eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2018 › Sygn. akt: KIO 1432/18
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-20
rok: 2018
sygnatury akt.:

KIO 1432/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz Protokolant: Zuzanna Idźkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2018
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2018 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – IDS-BUD S.A. z siedzibą
w
Warszawie,
POLIMEX-MOSTOSTAL
S.A.
z
siedzibą
w
Warszawie,
POLIMEX
BUDOWNICTWO sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Siedlcach, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Muzeum Sztuki Nowoczesnej w Warszawie,
przy udziale wykonawcy
WARBUD S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1432/18
Uzasadnienie

Muzeum Sztuki Nowoczesnej w Warszawie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa Muzeum Sztuki Nowoczesnej”,
zwane
dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z 26 kwietnia 2018 r., pod nr 2018/S 059-129605.
20 lipca 2018 r. do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”)
wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
IDS
BUD S.A. z siedzibą w Warszawie, POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. z siedzibą
w Warszawie, POLIMEX BUDOWNICTWO sp. z o.o. sp.k
. z siedzibą w Siedlcach
(dalej
„Odwołujący”), w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie i wykluczenie
Odwołującego z Postępowania, jako wykonawcy, który nie wykazał spełniania
warunków udziału w Postępowaniu;
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie i wykluczenie
Odwołującego z Postępowania jako wykonawcy, który w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu
informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu;
3. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie i wykluczenie
Odwołującego z Postępowania pako wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w P
ostępowaniu;
4.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, w wyniku czego Zamawiający niesłusznie wykluczył
Odwołującego z Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
oraz ewentualnie:
5. art. 26 ust. 4 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania przez Odwołującego
warunków udziału w Postępowaniu, wskazanych w Rozdziale XI ust. 2 pkt 1 lit. b)
oraz w Rozdziale XI us
t. 2 pkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(„SIWZ”);
6. art. 26 ust. 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie przez
Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, wskazanych w Rozdziale XI
ust. 2 pkt 1 lit. b) SIWZ oraz w Rozdziale XI ust. 2 pkt 3 SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia
czynności
polegającej
na
wykluczeniu
Odwołującego
z
Postępowania;
2. zaproszenia
Odwołującego do złożenia oferty w Postępowaniu, która to czynność
ewentualnie mogłaby być poprzedzona:
2.1.
wezwaniem Odwołującego do uzupełnień lub wyjaśnień w zakresie spełniania
warunku udziału w Postępowaniu, określonego w rozdziale XI ust. 2 pkt 1 lit. b)
SIWZ
2.2.
wezwaniem Odwołującego do uzupełnień lub wyjaśnień w zakresie spełniania
warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale XI ust. 2 pkt 3 SIWZ.
Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów Pzp. Wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, Odwołujący swoimi wyjaśnieniami nie starał się wprowadzić Zamawiającego
w błąd przez swoje niedbalstwo i nie podał nieprawdziwych informacji, wobec czego nie
powinien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp. W wyniku
zaniechań Zamawiającego, Odwołujący został niesłusznie pozbawiony możliwości
potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu, złożenia oferty oraz zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący przytoczył następujące okoliczności stanu faktycznego:
W dniu 10 lipca 2018 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego
z
Postępowania, jako podstawę wskazując art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp. W uzasadnieniu
Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wykazał spełniania następujących warunków:
a) opisanego w Rozdziale XI ust. 2 pkt 1 lit. b) SIWZ,
tj. wykazania się wykonaniem
w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków
o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu (a jeżeli okres działalności jest krótszy
– w tym okresie) robót budowalnych w zakresie budowy co najmniej 3 nowych
budynków użyteczności publicznej o wymaganych (dla każdego z budynków)
parametrach:


wartości robót nie mniejszej niż 80.000.000,00 zł netto;


obiekt oddano do użytkowania – wydano pozwolenie na użytkowanie.
Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem obejmującym wyłącznie
budowę nowego budynku z wyłączeniem odbudowy, rozbudowy, remontu,
modernizacji czy nadbudowy;
b) opisanego w R
ozdziale XI ust. 2 pkt 3 SIWZ, tj. dysponowania w składzie
zespołu wyznaczonego do wykonywania przedmiotowego zamówienia,
osobą Kierownika robót w zakresie technologii Betonu Architektonicznego,
posiadającego doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Robót przy realizacji
minimum 2 inwestycjach kubaturowych, gdzie w ramach każdej ze wskazanych
inwestycji był bezpośrednio odpowiedzialny za wykonanie minimum 100 m
2

jednolitej powierzchni eksponowanej ściany betonowej z betonu architektonicznego
o gr. min 18 cm.
I.
Zarzuty związane ze spełnieniem warunku udziału w Postępowaniu określonego
w Rozdziale XI ust. 2 pkt 1 lit. b) SIWZ

W uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z Postępowania, w zakresie dotyczącym
ww. warunku, Zamawiający wskazał, że Odwołujący na potwierdzenie jego spełniania
przedstawił 3 roboty:
a)
Budowę Laboratorium Centralnego w Warszawie;
b)
Budowę budynku Centralnego Uniwersalnego Sklepu Handlowego przy ul.
Bohdana Chmielnickiego w Kijowie;
c)
Budowę centrum handlowo-rozrywkowego z parkingami samochodowymi przy ul.
Suchomłyńskiego w Łucku.
Zamawiający kwestionuje wyłącznie jedną ze wskazanych wyżej referencyjnych
inwestycji, tj. budowę budynku Centralnego Uniwersalnego Sklepu Handlowego przy ul.
Bohdana Chmielnickiego w Kijowie. W ocenie Odwołującego Zamawiający błędnie ocenił
charakter inwestycji, wskutek czego w sposób nieuprawniony uznał, jakoby robota ta nie
spełnia warunku udziału w Postępowaniu, określonego w Rozdziale XI ust. 2 pkt 1 lit. b) SIWZ.
Niezależnie od powyższego, dodatkowo, należy zwrócić uwagę na okoliczność,
że Zamawiający pomija fakt wskazania przez Odwołującego w złożonym wniosku
o
dopuszczenie o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu inwestycji pn.
„Budowa Europejskiego Centrum Solidarności w Gdańsku” (strona 00056 wniosku).
Inwest
ycja ta została co prawda zaprezentowana w celu uzyskania punktów w ramach
kryterium selekcji, opisanego w R
ozdziale XV ust. 5 pkt 1) SIWZ, jednakże spełnia również
warunek udziału w Postępowaniu określony w Rozdziale XI ust. 2 pkt 1 lit. b) SIWZ.
Wszelkie
dane pozwalające na ocenę tej inwestycji jako spełniającej warunek udziału
określony w Rozdziale XV ust. 5 pkt 1) SIWZ zostały podane we wniosku. I tak, Zamawiający
dysponuje następującymi informacjami:
a) w zakresie opisu wykonanych prac: budowa nowego budy
nku użyteczności
publicznej należącego do klasy PKOB 1262;
b)
w zakresie wartości robót: 136.132.884,23 zł;
c)
w zakresie daty wykonania: 1 października 2014 r.;
d)
w zakresie wydania pozwolenia na użytkowanie: TAK;
e)
w zakresie potwierdzenia należytego wykonania: załączone do wniosku
Świadectwo Przejęcia (strona 000059 wniosku).
Jest to o tyle istotne, że w tej sytuacji daleko wątpliwa wydaje się możliwość
zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Nawet bowiem jeżeli uznać, że Odwołujący w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego
– co Odwołujący kwestionuje – to nie zaistniała niezbędna przesłanka wskazana w tym
artykule, tj. informacje te nie mogły mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w Postępowaniu. W Postępowaniu złożonych zostało 5 wniosków
o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Zgodnie z Rozdziałem XV ust. 4 SIWZ, jeżeli
liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w Postępowaniu będzie mniejsza lub
równa 10 (dziesięć), Zamawiający zaprosi do składania ofert wszystkich wykonawców.
Dlatego też Zamawiający, oceniając – na podstawie informacji znajdujących się we wniosku
Odwołującego – spełnianie przez Odwołującego warunku udziału określonego w Rozdziale XI
ust. 2 pkt 1 lit. b) SIWZ mógł brać pod uwagę zarówno inwestycję pn. „Budowa budynku
Centralnego Uniwersalnego Sklepu Handlowego przy ul. Bohdana Chmielnickiego w Kijowie”,
jak i inwestycję pn. „Budowa Europejskiego Centrum Solidarności w Gdańsku”, a efekt byłby
ten sam, tj. Odwołujący wykazałby się wykonaniem w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu robót budowalnych
w zakresie budowy co najmniej 3 nowych budynków użyteczności publicznej o wymaganych
(dla każdego z budynków) parametrach.
Należy również podkreślić, że pomimo wskazania, jako podstawy podlegania przez
wykonawcę wykluczeniu z Postępowania, również art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, Zamawiający de
facto
jako zastosowany wskazuje art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Pisze on bowiem o niedbalstwie (a
nie o rażącym niedbalstwie). W ocenie Odwołującego to na Zamawiającym ciąży obowiązek
wykazania, że działanie Odwołującego było zamierzonym działaniem lub rażącym
niedbalstwem
, a z takim nie mamy do czynienia. W przywołanym przez Zamawiającego
wyroku KIO/UZP 1223/09, na którym Zamawiający zdaje się opierać całą argumentację
dotyczącą wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp mowa jest
o
konieczności dołożenia szczególnej staranności przez wykonawców. Jednakże zgodnie
z
wyrokiem KIO 2151/17 z dnia 30 października 2017 r. „W odniesieniu do informacji
dotyczących podstaw wykluczenia (kryteriów kwalifikacji) ustawodawca wymaga cięższego
wykroczenia, aniżeli niedbalstwo, czy też brak staranności, wskazując w art. 24 ust. 1 pkt 16
p.z.p. na konieczność wykazania, iż wprowadzenie zamawiającego w błąd było wynikiem
rażącego niedbalstwa lub celowego działania wykonawcy”. Natomiast niewykazanie, czy też
brak możliwości wykazania, przez zamawiającego okoliczności określonych w art. 24 ust. 1
pkt 16 Pzp uniemożliwia uruchomienie jego dyspozycji (tak: Izba w wyroku z dnia 6 kwietnia
2017 r. KIO 544/17, KIO 551/17). Jednoznaczne informac
je, które Odwołujący posiadał
w
momencie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, nie dawały
żadnych podstaw do stwierdzenia, że w ramach kwestionowanej przez Zamawiającego
inwestycji zostały wykonane roboty budowlane inne niż polegające na budowie nowego
budynku użyteczności publicznej. Nie sposób więc uznać, a i również Zamawiający w żadnym
stopniu nie wykazał, że doszło do zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa czy też
Odwołujący dopuścił się lekkomyślności lub niedbalstwa.
Niezależnie od powyższego, w przypadku hipotetycznego uznania, że Odwołujący nie
wykazał spełniania wspomnianego warunku, Zamawiający winien skierować do niego
wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, że Zamawiający
jest pozbawiony tej możliwości w związku ze skierowaniem wezwania w dniu 8 czerwca
2018
r. Wezwanie to dotyczyło wyłącznie niezałączonej do wniosku o dopuszczenie do udziału
w Postępowaniu referencji. Fakt, że Zamawiający w treści tego wezwania wskazał na
konieczność uzupełnienia zarówno referencji jak i wykazu robót, pozostaje bez znaczenia.
Jak
podnosił Odwołujący w piśmie z dnia 11 czerwca 2018 r. wezwanie w części dotyczącej
wykazu robót było bezpodstawne.
Z brzmienia art. 26 ust. 3 Pzp wynika, że ma on zastosowanie do:
a)
dokumentów niezłożonych z wnioskiem bądź z ofertą; bądź
b)
dokumentów złożonych z wnioskiem bądź z ofertą, jednakże niekompletnych,
zawierających błędy lub budzących wskazane przez Zamawiającego wątpliwości.
Z treści wezwania z dnia 8 czerwca 2018 r. jednoznacznie wynika, że Zamawiający
wzywa do uzupełnienia brakującego dokumentu, tj. referencji. Zamawiający nie wskazuje na
jakąkolwiek niekompletność, czy też jakiekolwiek błędy bądź wątpliwości w zakresie
dokumentu wykazu robót, który był załączony do wniosku. Tylko w takim przypadku można
byłoby uznać, że Zamawiający miał jakąkolwiek podstawę do skierowania wezwania do
uzupełnienia również dokumentu wykazu robót, a Odwołujący był zobowiązany do jego
przedłożenia. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że w ramach uzupełnienia referencji
Odwołujący nie przedstawił żadnych dokumentów, czy też jakichkolwiek informacji,
modyfikujących treść załączonego do wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu
wykazu robót.
Mając na uwadze powyższe, należy uznać, iż Zamawiający nie był uprawniony do
wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp,
w
związku z warunkiem udziału określonym w rozdziale XI ust. 2 pkt 1 lit. b) SIWZ.
II.
Zarzuty związane ze spełnieniem warunku udziału w Postępowaniu określonego w
Rozdziale XI ust. 2 pkt 3 SIWZ

