rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-27
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-27
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1564/18
KIO 1564/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jan Kuzawiński Członkowie: Dagmara Gałczewska – Romek, Daniel Konicz Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Jan Kuzawiński Członkowie: Dagmara Gałczewska – Romek, Daniel Konicz Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2018 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2018 r. przez wykonawcę
Hyundai Rotem Company, Gyeongsangnam-do, Changwon-si, Euichang-gu, 488
Changwodaero, 51407 Daewon-dong
w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje
Warszawskie Sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa,
przy udziale:
1.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum:
Stadler Polska Sp. z o.o., SOLARIS Bus & Coach S.A., SOLARIS Tram Sp. z o.o.,
ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce,
2. wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11,
85-082 Bydgoszcz,
3. wykonawcy Skoda Transportstion a.s., Emila Skody 2922/1, 301-00 Pilzno,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2018 r. przez wykonawcę
Hyundai Rotem Company, Gyeongsangnam-do, Changwon-si, Euichang-gu, 488
Changwodaero, 51407 Daewon-dong
w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje
Warszawskie Sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa,
przy udziale:
1.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum:
Stadler Polska Sp. z o.o., SOLARIS Bus & Coach S.A., SOLARIS Tram Sp. z o.o.,
ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce,
2. wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11,
85-082 Bydgoszcz,
3. wykonawcy Skoda Transportstion a.s., Emila Skody 2922/1, 301-00 Pilzno,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
i zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie unieważnienia postępowania i czynności wykluczenia z
postępowania wykonawcy Hyundai Rotem Company, Gyeongsangnam-do,
Changwon-si, Euichang-gu, 488 Changwodaero, 51407 Daewon-dong i uznania
jego
ofe
rty
za
odrzuconą
oraz
powtórzenie
czynności
oceny
ofert,
z uwzględnieniem oferty wykonawcy Hyundai Rotem Company, Gyeongsangnam-
do, Changwon-si, Euichang-gu, 488 Changwodaero, 51407 Daewon-dong,
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niepotwierdzone,
3.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Hyundai Rotem Company, Gyeongsangnam-do, Changwon-si, Euichang-gu,
488 Changwodaero, 51407 Daewon-dong
, tytułem wpisu od odwołania,
3.2
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od Zamawiającego - Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o.,
ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa
, na rzecz Odwołującego – wykonawcy
Hyundai Rotem Company, Gyeongsangnam-do, Changwon-si, Euichang-gu,
488 Changwodaero, 51407 Daewon-dong,
stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wpi
su i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Członkowie:
..................................
..................................
Sygn. akt: KIO 1564/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232
Warszawa
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego
na zakup tramwajów jednokierunkowych i dwukierunkowych,
wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 8 lutego 2017 r. pod numerem 2017/S 027-048251.
W dniu 6 sierpnia 2018 r. wykonawca Hyundai Rotem Company, Gyeongsangnam-do,
Changwon-si, Euichang-gu, 488 Changwodaero, 51407 Daewon-dong
(dalej jako Odwołujący
lub Hyundai)
wniósł odwołanie od czynności wadliwego badania i oceny złożonej oferty
i w rezultacie
wykluczenia go z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, zaniechania
oceny zastosowanej przez
Odwołującego procedury samooczyszczenia, o której mowa w art.
24 ust. 8 ustawy Pzp i uznania na zasadzie art. 24 ust. 9 ustawy Pzp, że nie podlega on
wykluczeniu, jak również od czynności wadliwego, bezzasadnego unieważnienia
postępowania oraz zaniechania przyznania najwyższej oceny ofercie złożonej przez
Odwołującego i wyboru jej jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp - p
oprzez zaniechanie przedstawienia dostatecznego i wyczerpującego uzasadnienia
faktycznego i prawnego czynności wykluczenia Odwołującego i uznania jego oferty za
odrzuconą, a jednocześnie umotywowanie swych czynności poprzez blankietowe
odwołanie się do stanowiska prawnego wyrażonego w opinii Departamentu Prawnego
Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 23 lipca 2018 roku, znak: UZP/DP/026/577(5)/18/MO
(dalej: „Opinia UZP”);
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 7 pkt 5
ustawy Pzp -
poprzez wykluczenie Odwołującego, podczas gdy ograniczenie nałożone
będące konsekwencją zdarzenia, do którego odnosi się Zamawiający w informacji
o wykluczeniu
, nie stanowi środka zapobiegawczego, o którym mowa art. 24 ust. 1 pkt 22
ustawy Pzp, z
darzenie oraz wszelkie związane z nim okoliczności nie wypełniają
przesłanek umożliwiających orzeczenie środka zapobiegawczego, o którym mowa w art.
26a ust. 1 ustawy z dnia 28 października 2002 roku o odpowiedzialności podmiotów
zbiorowych
z
a
czyny
zabronione
pod
groźbą
kary
(dalej:
„UOPZ”),
co w konsekwencji spowodowało naruszenie przez Zamawiającego zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców;
3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp w zw. z art. 57 ust. 6 Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 roku w sprawie
zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej: „Dyrektywa Klasyczna”)
- poprzez
wykluczenie Odwołującego z postępowania, podczas gdy Ograniczenie nie jest
zakazem obowiązującym w Polsce, a co za tym idzie - nie może stanowić podstawy
wykluczenia Odwołującego z postępowania;
4. art. 24 ust. 8 PZP w zw. z art. 24 ust. 9 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie oceny i uznania
za wystarczające dowodów potwierdzających przeprowadzenie przez Odwołującego tzw.
procedury samooczyszczenia w odniesieniu do zdarzenia, podczas gdy winno ono
zostać
zakwalifikowane jako poważne naruszenie zawodowe, to działania naprawcze
udokumentowane przez Odwołującego i potwierdzające te działania dowody z całą
pewnością pozwalały na uznanie ich za wystarczające w rozumieniu art. 24 ust. 9 ustawy
Pzp;
5. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wyboru oferty
złożonej przez Odwołującego
jako najkorzystniejszej, pomimo iż oferta ta odpowiadała warunkom SIWZ, brak było
podstaw do jej odrzucenia i stano
wiła ofertę najkorzystniejszą;
6. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp -
poprzez bezzasadne unieważnienie postępowania, pomimo
iż Odwołujący złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która mieściła się w kwocie, którą
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. w kwocie
2.323.057.581 złotych brutto.
W
oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania;
3.
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego
i uznaniu jego oferty za odrzuconą;
4.
nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny oferty Odwołującego z zastosowaniem
procedury określonej w art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp oraz nakazanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Podstawy faktyczne i prawne odwołania.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 16.05.2018 r., złożył m.in.
Załącznik nr 18 do JEDZ wraz z załącznikami w celu powiadomienia Zamawiającego
o ograniczeniu
– zakazie ubiegania się o zamówienia publiczne. Pismem z dnia 2.07.2018 r.
Z
amawiający zwrócił się z wnioskiem o wydanie opinii prawnej do Prezesa UZP w zakresie
wykładni art. 24 ust. 1 pkt 21 i 22 ustawy Pzp.
Odwołujący informuje, że w oparciu o Opinię UZP, Zamawiający powiadomił pismem
wykonawców o wykluczeniu go z postępowania ze względu na ograniczenie oraz o odrzuceniu
jego oferty, pozostawieniu w mocy czynności opisanych w piśmie z dnia 11 sierpnia 2017 roku
oraz w piśmie z dnia 16 marca 2018 roku, co w konsekwencji skłoniło Zamawiającego do
unieważnienia Postępowania. W przekonaniu Odwołującego brak było podstaw prawnych, jak
i faktycznych uzasadniających wykluczenie odwołującego ze względu na ww. ograniczenie,
a także fakt, iż Zamawiający oparł się na nierzetelnej Opinii UZP, co w konsekwencji
spowodowało, iż czynność wykluczenia Odwołującego, pozbawiona jest rzetelnego
uzasadnienia faktycznego i prawnego.
Odwołujący informuje, że w ww. opinii UZP stwierdzono, iż „odnosząc się natomiast do
wątpliwości zawiązanych z interpretacją przepisu art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy PZP, wyjaśnić
należy, iż przepis ten ma zastosowanie w odniesieniu do każdego wykonawcy w rozumieniu
art. 2 pkt 11 ustawy PZP, wobec którego orzeczono tytułem środka zapobiegawczego zakaz
ubiegania się o zamówienie publiczne, niezależnie od tego, czy środek taki orzeczony został
na podstawie polskiego czy obcego prawa”. Odwołujący wywodzi, że opinia Prezesa UZP nie
spełnia wymagań określonych w art. 154c ustawy Pzp, bowiem nie przedstawiono w niej
jakiejkolwiek wykładni prawnej art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp, nie powołano na jakiekolwiek
orzeczenie KIO, sądu powszechnego, czy też Trybunału Konstytucyjnego lub Trybunału
Sp
rawiedliwości Unii Europejskiej, ponadto nie zawiera ona opisu zagadnienia prawnego,
w szczególności w aspekcie nowelizacji art. 24 ustawy Pzp. Podnosi, że nie wiadomo, z czego
wynika powyżej przytoczony wniosek Prezesa UZP. Zdaniem Odwołującego opinia UZP nie
mogła więc rozwiać wątpliwości Zamawiającego w zakresie wpływu orzeczonego wobec
wykonawcy ograniczenia na możliwość zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, że stanowisko Prezesa UZP w zakresie stosowania art. 24 ust. 1 pkt
22 ustawy Pzp
jest bardzo ogólne i ze względu na brak analizy dotyczącej poruszonego w nim
zagadnienia, budzi zasadnicze wątpliwości i jest nieprzekonujące. Podnosi, że nie każdy
zakaz ubiegania się o udzielnie zamówienia publicznego orzeczony na zasadzie prawa
obcego jest relewantny z punktu widzenia polskiego systemu prawnego i winien stanowić
podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący podnosi, że niezależnie od powyższego, jak wskazano w Instrukcji JEDZ, art. 24
ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp
dotyczy środka zapobiegawczego orzekanego na podstawie art. 276
Kpk
, a zatem środek ten dotyczy wyłącznie wykonawców będących osobami fizycznymi. W
oparciu o powyższe Odwołujący stwierdza, że nie jest prawdziwy pogląd wyrażony w opinii
UZP, jakoby wskazany przepis dotyczył wszystkich wykonawców, o których mowa w art. 2 pkt
11
ustawy Pzp. Dalej Odwołujący argumentuje, że ww. opinia UZP jest de facto wewnętrznie
sprzeczna.
Wskazuje, że nie ulega wątpliwości, iż art. 24 ust. 1 pkt 21 Pzp ma związek z art.
24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp
i chociażby z tego względu wykładnia tych przepisów musi zostać
dokonana łącznie. Tymczasem Prezes UZP stwierdza, iż na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 21
ustawy Pzp
relewantny jest zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne orzeczony na
podstawie prawa obcego, o ile „podmioty zagraniczne popełniły czyny odpowiadające
znamionom przestępstw wskazanych w ww. ustawie [UOPZ - przypis Odwołującego]”,
a w odniesieniu do art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp
takiego zastrzeżenia nie poczynił, choć:
(i) obie podstawy prawne mają charakter wyłącznie krajowy, (ii) art. 57 ust. 6 Dyrektywy
Klasycznej
traktuje m.in. o zakazach udziału w zamówieniach obowiązujących w danym
Państwie Członkowskim; (iii) w odniesieniu do podmiotów zbiorowych środki zapobiegawcze
zostały uregulowane wyłącznie w UOPZ, a więc w ustawie, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt
21 Pzp.
Odwołujący podnosi, że skoro z informacji o wykluczeniu go z postępowania wynika,
że jedynym motywem podjęcia decyzji o wykluczeniu Odwołującego ze względu na
o
graniczenie jest ostatni akapit wadliwej Opinii UZP, to należy uznać, iż Zamawiający nie
spełnił swojego obowiązku informacyjnego w sposób rzetelny. Wywodzi, że obowiązek
informacyjny podania uzasadnienia faktycznego i prawnego stanowi przejaw praktycznej
realizacji wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp zasady jawności postępowania o udzielenie
zam
ówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Podnosi, że z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
wynika, że Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne
podejm
owanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej
weryfikacji jej prawidłowości. Zdaniem Odwołującego blankietowe odwołanie się do
nieuzasadnionego stanowiska Prezesa UZP, które w ogóle nie dotyczy analizy ograniczenia
i zawiera oc
zywisty błąd merytoryczny, nie spełnia wskazanego obowiązku normatywnego.
