcjum Pribex ponad 100 ml
złotych (stwierdzając podwójną płatność), a także nie wykazał jaki wpływ na taką zaległość
ma fakt, że Zamawiający wstrzymał w październiku 2017 r. płatności dla konsorcjum Salini.
Izba uznaje, że brak płatności podwykonawcom przez wykonawcę jest naganne i sprzeczne
z prawem, ale dla zaistnienia przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 2a Pzp nie została
wykazana wina Salini, jako członka konsorcjum, w zaniechaniu płatności w powyższej
sytuacji.
Izba podkreśla, że nie każda zaistniała cywilistyczna podstawa do rozwiązania kontraktu z
wykonawcą może skutkować automatycznie wykluczeniem go z zupełnie innego
postępowania w którym ten wykonawca bierze udział. Stanowisko takie można wywieść
chociażby z orzeczenia Sądu Okręgowego w Krakowie, który w wyroku z dnia 23 czerwca
2017 r., sygn. XII Ga 219/17, wskazał, że samo „poważne naruszenia obowiązków
zawodowych” wynikające z nienależytego wykonania zobowiązania może wywołać skutki na
gruncie prawa cywilnego w celu rozwiązania kontraktu i jednocześnie może nie stanowić
przesłanki wykluczenia w reżimie prawa zamówień publicznych.
Nadto wskazać należy, że zgodnie z ugruntowanym poglądem doktryny i orzecznictwa,
poważne naruszenie obowiązków zawodowych należy utożsamiać raczej z brakiem
profesjonalizmu w postępowaniu, a nie z zaniedbaniem, czy brakiem staranności przy
realizacji zamówienia (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 czerwca 2017 r.,
sygn. XII Ga 219/17) .
Oceniając postrzeganie przez Zamawiającego postępowania wykonawcy Salini,
realizującego w szczególności w ramach konsorcjów szereg kontraktów, stwierdzić należy,
że Zamawiający przewartościował rolę licznych, nawet jednostkowych, zdarzeń w
działalności Salini przy realizacji tych kontraktów, uznając je ze względu na ich wskazywaną
ilość i uciążliwości we współpracy, za rażące naruszenie obowiązków zawodowych.
Na takie podejście ze strony Zamawiającego wskazują treści zawarte w odpowiedzi na
odwołanie oraz złożonym piśmie procesowym, gdzie przykładowo na str 3 Zamawiający
podaje „Całokształt zdarzeń i nieprawidłowości zaistniałych na poszczególnych kontraktach,
jeszcze przed odstąpieniem, za które odpowiedzialność ponosi Odwołujący (…) spowodował
utratę zaufania Zamawiającego do Wykonawcy oraz stworzyły przekonanie GDDKiA, że
Odwołujący nie może być traktowany jako rzetelny i wiarygodny wykonawca.”. Brak jest
mowy o konkretnym naruszeniu obowiązku zawodowego, ale jest wskazywana jako
podstawa do wykluczenia ogólna ocena wykonawcy Salini przy realizacji kontraktów na
rzecz Zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutów wobec wykonawcy Salini na kontrakcie S8 wskazać należy, że
Zamawiający wszystkie negatywne oceny wykonawcy przy realizacji robót adresował nie do
konsorcjum wykonawców, które ten kontrakt realizowało, ale wyłącznie do Salini,
jednocześnie nie wykazując dowodowo, że winnym zaniedbań i naruszeń jest wyłącznie
Odwołujący.
Podkreślić należy także, że przed odstąpieniem od umowy Zamawiający ani nie
informował Odwołującego w oparciu o jakie dowody zamierza odstąpić od umowy. Zdaniem
Izby pomimo braku wyraźnego odesłania w art. 24 ust. 2 do art. 26 ust. 4 Pzp to jednakże,
aby zastosować sankcję w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania Zamawiający
winien ustalić i udowodnić wszystkie przesłanki wykluczenia określone w ww. przepisie.
Takie obiektywne ustalenie podstaw do wykluczenia wydaje się co najmniej trudne bez
udziału wykonawcy, przy braku jego odniesienie się do ustalonych podstaw odrzucenia.
Zdaniem składu orzekającego taka wykładnia art. 24 ust. 2a Pzp prowadziłaby do
arbitralnego wykluczania wykonawców z postępowania, bez ustalenia przesłanek
wykluczenia i wykazania, że wskazane przyczyny wykluczenia rzeczywiście zaistniały. Aby
zebrać dowolne środki dowodowe i ocenić, czy stanowią one podstawę do wykluczenia
wykonawcy z postępowania niezbędnym wydaje się wezwanie wykonawcy do odniesienia
się do tych dowodów.
Zauważyć należy także, że wykonawca może nie wiedzieć o wszystkich podstawach, w
oparciu o które Zamawiający zamierza wykluczyć go z możliwości udziału w innym
postępowaniu w szczególności, jak w tym postępowaniu, kiedy Salini uczestnicząc w
różnych konsorcjach brał udział w realizacji kontraktów dla różnych Oddziałów
Zamawiającego.
Odnosząc się do naruszeń w zakresie profesjonalizmu wykonywania kontraktu na S8
wskazać należy, iż co do każdej z nich nie zostało wykazane, że powstałe naruszenia były
wynikiem zamierzonego działania wykonawcy Salini. Przykładowego odniesienia się
wymaga chociażby naruszenie polegające na wtargnięciu zwierzyny – „dzików” na trasę S8,