W pkt 3 pisma z dnia 10 lipca 2018 r. Zamawiający wskazał, jakoby Odwołujący
„ponownie starał się wprowadzić Zamawiającego w błąd swoimi wyjaśnieniami i podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17)”. W uzasadnieniu wykluczenia
Zamawiający oświadczył, że w dniu 28 czerwca 2018 r., podczas czynności związanych
z
weryfikowaniem doświadczenia kierownika robót dotyczących betonu architektonicznego,
zwrócił się do Odwołującego o wskazanie gdzie w budynku Szpitala Sióstr Elżbietanek
w
Warszawie przy ul. Goszczyńskiego, znajduje się ściana z betonu architektonicznego.
Dalej
Zamawiający pisze, że „w podanej przez Wykonawcę lokalizacji na poziomie -1 i -2
budynku, znajduje się ściana z betonu architektonicznego pomalowana na kolor biały.
Mając na uwadze powyższe, nie można uznać, że przedmiotowa ściana jest –
zgodnie z wymogami SIWZ
– ścianę betonową eksponowaną. Warunek ekspozycji betonu
architektonicznego nie jest spełniony w sytuacji, w której eksponowana powierzchnia jest
pokryta farbą”.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nieprawidłowo przeprowadził ocenę spełniania
warunku opisanego w R
ozdziale XI ust. 2 pkt 3 SIWZ, wskutek czego w sposób nieuprawniony
uznał go za niespełniony przez Odwołującego.
Niezależnie od powyższego, zgodnie z warunkiem udziału w Postępowaniu,
Zamawiający wskazał, że za beton architektoniczny uzna powierzchnię betonową
eksponowaną, wykonaną z zachowaniem odpowiedniej techniki umożliwiającej osiągnięcie
oczekiwanego przez Projektanta lub In
westora założonego efektu estetycznego, w tym
o
sprecyzowanej fakturze, barwie, kształcie dla danej powierzchni. Natomiast za ścianę
betonową z betonu architektonicznego Zamawiający uznaje ścianę zbrojną, wykonaną,
wylaną w całości na miejscu posadowienia, nie prefabrykowaną, nie wykonaną z okładzin
betonowych, która nie została wykonana także inną techniką, Zamawiający dopuszcza,
aby
tylko jedna strona ściany była powierzchnią eksponowaną z betonu architektonicznego.
Uważna lektura wymogu określonego przez Zamawiającego, jak i uzasadnienia
wykluczenia Odwołującego, wskazuje na odmienne stanowisko Zamawiającego w tej samej
materii. W piśmie z dnia 10 lipca 2018 r. Zamawiający informuje z jednej strony, że we
wskazanych przez Odwołującego lokalizacjach znajduje się „ściana z betonu
architektonicznego”, czym niejako potwierdza spełnianie warunków postawionych przez siebie
jako uwaga w Rozdziale XI ust. 2 pkt 3 SIWZ, natomiast z drugiej
– kwestionuje ekspozycję
ściany betonowej, co traktuje już jako niespełnienie warunku udziału w Postępowaniu.
Niezależnie od powyższego, kwestią sporną wydaje się być interpretacja określenia
„ekspozycji” betonu architektonicznego. Podkreślenia wymaga, że brak jest jakiejkolwiek
definicji betonu architektonicznego a tym bardziej betonu architektonicznego eksponowanego.
Brak jest również jakiegokolwiek polskiego dokumentu odniesienia w tym zakresie.
Konsekwencją braku dokumentów normowych jest brak jednoznacznej definicji technicznej
bądź prawnej betonu architektonicznego. Można jedynie odnieść się do definicji słownikowej,
zgodnie z którą eksponować oznacza pokazywać, wystawiać na widok publiczny. Skoro zatem
Zamawiający mógł ocenić, że wskazane przez Odwołującego ściany są wykonane
z betonu architektonicznego, trudno uznać, że nie są one wystawione na widok publiczny.
Skoro
intencją Zamawiającego było, aby ściana z betonu architektonicznego nie była
zamalowana, mógł to jednoznacznie określić w SIWZ. Jest to istotne mając na uwadze
dokładność
z
jaką
Zamawiający
opisał
co
uzna
za
ścianę
betonową
z
betonu
architektonicznego
oraz
co
uzna
za
beton
architektoniczny.
Przyjęcie prezentowanego obecnie stanowiska Zamawiającego, które stanowi interpretację
zawężającą warunku udziału w Postępowaniu, jest niedopuszczalne. Podkreślić również
trz
eba, że Zamawiający dość powierzchownie zbadał spełnianie przez Odwołującego warunku
określonego w rozdziale XI ust. 2 pkt 3 SIWZ. W szczególności nie wezwał Odwołującego do
złożenia jakichkolwiek wyjaśnień w związku z powstałymi wątpliwościami co do faktu
spełniania przez Odwołującego warunku związanego ze ścianą z betonu architektonicznego,
bądź też do uzupełnień w tym zakresie.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie,
uzasadniając wniosek w następujący sposób.
I. Wezwanie
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów

Zamawiający potwierdził, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego zobligowany jest do weryfikacji przedłożonych wniosków o dopuszczenie do
udziału, zarówno pod kątem poprawności formalnej, jak i z punktu widzenia merytorycznych
warunków postawionych wykonawcom w aspekcie wiedzy, doświadczenia oraz zdolności do
realizacji zamówienia.
W zakresie warunków udziału w Postępowaniu, Zamawiający oczekiwał wykazania
przez wykonawców doświadczenia obejmującego realizację m. in. co najmniej jednego
budynku użyteczności publicznej należącego do klasy PKOB 1261 (z wyłączeniami), oraz co
najmniej trzech różnych budynków użyteczności publicznej – o wartości robót budowlanych
nie mniejszej niż 80 mln zł netto dla każdego z nich. Dodatkowo Zamawiający wyraźnie
wskazał (Rozdział XI ust. 2 pkt 1 SIWZ), że budynki wykazywane przez wykonawców na
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, muszą być w całości budynkami
nowopowstałymi:
„Zamawiający wymaga wykazania się doświadczeniem obejmującym wyłącznie budowę
nowego budynku z wyłączeniem odbudowy, rozbudowy, remontu, modernizacji czy
nadbudowy”
Tak skonstruowany warunek udziału w Postępowaniu był obowiązujący dla wszystkich
wykonawców biorących w nim udział. Dodać należy, że warunek ten – w zakresie wyłączenia
możliwości legitymowania się budynkiem z elementami odbudowy, modernizacji itp. –
nie był kwestionowany, jak również nie był przedmiotem pytań, co należy odbierać jako
potwierdzenie, że warunek ten jest postawiony w sposób prawidłowy i czytelny dla
wykonawców.
W R
ozdziale XI SIWZ Zamawiający wskazał, że w załączeniu do JEDZ wykonawca
zobowiązany jest przedłożyć dowody „określające, czy roboty budowlane (wskazane na
potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu oraz na wykazanie kryteriów selekcji) zostały
wykonane należycie”.
Powyższe sformułowanie wyraźnie wskazuje, że wykaz robót przedstawionych na
spełnienie warunków, potwierdzenie należytego wykonania tych robót (referencje) oraz
pozostałe dokumenty związane z wykazaniem robót (pełnomocnictwa, zobowiązanie do
udostępnienia zasobów itp.) stanowią funkcjonalną całość, tj. zasób informacji, który ma
odpowiedzieć na pytanie, czy wykonawca spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego.
W przedmiotowej sprawie, z uwagi na specyficzne wymagania postawione przez
Zamawiającego obiektom referencyjnych, sprawdzenie każdego z takich budynków pod kątem
zgodności z wymogami SIWZ wymagało od Zamawiającego zaangażowania specjalistów
z
dziedziny architektury i budownictwa. O szczegółowości takiej weryfikacji świadczyć mogą
sporządzone dla Zamawiającego opracowania, na podstawie których skonfrontowano każdy
z zaprezentowanych budynków z treścią warunków udziału w Postępowaniu.
W takiej sytuacji całkowicie zrozumiale jest przyjęcie przez Zamawiającego algorytmu
postępowania, który zakłada kolejno:
a)
skompletowanie wszelkich dokumentów, których złożenie było wymagane wraz
z
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu;
b)
weryfikację „formalnych” warunków udziału w Postępowaniu, wynikających z JEDZ
oraz dokumentów finansowych;
c) poddanie ocenie eksperckiej ostatecznej
wersji wniosków wykonawców
(po
ewentualnych uzupełnieniach i zmianach w trybie art. 26 ust. 3 Pzp).
Rozwiązanie takie jest przy tym szczególnie uzasadnione z uwagi na fakt,
że dokonanie weryfikacji przez ekspertów zaangażowanych przez Zamawiającego wiąże się
z poniesieniem znacznych kosztów, zaś Zamawiający jest zobowiązany do maksymalnej
racjonalizacji ponoszonych wydatków.
W związku z powyższym, przed dokonaniem merytorycznej analizy dotyczącej
parametrów budynków wykazanych na spełnienie warunków udziału w Postępowaniu,
Zamawiający podjął działania zmierzające do ustalenia ostatecznej listy tych obiektów.
W tym kontekście należy zauważyć, że wniosek Odwołującego zawierał jedynie wykaz
budynków wskazanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu,
przy
czym były to budynki wykonane przez podmiot, na którego zasoby powoływał się
Odwołujący. We wniosku brak było jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego, że budynki
te zostały wykonane w sposób prawidłowy, jak również brak było właściwego zobowiązania
podmiotu udostępniającego zasoby – Altis Construction sp. z o. o. – do udostępnienia
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
W takim stanie rzeczy Zamawi
ający zobligowany był do wystosowania do
Odwołującego wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, przy czym
konwalidacja wniosku w tym trybie mogła nastąpić zarówno przez uzupełnienie referencji
i
zobowiązania podmiotu trzeciego, jak i poprzez wskazanie innych (w szczególności
własnych) obiektów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu.
Zamawiający nie miał żadnych podstaw do oszacowania, który z dostępnych
sposobów uzupełnienia wniosku wybierze Odwołujący, jak również nie miał prawa narzucać
konkretnego rozwiązania Odwołującemu, stąd też z treści wezwania z dnia 8 czerwca 2018 r.
wynika jedynie jakie braki występują we wniosku oraz jakie dokumenty muszą być złożone,
aby wniosek był kompletny. Wyborem Odwołującego było, czy, w odpowiedzi na wezwanie,
złoży ten sam wykaz budynków, uzupełniony o referencje i właściwe zobowiązanie
Altis
Construction, czy też dokona zmiany budynków referencyjnych. Obydwa rozwiązania
były dopuszczalne w świetle treści wezwania.
W tym miejscu
należy podkreślić, że w momencie wystosowania przez Zamawiającego
wezwania z dnia 8 czerwca 2018 r. Odwołujący miał pełną świadomość, że liczba wniosków
złożonych w postępowaniu oznacza rezygnację ze stosowania dodatkowych kryteriów
kwalifikacji, a tym sa
mym „uwolnienie” budynków wskazanych w tym zakresie przez
Odwołującego, będących realizacjami konsorcjantów, a nie podmiotu trzeciego na potrzebę
wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Tym bardziej zatem nie było
podstaw, aby Zamawiający preferował czy sugerował jeden ze sposobów uzupełnienia
wniosku przez Odwołującego.
W tym kontekście zarzuty Odwołującego dotyczące rzekomo nieprawidłowej treści
wezwania z dnia 8 czerwca 2018 r. są nietrafne. Zamawiający wyraźnie bowiem wskazał
w
treści wezwania, że wzywa do przedłożenia kompletnej informacji obrazującej
doświadczenie: wykazu budynków, zobowiązania podmiotu trzeciego oraz referencji.
Zamawiający nie przesądzał. czy dokumenty te muszą dotyczyć budynków pierwotnie
wskazanych we wniosku. W tym z
akresie zresztą Odwołujący sam sobie przeczy,
twierdząc z jednej strony, że „Wezwanie to dotyczyło wyłącznie niezałączonej do wniosku
referencji (…), by w następnym zdaniu podnosić, jakoby „Fakt, że Zamawiający w treści
wezwania z dnia 8.06.2018 r. wskaza
ł na konieczność uzupełnienia zarówno referencji
jak i wykazu robót, pozostaje bez znaczenia. Jak podnosił Odwołujący w piśmie z dnia
11.06.2018 r. wezwanie w części dotyczącej wykazu robót było bezpodstawne (…)”.
Powyższe wyraźnie wskazuje, że Odwołujący ma pełną świadomość, że był przez
Zamawiającego wezwany do uzupełnienia tak wykazu robót, jak i dokumentów
potwierdzających ich należyte wykonanie. Subiektywna ocena Odwołującego, czy wezwanie
z dnia 8 czerwca 2018 r. w zakresie wykazu robót było uzasadnione czy też nie, nie ma przy
tym żadnego znaczenia, ponieważ od treści i zakresu ww. wezwania do uzupełnienia wniosku,
Odwołujący się nie odwołał, co czyni czynność Zamawiającego skuteczną.
Na marginesie jedynie należy zasygnalizować, że w przypadku w którym Zamawiający
istotnie wezwałby Odwołującego jedynie do uzupełnienia referencji (co w ocenie
Zamawiającego byłoby działaniem nieprawidłowym), to w przypadku późniejszej zmiany
wykazu budynków na skutek uznania, że jeden z nich nie spełnia wymogów określonych
w
SIWZ, możliwość przedstawienia referencji dla „nowego” budynku byłaby wyłączona,
co
obrazuje niekonsekwencję w wywodach przedstawionych w uzasadnieniu odwołania.
Podsumowując zatem, Zamawiający w dniu 8 czerwca 2018 r. wezwał Odwołującego
do uzupełnienia wniosku, zarówno w zakresie wykazu budynków, jak i w zakresie dowodów
potwierdzających ich należyte wykonanie oraz zobowiązania do udostępnienia zasobów.
Tym
samym
w
odniesieniu
do
warunku
doświadczenia
Odwołującego,
Zamawiający skonsumował jednorazowe uprawnienie płynące z art. 26 ust. 3 Pzp.
II.
Brak możliwości skorygowania przez Zamawiającego wykazu budynków
potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu

Odnosząc się w dalszej kolejności do twierdzeń wyrażonych w uzasadnieniu
odwołania, jakoby Zamawiający „mógł brać pod uwagę [w kontekście spełniania warunków
udziału w Postępowaniu] zarówno inwestycję (…) w Kijowie jak i inwestycję pn.
„Budowa Europejskiego Centrum Solidarności w Gdańsku” przedstawioną przez
Odwołującego w ramach kryteriów selekcji” należy stwierdzić, że Odwołujący oczekiwał od
Zamawiającego wykazania się czynnym działaniem w zakresie nadania ostatecznej treści
wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, co jest niedopuszczalne w świetle
przepisów Pzp.
Należy w tym miejscu zauważyć, że w ramach spełnienia warunków udziału
w
Postępowaniu, Odwołujący wskazał na inwestycje zrealizowane przez podmiot trzeci,
niebędący członkiem konsorcjum Odwołującego, a tym samym oferentem w rozumieniu Pzp.
Przyjęcie takiej konstrukcji przez Odwołującego implikowało, w myśl art. 22a ust. 4 Pzp, udział
pracowników Altis Construction sp. z o. o. w realizacji robót budowlanych. W konsekwencji,
postulowana przez Odwołującego „zamiana” budynków przedstawionych na potwierdzenie
spełnienia warunków ingerowałaby w przyjęte przez Odwołującego założenia co do faktycznej
realizacji robót budowlanych, chociażby w zakresie uczestnictwa Altis Construction sp. z o. o.
w realizacji zamówienia. Takie działanie Zamawiającego mogłoby zatem w sposób
nieuprawnion
y ingerować zarówno w zobowiązania kontraktowe Odwołującego oraz podmiotu
udostępniającego zasoby, jak również w przewidywany i deklarowany sposób realizacji
zamówienia, a więc w treść oferty sensu largo.
Kuriozalne jest przy tym czynienie Zamawiającemu zarzutu, że nie dokonał
„przeniesienia” inwestycji w Gdańsku z kryteriów selekcji do wykazu potwierdzającego
spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, podczas gdy Odwołujący, będąc do tego
uprawnionym zarówno w odpowiedzi na wezwanie z dnia 8 czerwca 2018 r., jak i z własnej
inicjatywy, czy wreszcie w ramach udzielenia wyjaśnień na wezwanie z dnia 27 czerwca
2018
r., sam nie dokonał takiej czynności, nie wnosił o jej wykonanie.
Podnoszenie tego argumentu na etapie odwołania uznać należy za spóźnione,
niezal
eżnie od braku uzasadnienia na płaszczyźnie prawnej.
III.
Niewykazanie przez Odwołującego spełnienia warunków udziału w Postępowaniu –
budowa nowych budynków użyteczności publicznej