Wskazuje, że Zamawiający uchybił przepisowi art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez niewłaściwe uzasadnienie faktyczne i prawne czynności
wykluczenia Odwołującego i uznanie jego oferty za odrzuconą. Dodał, że czynności opisane
w informacji o wykluczeniu Odwołującego i unieważnieniu postępowania nie dają się pogodzić
z zasadą budowania zaufania wykonawców do Zamawiającego.
Odwołujący wywodzi dalej, że zastosowane wobec niego ograniczenie udziału
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi środka zapobiegawczego
na gruncie prawa koreańskiego, lecz swego rodzaju „sankcję administracyjną”. Wskazuje, że
ograniczenie to
nakładane jest po przeprowadzeniu stosownego postępowania i jest typową
sankcją kończącą dane postępowanie. Orzeczenie ograniczenia nie zabezpieczało żadnego
postępowania będącego w toku i nie stanowiło środka zabezpieczającego zarówno
w rozu
mieniu prawa koreańskiego, jak i polskiego. Uprzedzając ewentualne twierdzenia,
iż ograniczenie również miało charakter prewencyjny, a co za tym idzie winno być uznane za
„środek zapobiegawczy” w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp. Odwołujący podkreśla,
że w zasadzie każda sankcja prawna ma charakter zabezpieczający (prewencyjny), tj. pełni
funkcję wychowawczą (ma zapobiegać podobnemu postępowaniu przez dany podmiot
w przyszłości) oraz pełni funkcję ochronną (np. wobec podmiotów trzecich, czy też mienia).
Wywodzi, że czym innym jest zapewnienie właściwego toku postępowania za sprawą danego
środka prawnego, a czym innym ochrona społeczeństwa, mienia, czy też po prostu
zapewnienie bezpieczeństwa za sprawą sankcji kończącej dane postępowanie. Zdaniem
Odwołującego Zamawiający całkowicie pomija fakt, że zakaz ubiegania się o zamówienia
publiczne, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp, musi być orzeczony tytułem
„środka zapobiegawczego”, czyli środka prawnego o określonym charakterze prawnym,
a mianowicie środka służącego zabezpieczeniu prawidłowego toku postępowania
i obowiązującego jedynie w czasie trwania postępowania w przedmiocie orzeczenia zakazu
ubiegania się o zamówienia publiczne. Podnosi, iż Zamawiający bezzasadnie przyjmuje, że
„środek zapobiegawczy”, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp, to po prostu
jakikolwiek środek prawny, czy to zabezpieczający, czy też prawomocnie orzeczony, czy też
jakikolwiek inny środek w przedmiocie zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne.
Wskazuje, że rozumienie przez Zamawiającego terminu „środek zabezpieczający” użytego
w analizowanym przepisie już na pierwszy rzut oka jawi się jako nieprawidłowe - prowadzi ono
bowiem do całkowitego zanegowania znaczenia i charakteru prawnego użytego w przepisie
terminu „środek zapobiegawczy”, a do tego czyni wcześniejszy przepis art. 24 ust. 1 pkt 21
ustawy Pzp
, w którym mowa jest o zakazie orzeczonym na podstawie polskiej ustawy, zupełnie
zbytecznym i bezprzedmiotowym.
Wywodzi, że niedostrzeganie powyżej nakreślonych różnić
pomiędzy „środkiem zapobiegawczym” a funkcją prewencyjną zakazu ubiegania się
o zamówienia publiczne doprowadziło do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazuje, iż ograniczenie - jako
koreańska sankcja administracyjna kończąca postępowanie - nie ma żadnych punktów
stycznych z polską instytucją środka zapobiegawczego. Zestawienie systemów prawnych
w tym zakresie prowadzi do wniosku, iż środek zapobiegawczy orzeczony na gruncie prawa
polskiego oraz o
graniczenie są po prostu wzajemnie nieadekwatne. Odwołujący argumentuje,
iż mając na względzie, że art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie wykonawców
będących osobami fizycznymi, już sam fakt, iż Odwołujący taką osobą nie jest, wskazuje na
konieczność zakończenia analizy i uznanie, że ograniczenie nie spełnia przesłanek środka
zapobiegawczego, o którym mowa w art. 276 Kpk. Odwołujący wskazuje, że nawet jeśli
hipotetycznie założyć, że stanowisko wyrażone w Opinii UZP jest trafne (co Odwołujący
kwestionuje), to należy wziąć pod uwagę, że z okoliczności zdarzenia będącego podstawą
orzeczenia ograniczenia nie wynika, jakoby o
graniczenie było orzeczone w toku
jakiegokolwiek postępowania w celu zabezpieczenia jego prawidłowego toku lub w celu
„zapobiegnięcia popełnieniu (...) nowego, ciężkiego przestępstwa”, co jest celem środka
zapobiegawczego zgodnie z art. 26a UOPZ i art. 249 Kpk. Podnosi również, że nie było tak,
aby
po zakończeniu postępowania prowadzonego przez podmiot, który nałożył ograniczenie
albo postępowania sądowego w miejsce ograniczenia wstąpiła jakaś inna sankcja. Odwołujący
podkreśla, że z okoliczności zdarzenia nie wynika, aby kiedykolwiek toczyło się jakiekolwiek
postępowanie przeciwko osobie, które byłoby chociażby w pewnym stopniu zbliżone do
postępowania o czyn zabroniony określony w art. 16 UOPZ, tymczasem z treści art. 26a UOPZ
jasno wynika, iż warunkiem zastosowania środka zapobiegawczego musi być wszczęcie
postępowania o czyn wskazany w art. 16 UOPZ albo postępowanie w sprawie
odpowiedzialności podmiotu zbiorowego, które z kolei może zostać wszczęte jedynie wtedy,
gdy
fakt popełnienia czynu zabronionego, wymienionego w art. 16, przez osobę, o której mowa
w art. 3, został potwierdzony prawomocnym wyrokiem skazującym tę osobę, wyrokiem
warunkowo umarzającym wobec niej postępowanie karne albo postępowanie w sprawie
o przestępstwo skarbowe, orzeczeniem o udzielenie tej osobie zezwolenia na dobrowolne
poddanie się odpowiedzialności albo orzeczeniem sądu o umorzeniu przeciwko niej
postępowania z powodu okoliczności wyłączającej ukaranie sprawcy. Odwołujący wskazuje,
że nałożenie ograniczenia było niezależne od stwierdzenia winy, co również odróżnia tę
sankcję od polskiego środka zapobiegawczego. Dodaje, że okoliczności zdarzenia wskazują
na to, iż gdyby miało ono miejsce w Polsce, to odwołujący mógłby zostać co najwyższej
pociągnięty do odpowiedzialności cywilnej. Ewentualną odpowiedzialnością na gruncie UOPZ
mogliby być natomiast obciążeni podwykonawcy Odwołującego. Odwołując się do ww. opinii
UZP, zgodnie z którą na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp relewantny jest zakaz
ubiegania się o zamówienia publiczne orzeczony na podstawie prawa obcego, o ile „podmioty
zagraniczne popełniły czyny odpowiadające znamionom przestępstw wskazanych w ww.
ustawie [UOPZ -
przypis Odwołującego]”, a w odniesieniu do art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp
takiego zastrzeżenia już nie poczyniono. Zakładając hipotetycznie, iż wykładania art. 24 ust. 1
pkt 21 ustawy Pzp prezentowana w Opinii UZP oraz stanowisko o zastosowaniu art. 24 ust. 1
pkt 22 Pzp
wobec wszystkich wykonawców, o których mowa w art. 2 pkt 11 Pzp są prawidłowe,
należy uznać, że nie ma żadnych argumentów natury prawnej, które nie pozwalałyby
zastosować powyższego „testu adekwatności czynu” względem art. 24 ust.1 pkt 22 Pzp.
Podnosi, że nie ma innej możliwości, bowiem polski system prawny nie zna innych instytucji
prawnych skutkujących zakazem ubiegania się o zamówienia publiczne, które mogą być
orzeczone wobec podmiotu zbioro
wego, niż te objęte przepisami UOPZ. Wskazuje, że
p
rzyjmując więc, że opinia UZP wyraża trafny pogląd (co Odwołujący kwestionuje), że na
gruncie art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp
relewantny jest zakaz ubiegania się o zamówienia
publiczne orzeczony na podsta
wie prawa obcego, o ile „podmioty zagraniczne popełniły czyny
odpowiadające znamionom przestępstw wskazanych w ww. ustawie [UOPZ - przypis
Odwołującego]", możliwe są jedynie dwa rodzaje wykładni:
1. art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp traktuje kompleksowo o z
akazach ubiegania się zamówienia
publiczne przez podmiot zbiorowy, wobec czego obejmuje także środek zapobiegawczy,
o którym mowa w art. 26a UOPZ, a jednoczenie nie obejmuje nim środka zapobiegawczego
odnoszącego się wyłącznie do osób fizycznych, o którym mowa w art. 249 i 276 Kpk;
albo
2. art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp
obejmuje zarówno środki zapobiegawcze odnoszące się do
osób fizycznych, o których mowa w Kpk (art. 249 i art. 276 Kpk), jak i środki zapobiegawcze,
o których mowa w UOPZ (art. 26a UOPZ).
Odwołujący wywodzi, że jeżeli prawidłowa jest pierwsza wykładnia (wynikająca z Instrukcji
JEDZ i aprobowana przez Odwołującego), to prowadzi to do prostego wniosku,
iż Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia Odwołującego na zasadzie art. 24 ust. 1
pkt 22 Pzp
. Jeżeli prawidłowa jest druga wykładnia, pogląd wyrażony w opinii UZP, iż należy
zbadać zaistnienie przesłanek odpowiedzialności z przepisów UOPZ wobec danego stanu
faktycznego, prowadzi do wniosku, iż zdarzenie przesłanek opisanych w przepisach UOPZ nie
spełnia. Wskazuje, że zakwalifikowanie przez Zamawiającego ograniczenia do środków
zapobiegawczych zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp
zdaje się więc wypływać
z przyjęcia jeszcze innych, ale błędnych założeń i błędnej interpretacji przepisów art. 24 ust. 1
pkt 21 i 22 ustawy Pzp
. Kwalifikacja ta musiała bowiem sprowadzać się do nielogicznego
z punktu widzenia wykładni tych przepisów uznania, że norma art. 24 ust. 1 pkt 22 Pzp jest
zakresowo szersza od normy art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp
, gdyż należy nią objąć wszystkie
zakazy, bez względu na to, czy faktycznie stanowią środek zapobiegawczy w rozumieniu tego
przepisu czy też nie. W przeciwnym razie Zamawiający powinien dojść do jedynego słusznego
wniosku, że ograniczenie nie stanowi środka zapobiegawczego w rozumieniu ustawy Pzp.
Podnosi, że zaprezentowane wyżej błędne zapatrywanie - jeżeli uznać, że Zamawiający mógł
się nim kierować - nie znajduje żadnego rozsądnego uzasadnienia z punktu widzenia
racjonalności ustawodawcy, wykładni autentycznej, celowościowej i systemowej. Gdyby
bowiem polski ustawodawca chciał normą art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp objąć wszystkie
zakazy ubiegania się o zamówienia publiczne, niezależnie od ich charakteru prawnego
i podstawy wydania, a więc niezależnie od tego, z jakiego tytułu prawnego zostały orzeczone
(na co by wskazywało rozumienie Zamawiającego w odniesieniu do Ograniczenia, które nie
zostało nałożone tytułem środka zapobiegawczego), to wówczas przepis ten musiałby
brzmieć: „wykonawcę, wobec którego orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia
publiczne”. W efekcie, wobec takiej redakcji, art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp okazałby się
całkowicie zbędny, gdyż tak brzmiący art. 24 ust. 1 pkt 22 objąłby wszystkie możliwe zakazy
ubiegania się o zamówienia publiczne, niezależnie od tego, jakim tytułem zostały orzeczone,
ani na jakiej podstawie, w tym na gruncie jakiego ustawodawstwa.