co skutkowało groźnym zdarzeniem drogowym. Zdaniem Izby takie zdarzenie może być
podstawą do uznania poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, gdyż jego
przyczyną mogą być nieprawidłowości w prawidłowym wykonaniu ogrodzenia. Jednakże,
aby takie ustalenie mogło nastąpić to Zamawiający winien wykazać – udowodnić przy
pomocy dowolnych środków dowodowych, jaka faktycznie była przyczyna, że zwierzęta
mogły wtargnąć na ogrodzony teren S8. Nie zostały obalone twierdzenia Odwołującego, że
przy
czyny, np. uszkodzenie siatki ogrodzeniowej, czy otwarcia bramy wjazdowej nie było
spowodowane działaniem wykonawcy kontraktu, a być może np. działaniem osób trzecich
zainteresowanych wejściem na teren budowy. Nie wykazano w który miejscu trasy zwierzęta
w
targnęły na teren S8, czy – jak twierdzi Zamawiający miało to miejsce na wysokości zjazdu
do Zielonki, czy też – jak twierdzi Odwołujący – że ewentualnie mogło to mieć miejsce na
wysokości skrzyżowania trasy S8 z drogą wojewódzką, na której brak jest zabezpieczeń, a
zwierzęta się przemieściły po terenie. Samo wskazanie przez Zamawiającego, że „Straż
Miejska oraz Policja stwierdziły, że do wypadku doszło z powodu braku odpowiednich
zabezpieczeń na tym odcinku” nie stanowi podstawy do uznania, że zaniedbania w tym
zakresie przez wykonawcę zostały udowodnione. Jako dowód w tym zakresie Zamawiający
powołuje informacje zamieszczone na stronie internetowej.
Izba analizując powyższe ustalenia stwierdza, że Zamawiający wskazał na cały szereg
naruszeń konsorcjum przy realizacji trasy S8, tworzących negatywną ocenę prawidłowości
realizacji kontraktu, ale nie wykazał przez udowodnienie faktu zaistnienia chociażby jednej
sytuacji, która w sposób kategoryczny pozwalałaby uznać, że wykonawca Salini w sposób
zamierzony i z
awiniony dopuścił się naruszenia obowiązków zawodowych.
Stwierdzenie zaistnienia poważnego wykroczenia zawodowego wymaga co do zasady
przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy. W
tym względzie pojęcia „poważnego wykroczenia” nie można zastępować pojęciem
„okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność”. Niedokładne lub niskie
jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać na niższe
kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest autom
atycznie równoważne z
poważnym wykroczeniem (por. wyrok C-465/11, pkt 30).
Podkreślić należy, że dowody wskazywane przez Zamawiającego na poparcie jego
stanowiska o naruszeniu obowiązków zawodowych przez Odwołującego winny potwierdzać
fakt zaistnienia naru
szeń obowiązków zawodowych wykonawcy oraz ich istotny charakter,
prowadzących z jego winy do niewykonania lub nienależytego wykonania umów
zamówieniowych. Nie jest wystarczające powoływanie się na szereg różnego rodzaju
nieprawidłowości, ale niezbędnym jest wykazanie i udowodnienie zaistnienia zdarzenia,
które bez wątpienia takie rażące naruszenie obowiązków zawodowych stanowi. Podkreślić w
tym zakresie należy także to, iż Zamawiający na obecnym etapie postępowania, jako
podstawę wykluczenia Odwołującego Salini wskazuje okoliczności, które były znane
Zamawiającemu przed dokonaniem wyboru oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej w
postepowaniu.

Zasadnym jest przywołanie w tym zakresie stanowiska Sądu Okręgowego w Warszawie,
gdzie sąd w wyroku z dnia 29 października 2012 r. w sprawie o sygn. akt V Ca 1982/12, w
odniesieniu do przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1a Pzp, stwierdził, że „W postępowaniu o
zamówienie publiczne, w którym zamawiający zamierza zastosować podstawę wykluczenia
przewidzianą w art. 24 ust. 2a ustawy istotne jest, czy zamawiający ma dostateczne
podstawy, odpowiednio uzasadnione, by uznać, że wykonawca nie wykonał lub nienależycie
wykonał zamówienie w sposób odpowiednio zawiniony”. Izba w tym postępowaniu uznała, że
Zamawiający takich podstaw w sposób jednoznaczny nie wykazał.
Tym samym zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2a i 26 ust. 4 Pzp
potwierdził się, w konsekwencji czego odwołanie zostało uwzględnione. Zamawiający w tej
sytuacji jest zobowiązany do przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Izba orzekła, jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7,
191 ust. 2 i 192 ust. 2 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: …………………………..

Członkowie …………………………….

……………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
• Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
• Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
• Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
• Sygn. akt KIO 730/18, KIO 739/18 z dnia 2018-08-20