W ocenie Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że wbrew deklaracjom Odwołującego,
nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
związanego z wybudowaniem nowych budynków użyteczności publicznej.
O
ile
dwa
spośród
budynków
wskazanych
przez
Odwołującego,
tj. Laboratorium Centralne w Warszawie oraz Centrum Handlowo-
Rozrywkowe w Łucku nie
budzą wątpliwości Zamawiającego co do spełniania warunków, o tyle Centralny Uniwersalny
Sklep Handlowy w Kijowie budził uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do spełnienia
kryterium budowy nowego budynku.
W tym mie
jscu konieczne jest zwrócenie uwagi na fakt, że Zamawiający w treści SIWZ
zamieścił wyraźne zastrzeżenie, że wymaga wykazania się doświadczeniem obejmującym
wyłącznie budowę nowego budynku z wyłączeniem odbudowy, rozbudowy, remontu,
modernizacji czy nadbud
owy. Tak postawiony warunek wskazywał na konieczność
przedstawienia inwestycji w całości nowej, według nowego projektu architektonicznego,
niezwiązanej z wcześniej istniejącą substancją budowlaną danego budynku, niezależnie od
stopnia takiego powiązania. Wyłączenie obejmuje bowiem zarówno przypadki odbudowy
(a
więc wykonania nowych robót budowlanych, odtwarzających stan wcześniejszy),
jak i rozbudowy, remontu i modernizacji (a więc zakładających współwystępowanie w ramach
jednego budynku zarówno nowej jak i stałej substancji budowlanej). Tak sformułowany
warunek nie był kwestionowany przez wykonawców zainteresowanych ubieganiem się
o
zamówienie publiczne. Wykonawcy nie zadawali również pytań dotyczących interpretacji
tych postanowień SIWZ, co nakazuje uznać je za jasne i wyczerpujące i zrozumiale dla
wykonawców.
Jak wynika z opracowania wykonanego na zlec
enie Zamawiającego, w oparciu
o
materiały dostępne w Internecie, Centralny Uniwersalny Sklep Handlowy („TSUM”) w Kijowie
został wybudowany w latach 1936-1939, po czym w latach 2012-2017 przeprowadzono jego
„całkowitą przebudowę z zachowaniem zabytkowej elewacji”, co stoi w ewidentnej
sprzeczności z wymaganą charakterystyką budynku nowego, tym bardziej, że zgodnie
z
decyzją Komitetu Wykonawczego Rady Miejskiej Kijowa z dnia 21 stycznia 1986 r., nr 49,
budynek TSUM został uznany za pomnik architektury i urbanistyki. Fakt urzędowego
potwierdzenia zabytkowego charakteru budynku w latach 80' XX w. dobitnie świadczy o tym,
że budynek ten nie może być uznany za budynek nowy zrealizowany w okresie 5 lat przed
terminem składania wniosków o udział w postępowaniu.
W zaistniałej sytuacji Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień
co do charakterystyki budynku TSUM w kontekście obowiązujących warunków udziału
w P
ostępowaniu. W wyjaśnieniach z dnia 3 lipca 2018 r. Odwołujący nie zaprzeczył
informacjom wskazanym przez Zamawiającego a jedynie powołał się na informacje otrzymane
od podmiotu trzeciego. Cytowane informacje wskazują, jakoby inwestycja była
„realizowana w miejscu dawnego budynku Centralnego Uniwersalnego Sklepu Handlowego,
który poza pozostawieniem fasady został w całości wyburzony”. Analizując ten fragment
wyjaśnień na tle zgromadzonej dokumentacji fotograficznej należałoby uznać inwestycję za
przykład odbudowy objętej wyłączeniem przez Zamawiającego.
Co więcej, odnosząc się do pozostawionych ścian frontowych, Odwołujący
w
wyjaśnieniach
wskazuje,
że
„Budynek
został
wybudowany
za
zachowaną
zabytkową fasadą, która stanowi element dekoracyjny, ale nie jest elementem konstrukcji
nowopowstałego budynku. Wskazuje to, jakoby zachowana zabytkowa elewacja nie była
częścią nowopowstałego budynku, a stanowiła wyłącznie przesłonę dekoracyjną bez której
budynek byłby w pełni funkcjonalny: mowa jest o budowie „odrębnego budynku, połączonego
dodatkowo z zachowaną fasadą”.
Przeprowadzona analiza wskazuje, że powyższe twierdzenia zaprezentowane przez
Odwołującego są niezgodne ze stanem faktycznym. Jak wskazali specjaliści, pozostawiona
ściana fasady pełni funkcję przegrody zewnętrznej budynku. Przegroda zewnętrzna jest to
zintegrowany element budynku. Budynek TSUM łączy zatem w sobie elementy remontu,
odbudowy, nadbudowy i rozbudowy. Przede wszystkim jednak
– budynek łączy w sobie nową
i starą (zabytkową) substancję budowlaną, co zostało przez Zamawiającego wykluczone.
Warto przy tym zauważyć, że Odwołujący w uzasadnieniu odwołania nie polemizuje
z
tym, że budynek TSUM nie jest budynkiem nowym w rozumieniu SIWZ – nie przedstawia
żadnego argumentu przemawiającego za taką tezą, a jedynie broni się, że w momencie
składania wniosków informacje jakie posiadał (jak należy rozumieć – szczątkowe) nie dawały
podstaw do przyjęcia. że nie jest to budynek nowy w rozumieniu SIWZ.
IV.
Niewykazanie przez Odwołującego spełnienia warunków udziału w Postępowaniu –
realizacja ścian z betonu architektonicznego

Analogicznie przedstawia się kwestia warunku dotyczącego doświadczenia personelu
specjalistycznego obejmującego doświadczenie w realizacji „eksponowanych ścian
betonowych” wykonanych z betonu architektonicznego.
Zamawiający zdefiniował pojęcie betonu architektonicznego przez odwołanie się do
osiągnięcia „oczekiwanego przez Projektanta lub Inwestora efektu estetycznego, w tym
o
sprecyzowanej fakturze, barwie, kształcie dla danej powierzchni betonu”.
Warto przy tym nadmienić, że warunek związany z doświadczeniem w zakresie betonu
architektonicznego był przedmiotem postępowania przed KIO, a obecne brzmienie SIWZ
w t
ym zakresie jest następstwem m.in. wniesionych odwołań. W toku tego postępowania
Zamawiający w sposób szczegółowy wyjaśniał genezę oraz istotę warunku dotyczącego
realizacji betonu architektonicznego,
wskazując na wykonanie budynku z betonu oraz jego
ekspozycję na ogromnej przestrzeni, co wymaga doświadczenia wykonawcy w realizacji ścian
betonowych o założonych parametrach wizualnych.
Podkreślenia wymaga również fakt, że interpretacja pojęcia „eksponowana ściana
betonowa z betonu architektonicznego” nie budziła wątpliwości wykonawców, o czym
świadczy zarówno brak wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ, jak i prawidłowe zinterpretowanie
tego terminu przez pozostałych wykonawców biorących udział w Postępowaniu.
Wspomniane wyżej pojęcie należy odczytywać w sposób, że wymóg eksponowania
odnosi do betonu architektonicznego, nie zaś, jak postuluje Odwołujący, do ściany samej
w
sobie. Biorąc pod uwagę fakt, że ściana co do zasady stanowi przegrodę zewnętrzną lub
wewnętrzną pomieszczenia lub budowli, jest ona ze swej istoty zawsze eksponowana.
Jeżeli zaś nie ma ścian „nie eksponowanych”, to interpretacja warunku formułowana
w
uzasadnieniu odwołania prowadzi do rezultatów irracjonalnych i jako taka powinna zostać
odrzucona. Skoro celem warunku dotyczącego kierownika robót w zakresie betonu
architektonicznego jest gwarancja wykonania należytej jakości betonu architektonicznego, zaś
beton architektoniczny zdefiniowano poprzez cechy wizualne samego betonu