Odwołujący stwierdza, że
nie ulega
wątpliwości, iż Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 22 i art. 24 ust. 7 pkt 5 ustawy
Pzp
, czego konsekwencją jest także naruszenie zasad równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji. Wobec Odwołującego zostały bowiem zastosowane surowsze
wymagania niż wynika to z przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający wykreował w postępowaniu dodatkową,
pozaustawową przesłankę wykluczenia wykonawców, zaś przesłanki wykluczenia nie mogą
być wykładane rozszerzająco. Wywodzi, że art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp należy wykładać
albo
tak jak wskazano powyżej, albo tak jak KIO w wyroku z dnia 27.02.2018 r., KIO 1745/17,
KIO 1746/17 -
uznać, iż zakaz w postaci środka zapobiegawczego mogący być podstawą
wykluczenia musi być orzeczony wyłącznie na podstawie polskich przepisów prawa.
W każdym przypadku decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z powodu
o
graniczenia jest nieprawidłowa. Podnosi, że zastosowana wykładnia art. 24 ust. 1 pkt 22
ustawy Pzp
zdaje się zakładać pominięcie sformułowania „tytułem środka zapobiegawczego”
zawartego w tym przepisie, co sprawia, iż przedmiotowy przepis w takim kształcie nabiera
szerszego znacze
nia niż wynika to z jego treści. Wskazuje, że zgodnie z orzecznictwem sądów
powszechnych i SN żadne słowo używane przez ustawodawcę nie może zostać uznane za
zbyteczne, jak również, że nie można stosować wykładni prawotwórczej. Odwołujący
zauważa, że Zamawiający postąpił tak, jakby za podstawę wykluczenia Odwołującego
z p
ostępowania przyjął nieobowiązujący już przepis art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp sprzed
zmiany.
Przed wejściem w życie ww. zmiany, art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp stanowił,
iż z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się podmioty zbiorowe,
wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia na podstawie przepisów
o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. Podnosi,
że zestawienie powyższej normy oraz obecnego brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 21 i 22 ustawy
Pzp prowadzi do wniosku, iż ustawodawca zdecydował o skonkretyzowaniu przesłanek
wykluczenia, co prowadzi do wniosku, iż Zamawiający, aby dokonać subsumcji na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp musiał ustalić, czy ograniczenie jest środkiem
zapobiegawczym, ewentualnie - przyjmu
jąc wykładnię zaprezentowaną w ww. wyroku KIO
stwierdzić, iż ograniczenie nie może być podstawą decyzji o wykluczeniu Odwołującego
z p
ostępowania ze względu na to, iż nie ma charakteru krajowego. Odwołujący podnosi, że
gdyby
przyjąć decyzję Zamawiającego za słuszną, należałoby stwierdzić, iż zmiany
wprowadzone
ww. nowelizacją należy pominąć, czy też uznać za niebyłe. Taki tok myślenia
każe stanąć niejako ponad ustawodawcą, odmawiając mu tym samym przymiotu
racjonalności. Dalej Odwołujący wywodzi, że decyzja Zamawiającego o wykluczeniu
Odwołującego z powodu ograniczenia jest również sprzeczna z wykładnią systemową art. 24
ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp.
W szczególności wskazuje, iż nie jest trafny argument podniesiony
w informacji o wykluczeniu
, jak również w opinii UZP, polegający na wykładni art. 24 ust. 1 pkt
22 ustawy Pzp
poprzez nadanie prymatu treści § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej:
„Rozporządzenie”) nad art. 24 ust. 1 pkt 21 i 22 ustawy Pzp i szukanie uzasadnienia dla
forsowanej przez Zamawiającego wykładni omawianych przepisów PZP w tak pojmowanym
prymacie.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający zdaje się zapominać o zasadzie hierarchii
aktów prawnych usankcjonowanej w art. 87 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia
2 kwietnia 1997 roku. Konieczność respektowania tej zasady podkreślił Wojewódzki Sąd
Administracyjny w Bydgoszczy w wyroku z dnia 6 lipca 2016 roku, sygn. akt: II SA/Bd 629/16
stwierdzając, iż: „Hierarchiczna budowa systemu źródeł prawa obliguje do przyjęcia dyrektywy
interpretacyjnej, w myśl której, w razie kolizji między normami prawnymi, przepisy prawa
zawarte w akcie wyższego rzędu stosuje się przed przepisami prawa zawartymi w akcie
niższego rzędu. Hierarchiczność źródeł prawa wyklucza możliwość stosowania norm
hierarchicznie niższych regulujących te same kwestie w sposób odmienny". Podnosi, że
p
rzyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do wniosku, iż treść Rozporządzenia albo skłania
do dokonania wykładni rozszerzającej albo do powołania na jego podstawie nowej podstawy
wykluczenia. Dodaje
, że przepisy Rozporządzenia nie zawierają norm o charakterze
materialnoprawnym,
więc nie mogą mieć one w żaden sposób „konkurować” z normami
materialnoprawnymi określonymi w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, czy też mieć wpływu na
wykładnię tych przepisów. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący uznaje, że wykładnia art.
24 ust. 1 pkt 22
ustawą Pzp, będąca podstawą wykluczenia Odwołującego stoi w sprzeczności
z zasadą lex superior derogat legi inferiori. Podnosi również, że wykluczenie go
z postępowania jest niezgodne z prounijną wykładnią art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp.
Wskazuje na brzmienie art. 57 ust. 6 Dyrektywy Klasycznej, wywodząc, że intencją
u
stawodawcy unijnego nie było uniemożliwienie uczestniczenia w przetargach publicznych
podmiotom, które mają jakikolwiek zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne, lecz
pozbawienie ubiegania się o zamówienia w przypadku, gdy dany zakaz obowiązuje na terenie
państwa członkowskiego, w którym przetarg ma miejsce. Uznaje za oczywiste, iż ograniczenie
nie obowiązuje na terytorium Polski, chociażby ze względu na zasady suwerenności
i jurysdykcji krajowej, które - jako podstawowe założenia ustrojowe - obowiązują w każdym
państwie. Odwołujący dodaje, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, iż poprzez
„obowiązywanie zakazu” należy rozumieć pozytywny wynik subsumpcji stanu faktycznego
zaistniałego za granicą względem norm prawa polskiego, okazałoby się, iż okoliczności
z
darzenia dotyczące Odwołującego mogłyby być kwalifikowane ewentualnie jedynie na
podstawie przepisów o odpowiedzialności cywilnej, a nie na podstawie przepisów UOPZ.
Zdaniem Odwołującego w sposób oczywisty więc potraktowanie ograniczenia na równi
z polskimi zakazami ubieg
ania się o zamówienia publiczne godzi w podstawową zasadę
ustawy Pzp -
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W analogicznym stanie faktycz
nym będącym podstawą nałożenia ograniczenia, w polskim
porządku prawnym na Odwołującego nie nałożono by bowiem takiej sankcji. Uzasadnione jest
więc przyjęcie, że polski ustawodawca wdrażając Dyrektywę Klasyczną słusznie przyjął
w odniesieniu do tej przesłanki wykluczenia, że zapewnienie równego traktowania
wykonawców może zapewnić wyłącznie poprzez zawężenie zakresu tej przesłanki do
orzeczeń zapadłych na gruncie prawa polskiego. Tylko taka konstrukcja zapewnia traktowanie
wszystkich wykonawców jedną miarą. Odwołujący zwraca uwagę, iż na podstawie art. 59
Dyrektywy Klasycznej wprowadzono Jednolity Europej
ski Dokument Zamówienia (dalej:
„JEDZ”), który odnosi się m. in. do kwestii wykluczenia podmiotu z postępowania
przetargowego.
W Instrukcji JEDZ dotyczącej części III, sekcji A wskazano, iż: przepis art. 57
ust. 1 dyrektywy został wdrożony w treści art. 24 ust 1 pkt 13 i 14 ustawy Pzp, z tym że katalog
przestępstw przewidzianych w w/w przepisach ustawy Pzp jest znacznie szerszy w stosunku
do wynikającego z treści art. 57 ust 1 dyrektywy. (..) W tym miejscu formularza wykonawca
składa oświadczenie dotyczące niekaralności jedynie w zakresie konkretnych, poniżej
wskazanych przestępstw, których dotyczą przesłanki ustawowe z art. 24 ust. 1 pkt 13 i pkt 14
ustawy Pzp, a które jednocześnie stanowią implementację art. 57 ust 1 dyrektywy (...)
Pozostałe podstawy wykluczenia z art. 24 ust 1 pkt 13 i 14 ustawy PZP, które nie stanowią
wdrożenia art. 57 ust 1 dyrektywy, należy uwzględnić w innych sekcjach tej części formularza”.
Wskazuje, że w odniesieniu do części III, sekcja D wyraźnie odwołano się do podstaw
„wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym", wśród których wymieniono art. 24 ust. 1 pkt
21 i 22 ustawy Pzp.
W oparciu o art. 82 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii
Europejskiej (dalej: „Traktat"),
normy art. 18 ust. 2 i art. 57 ust. 1 Dyrektywy Klasycznej oraz JEDZ Odwołujący podnosi, że
Państwa Członkowskie UE ujednoliciły więc niektóre rodzaje przestępstw, o których mowa
w JEDZ i w tym zakresie należy stwierdzić, że popełnienie jednego z takich przestępstw
w jednym Państwie Członkowskim będzie relewantne w innym Państwie Członkowskim. Taka
konstatacja wydaje się logiczna, bowiem w zakresie tych przestępstw po prostu ujednolicono
przesłanki odpowiedzialności w przepisach krajowych więc uznanie relewantności takiego
czynu w
państwie unijnym innym niż państwo, w którym ten czyn popełniono nie będzie
naruszało zasady równości. Dodaje, że argumentacja zawarta w informacji o wykluczeniu oraz
w o
pinii UZP dotycząca wykładni art. 24 ust. 1 pkt 13 i pkt 14 ustawy Pzp jest chybiona, a co
za tym idzie nie może stanowić argumentacji na rzecz wykluczenia Odwołującego na zasadzie
art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, że jak wynika z Instrukcji JEDZ,
niektóre z przestępstw określonych w tych przepisach zostały analogicznie skonstruowane we
wszystkich Państwach Członkowskich, a niektóre mają charakter wyłącznie krajowy.
Potwierdza
ć to ma także treść Załącznika 1 do Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (EU)
2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 roku ustan
awiającego standardowy formularz jednolitego
euro
pejskiego dokumentu zamówienia. Na podstawie powyższego Odwołujący stwierdza, że
art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp
dotyczy wyłącznie środków zapobiegawczych orzekanych
wobec osób fizycznych, więc nie mógł on stanowić podstawy wykluczenia Odwołującego,
przyjmu
jąc wykładnię zaprezentowaną w wyroku KIO 1745/17, 1746/17 należy uznać, że aby
możliwe było wykluczenie Odwołującego z powodu ograniczenia, musiałoby być ono zakazem
orzeczonym na podstawie przepisów UOPZ, a nie w oparciu o jakiekolwiek przepisy państwa
obcego,
przyjmując wykładnię podstaw wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym (w tym
art. 24 ust.1 pkt 21 i pkt 22 ustawy Pzp)
sprowadzającą się do przeprowadzenia „testu
adekwatności czynu”, należy ustalić, czy ograniczenie jest środkiem zapobiegawczym i czy
spełnione są wszystkie przesłanki odpowiedzialności opisane w UOPZ, co prowadzi do
wniosku, iż w warunkach ustawodawstwa polskiego zakaz nie zostałby nałożony na
Odwołującego. Podnosi, że takie działanie jak podanie zaniżonego i nieprawdziwego
parametru zużycia energii przez ŚKODA TRANSPORTATION a.s. z siedzibą w Republice
Czeskiej (dalej: „Skoda”), co zostało potwierdzone w ww. wyroku Izby, na gruncie prawa
koreańskiego skutkowałoby nałożeniem ograniczenia ubiegania się o zamówienie publiczne
na wykonawcę dopuszczającego się takiego czynu – zatem prawo koreańskie jest więc w tym
zakresie zdecydowanie bardziej surowe niż ustawodawstwo polskie. Wskazuje, że oferta
Skoda została jedynie uznana za niezgodną z SIWZ i w przypadku ostania się decyzji
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania Skoda będzie mogła bez żadnych przeszkód
składać ponownie ofertę w tym postępowaniu, jak i oferty w innych postępowaniach
przetargowych.