o
zdefiniowanej fakturze, barwie i kształcie betonu, to doświadczeniem miarodajnym dla
Zamawiającego jest wyłącznie realizacja takich ścian, na których widoczna jest faktura, barwa
i kształt betonu. Ściana betonowa pokryta jakąkolwiek powłoką (malarską, okładziną lub inną)
nie stanowi żadnego potwierdzenia, że kierownik robót ds. betonu architektonicznego
prawidłowo wykonał ścianę z betonu architektonicznego, ponieważ nie sposób na jej
podstawie zweryfikować, czy pożądany efekt wizualny został osiągnięty.
Z powyższym koresponduje zresztą bezpośrednio treść SIWZ, przytaczana przez
Odwołującego, mianowicie „za beton architektoniczny Zamawiający uzna powierzchnię
betonową eksponowaną”. Jeżeli zatem ściana betonowa zlokalizowana w Szpitalu Sióstr
Elżbietanek w Warszawie jest pokryta powłoką malarską (co nie jest kwestionowane przez
Odwołującego), to nie sposób uznać, że jej betonowa powierzchnia jest eksponowana, zatem
nie jest to ściana z betonu architektonicznego w rozumieniu SIWZ.
Na tym tle niezrozumiałe są wywody Odwołującego zawarte w uzasadnieniu
odwołania, że „brak jest jakiejkolwiek definicji betonu architektonicznego, a tym bardziej
betonu ar
chitektonicznego eksponowanego”, co Odwołujący sprowadza do braku definicji
technicznej lub prawnej, braku normy odniesienia.
„Beton architektoniczny” jest pojęciem z zakresu architektury, a nie prawa, zatem
kwestia definicji legalnej nie ma w sprawie żadnego znaczenia. Na gruncie architektonicznym,
w celu uniknięcia wątpliwości, Zamawiający wprowadził obowiązującą na gruncie
Postępowania definicję betonu architektonicznego, odzwierciedlającą w sposób możliwie
precyzyjny, architektoniczną treść tego pojęcia:
„Za beton architektoniczny Zamawiający uzna powierzchnię betonową eksponowaną,
wykonaną z zachowaniem odpowiedniej techniki umożliwiającej osiągnięcie oczekiwanego
przez Projektanta lub Inwestora założonego efektu estetycznego, w tym o sprecyzowanej
fakt
urze, barwie, kształcie dla danej powierzchni betonu”.
Słusznie stwierdza Odwołujący, że „eksponować” oznacza pokazywać, wystawiać na
widok publiczny”. Pokrycie powierzchni betonu powłoka malarską oznacza jej ukrycie, a więc
powierzchnia betonu nie jest eksponowana
ergo, na gruncie definicji zawartej w SIWZ,
ściana taka nie może być uznana za ścianę z betonu architektonicznego.
Wobec treści definicji „betonu architektonicznego” zawartej w SIWZ, obejmującej
warunek eksponowania powierzchni betonowej, wywod
y Odwołującego jakoby Zamawiający
nie wskazał, że ściana nie może być zamalowana świadczyć mogą jedynie o pobieżnym
zapoznaniu się przez Odwołującego z dokumentacją przetargową lub o próbie naginania
przepisów SIWZ dla własnych potrzeb Odwołującego.
Nie je
st również prawdą, jakoby Zamawiający nie wzywał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku dotyczącego realizacji ścian betonowych. W dniu
28
czerwca 2018 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego wezwanie do złożenia
wyjaśnień co do lokalizacji betonu architektonicznego w budynku Szpitala Sióstr Elżbietanek,
wskazując na warunki jakie muszą być spełnione, aby dana ściana była ścianą z betonu
architektonicznego w rozumieniu SIWZ. Skierowanie takiego wezwania w stosunku do jednej
z dwóch wymaganych realizacji wyraźnie sugeruje przy tym, że jest ona problematyczna dla
Zamawiającego.
Odwołujący w dniu 3 lipca 2018 r. wskazał samodzielnie, które ściany w ww. budynku
Zamawiający powinien sprawdzić pod kątem spełniania warunków wynikających z SIWZ i do
tych ścian odnosi się ocena Zamawiającego.
Kuriozalne są przy tym zarzuty, jakoby Zamawiający „dość powierzchownie” zbadał
spełnienie przez Odwołującego warunku o którym mowa w Rozdziale XI ust. 2 pkt 3 SIWZ.
Zamawiający dokonał dwukrotnej wizyty w Szpitalu Sióstr Elżbietanek, w oparciu o wyjaśnienia
Odwołującego wykonał dokumentację fotograficzną. Wszystkie wskazane przez Wykonawców
realizacje ścian betonowych były przedmiotem wnikliwego badania, co znajduje
odzwierciedlenie w opracowaniu sporz
ądzonym przez Zamawiającego. Powyższe świadczy
o
tym, że Zamawiający przy weryfikacji spełniania warunków dołożył staranności znacznie
przewyższającej obowiązujące standardy, czego nie można powiedzieć o przygotowaniu
wniosku przez Odwołującego.
V. Wskazanie
przez Odwołującego nieprawdziwych informacji a dołożenie należytej
staranności przez Odwołującego

Jak wynika z powyższych rozważań, po otrzymaniu od Odwołującego wszelkich
wyjaśnień i uzupełnień, Zamawiający miał pewność, że w odniesieniu do dwóch warunków
udziału w postępowaniu, obiekty referencyjne wskazane przez Odwołującego, nie spełniają
warunków wynikających z SIWZ. Jednocześnie Odwołujący cały czas podtrzymywał
oświadczenie, że przedstawione realizacje (budynku TSUM oraz ściany betonowej
w Szpitalu
Sióstr Elżbietanek) spełniają warunki określone w SIWZ, mimo tego,
że w odniesieniu do TSUM Zamawiający w sposób bardzo wyraźny przedstawił swoje
zastrzeżenia.
W treści wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 27 czerwca 2018 r. Zamawiający
wskazał jakiego rodzaju wątpliwości towarzyszą ocenie budynku TSUM, tj. wykorzystanie
dotychczasowej
fasady,
co
sugeruje
zaklasyfikowanie
inwestycji
jako
budowy/przebudowy/remontu.
W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący, w dniu 3 lipca 2018 r., wskazał, że inwestycja
w Kijow
ie polegała na budowie nowego budynku, całkowicie różnego od dotychczasowego,
którego elementem nie jest zabytkowa fasada, mająca stanowić wyłącznie element
dekoracyjny.
Wskazane wyżej twierdzenia zaprezentowane Zamawiającemu, a rzutujące na kwestię
spełnienia lub niespełnienia warunku, zostały zweryfikowane jako obiektywnie nieprawdziwe,
co zostało przedstawione powyżej.
Analogicznie przedstawia się kwestia ściany z betonu architektonicznego pomimo
wezwania do złożenia wyjaśnień, w którym Zamawiający wskazywał na brak możliwości
zidentyfikowania w Szpitalu Sióstr Elżbietanek ściany z betonu architektonicznego,
Odwołujący podtrzymał wskazaną realizację, wskazując na konkretne ściany, które –
wbrew
twierdzeniom Odwołującego – nie są ścianami wykonanymi z betonu
architektonicznego, zdefiniowanego w SIWZ.
Mamy zatem do czynienia z sytuacją, w której Zamawiający uzyskał od Odwołującego
nieprawdziwe informacje dotyczące spełniania warunków udziału w Postępowaniu.
Taka
sytuacja, przy spełnieniu dodatkowego warunku w postaci celowego działania, rażącego
niedbalstwa lub choćby lekkomyślności, stanowi podstawę do obligatoryjnego wykluczenia
wykonawcy z postępowania, w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. Nie ulega bowiem
wątpliwości (i nie jest kwestionowane przez Odwołującego), że informacje co do których
Odwołujący podał informacje nieprawdziwe, jako dotyczące spełniania warunków udziału
w
Postępowaniu, są jednocześnie informacjami mającymi wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego.
Oceniając w dalszej kolejności, czy Odwołujący podając nieprawdziwe informacje
w
treści wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a następnie w wyjaśnieniach
złożonych 3 lipca 2018 r., dołożył należytej staranności czy też dopuścił się lekkomyślności
lub niedbalstwa Za
mawiający – cytując orzecznictwo KIO – wywiódł, że sam fakt
wprowadzenia go w błąd w zakresie najistotniejszych elementów wniosku/oferty, stanowi na
tyle istotne przewinienie, że uzasadnia rezygnację z dalszej współpracy z wykonawcą. Jest to
pogląd całkowicie uzasadniony i podzielany przez Zamawiającego, zarazem uniemożliwiający
wystosowanie do Odwołującego kolejnego wezwania do uzupełnienia dokumentów, czego
Odwołujący żąda.
Dokonując oceny, czy wprowadzenie Zamawiającego w błąd nastąpiło na skutek
niedoch
owania przez Odwołującego należytej staranności, należy skonfrontować sposób
postępowania i zakres informacji pozyskanych przez Zamawiającego i Odwołującego.
Zamawiający był w stanie wyłącznie na podstawie powszechnie dostępnych
materiałów i publikacji, zweryfikować charakter budynku TSUM (oraz innych budynków
wskazanych przez wykonawców) w kontekście postawionych w SIWZ warunków, co znajduje
odzwierciedlenie w opracowaniu sporządzonym w ramach weryfikacji wniosków.
Tymczasem
Odwołujący wskazuje w uzasadnieniu odwołania, że „informacje które posiadał
w
momencie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie dawały
podstaw” do kwestionowania charakteru budynku. Jeżeli przyjąć to oświadczenie za
prawdziwe, to oznaczałoby to, że Odwołujący nie wykonał żadnych działań zmierzających do
dokonania takiej weryfikacji. Jeżeli bowiem odpowiednie informacje uzyskał Zamawiający –
z
zasobów internetowych – to takie same informacje mógł pozyskać Odwołujący, z tego
samego źródła.
Co więcej, Odwołujący pozostaje w relacjach handlowych z Altis Construction
sp. z o.o., która udostępniła zasoby w postaci doświadczenia w budowie budynku TSUM,
a
więc miał nieograniczone możliwości pozyskania informacji na temat budynku przy okazji
udostępnienia zasobów, występowania o referencje. Stanowisko Odwołującego wyrażone
w
odwołaniu oznacza, że Odwołujący pozyskując doświadczenie od podmiotu trzeciego,
nie
zadał sobie żadnego trudu, aby zweryfikować adekwatność tego doświadczenia do
obowiązujących warunków. Takie działanie, w świetle wyłącznej odpowiedzialności
Odwołującego za prawidłowość złożonego wniosku, musi zostać uznane za działanie
niedbale, i to w stopniu rażącym.
Kuriozalne jest przy tym, że Odwołujący, pomimo ciążącej na nim odpowiedzialności
za treść wniosku, dopiero na skutek odrzucenia wniosku „dowiedział się”, że w budynku TSUM
dwie ściany elewacyjne pochodzą z budynku zabytkowego, zaś podana jako referencyjna
ściana betonowa, jest ścianą pomalowaną.
Potwierdza to fakt, że nawet w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia
3 lipca 2018 r., Odwołujący odpowiadając na wątpliwości dotyczące budynku TSUM,
powoływał się jedynie na informacje otrzymane od Altis Construction sp. z o.o. bez ich
weryfikacji.
Oznacza to, że oferta była sporządzana z rażącym naruszeniem podstawowych
obowiązków wykonawcy związanych z przygotowaniem wniosków, co potwierdza fakt,
że Odwołujący wyraził zainteresowanie budynkiem referencyjnym dopiero po odrzuceniu jego
oferty. Przy dołożeniu minimum staranności Odwołujący mógł pozyskać informacje daleko
dalej idące niż informacje pozyskane przez Zamawiającego – wystarczające do ustalenia,
że TSUM nie jest budynkiem nowym w rozumieniu SIWZ.
VI.
Brak podstaw do ponownego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów

Z przytoczo
nych powyżej rozważań na temat wprowadzenia Zamawiającego w błąd co
do okoliczności mających znaczenie dla decyzji podejmowanych w postępowaniu wyraźnie
wynika, że konwalidacja informacji nieprawdziwej w trybie art. 26 ust. 3 Pzp jest
niedopuszczalna.
Bezz
asadność zarzutu dotyczącego zaniechania powtórnego wezwania Odwołującego
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp istnieje przy tym niezależnie od tego jakiego dokumentu dotyczyłoby
wezwanie. Odwołujący był już bowiem wzywany do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu (w zakresie
robót referencyjnych), a zasadą jest jednokrotne wzywanie wykonawcy do uzupełnienia
danej kwestii.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 PZP in fine
Pzp, Zamawiający wzywa do uzupełnienia
dokumentów: „chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania”, co ma miejsce w niniejszej sprawie.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
wykonawca Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp,
postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawcy do udziału w postępowaniu odwoławczym
w
charakterze jego uczestnika, zwanego dalej również „Przystępującym”.
Na rozprawie strony i Przystępujący podtrzymali wskazane powyżej stanowiska
w sprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. raportu z 28 maja 2018 r.
, sporządzonego na zlecenie Odwołującego przez
All For You East sp. z o.o.
– dowód O1;
2.
oświadczenia pełnomocnika podmiotu trzeciego – Altis Construction sp. z o.o.
z
siedzibą w Kijowie z 2 lipca 2018 r. – dowód O2;
na okoliczność dochowania przez Odwołującego należytej staranności przy
weryfikowaniu doświadczenia podmiotu trzeciego w kontekście spełniania warunku
opisanego w Rozdziale XI ust. 2 pkt 1 lit. b) SIWZ);
3.
oświadczenia inwestora inwestycji obejmującej przebudowę Szpitala Sióstr
Elżbietanek z 10 sierpnia 2018 r. – dowód O3, na okoliczność spełniania przez
ścianę z betonu architektonicznego wykonaną na tej inwestycji wymogu
eksponowania, o którym mowa w treści warunku opisanego w Rozdziale XI ust. 2
pkt 3 SIWZ.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzgl
ędniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu i odpowiedzi
na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje.

Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:
1. SIWZ;
2.
wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu;
3.
wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów z 8 czerwca 2018 r.;
4.
pisma Odwołującego z 11 czerwca 2018 r. dotyczącego wezwania z pkt 3 powyżej;
5.
pisma Zamawiającego z 13 czerwca 2018 r. stanowiącego odpowiedź na pismo
z
pkt 4 powyżej;
6.
odpowiedzi Odwołującego na wezwanie z pkt 3 powyżej z 15 czerwca 2018 r. wraz
z załącznikami w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego z 30 maja 2018 r.
i referencji wystawionej podmiotowi trzeciemu pr
zez Stołeczny TSUM sp. z o.o.
z s
iedzibą w Kijowie;
7.
wezwania Odwołującego do wyjaśnienia dokumentów podmiotowych w zakresie
warunku z Rozdziału XI ust. 2 pkt 1 lit. b) SIWZ z 27 czerwca 2018 r.;
8.
wezwania Odwołującego do wyjaśnienia dokumentów podmiotowych w zakresie
warunku z Rozdziału XI ust. 2 pkt 3 SIWZ z 28 czerwca 2018 r.;
9.
odpowiedzi Odwołującego na wezwania z pkt 7 i 8 powyżej z 3 lipca 2018 r.;
10.
opracowania własnego Zamawiającego pn.: Analiza spełniania warunku
doświadczenia dla budynków nowych (3 inwestycje budzące wątpliwości
Zamaw
iającego)
z lipca 2018 r.;
11.
opracowania własnego Zamawiającego pn.: Sprawdzenie referencyjnych ścian
z
betonu architektonicznego wskazanych przez Wykonawców
z lipca 2018 r.;
12.
opracowania własnego Zamawiającego pn.: Sprawdzenie budynków wskazanych
przez Wykonawców
z lipca 2018 r.;
13.
zawiadomienia o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania z 10 lipca 2018 r.
14.
dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie.
Na podstawie treści ww. dokumentów Izba ustaliła następujące okoliczności
stanu faktycznego.
Zamawiający postawił wykonawcom m.in. następujące warunki (poniżej przedstawiono
jedynie fragmenty relewantne dla
rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania):
1.
w zakresie doświadczenia (Rozdział XI ust. 2 pkt 1 lit. b) SIWZ) – zrealizowania robót
budowlanych polegających wyłącznie na budowie co najmniej 3 nowych budynków
użyteczności publicznej, z wyłączeniem odbudowy, rozbudowy, remontu,
modernizacji, czy nadbudowy;
2. w zakresie
doświadczenia personelu (Rozdział XI ust. 2 pkt 3 SIWZ) –
dysponowania k
ierownikiem robót w zakresie technologii betonu architektonicznego
z
doświadczeniem obejmującym pełnienie funkcji kierownika robót przy realizacji
minimum dwóch inwestycji kubaturowych, gdzie w ramach każdej z nich był
bezpośrednio odpowiedzialny za wykonanie minimum 100 m
2
jednolitej powierzchni
eksponowanej ściany betonowej wykonanej z betonu architektonicznego;
Zamawiający doprecyzował, że za beton architektoniczny uzna powierzchnię
betonową eksponowaną, wykonaną z zachowaniem odpowiedniej techniki
umożliwiającej osiągnięcie przez Projektanta lub inwestora założonego efektu
estetycznego, w tym o sprecyzowanej fakturze, barwie, kształcie dla danej
powierzchni betonu.
We wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu Odwołujący, na potwierdzenie
spełniania warunku z pkt 1 powyżej, wskazał na inwestycję zrealizowaną przez podmiot trzeci
– Altis Construction sp. z o.o. z siedzibą w Kijowie, a polegającą na budowie budynku
Centralnego Uniwersalnego Sklepu Handlowego na rzecz Sto
łecznego TSUM sp. z o.o.
z
siedzibą w Kijowie. Odwołujący nie załączył do wniosku m.in. prawidłowego zobowiązania
podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów i referencji dotyczącej tej inwestycji.
Ponadto Odwołujący, w celu ewentualnego uzyskania punktów w kryterium selekcji
(Rozdział XV ust. 5 pkt 1 SIWZ) wskazał na realizację inwestycji pn.: Budowa Europejskiego
Centrum Solidarności w Gdańsku
.
Z kolei, w zakresie drugiego z warunków, Odwołujący wskazał na osobę K.J. i
inwestycję pn.: Przebudowa budynku szpitala oraz rozbudowa istniejącego budynku Szpitala
Sióstr Elżbietanek w Warszawie
.
Pismem z 8 czerwca 2018 r.
Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
wezwał Odwołującego do uzupełnienia m.in. wykazu robót wraz z referencjami. W związku
z
treścią wezwania Odwołujący wniósł, w piśmie z 11 czerwca 2018 r., o potwierdzenie,
że tam, gdzie Zamawiający wzywa do złożenia wykazu robót, chodzi de facto o referencje.
Podkreślił, że tak sformułowane wezwanie może uniemożliwić w przyszłości wystosowanie
kolejnego wezwania do złożenia wykazu robót. W odpowiedzi (pismo Zamawiającego
z 13 czerwca 2018 r.) Odwołujący został poinformowany o konieczności złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu w sposób przewidziany
w S
IWZ oraz o potrzebie łącznej interpretacji wykazu i referencji. Ostatecznie, za pismem
z 15 czerwca 2018 r., Odwołujący przedstawił referencję dotyczącą kijowskiej inwestycji.
Następnie, pismem z 27 czerwca 2018 r., Zamawiający wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy,
wskazując na wątpliwości dotyczące inwestycji Budowa budynku Centralnego Uniwersalnego
Sklepu Handlowego