Mając na uwadze powyższe argumenty Odwołujący uznaje, że art. 24 ust. 8 in fine ustawy
Pzp
odnosi się wyłącznie do zakazów, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 21 i pkt 22 ustawy
Pzp
, a nie do jakiegokolwiek zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego,
niezależnie od tego, czy jest on obowiązujący (tj. wykonalny i skuteczny) na terenie Polski.
Wywodzi, że przeciwne stanowisko wiązałoby się z koniecznością zignorowania treści 57 ust.
6 Dyrektywy Klasycznej oraz zasad wynikających z przepisów Traktatu, a także
doprowadziłoby w rzeczywistości do wykreowania kolejnej podstawy wykluczenia. Odwołujący
zauważa, że podstawy obligatoryjne wykluczenia zostały ujęte w ust. 1 art. 24 ustawy Pzp, zaś
przesłanki fakultatywne - w ust. 5 art. 24 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego niezrozumiałe
jest, z jakich względów ustawodawca miałby usankcjonować trzy odrębne podstawy, tj.
wykluczenie z powodu wydania zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne na podstawie
przepisów UOPZ, wykluczenie z powodu orzeczenia środka zapobiegawczego, o którym
mowa w art. 276 Kpk oraz wyk
luczenie ze względu na wydanie jakiegokolwiek zakazu
ubiegania się o zamówienia publiczne, umieszczając tę ostatnią poza katalogiem z art. 24 ust.
1 ustawy Pzp. Argumentum a rubrica t
aki zabieg legislacyjny stoi w sprzeczności
z racjonalnością ustawodawcy. Podnosi, że dokonując wykładni art. 24 ust. 1 pkt 21 i pkt 22
ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 8 in fine ustawy Pzp
nie sposób pominąć treści art. 24 ust. 7
ustawy Pzp
, który odwołuje się w sposób kompletny do podstaw wykluczenia. W odniesieniu
do podmiotów zbiorowych, art. 24 ust. 8 zd. ostatnie ustawy Pzp należy odczytywać w ten
sposób, że mowa jest w nim o zakazie, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp,
czyli o zakazie orzeczonym na podstawie UOPZ, ewentualnie -
przy przyjęciu argumentacji
objętej opinią UZP - również o zakazie orzeczonym w innym państwie, ale spełniającym „test
ekwiwalentności”, czyli o zakazie orzeczonym w innym państwie za czyn, za który - gdyby
został on popełniony w Polsce - zakaz zostałby orzeczony również na gruncie UOPZ.
Odwołujący podnosi, że odczytywanie tej regulacji w jakikolwiek inny sposób, w szczególności
zaś przyjęcie, że chodzi tu o jakikolwiek zakaz orzeczony w jakiejkolwiek jurysdykcji za
jakiekolwiek przewinienie, prowadziłoby w istocie do wykreowania nowej, pozaustawowej
przesłanki wykluczenia, znacznie szerszej od przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 21 i 22 ustawy
Pzp
, a tym samym stałoby w oczywistej sprzeczności z art. 57 ust. 6 Dyrektywy Klasycznej.
Odwołujący stwierdza, że skoro ograniczenie nie może być podstawą wykluczenia
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 21 lub 22 ustawy Pzp, samooczyszczenie
w odniesieniu do z
darzenia było jak najbardziej możliwe.
Odwołujący wskazuje, że w Załączniku nr 18 do JEDZ przedstawił szczegółowe uzasadnienie
wraz ze stosowną dokumentacją, które winny doprowadzić Zamawiającego do wniosku, iż tzw.
self-
cleaning został przeprowadzony przez Odwołującego skutecznie (art. 24 ust. 9 ustawy
Pzp). Podnos
i, że Zamawiający błędnie zinterpretował powyżej przytoczone przepisy i tym
samym bezzasadnie pozbawił Odwołującego możności skorzystania z instytucji
samooczyszczenia.
Dalej Odwołujący wywodzi, że konsekwencją uchybień wskazanych w zarzutach, o których
mowa
powyżej, było zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu, pomimo iż została ona przygotowana i złożona zgodnie
z warunkami określonymi w SIWZ, stanowiła ofertę najkorzystniejszą, zawierała cenę
mieszcz
ącą się w budżecie Zamawiającego oraz brak było podstaw do jej odrzucenia.
Powyższe przesądza o naruszeniu przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosi, że wobec zasadności pozostałych zarzutów odwołania, jego oferta,
zgodna z SIWZ i niepodlegająca odrzuceniu, winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza
w p
ostępowaniu, a skoro mieściła się w budżecie Zamawiającego, to unieważnienie
p
ostępowania należy uznać za niezasadne. Wywodzi, że choć powyższe wprost nie wynika
z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
, który stanowił dla Zamawiającego podstawę prawną do
unieważnienia Postępowania, jest zgodne z wykładnią systemową na gruncie PZP. Zdaniem
Odwołującego czynność unieważnienia postępowania - jako konsekwencja czynności
i zaniechań Zamawiającego sprzecznych z prawem - stała w sprzeczności z art. 7 ust. 3
ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Stadler Polska Sp.
z o.o., SOLARIS Bus & Coach S.A., SOLARIS Tram Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce
(dalej przystępujący Stadler), wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul.
Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (dalej pr
zystępujący PESA) oraz wykonawca Skoda
Transportstion a.s., Emila Skody 2922/1, 301-
00 Pilzno (dalej przystępujący Skoda).
Zamawiający na posiedzeniu przed KIO złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, uczestnicy postępowania
podzielali argumentację Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się
z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, pismami
procesowymi, po wys
łuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników
postępowania złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający pismem z dnia 27 lipca 2018 r. powiadomił wykonawców o wykluczeniu
z udziału w postępowaniu, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp, wykonawcy Hyundai
Rotem Company. W uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający wskazał, że w odpowiedzi na
wezwanie ww. wykonawca złożył uzupełnienie JEDZ wraz z załącznikami, w którym wskazał
m.in. na orzeczenie wobec niego „ograniczenia dotyczącego kwalifikacji (prawa) do udziału
w przetargach w Republice Korei w postaci zakazu uczestnictwa w zamówieniach
publicznych”. Zamawiający poinformował, że jak wynika ze złożonych dokumentów
(zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa), zakaz ten został wobec wykonawcy
podtrzymany ostatecznie wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 29.03.2018 r. Zamawiający
wskazał, że zakaz ten, w ocenie Zamawiającego, ma charakter środka zapobiegawczego,
o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp. Dodał, że zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy
Pzp do wskazanej przesłanki wykluczenia nie znajduje zastosowania procedura „self
clea
ning”, a w konsekwencji złożone przez wykonawcę oświadczenia i dokumenty dotyczące
podjętych czynności naprawczych nie pozwalają na wyłączenie przesłanki wykluczenia.
Zamawiający dodał, że jak wynika z wydanej wskutek zapytania Zamawiającego opinii prawnej
UZP z dnia 23.07.2018 r., przepis art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp „ma zastosowanie
w odniesieniu do każdego wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, wobec którego
orzeczono tytułem środka zapobiegawczego zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne
niezależnie od tego, czy środek taki orzeczony został na podstawie polskiego czy obcego
prawa
”. Wobec powyższego, jak również okoliczności, iż okres obowiązywania rzeczonego
zakazu
nie upłynął, Zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu wykonawcy i uznaniu jego
oferty za odrzuconą.
W tym samym piśmie Zamawiający poinformował, że wskutek dokonania wykluczenia
wykonawcy Hyundai, w postępowaniu pozostała wyłącznie oferta wykonawcy Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., której cena przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a jednocześnie Zamawiający nie może zwiększyć
tej kwoty do ceny oferty. W konsekwencji zaszła przesłanka unieważnienia postępowania, co
Zamawiający uczynił na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
1. O uznaniu odwołania za zasadne zadecydowało potwierdzenie się zarzutu naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 22 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, mającego polegać na wykluczeniu
Od
wołującego z postępowania, podczas gdy nałożony na niego zakaz ubiegania się
o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowił środka zapobiegawczego w rozumieniu
art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp.
W ocenie Izby Zamawiający bezpodstawnie przyjął, iż Odwołujący podlega wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp. Jak wynika z brzmienia
powołanego przepisu, wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, wobec którego
orzeczono tytułem środka zapobiegawczego zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne.
Omawiana przesłanka zatem jednoznacznie wskazuje na charakter zakazu ubiegania się
zamówienia, jakiego dotyczy – tj. orzeczonego tytułem środka zapobiegawczego. Instytucję
środków zapobiegawczych reguluje ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania
karnego (t.j. Dz. U. 2017 r., poz. 1904), w rozdziale 28
– zatytułowanym właśnie „Środki
zapobiegawcze”. W otwierającym ów rozdział art. 249 § 1 Kpk wskazano, że środki
zapobiegawcze można stosować w celu zabezpieczenia prawidłowego toku postępowania,
a wyjątkowo także w celu zapobiegnięcia popełnieniu przez oskarżonego nowego, ciężkiego
przestępstwa – można je stosować tylko wtedy, gdy zebrane dowody wskazują na duże
prawdopodobieństwo, że oskarżony popełnił przestępstwo. Art. 249 § 2 Kpk stanowi, że środki
zapobiegawcze mogą być stosowane aż do chwili wykonania kary. O środkach
zapobiegawczych mówi także ustawa o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny
zabronione pod groźbą kary (dalej UOPZ) z dnia 28 października 2010 r. (t.j. Dz. U. 2018 r.
poz. 703). UOPZ w art. 26a ust. 1 stanowi, że w postępowaniu w sprawie odpowiedzialności
podmiotu
zbiorowego
lub
w
postępowaniu
karnym
albo
w
postępowaniu
w sprawie o przestępstwo skarbowe sąd może zastosować wobec podmiotu zbiorowego
środek zapobiegawczy w postaci m.in. zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne na czas
trwania tych postępowań. Jednocześnie UOPZ nie określa przesłanek zastosowania środka
zapobiegawczego, dla ich ustalenia
należy więc, zgodnie z art. 22 tej ustawy, odpowiednio
zastosować art. 249 Kpk. Niezależnie zatem, czy podstawą orzeczenia środka
zapobiegawczego będzie Kpk czy UOPZ, muszą zaistnieć przesłanki określone w art. 249
Kpk.
Konkludując powyższe, należy stwierdzić, że dla ustalenia, czy zaistniała przesłanka
wykluczenia z postępowania określona w art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp, koniecznym jest
stwierdzenie, czy nałożony na wykonawcę zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia został
orzeczony tytułem środka zapobiegawczego w rozumieniu art. 249 Kpk. W niniejszej sprawie,
zarówno Zamawiający jak i przystępujący nie twierdzili, że ów zakaz został wydany celem
zabezpieczenia
prawidłowego toku postępowania, ani też, że miał na celu zapobieżenie
popełnieniu przez wykonawcę ciężkiego przestępstwa. Okolicznością bezsporną było również,
iż orzeczony zakaz miał charakter sankcji nałożonej decyzją kończącą postępowanie
w przedmiocie zdarzenia uzasadniającego orzeczenie zakazu (szczegóły dotyczące
orzeczenia zakazu stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa). Nie był zatem środkiem
stosowanym dla zabezpieczen
ia toku postępowania, nie został nałożony również celem
zapobiegnięcia popełnienia przez Odwołującego ciężkiego przestępstwa. Stwierdzenie
powyższych okoliczności jednoznacznie przesądza, że omawiany zakaz nie został nałożony
na Odwołującego „tytułem środka zapobiegawczego”, jak wymaga tego art. 24 ust. 1 pkt 22
ustawy Pzp, a zatem decyzja o wykluczeniu go z postępowania była bezpodstawna.