, a związane z wykorzystaniem dotychczasowej fasady budynku.
Zamawiający wniósł o potwierdzenie okoliczności, że przedmiotowe zamówienie polegało na
budowie całkowicie nowego budynku, przy uwzględnieniu opisanych wcześniej wyłączeń.
W odpowiedzi z 3 lipca 2018 r. Odwołujący stwierdził, że zgodnie z informacją
otrzymaną od Altis Construction sp. z o.o. inwestycja polegała na budowie nowego budynku
na miejscu dawnego budynku, który – poza pozostawieniem fasady stanowiącej element
dekoracyjny
– został całkowicie zburzony. Dodał, że nowy budynek całkowicie różni się od
wyburzonego, m.in. w zakresie kubatury, powierzchni, czy kondygnacji.
Zamawiający skonfrontował otrzymane wyjaśnienia z informacjami zebranymi przez
powołanych w tym celu ekspertów, którzy – w oparciu o informacje powszechnie dostępne
(Internet) oraz wizj
ę lokalną i wykonaną w jej trakcie dokumentację fotograficzną – uznali,
że przedmiotowa inwestycja nie spełnia kryteriów zawartych w omawianym warunku,
ponieważ zabytkowa fasada budynku TSUM nie jest wyłącznie elementem dekoracyjnym,
a elementem konstrukcyjnym budynku (przegro
dą zewnętrzną), ergo – nie jest to budowa
nowego budynku.
Z kolei w zakresie warunku odnoszącego się do betonu architektonicznego
Zamawiający, pismem z 28 czerwca 2018 r., wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp
do wskazania lokalizacji ściany wykonanej w tej technologii w budynku Szpitala Sióstr
Elżbietanek w Warszawie.
Odwołujący wskazał lokalizację ściany, co zostało przez Zamawiającego, na podstawie
wizji lokalnej, zweryfikowane negatywnie
. W jej trakcie okazało się, że sporna ściana została
pom
alowana, co Zamawiający uznał za zaprzeczenie wymogu eksponowania ściany
betonowej.
W konsekwencji powyższych ustaleń Odwołujący został wykluczony z Postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp.
W tym stanie faktycznym skład orzekający uznał, że odwołanie – pomimo częściowej
nietrafności stanowiska Zamawiającego – jest niezasadne, skutkiem czego zostało oddalone.
Przede wszystkim Izba
stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał spełniania żadnego ze
spornych warunków udziału w Postępowaniu.
W kwestii
warunku referującego do doświadczenia wykonawcy skład orzekający
wskazuje na trafność ustaleń Zamawiającego w przedmiocie charakteru inwestycji pn.:
Budowa budynku
Centralnego
Uniwersalnego
Sklepu
Handlowego
,
wynikającą z przygotowanych opracowań własnych wymienionych w pkt 10 i 12 powyżej. Izba,
mając na względzie wysoki poziom szczegółowości tych dokumentów, a także spójność
i
kompletność wniosków z nich płynących, podzieliła w całości zaprezentowane w nich
stanowisko Zamawiającego.
Przede wszys
tkim, w opinii składu orzekającego, dokonując oceny adekwatności
wspomnianej inwestycji do postawionego w zakresie doświadczenia wykonawców warunku
należało mieć na uwadze specyficzne zdefiniowanie pojęcia budowy budynku.
Porównując treść warunku z definicją legalną „budowy”, zawartą w przepisie art. 3 pkt 6 ustawy
z 7 lipca 1994 r.
– Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r., poz. 1202 j.t. ze zm.), zwanej dalej
„PrBud”, nasuwa się spostrzeżenie, że Zamawiający wyłączył m.in. część działań
(czynności faktycznych), które mieszczą się w ustawowej definicji tego pojęcia, tj. odbudowę,
rozbudowę i nadbudowę budynku. Intencją Zamawiającego było zatem, aby wykonawca
wykazał się doświadczeniem polegającym na stworzeniu nowego budynku (innymi słowy –
wybudowaniu budynku „od nowa”).
Zestawiając przedstawioną interpretację treści warunku z zakresem inwestycji
dotyczącej budowy budynku TSUM należy zauważyć, że do jej realizacji wykorzystano – co nie
było w tej sprawie sporne – zabytkową fasadę wybudowanego wcześniej budynku. Już tylko
ta okoliczność dyskwalifikuje, zdaniem składu orzekającego, omawianą inwestycję, jako że nie
wpisuje się ona, niezależnie od funkcji, jaką element ten spełnia dla budynku (o czym poniżej),
w zdefiniowane w SIWZ pojęcie budowy (nowego) budynku.
Pr
zechodząc do roli wspomnianej fasady Izba, w oparciu o zebrane przez
Zamawiającego informacje, w tym w szczególności dokumentację zdjęciową (zob. dowody
wymienione w pkt 10
i 12) doszła do przekonania, że stanowi ona wprawdzie
element dekoracyjny
(co
nie
b
yło
sporne),
ale
jednocześnie
pełni
rolę
elementu konstrukcyjnego
budynku w postaci przegrody zewnętrznej (innymi słowy –
ściany budynku TSUM), zatem także z tego względu nie sposób twierdzić, biorąc pod uwagę
treść warunku, że budynek ów został wybudowany od nowa, skoro elementem jego konstrukcji
jest pozostałość po poprzednim budynku.
Wreszcie o niespełnianiu przez omawianą inwestycję wymogu akcentującego
konieczność budowy nowego budynku świadczy również niesporny w sprawie fakt,
że budynek Centralnego Uniwersalnego Sklepu Handlowego jest pomnikiem architektury
i urbanistyki o znaczeniu lokalnym.
W odniesieniu do warunku dotyczącego doświadczenia zawodowego kierownika robót
w zakresie technologii betonu architektonicznego, związanego z wykonaniem eksponowanej
ściany betonowej z betonu architektonicznego Izba stwierdziła, że Zamawiający położył
szczególny nacisk na walory estetyczne betonu. Dał temu wyraz przez zdefiniowanie w treści
warunku pojęcia „betonu architektonicznego”, w ramach którego wskazał wprost na efekty
estetyczne w postaci sprecyzowanej faktury, barwy, kształtu powierzchni betonu.
Ich
szczególne
zaakcentowanie
wynika
ze
specyfiki
przedmiotu
zamówienia,
obejmującego budowę budynku o niewątpliwie skomplikowanej i unikalnej architekturze.
W
konsekwencji skład orzekający uznał, że treść warunku nie dotyczy jakiejkolwiek ściany
wykonanej z betonu architektonicznego, a tylko takiej, która umożliwia zweryfikowanie
walorów estetycznych betonu opisanych w treści warunku, co z kolei wymaga, aby ściana była
eksponowana. Nie ma przy tym znaczenia okoliczność, że Zamawiający nie zdefiniował
w
treści SIWZ pojęcia „eksponowania”, bowiem – po pierwsze – argumentacja Odwołującego
jest spóźniona (Odwołujący mógł wnieść w tym zakresie odwołanie na wcześniejszym etapie
Postępowania). Po drugie zaś – Odwołujący w treści odwołania prawidłowo zdefiniował ten
termin przez odwołanie do definicji językowej, zgodnie z którą „eksponować oznacza
pokazywać, wystawiać na widok publiczny” (str. 8 odwołania).
Podsumo
wując powyższe – ściana wykonana w technologii betonu architektonicznego,
która została następnie pomalowana, nie posiada walorów estetycznych opisanych w treści
przedmiotowego warunku udziału w Postępowaniu, a zatem Odwołujący nie wykazał jego
spełniania. Bezskuteczne było przy tym odwoływanie się do dowodu O3, czy wskazywanie na
okoliczność, że przed pomalowaniem ściany była ona eksponowana, skoro nastąpiło to
jeszcze przed przystąpieniem Zamawiającego do weryfikacji spełniania przez Odwołującego
przedmiotowego warunku.
Kolejno, wobec ustalenia, że Odwołujący posłużył się we wniosku nieprawdziwymi
(niezgodnymi z rzeczywistością) informacjami, należało rozważyć kwestię jego wykluczenia
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Ad casum dokonana przez Iz
bę analiza materiału
dowodowego i okoliczności faktycznych doprowadziła do wniosku o zasadności wykluczenia
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Jakkolwiek to przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp referuje expressis verbis do
wprowadzenia w błąd przy przedstawianiu informacji o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, tym niemniej możliwa jest, w ocenie
składu orzekającego, kwalifikacja tej sytuacji również na gruncie pkt 17. Dotyczy on bowiem
przedstawienia informacji
wprowadzających w błąd, mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Porównując treść obydwu przepisów
należy dojść do wniosku, że art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest bardziej pojemny, ponieważ obejmuje
każdą decyzję zamawiającego podejmowaną w toku procedury udzielania zamówienia, w tym
również dotyczącą oceny sytuacji podmiotowej wykonawcy, do której to kwestii odnosi się
podstawa wykluczenia z pkt 16. W przedmiotowej sprawie niewątpliwie informacje
wprowadzające w błąd mogły mieć istotny wpływ na proces decyzyjny Zamawiającego,
prowadząc do zakwalifikowania Odwołującego do kolejnego etapu procedury ograniczonej.
W związku z powyższym Izba dokonała oceny zachowania Odwołującego pod kątem
wynikającej z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przesłanki działania wykonawcy w warunkach
lekkomyślności lub niedbalstwa.
W zakresie warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy Izba uznała,
że informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, a dotyczące – jak wspomniano –
charakteru inwestycji ob
ejmującej budowę budynku TSUM, zostały przez Odwołującego
przedstawione w wyniku niedbalstwa. Stwierdzenie tej okoliczności łączy się zawsze ze
niezachowaniem należytej staranności wymaganej w stosunkach danego rodzaju.
Ową należytą staranność ustala się na podstawie wzorca wyabstrahowanego od cech
osobistych podmiotu, przy czym
– zważywszy na wspomniany wcześniej przysługujący
Odwołującemu
status
profesjonalnego
uczestnika
obrotu
gospodarczego