W tym miejscu zaznaczyć należy, że nie można zgodzić się z prezentowaną przez
Zamawiającego i przystępujących argumentacją, iż rzeczony środek miał charakter środka
zapobiegawczego, bowiem zapobiegał udziałowi w postępowaniu o udzielenie zamówienia
pu
blicznego, eliminował wykonawcę z tego rynku. Taka interpretacja jest całkowicie niezgodna
nie tylko z literalnym brzmieniem przepisu, ale również z zasadami wykładni prawa. Jak
wskazano, art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp wprost odnosi się do instytucji środka
zapobiegawczego
– termin ten jest zaś znany prawu polskiemu. Instytucja prawa, do której
termin ów się odnosi, została opisana w rozdziale 28 Kpk. Tym samym wywodząc, że
ustawodawca,
posługując się dokładnie takim samym terminem w ustawie Pzp, odnosił się do
każdej sytuacji, w której wykonawca zostanie wyeliminowany z rynku na skutek orzeczenia,
zakłada brak racjonalności ustawodawcy. Zgodzić się przy tym należy z Odwołującym, iż
stosowana przez Zamawiającego wykładnia, zgodnie z którą przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 22
ustawy Pzp odnosi się do każdego zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia, prowadzi
do uznania, że zbędny jest art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp. Takie założenie również możliwe
jest jedynie przy przyjęciu braku racjonalności ustawodawcy oraz całkowitym pominięciu
wykładni systemowej. Nie można bowiem przyznać racji Zamawiającemu, iż przesłanki z art.
24 ust. 1 pkt 21 i 22 ustawy Pzp należy interpretować całkowicie osobno. Przesłanka określona
w art. 24 ust. 1 pkt 21 mówi o wykluczeniu wykonawcy, wobec którego sąd orzekł zakaz
ubi
egania się zamówienia „na podstawie ustawy z dnia 28 października 2002 r.
o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz.U. z
2016 r. poz. 1541 oraz z 2017 r. poz. 724 i 933)”. Zatem przepis ten odnosi się do orzekanego
p
rzez sąd zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne, o którym mowa w art. 9 ust. 1 pkt 4
UOPZ
– nie dotyczy on zatem zakazu orzeczonego jako środka zapobiegawczego, do tego
zakazu odnosi się bowiem następujący po nim art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp. Rozróżnienie
to wynika z okoliczności, że dla orzeczenia środka zapobiegawczego nie jest wymaganym
ustalenie odpowiedzialności karnej sprawcy, co jest konieczne dla możliwości orzeczenia
zakazu, o którym mowa w art. 9 ust. 1 pkt 4 UOPZ, jak także z tego, iż środek zapobiegawczy
może zastosować nie tylko sąd, ale także prokurator (art. 249 § 3 Kpk). Z powyższego
jednoznacznie wynika, że art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp odnosi się do kończących
postępowanie orzeczeń sądu (wydanych na podstawie UOPZ), zaś art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy
Pzp
– do środków zapobiegawczych w rozumieniu art. 249 Kpk. Zasadnym jest twierdzenie
Odwołującego, że pominięcie wzajemnej relacji art. 24 ust. 1 pkt 21 i 22 prowadziłoby do
wniosku, iż omawiane przesłanki wykluczenia powinny być sformułowane jako jedna,
o brzmieniu:
„wykonawcę, wobec którego zastosowano zakaz ubiegania się udzielenie
zamówienia publicznego”. W takiej sytuacji ustawodawca jednoznacznie zakwalifikowałby
wszystkie możliwe zakazy, nie budziłoby to wątpliwości i eliminowało wszystkich wykonawców,
na których zakazy takie nałożono. Jednakże, ustawodawca zniuansował przypadki orzeczenia
ww. zakazu i nie jest dopuszczalne pominięcie zastosowanych w ustawie zwrotów jak i
wzajemnej relacji bezpośrednio sąsiadujących ze sobą przepisów. Dodać należy, że również
Prezes UZP w powoływanej przez Zamawiającego opinii z dnia 23.07.2018 r. określił, że art.
24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp ma zastosowanie do wykonawcy, wobec
którego zakaz orzeczono
tytułem środka zapobiegawczego – co z kolei koresponduje z instrukcją wypełniania JEDZ,
określającej, że ww. przesłanka dotyczy środka zapobiegawczego orzekanego na podstawie
art. 276 Kpk.
Dodać należy, że niedopuszczalne jest rozszerzanie podstaw wykluczenia wykonawców
z udziału w postępowaniu określonych w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Wykluczenie
z postępowania zamyka wykonawcy drogę do uzyskania zamówienia, wobec czego czynność
ta powinna polegać na prostej subsumpcji sytuacji faktycznej do przesłanek określonych w art.
24 ust. 1 ustawy Pzp. Dopuszczenie wykluczenia wykonawcy w sytuacji nie
określonej wprost
w
art. 24 ust. 1 ustawy Pzp powoduje brak pewności co do prawa po stronie wykonawców
i w łatwy sposób skutkować może naruszeniem zasady równości i uczciwej konkurencji. Mając
na uwadze krajowy c
harakter przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp (nie ma ona swojego
odpowiednika w Dyrektywie Klasycznej)
, nie jest zasadnym dokonywanie jej wykładni
w oparciu o zasady ogólne Dyrektywy 2014/24/UE. Ponadto, również umowa GPA, wbrew
twierdzeniom
Zamawiającego, nie może stanowić „uzupełnienia” omawianej przesłanki (gdyby
przyjąć, że jest to dopuszczalne), bowiem nie odnosi się ona do zakazu ubiegania się
o udzielenie zamówienia. Wskazywany przez Zamawiającego w toku rozprawy art. VIII ust. 4
lit. d GPA
mówi o „skazaniu prawomocnym wyrokiem sądu za poważne przestępstwo lub inne
poważne wykroczenie”. Jak zaś wynika z okoliczności sprawy, Odwołujący nie został skazany
za poważne przestępstwo lub wykroczenie. Zamawiający wywodził natomiast, że wykonawca
Hyundai „popełnił czyny, o których mowa w art. 16 UOPZ”. Należy stwierdzić jednakże, że
nawet stwierdzone pr
zez sąd karny popełnienie czynu, nie jest równoznaczne ze skazaniem
za przestępstwo (np. w przypadku warunkowego umorzenia postępowania), tymczasem
w niniejszej sprawie odpowiedzialność karna Odwołującego w ogóle nie była badana.
Zamawiający podnosił także, że Odwołującego potraktować należy jak wykonawcę polskiego,
skazanego za czyn określony w art. 16 UOPZ, wobec zasady równego traktowania podmiotów.
Należy zważyć, że uznanie, iż podmiot zagraniczny podlega wykluczeniu z postępowania
z racji zastosowania wobec niego zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia, niezależnie
od podstawy i charakteru takiego środka, stanowiłoby rażące pogwałcenie zasady równego
traktowania wykonawców, bowiem stawiałoby w uprzywilejowanej pozycji polskich
wykonawców. Dla wykluczenia tych wykonawców koniecznym byłoby stwierdzenie orzeczenia
środka zapobiegawczego w rozumieniu art. 249 Kpk bądź wyroku sądu wydanego na
p
odstawie UOPZ, zaś w odniesieniu do wykonawców zagranicznych – wydanie
jakiegokolwiek, chociażby administracyjnego czy umownego, zakazu ubiegania się
o udzielenie zamówienia.
Reasumując, Zamawiający bezpodstawnie uznał, że wobec Odwołującego orzeczono
tytułem środka zapobiegawczego zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego,
w związku z czym wykluczenie z postępowania nastąpiło z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 22
i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
2. Za zasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, mającego
polegać na bezzasadnym unieważnieniu postępowania.
Jak wynika z informacji o wykluczeniu wykonawcy Hyundai oraz unieważnieniu
postępowania (pismo z dnia 27 lipca 2018 r.), Zamawiający uznał, że zachodzi przesłanka
unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający
wywiódł to z okoliczności, iż po wykluczeniu z postępowania Odwołującego i uznaniu jego
oferty za odrzuconą, jedyną ofertą, która ostała się w postępowaniu jest oferta wykonawcy
PESA, której cena przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia – tj. 2 323 057 581 zł brutto. Cena oferty Odwołującego wynosiła
1 816 988
242,98 zł (przed poprawieniem omyłki 1 817 817 013,00 zł), a zatem była znacznie
niższa od kwoty, która Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Mając na uwadze stwierdzoną powyżej bezpodstawność wykluczenia Odwołującego
z postępowania, należało uznać, że nie zaszła przesłanka unieważnienia określona w art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż cena oferty Odwołującego nie przewyższa kwoty, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wobec powyższego,
unieważnienie postępowania przez Zamawiającego stanowiło naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp.
3. Za niepotwierdzony Izb
a uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 9 ustawy
Pzp. Odwołujący naruszenia powołanych przepisów upatrywał w zaniechaniu przez
Zamawiającego oceny i uznania za wystarczające dowodów potwierdzających
przeprowadzenie przez Odwołującego tzw. procedury samooczyszczenia w odniesieniu do
zdarzenia, którego rezultatem było nałożenie zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego, które to zdarzenie powinno, w opinii Odwołującego, zostać zakwalifikowane jako
poważne naruszenie zawodowe.
Odwołujący nie uzasadnił jednakże, z jakich przyczyn w jego ocenie ww. zdarzenie
winno zostać zakwalifikowane jako poważne naruszenie zawodowe. Wywodził natomiast, że
możliwość przeprowadzenia procedury self-cleaningu na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp
dotyczy również sytuacji orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne, który nie
mieści się w ramach przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 21 i 22 ustawy Pzp.
Izba nie uznała argumentacji Odwołującego za zasługującą na uwzględnienie. W ocenie
Izby stanowisko Odwołującego jest wewnętrznie sprzeczne i nielogiczne. Jeżeli bowiem
Odwołujący uznaje, że orzeczony wobec niego zakaz nie jest zakazem o którym mowa w art.
24 ust. 1 pkt 21 i 22 ustawy Pzp, to konsekwencją takiego rozumowania winno być przyjęcie,
że nie zachodzi żadna przesłanka wykluczenia i nie zachodzi konieczność dokonywania
procedury samooczyszczenia. Odwołujący jedynie w petitum odwołania wskazał, że zdarzenie
powinno być kwalifikowane jako poważne wykroczenie zawodowe, nie uzasadnił natomiast
tego stanowiska, nie można go zatem uznać za wykazane. Co więcej, jak Odwołujący sam
wskazał w uzupełnieniu do JEDZ, w którym zawarł informację o ww. zakazie ubiegania się
o udzielenie zamówienia, że możliwość wykluczenia z postępowania w oparciu o przesłankę
z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp jest wyłączona, wobec upływu ponad 3 lat od zdarzenia –
zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp. Należy zatem uznać, że Zamawiający nie był
w obowiązku badania skuteczności przeprowadzenia procedury samooczyszczenia.
4. Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw z art. 7 ust. 1 i art. 8
ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z dyspozycją art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający informuje
wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach
odrzucenia oferty, podając przy tym uzasadnienie prawne. Wskazuje się, że ww. informacja
powinna mieć charakter wyczerpujący, pozwalający wykonawcy na ocenę prawidłowości
działania Zamawiającego i motywów, jakimi się kierował. W ocenie Izby w niniejszej sprawie
informacja przekazana Odwołującemu miała taki charakter. Zamawiający wskazał podstawę
wykluczenia Odwołującego, uzasadnił dlaczego w jego ocenie omawiana przesłanka
zachodzi, podał również podstawę faktyczną i prawną unieważnienia postępowania. Bez
wpływu na ocenę naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp pozostaje okoliczność, że
Zamawiający pozostawał w błędzie co do zasadności wykluczenia Odwołującego. Zważyć
należy, że treść rzeczonej informacji pozwoliła Odwołującemu skuteczne podważenie decyzji
Zamawiającego. W toku postępowania przed Izbą Zamawiający nie powoływał innej przesłanki
wykluczenia Odwołującego. Wobec powyższego należało uznać, iż omawiana informacja była
zgodna z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
5.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, iż
z
amawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odnosi się on zatem do zasady wyboru oferty
najkorzystniejszej, który powinien zostać dokonany w oparciu o kryteria o których mowa w art.
91 ust. 2 ustawy Pzp, jego naruszenie może nastąpić w przypadku dokonania oferty
niezgodnie z tymi kryteriami określonymi w SIWZ. Omawiana regulacja nie dotyczy zatem
przypadków niezasadnego wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz unieważnienia
postępowania. Dodać należy, że wobec unieważnienia postępowania nie został wybrany
żaden wykonawca, zatem nie mogło dojść do wyboru oferty z naruszeniem art. 91 ust. 1
ustawy Pzp, tj. niezgodnie z kryteriami ustalonymi w SIWZ.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
Ponadto
poinformować należy, że Izba nie uwzględniła wniosków Zamawiającego oraz
przystępujących Skoda i Stadler o ponowne otwarcie rozprawy. Izba uznała, że ogłoszenie
w
dniu
23
sierpnia
2018
r.
wyroku
Sądu
Okręgowego
w
Warszawie
w sprawie XXIII Ga 540/18 nie stanowiło okoliczności uzasadniającej otwarcie na nowo
zamkniętej rozprawy. Zgodnie bowiem z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp, Izba otwiera na nowo
zamkniętą rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla
rozstrzygnięcia odwołania. Oznacza to, że nie dotyczy to „zaistnienia” czy „pojawienia się”
okoliczności, ale ujawnienia się. Zgodnie zaś ze Słownikiem Języka Polskiego PWN (strona
www.sjp.pwn.pl, dostęp w dniu 27.08.2018 r.) „ujawnić” oznacza: 1. „uczynić jawnym, podać
do wiadomości coś, co było trzymane w tajemnicy”, 2. „odkryć coś, stwierdzić istnienie czegoś”.
Zatem ww. norma ustawy Pzp nie dotyczy okoliczności, które powstały po zamknięciu
rozprawy, ale takich które istniały już wcześniej, a jedynie nie były stronom i uczestnikom
znane.
Taką interpretację sugeruje również brak wskazania, że mają to być nowe okoliczności.
Zważyć należy, że dopuszczenie do ponownego otwarcia rozprawy wobec powstania nowych
okoliczności mogłoby prowadzić do „preparowania” takich okoliczności przez strony
i uczestników, jedynie w celu bezprawnego przedłużania postępowania. Mając na uwadze
znaczenie dla systemu zamówień publicznych wartości, jaką jest szybkość postępowania
przed Izbą, dopuszczenie takiej możliwości nie jest akceptowalne. Należy nadmienić, że
rzeczony wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie dotyczył co prawda tego samego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale zupełnie innych czynności
Zamawiającego, opartych na całkowicie innych podstawach faktycznych i prawnych, niż
będące przedmiotem odwołania w obecnie rozpatrywanej sprawie. Co za tym idzie, ustalenia
SO
dotyczące rzeczonych czynności nie mogły mieć wpływu na ocenę merytoryczną zarzutów
odwołania dokonaną w niniejszym wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2
, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
O zasądzeniu kosztów zastępstwa przed Izbą na rzecz Odwołującego Izba orzekła na
podstawie przedłożonej faktury, zgodnie z § 3 ust. 2 rozporządzenia.
P
rzewodniczący: ………………………..
Członkowie:
..................................
..................................
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
i zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie unieważnienia postępowania i czynności wykluczenia z
postępowania wykonawcy Hyundai Rotem Company, Gyeongsangnam-do,
Changwon-si, Euichang-gu, 488 Changwodaero, 51407 Daewon-dong i uznania
jego
ofe
rty
za
odrzuconą
oraz
powtórzenie
czynności
oceny
ofert,
z uwzględnieniem oferty wykonawcy Hyundai Rotem Company, Gyeongsangnam-
do, Changwon-si, Euichang-gu, 488 Changwodaero, 51407 Daewon-dong,
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niepotwierdzone,
3.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Hyundai Rotem Company, Gyeongsangnam-do, Changwon-si, Euichang-gu,
488 Changwodaero, 51407 Daewon-dong
, tytułem wpisu od odwołania,
3.2
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od Zamawiającego - Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o.,
ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa
, na rzecz Odwołującego – wykonawcy
Hyundai Rotem Company, Gyeongsangnam-do, Changwon-si, Euichang-gu,
488 Changwodaero, 51407 Daewon-dong,
stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wpi
su i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Członkowie:
..................................
..................................
Sygn. akt: KIO 1564/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232
Warszawa
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego
na zakup tramwajów jednokierunkowych i dwukierunkowych,
wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 8 lutego 2017 r. pod numerem 2017/S 027-048251.
W dniu 6 sierpnia 2018 r. wykonawca Hyundai Rotem Company, Gyeongsangnam-do,
Changwon-si, Euichang-gu, 488 Changwodaero, 51407 Daewon-dong
(dalej jako Odwołujący
lub Hyundai)
wniósł odwołanie od czynności wadliwego badania i oceny złożonej oferty
i w rezultacie
wykluczenia go z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, zaniechania
oceny zastosowanej przez
Odwołującego procedury samooczyszczenia, o której mowa w art.
24 ust. 8 ustawy Pzp i uznania na zasadzie art. 24 ust. 9 ustawy Pzp, że nie podlega on
wykluczeniu, jak również od czynności wadliwego, bezzasadnego unieważnienia
postępowania oraz zaniechania przyznania najwyższej oceny ofercie złożonej przez
Odwołującego i wyboru jej jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp - p
oprzez zaniechanie przedstawienia dostatecznego i wyczerpującego uzasadnienia
faktycznego i prawnego czynności wykluczenia Odwołującego i uznania jego oferty za
odrzuconą, a jednocześnie umotywowanie swych czynności poprzez blankietowe
odwołanie się do stanowiska prawnego wyrażonego w opinii Departamentu Prawnego
Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 23 lipca 2018 roku, znak: UZP/DP/026/577(5)/18/MO
(dalej: „Opinia UZP”);
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 7 pkt 5
ustawy Pzp -
poprzez wykluczenie Odwołującego, podczas gdy ograniczenie nałożone
będące konsekwencją zdarzenia, do którego odnosi się Zamawiający w informacji
o wykluczeniu
, nie stanowi środka zapobiegawczego, o którym mowa art. 24 ust. 1 pkt 22
ustawy Pzp, z
darzenie oraz wszelkie związane z nim okoliczności nie wypełniają
przesłanek umożliwiających orzeczenie środka zapobiegawczego, o którym mowa w art.
26a ust. 1 ustawy z dnia 28 października 2002 roku o odpowiedzialności podmiotów
zbiorowych
z
a
czyny
zabronione
pod
groźbą
kary
(dalej:
„UOPZ”),
co w konsekwencji spowodowało naruszenie przez Zamawiającego zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców;
3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp w zw. z art. 57 ust. 6 Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 roku w sprawie
zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej: „Dyrektywa Klasyczna”)
- poprzez
wykluczenie Odwołującego z postępowania, podczas gdy Ograniczenie nie jest
zakazem obowiązującym w Polsce, a co za tym idzie - nie może stanowić podstawy
wykluczenia Odwołującego z postępowania;
4. art. 24 ust. 8 PZP w zw. z art. 24 ust. 9 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie oceny i uznania
za wystarczające dowodów potwierdzających przeprowadzenie przez Odwołującego tzw.
procedury samooczyszczenia w odniesieniu do zdarzenia, podczas gdy winno ono
zostać
zakwalifikowane jako poważne naruszenie zawodowe, to działania naprawcze
udokumentowane przez Odwołującego i potwierdzające te działania dowody z całą
pewnością pozwalały na uznanie ich za wystarczające w rozumieniu art. 24 ust. 9 ustawy
Pzp;
5. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wyboru oferty
złożonej przez Odwołującego
jako najkorzystniejszej, pomimo iż oferta ta odpowiadała warunkom SIWZ, brak było
podstaw do jej odrzucenia i stano
wiła ofertę najkorzystniejszą;
6. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp -
poprzez bezzasadne unieważnienie postępowania, pomimo
iż Odwołujący złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która mieściła się w kwocie, którą
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. w kwocie
2.323.057.581 złotych brutto.
W
oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania;
3.
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego
i uznaniu jego oferty za odrzuconą;
4.
nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny oferty Odwołującego z zastosowaniem
procedury określonej w art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp oraz nakazanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Podstawy faktyczne i prawne odwołania.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 16.05.2018 r., złożył m.in.
Załącznik nr 18 do JEDZ wraz z załącznikami w celu powiadomienia Zamawiającego
o ograniczeniu
– zakazie ubiegania się o zamówienia publiczne. Pismem z dnia 2.07.2018 r.
Z
amawiający zwrócił się z wnioskiem o wydanie opinii prawnej do Prezesa UZP w zakresie
wykładni art. 24 ust. 1 pkt 21 i 22 ustawy Pzp.
Odwołujący informuje, że w oparciu o Opinię UZP, Zamawiający powiadomił pismem
wykonawców o wykluczeniu go z postępowania ze względu na ograniczenie oraz o odrzuceniu
jego oferty, pozostawieniu w mocy czynności opisanych w piśmie z dnia 11 sierpnia 2017 roku
oraz w piśmie z dnia 16 marca 2018 roku, co w konsekwencji skłoniło Zamawiającego do
unieważnienia Postępowania. W przekonaniu Odwołującego brak było podstaw prawnych, jak
i faktycznych uzasadniających wykluczenie odwołującego ze względu na ww. ograniczenie,
a także fakt, iż Zamawiający oparł się na nierzetelnej Opinii UZP, co w konsekwencji
spowodowało, iż czynność wykluczenia Odwołującego, pozbawiona jest rzetelnego
uzasadnienia faktycznego i prawnego.
Odwołujący informuje, że w ww. opinii UZP stwierdzono, iż „odnosząc się natomiast do
wątpliwości zawiązanych z interpretacją przepisu art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy PZP, wyjaśnić
należy, iż przepis ten ma zastosowanie w odniesieniu do każdego wykonawcy w rozumieniu
art. 2 pkt 11 ustawy PZP, wobec którego orzeczono tytułem środka zapobiegawczego zakaz
ubiegania się o zamówienie publiczne, niezależnie od tego, czy środek taki orzeczony został
na podstawie polskiego czy obcego prawa”. Odwołujący wywodzi, że opinia Prezesa UZP nie
spełnia wymagań określonych w art. 154c ustawy Pzp, bowiem nie przedstawiono w niej
jakiejkolwiek wykładni prawnej art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp, nie powołano na jakiekolwiek
orzeczenie KIO, sądu powszechnego, czy też Trybunału Konstytucyjnego lub Trybunału
Sp
rawiedliwości Unii Europejskiej, ponadto nie zawiera ona opisu zagadnienia prawnego,
w szczególności w aspekcie nowelizacji art. 24 ustawy Pzp. Podnosi, że nie wiadomo, z czego
wynika powyżej przytoczony wniosek Prezesa UZP. Zdaniem Odwołującego opinia UZP nie
mogła więc rozwiać wątpliwości Zamawiającego w zakresie wpływu orzeczonego wobec
wykonawcy ograniczenia na możliwość zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, że stanowisko Prezesa UZP w zakresie stosowania art. 24 ust. 1 pkt
22 ustawy Pzp
jest bardzo ogólne i ze względu na brak analizy dotyczącej poruszonego w nim
zagadnienia, budzi zasadnicze wątpliwości i jest nieprzekonujące. Podnosi, że nie każdy
zakaz ubiegania się o udzielnie zamówienia publicznego orzeczony na zasadzie prawa
obcego jest relewantny z punktu widzenia polskiego systemu prawnego i winien stanowić
podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący podnosi, że niezależnie od powyższego, jak wskazano w Instrukcji JEDZ, art. 24
ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp
dotyczy środka zapobiegawczego orzekanego na podstawie art. 276
Kpk
, a zatem środek ten dotyczy wyłącznie wykonawców będących osobami fizycznymi. W
oparciu o powyższe Odwołujący stwierdza, że nie jest prawdziwy pogląd wyrażony w opinii
UZP, jakoby wskazany przepis dotyczył wszystkich wykonawców, o których mowa w art. 2 pkt
11
ustawy Pzp. Dalej Odwołujący argumentuje, że ww. opinia UZP jest de facto wewnętrznie
sprzeczna.
Wskazuje, że nie ulega wątpliwości, iż art. 24 ust. 1 pkt 21 Pzp ma związek z art.