na
leżytą staranność należy oceniać przy uwzględnieniu tej okoliczności, zgodnie z przepisem
art. 355 § 2 K.c. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że powinnością Odwołującego,
jako wykonawcy wykazującego spełnianie warunku udziału w Postępowaniu przez posłużenie
się potencjałem podmiotu trzeciego, było poddanie szczególnej weryfikacji informacji od niego
otrzymywanych. To Odwołujący, jako wykonawca ubiegający się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia, ponosi bowiem konsekwencje nierzetelności przekazywanych Zamawiającemu
informacji. Dokonanie wspomnianego sprawdzenia inwestycji pod kątem przydatności do
wykazania spełniania warunku doświadczenia wykonawcy było tym bardziej istotne, że –
po pierwsze
– Zamawiający w sposób specyficzny zdefiniował pojęcie „budowy”, co omówiono
we wcześniejszej części uzasadnienia. Po drugie – Zamawiający w wezwaniu do złożenia
wyjaśnień z 28 czerwca 2018 r. wskazał na czym konkretnie polega jego wątpliwość
(wykorzystanie przy budowie budynku TSUM istniejącej zabytkowej fasady) oraz jakie
informacje legły u jej podstaw (informacje ogólnodostępne, tj. – biorąc pod uwagę treść
dowodów nr 10 i 12 powyżej – pochodzące z różnych stron internetowych).
Odwołujący na rozprawie dowodził, że w odpowiednim czasie (tj. jeszcze przed
złożeniem wniosku oraz po otrzymaniu wspomnianego wezwania do złożenia wyjaśnień)
podejmował działania zmierzające do potwierdzenia adekwatności wzmiankowanej inwestycji
do wykazania spełniania przedmiotowego warunku, o czym miały świadczyć dowody O1 i O2.
Przyjmując nawet korzystne dla Odwołującego zapatrywanie na wiarygodność tych
dokumentów, co do której nie sposób nie mieć wątpliwości (dokumenty te zostały złożone
dopiero w postępowaniu odwoławczym, mimo że ich treść potwierdzała również stanowisko
Od
wołującego o spełnianiu przez sporną realizację przesłanki budowy nowego budynku,
wobec czego zastanawiającym wydaje się dlaczego Odwołujący, który – jak twierdzi –
dysponował tymi dokumentami już wcześniej, nie skorzystał z nich w Postępowaniu),
skład orzekający nie uznał ich za potwierdzenie zachowania przez Odwołującego należy tej
staranności.
Przede wszystkim raport
będący dowodem O1 stanowi ocenę osoby, o której
kompetencjach w zakresie budownictwa nic nie wiadomo. Ponadto,
z treści tego dokumentu
nie
wynika w żaden sposób, że osoba która go sporządziła znała istotną część warunku,
tj.
specyficzną definicję budowy nowego budynku. Finalnie, żadna z opisanych w raporcie
czynności, które stanowiły podstawę do sformułowania płynących z niego wniosków,
nie
została w żaden sposób udokumentowana (przykładowo, w odniesieniu do wizji lokalnej,
przez wykonanie dokumentacji fotograficznej, jak to uczynił Zamawiający). Porównanie opinii
sporządzonych przez Zamawiającego z omawianym raportem nasuwa spostrzeżenie,
że przedstawiony przez Odwołującego dowód jest lakoniczny i ogólny w swej treści. Nie mógł
zatem stanowić rzetelnej podstawy przesądzenia kwestii adekwatności spornego
doświadczenia do wykazania spełniania warunku z tym związanego.
Co zaś dotyczy dowodu O2 (oświadczenia podmiotu trzeciego), to w jego treści jest
wprawdzie odniesienie do wyłączeń wynikających z przyjętej w SIWZ definicji budowy,
ale
dowód ten w istocie jedynie potwierdza okoliczności, które miały wynikać ze złożonego
w
Postępowaniu wykazu robót.
Ponadto, w odniesieniu do każdego z tych dowodów, mając na względzie twierdzenia
Odwołującego odnośnie charakteru zachowanej fasady budynku (Odwołujący twierdził, że jest
ona elementem dekoracyjnym, ale już nie elementem konstrukcyjnym), należy zauważyć,
że dokumenty przedstawione przez Odwołującego do tej okoliczności w ogóle się nie odnoszą,
stwierdzając jedynie, że fasada stanowi dekorację budynku TSUM. Jak wspomniano
wcześniej Izba przyjęła jednak, że omawiany element pełni również istotną rolę konstrukcyjną,
będąc zarazem przegrodą zewnętrzną budynku.
W zakresie drugiego z warunków Izba uznała, że Odwołujący działał w warunkach
lekkomyślności. Interpretacja tego pojęcia, mającego w istocie umocowanie w prawie karnym,
wydaje się na gruncie zamówień publicznych problematyczna, tym niemniej kwestię tę należy,
w przekonaniu składu orzekającego, rozpatrywać cywilistycznie. Zgodnie bowiem z art. 14 Pzp
do czynności zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje
się przepisy K.c. Ergo zachowanie wykonawcy polegające na przedstawieniu informacji
wprowadzających zamawiającego w błąd, mogących mieć istotny wpływ na jego decyzje,
również należy oceniać przez pryzmat zachowania należytej staranności. W konsekwencji
poczynione wcz
eśniej w tym zakresie uwagi zachowują aktualność także w odniesieniu do
oceny zachowania Odwołującego w kontekście wykazywania spełniania omawianego
warunku udziału.
Odnosząc się do argumentów Odwołującego mających świadczyć o braku podstaw do
wykluczenia
Izba stwierdziła, że koncentrowały się one głównie na zarzucaniu treści warunku
braku precyzji i jednoznaczności (por. wywody zawarte na str. 8 odwołania).
Pomijając okoliczność, że stanowisko takie uznać należy za spóźnione na etapie po otwarciu
ofert, sk
ład orzekający wskazuje, że jeżeli Odwołujący miał jakiekolwiek wątpliwości co do
treści warunku, to powinien był skorzystać z instytucji przewidzianej w art. 38 Pzp i zwrócić się
o
wyjaśnienie treści SIWZ. Należy zauważyć – za stanowiskiem Sądu Najwyższego
wyrażonym w wyroku z 5 czerwca 2013 r., sygn. akt IV CSK 626/13 (Legalis nr 1047207) –
że niezwrócenie się przez wykonawcę, w razie uzasadnionych wątpliwości, o wyjaśnienie
treści SIWZ może uzasadniać zarzut niedochowania należytej staranności zawodowej,
o
której mowa w art. 355 § 2 K.c. Skład orzekający uznał, że sytuacja taka zaistniała
w przedmiotowej sprawie, skoro
podniesione przez Odwołującego wątpliwości interpretacyjne
ujawniły się dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Tym samym Izba uznała,
że Odwołujący zachował się lekkomyślnie przedstawiając doświadczenie mające potwierdzać
spełnianie warunku doświadczenia personelu, nie będąc – jak wynika z jego stanowiska
w
postępowaniu odwoławczym – pewnym co do interpretacji jego treści.
Izba nie pod
zieliła natomiast wniosku Zamawiającego o istnieniu podstaw do
wykluczenia Odwołującego na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. W tym zakresie, biorąc pod
uwagę przedstawione powyżej ustalenia, skład orzekający nie znalazł podstaw do
stwierdzenia rażącego niedbalstwa Odwołującego, ani też Zamawiający takich argumentów
Izbie nie dostarczył. Zaznaczyć należy, że zasadność zarzutów odwołania w tym zakresie
pozostaje jednak bez wpływu na prawidłowość decyzji Zamawiającego o wykluczeniu
Odwołującego z Postępowania.
Konsekwencją uznania, że w powyższym zakresie doszło do wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, za co odpowiedzialność ponosi Odwołujący, jest brak możliwości
zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. W tym
względzie aktualne pozostaje
wypraco
wane w orzecznictwie Izby stanowisko, zgodnie z którym wezwanie do uzupełnienia
dokumentów nie może prowadzić do zastąpienia informacji nieprawdziwej, inną,
prawdziwą informacją, ponieważ byłby to przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji,
której zapewnienie w Postępowaniu obciąża, zgodnie z przepisem art. 7 ust. 1 Pzp,
każdego zamawiającego. Ergo sformułowany w odwołaniu zarzut ewentualny naruszenia
przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp był chybiony niezależnie od prowadzonego przez
strony sporu o za
kres wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów z 8 czerwca
2018 r., którego rozstrzygnięcie – wobec podlegania przez Odwołującego wykluczeniu
z
Postępowania – nie było, w ocenie Izby, konieczne.
Podobnie, za nietrafny Izba uznała drugi z zarzutów ewentualnych Odwołującego, a to
naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp. Jak bowiem wyjaśniono powyżej Zamawiający wnikliwie
zweryfikował prawdziwość informacji uzyskanych od Odwołującego w odpowiedzi na
wezwania do wyjaśnień dokumentów podmiotowych, wobec czego zwracanie się do
Odwołującego o kolejne wyjaśnienia stanowiłoby li tylko nieuzasadnioną okolicznościami
sprawy polemikę dotyczącą albo interpretacji warunków udziału w Postępowaniu albo ustaleń
Zamawiającego w kwestii nieprawdziwości informacji zawartych we wniosku Odwołującego,
które to ustalenia Izba podziela z przyczyn wskazanych we wcześniejszej części uzasadnienia.
Odnosząc się natomiast do koncepcji Odwołującego, zgodnie z którą Zamawiający
miał możliwość samodzielnej zamiany inwestycji wskazywanych na potwierdzenie spełniania
warunku związanego z doświadczeniem wykonawcy, skład orzekający wyraża zapatrywanie,
że stanowisko takie nie zasługuje na aprobatę. Dysponentem oferty składanej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem wykonawca, który nie tylko decyduje o jej
kształcie, ale również o tym, czy w ogóle taką ofertę zamawiającemu składać. Z kolei
uprawnienia zamawiającego do ingerencji w treść złożonej mu oferty, abstrahując nawet od
rozumienia tego pojęcia (tj. czy chodzi wyłącznie o świadczenie, do którego wykonania
wykonawca się zobowiązuje w składanej w postępowaniu ofercie, czy również o inne,
towarzyszące temu oświadczeniu oświadczenia i deklaracje), limitowane są przepisami Pzp.
Chodzi tu przede wszystkim o możliwość poprawiania przez zamawiającego
zidentyfikowanych w toku oceny ofert omyłek, o których mowa w art. 87 Pzp.
Natomiast bezskuteczne jest poszukiwanie we wspomnianych przepisach uprawnienia
zamawiającego do – jak chciał tego Odwołujący – samodzielnego decydowania o sposobie
wykazywania przez Odwołującego spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Do tego
de facto
sprowadzałoby się bowiem zastąpienie zakwestionowanego doświadczenia
dotyczącego Budowy budynku Centralnego Uniwersalnego Sklepu Handlowego,
stanowiącego
udostępniony
Odwołującemu
zasób
podmiotu
trzeciego,
doświadczeniem własnym Odwołującego, związanym z Budową Europejskiego Centrum
Solidarności w Gdańsku
, a przedstawionym w celu uzyskania punktów w ramach
kryterium
selekcji. Nie sposób nie zauważyć przy tym, że Odwołujący miał możliwość,
chociażby w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia załączonego do wniosku wykazu robót,
dokonania takiej zmiany, z czego jednak nie skorzystał.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od od
wołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2018.972).
Przewodniczący: ……………………………………….



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie
Ok, rozumiem Strona wykorzystuje pliki cookies w celu prawidłowego jej działania oraz korzystania z narzędzi analitycznych, reklamowych, marketingowych i społecznościowych. Szczegóły znajdują się w Polityce Prywatności. Dalsze korzystanie ze strony oznacza, że zgadzasz się na ich użycie. Jeśli nie chcesz, aby pliki cookies były zapisywane w pamięci Twojego urządzenia, możesz to zmienić za pomocą ustawień przeglądarki.