24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp
i chociażby z tego względu wykładnia tych przepisów musi zostać
dokonana łącznie. Tymczasem Prezes UZP stwierdza, iż na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 21
ustawy Pzp
relewantny jest zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne orzeczony na
podstawie prawa obcego, o ile „podmioty zagraniczne popełniły czyny odpowiadające
znamionom przestępstw wskazanych w ww. ustawie [UOPZ - przypis Odwołującego]”,
a w odniesieniu do art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp
takiego zastrzeżenia nie poczynił, choć:
(i) obie podstawy prawne mają charakter wyłącznie krajowy, (ii) art. 57 ust. 6 Dyrektywy
Klasycznej
traktuje m.in. o zakazach udziału w zamówieniach obowiązujących w danym
Państwie Członkowskim; (iii) w odniesieniu do podmiotów zbiorowych środki zapobiegawcze
zostały uregulowane wyłącznie w UOPZ, a więc w ustawie, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt
21 Pzp.
Odwołujący podnosi, że skoro z informacji o wykluczeniu go z postępowania wynika,
że jedynym motywem podjęcia decyzji o wykluczeniu Odwołującego ze względu na
o
graniczenie jest ostatni akapit wadliwej Opinii UZP, to należy uznać, iż Zamawiający nie
spełnił swojego obowiązku informacyjnego w sposób rzetelny. Wywodzi, że obowiązek
informacyjny podania uzasadnienia faktycznego i prawnego stanowi przejaw praktycznej
realizacji wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp zasady jawności postępowania o udzielenie
zam
ówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Podnosi, że z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
wynika, że Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne
podejm
owanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej
weryfikacji jej prawidłowości. Zdaniem Odwołującego blankietowe odwołanie się do
nieuzasadnionego stanowiska Prezesa UZP, które w ogóle nie dotyczy analizy ograniczenia
i zawiera oc
zywisty błąd merytoryczny, nie spełnia wskazanego obowiązku normatywnego.
Wskazuje, że Zamawiający uchybił przepisowi art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez niewłaściwe uzasadnienie faktyczne i prawne czynności
wykluczenia Odwołującego i uznanie jego oferty za odrzuconą. Dodał, że czynności opisane
w informacji o wykluczeniu Odwołującego i unieważnieniu postępowania nie dają się pogodzić
z zasadą budowania zaufania wykonawców do Zamawiającego.
Odwołujący wywodzi dalej, że zastosowane wobec niego ograniczenie udziału
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi środka zapobiegawczego
na gruncie prawa koreańskiego, lecz swego rodzaju „sankcję administracyjną”. Wskazuje, że
ograniczenie to
nakładane jest po przeprowadzeniu stosownego postępowania i jest typową
sankcją kończącą dane postępowanie. Orzeczenie ograniczenia nie zabezpieczało żadnego
postępowania będącego w toku i nie stanowiło środka zabezpieczającego zarówno
w rozu
mieniu prawa koreańskiego, jak i polskiego. Uprzedzając ewentualne twierdzenia,
iż ograniczenie również miało charakter prewencyjny, a co za tym idzie winno być uznane za
„środek zapobiegawczy” w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp. Odwołujący podkreśla,
że w zasadzie każda sankcja prawna ma charakter zabezpieczający (prewencyjny), tj. pełni
funkcję wychowawczą (ma zapobiegać podobnemu postępowaniu przez dany podmiot
w przyszłości) oraz pełni funkcję ochronną (np. wobec podmiotów trzecich, czy też mienia).
Wywodzi, że czym innym jest zapewnienie właściwego toku postępowania za sprawą danego
środka prawnego, a czym innym ochrona społeczeństwa, mienia, czy też po prostu
zapewnienie bezpieczeństwa za sprawą sankcji kończącej dane postępowanie. Zdaniem
Odwołującego Zamawiający całkowicie pomija fakt, że zakaz ubiegania się o zamówienia
publiczne, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp, musi być orzeczony tytułem
„środka zapobiegawczego”, czyli środka prawnego o określonym charakterze prawnym,
a mianowicie środka służącego zabezpieczeniu prawidłowego toku postępowania
i obowiązującego jedynie w czasie trwania postępowania w przedmiocie orzeczenia zakazu
ubiegania się o zamówienia publiczne. Podnosi, iż Zamawiający bezzasadnie przyjmuje, że
„środek zapobiegawczy”, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp, to po prostu
jakikolwiek środek prawny, czy to zabezpieczający, czy też prawomocnie orzeczony, czy też
jakikolwiek inny środek w przedmiocie zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne.
Wskazuje, że rozumienie przez Zamawiającego terminu „środek zabezpieczający” użytego
w analizowanym przepisie już na pierwszy rzut oka jawi się jako nieprawidłowe - prowadzi ono
bowiem do całkowitego zanegowania znaczenia i charakteru prawnego użytego w przepisie
terminu „środek zapobiegawczy”, a do tego czyni wcześniejszy przepis art. 24 ust. 1 pkt 21
ustawy Pzp
, w którym mowa jest o zakazie orzeczonym na podstawie polskiej ustawy, zupełnie
zbytecznym i bezprzedmiotowym.
Wywodzi, że niedostrzeganie powyżej nakreślonych różnić
pomiędzy „środkiem zapobiegawczym” a funkcją prewencyjną zakazu ubiegania się
o zamówienia publiczne doprowadziło do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazuje, iż ograniczenie - jako
koreańska sankcja administracyjna kończąca postępowanie - nie ma żadnych punktów
stycznych z polską instytucją środka zapobiegawczego. Zestawienie systemów prawnych
w tym zakresie prowadzi do wniosku, iż środek zapobiegawczy orzeczony na gruncie prawa
polskiego oraz o
graniczenie są po prostu wzajemnie nieadekwatne. Odwołujący argumentuje,
iż mając na względzie, że art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie wykonawców
będących osobami fizycznymi, już sam fakt, iż Odwołujący taką osobą nie jest, wskazuje na
konieczność zakończenia analizy i uznanie, że ograniczenie nie spełnia przesłanek środka
zapobiegawczego, o którym mowa w art. 276 Kpk. Odwołujący wskazuje, że nawet jeśli
hipotetycznie założyć, że stanowisko wyrażone w Opinii UZP jest trafne (co Odwołujący
kwestionuje), to należy wziąć pod uwagę, że z okoliczności zdarzenia będącego podstawą
orzeczenia ograniczenia nie wynika, jakoby o
graniczenie było orzeczone w toku
jakiegokolwiek postępowania w celu zabezpieczenia jego prawidłowego toku lub w celu
„zapobiegnięcia popełnieniu (...) nowego, ciężkiego przestępstwa”, co jest celem środka
zapobiegawczego zgodnie z art. 26a UOPZ i art. 249 Kpk. Podnosi również, że nie było tak,
aby
po zakończeniu postępowania prowadzonego przez podmiot, który nałożył ograniczenie
albo postępowania sądowego w miejsce ograniczenia wstąpiła jakaś inna sankcja. Odwołujący
podkreśla, że z okoliczności zdarzenia nie wynika, aby kiedykolwiek toczyło się jakiekolwiek
postępowanie przeciwko osobie, które byłoby chociażby w pewnym stopniu zbliżone do
postępowania o czyn zabroniony określony w art. 16 UOPZ, tymczasem z treści art. 26a UOPZ
jasno wynika, iż warunkiem zastosowania środka zapobiegawczego musi być wszczęcie
postępowania o czyn wskazany w art. 16 UOPZ albo postępowanie w sprawie
odpowiedzialności podmiotu zbiorowego, które z kolei może zostać wszczęte jedynie wtedy,
gdy
fakt popełnienia czynu zabronionego, wymienionego w art. 16, przez osobę, o której mowa
w art. 3, został potwierdzony prawomocnym wyrokiem skazującym tę osobę, wyrokiem
warunkowo umarzającym wobec niej postępowanie karne albo postępowanie w sprawie
o przestępstwo skarbowe, orzeczeniem o udzielenie tej osobie zezwolenia na dobrowolne
poddanie się odpowiedzialności albo orzeczeniem sądu o umorzeniu przeciwko niej
postępowania z powodu okoliczności wyłączającej ukaranie sprawcy. Odwołujący wskazuje,
że nałożenie ograniczenia było niezależne od stwierdzenia winy, co również odróżnia tę
sankcję od polskiego środka zapobiegawczego. Dodaje, że okoliczności zdarzenia wskazują
na to, iż gdyby miało ono miejsce w Polsce, to odwołujący mógłby zostać co najwyższej
pociągnięty do odpowiedzialności cywilnej. Ewentualną odpowiedzialnością na gruncie UOPZ
mogliby być natomiast obciążeni podwykonawcy Odwołującego. Odwołując się do ww. opinii
UZP, zgodnie z którą na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp relewantny jest zakaz
ubiegania się o zamówienia publiczne orzeczony na podstawie prawa obcego, o ile „podmioty
zagraniczne popełniły czyny odpowiadające znamionom przestępstw wskazanych w ww.
ustawie [UOPZ -
przypis Odwołującego]”, a w odniesieniu do art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp
takiego zastrzeżenia już nie poczyniono. Zakładając hipotetycznie, iż wykładania art. 24 ust. 1
pkt 21 ustawy Pzp prezentowana w Opinii UZP oraz stanowisko o zastosowaniu art. 24 ust. 1
pkt 22 Pzp
wobec wszystkich wykonawców, o których mowa w art. 2 pkt 11 Pzp są prawidłowe,
należy uznać, że nie ma żadnych argumentów natury prawnej, które nie pozwalałyby
zastosować powyższego „testu adekwatności czynu” względem art. 24 ust.1 pkt 22 Pzp.
Podnosi, że nie ma innej możliwości, bowiem polski system prawny nie zna innych instytucji
prawnych skutkujących zakazem ubiegania się o zamówienia publiczne, które mogą być
orzeczone wobec podmiotu zbioro
wego, niż te objęte przepisami UOPZ. Wskazuje, że
p
rzyjmując więc, że opinia UZP wyraża trafny pogląd (co Odwołujący kwestionuje), że na
gruncie art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp
relewantny jest zakaz ubiegania się o zamówienia
publiczne orzeczony na podsta
wie prawa obcego, o ile „podmioty zagraniczne popełniły czyny
odpowiadające znamionom przestępstw wskazanych w ww. ustawie [UOPZ - przypis
Odwołującego]", możliwe są jedynie dwa rodzaje wykładni:
1. art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp traktuje kompleksowo o z
akazach ubiegania się zamówienia
publiczne przez podmiot zbiorowy, wobec czego obejmuje także środek zapobiegawczy,
o którym mowa w art. 26a UOPZ, a jednoczenie nie obejmuje nim środka zapobiegawczego
odnoszącego się wyłącznie do osób fizycznych, o którym mowa w art. 249 i 276 Kpk;
albo
2. art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp
obejmuje zarówno środki zapobiegawcze odnoszące się do
osób fizycznych, o których mowa w Kpk (art. 249 i art. 276 Kpk), jak i środki zapobiegawcze,
o których mowa w UOPZ (art. 26a UOPZ).
Odwołujący wywodzi, że jeżeli prawidłowa jest pierwsza wykładnia (wynikająca z Instrukcji
JEDZ i aprobowana przez Odwołującego), to prowadzi to do prostego wniosku,
iż Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia Odwołującego na zasadzie art. 24 ust. 1
pkt 22 Pzp
. Jeżeli prawidłowa jest druga wykładnia, pogląd wyrażony w opinii UZP, iż należy
zbadać zaistnienie przesłanek odpowiedzialności z przepisów UOPZ wobec danego stanu
faktycznego, prowadzi do wniosku, iż zdarzenie przesłanek opisanych w przepisach UOPZ nie
spełnia. Wskazuje, że zakwalifikowanie przez Zamawiającego ograniczenia do środków
zapobiegawczych zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp
zdaje się więc wypływać
z przyjęcia jeszcze innych, ale błędnych założeń i błędnej interpretacji przepisów art. 24 ust. 1
pkt 21 i 22 ustawy Pzp
. Kwalifikacja ta musiała bowiem sprowadzać się do nielogicznego
z punktu widzenia wykładni tych przepisów uznania, że norma art. 24 ust. 1 pkt 22 Pzp jest
zakresowo szersza od normy art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp
, gdyż należy nią objąć wszystkie
zakazy, bez względu na to, czy faktycznie stanowią środek zapobiegawczy w rozumieniu tego
przepisu czy też nie. W przeciwnym razie Zamawiający powinien dojść do jedynego słusznego
wniosku, że ograniczenie nie stanowi środka zapobiegawczego w rozumieniu ustawy Pzp.
Podnosi, że zaprezentowane wyżej błędne zapatrywanie - jeżeli uznać, że Zamawiający mógł
się nim kierować - nie znajduje żadnego rozsądnego uzasadnienia z punktu widzenia
racjonalności ustawodawcy, wykładni autentycznej, celowościowej i systemowej. Gdyby
bowiem polski ustawodawca chciał normą art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp objąć wszystkie
zakazy ubiegania się o zamówienia publiczne, niezależnie od ich charakteru prawnego
i podstawy wydania, a więc niezależnie od tego, z jakiego tytułu prawnego zostały orzeczone
(na co by wskazywało rozumienie Zamawiającego w odniesieniu do Ograniczenia, które nie
zostało nałożone tytułem środka zapobiegawczego), to wówczas przepis ten musiałby
brzmieć: „wykonawcę, wobec którego orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia
publiczne”. W efekcie, wobec takiej redakcji, art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp okazałby się
całkowicie zbędny, gdyż tak brzmiący art. 24 ust. 1 pkt 22 objąłby wszystkie możliwe zakazy
ubiegania się o zamówienia publiczne, niezależnie od tego, jakim tytułem zostały orzeczone,
ani na jakiej podstawie, w tym na gruncie jakiego ustawodawstwa.
Odwołujący stwierdza, że
nie ulega
wątpliwości, iż Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 22 i art. 24 ust. 7 pkt 5 ustawy
Pzp
, czego konsekwencją jest także naruszenie zasad równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji. Wobec Odwołującego zostały bowiem zastosowane surowsze
wymagania niż wynika to z przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający wykreował w postępowaniu dodatkową,
pozaustawową przesłankę wykluczenia wykonawców, zaś przesłanki wykluczenia nie mogą
być wykładane rozszerzająco. Wywodzi, że art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp należy wykładać
albo
tak jak wskazano powyżej, albo tak jak KIO w wyroku z dnia 27.02.2018 r., KIO 1745/17,
KIO 1746/17 -
uznać, iż zakaz w postaci środka zapobiegawczego mogący być podstawą
wykluczenia musi być orzeczony wyłącznie na podstawie polskich przepisów prawa.
W każdym przypadku decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z powodu
o
graniczenia jest nieprawidłowa. Podnosi, że zastosowana wykładnia art. 24 ust. 1 pkt 22
ustawy Pzp
zdaje się zakładać pominięcie sformułowania „tytułem środka zapobiegawczego”
zawartego w tym przepisie, co sprawia, iż przedmiotowy przepis w takim kształcie nabiera
szerszego znacze
nia niż wynika to z jego treści. Wskazuje, że zgodnie z orzecznictwem sądów
powszechnych i SN żadne słowo używane przez ustawodawcę nie może zostać uznane za
zbyteczne, jak również, że nie można stosować wykładni prawotwórczej. Odwołujący
zauważa, że Zamawiający postąpił tak, jakby za podstawę wykluczenia Odwołującego
z p
ostępowania przyjął nieobowiązujący już przepis art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp sprzed
zmiany.
Przed wejściem w życie ww. zmiany, art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp stanowił,
iż z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się podmioty zbiorowe,
wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia na podstawie przepisów
o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. Podnosi,
że zestawienie powyższej normy oraz obecnego brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 21 i 22 ustawy
Pzp prowadzi do wniosku, iż ustawodawca zdecydował o skonkretyzowaniu przesłanek
wykluczenia, co prowadzi do wniosku, iż Zamawiający, aby dokonać subsumcji na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp musiał ustalić, czy ograniczenie jest środkiem
zapobiegawczym, ewentualnie - przyjmu
jąc wykładnię zaprezentowaną w ww. wyroku KIO
stwierdzić, iż ograniczenie nie może być podstawą decyzji o wykluczeniu Odwołującego
z p
ostępowania ze względu na to, iż nie ma charakteru krajowego. Odwołujący podnosi, że
gdyby
przyjąć decyzję Zamawiającego za słuszną, należałoby stwierdzić, iż zmiany
wprowadzone
ww. nowelizacją należy pominąć, czy też uznać za niebyłe. Taki tok myślenia
każe stanąć niejako ponad ustawodawcą, odmawiając mu tym samym przymiotu
racjonalności. Dalej Odwołujący wywodzi, że decyzja Zamawiającego o wykluczeniu
Odwołującego z powodu ograniczenia jest również sprzeczna z wykładnią systemową art. 24
ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp.
W szczególności wskazuje, iż nie jest trafny argument podniesiony
w informacji o wykluczeniu
, jak również w opinii UZP, polegający na wykładni art. 24 ust. 1 pkt
22 ustawy Pzp
poprzez nadanie prymatu treści § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej:
„Rozporządzenie”) nad art. 24 ust. 1 pkt 21 i 22 ustawy Pzp i szukanie uzasadnienia dla
forsowanej przez Zamawiającego wykładni omawianych przepisów PZP w tak pojmowanym
prymacie.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający zdaje się zapominać o zasadzie hierarchii
aktów prawnych usankcjonowanej w art. 87 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia
2 kwietnia 1997 roku. Konieczność respektowania tej zasady podkreślił Wojewódzki Sąd
Administracyjny w Bydgoszczy w wyroku z dnia 6 lipca 2016 roku, sygn. akt: II SA/Bd 629/16
stwierdzając, iż: „Hierarchiczna budowa systemu źródeł prawa obliguje do przyjęcia dyrektywy
interpretacyjnej, w myśl której, w razie kolizji między normami prawnymi, przepisy prawa
zawarte w akcie wyższego rzędu stosuje się przed przepisami prawa zawartymi w akcie
niższego rzędu. Hierarchiczność źródeł prawa wyklucza możliwość stosowania norm
hierarchicznie niższych regulujących te same kwestie w sposób odmienny". Podnosi, że
p
rzyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do wniosku, iż treść Rozporządzenia albo skłania
do dokonania wykładni rozszerzającej albo do powołania na jego podstawie nowej podstawy
wykluczenia. Dodaje
, że przepisy Rozporządzenia nie zawierają norm o charakterze
materialnoprawnym,
więc nie mogą mieć one w żaden sposób „konkurować” z normami
materialnoprawnymi określonymi w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, czy też mieć wpływu na
wykładnię tych przepisów. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący uznaje, że wykładnia art.
24 ust. 1 pkt 22
ustawą Pzp, będąca podstawą wykluczenia Odwołującego stoi w sprzeczności
z zasadą lex superior derogat legi inferiori. Podnosi również, że wykluczenie go
z postępowania jest niezgodne z prounijną wykładnią art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp.
Wskazuje na brzmienie art. 57 ust. 6 Dyrektywy Klasycznej, wywodząc, że intencją
u
stawodawcy unijnego nie było uniemożliwienie uczestniczenia w przetargach publicznych
podmiotom, które mają jakikolwiek zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne, lecz
pozbawienie ubiegania się o zamówienia w przypadku, gdy dany zakaz obowiązuje na terenie
państwa członkowskiego, w którym przetarg ma miejsce. Uznaje za oczywiste, iż ograniczenie
nie obowiązuje na terytorium Polski, chociażby ze względu na zasady suwerenności
i jurysdykcji krajowej, które - jako podstawowe założenia ustrojowe - obowiązują w każdym
państwie. Odwołujący dodaje, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, iż poprzez
„obowiązywanie zakazu” należy rozumieć pozytywny wynik subsumpcji stanu faktycznego
zaistniałego za granicą względem norm prawa polskiego, okazałoby się, iż okoliczności
z
darzenia dotyczące Odwołującego mogłyby być kwalifikowane ewentualnie jedynie na
podstawie przepisów o odpowiedzialności cywilnej, a nie na podstawie przepisów UOPZ.
Zdaniem Odwołującego w sposób oczywisty więc potraktowanie ograniczenia na równi
z polskimi zakazami ubieg
ania się o zamówienia publiczne godzi w podstawową zasadę
ustawy Pzp -
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W analogicznym stanie faktycz
nym będącym podstawą nałożenia ograniczenia, w polskim
porządku prawnym na Odwołującego nie nałożono by bowiem takiej sankcji. Uzasadnione jest
więc przyjęcie, że polski ustawodawca wdrażając Dyrektywę Klasyczną słusznie przyjął
w odniesieniu do tej przesłanki wykluczenia, że zapewnienie równego traktowania
wykonawców może zapewnić wyłącznie poprzez zawężenie zakresu tej przesłanki do
orzeczeń zapadłych na gruncie prawa polskiego. Tylko taka konstrukcja zapewnia traktowanie
wszystkich wykonawców jedną miarą. Odwołujący zwraca uwagę, iż na podstawie art. 59
Dyrektywy Klasycznej wprowadzono Jednolity Europej
ski Dokument Zamówienia (dalej:
„JEDZ”), który odnosi się m. in. do kwestii wykluczenia podmiotu z postępowania
przetargowego.
W Instrukcji JEDZ dotyczącej części III, sekcji A wskazano, iż: przepis art. 57
ust. 1 dyrektywy został wdrożony w treści art. 24 ust 1 pkt 13 i 14 ustawy Pzp, z tym że katalog
przestępstw przewidzianych w w/w przepisach ustawy Pzp jest znacznie szerszy w stosunku
do wynikającego z treści art. 57 ust 1 dyrektywy. (..) W tym miejscu formularza wykonawca
składa oświadczenie dotyczące niekaralności jedynie w zakresie konkretnych, poniżej
wskazanych przestępstw, których dotyczą przesłanki ustawowe z art. 24 ust. 1 pkt 13 i pkt 14
ustawy Pzp, a które jednocześnie stanowią implementację art. 57 ust 1 dyrektywy (...)
Pozostałe podstawy wykluczenia z art. 24 ust 1 pkt 13 i 14 ustawy PZP, które nie stanowią
wdrożenia art. 57 ust 1 dyrektywy, należy uwzględnić w innych sekcjach tej części formularza”.
Wskazuje, że w odniesieniu do części III, sekcja D wyraźnie odwołano się do podstaw
„wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym", wśród których wymieniono art. 24 ust. 1 pkt
21 i 22 ustawy Pzp.
W oparciu o art. 82 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii
Europejskiej (dalej: „Traktat"),
normy art. 18 ust. 2 i art. 57 ust. 1 Dyrektywy Klasycznej oraz JEDZ Odwołujący podnosi, że
Państwa Członkowskie UE ujednoliciły więc niektóre rodzaje przestępstw, o których mowa
w JEDZ i w tym zakresie należy stwierdzić, że popełnienie jednego z takich przestępstw
w jednym Państwie Członkowskim będzie relewantne w innym Państwie Członkowskim. Taka
konstatacja wydaje się logiczna, bowiem w zakresie tych przestępstw po prostu ujednolicono
przesłanki odpowiedzialności w przepisach krajowych więc uznanie relewantności takiego
czynu w
państwie unijnym innym niż państwo, w którym ten czyn popełniono nie będzie
naruszało zasady równości. Dodaje, że argumentacja zawarta w informacji o wykluczeniu oraz
w o
pinii UZP dotycząca wykładni art. 24 ust. 1 pkt 13 i pkt 14 ustawy Pzp jest chybiona, a co
za tym idzie nie może stanowić argumentacji na rzecz wykluczenia Odwołującego na zasadzie
art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, że jak wynika z Instrukcji JEDZ,
niektóre z przestępstw określonych w tych przepisach zostały analogicznie skonstruowane we
wszystkich Państwach Członkowskich, a niektóre mają charakter wyłącznie krajowy.
Potwierdza
ć to ma także treść Załącznika 1 do Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (EU)
2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 roku ustan
awiającego standardowy formularz jednolitego
euro
pejskiego dokumentu zamówienia. Na podstawie powyższego Odwołujący stwierdza, że
art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp
dotyczy wyłącznie środków zapobiegawczych orzekanych
wobec osób fizycznych, więc nie mógł on stanowić podstawy wykluczenia Odwołującego,
przyjmu
jąc wykładnię zaprezentowaną w wyroku KIO 1745/17, 1746/17 należy uznać, że aby
możliwe było wykluczenie Odwołującego z powodu ograniczenia, musiałoby być ono zakazem
orzeczonym na podstawie przepisów UOPZ, a nie w oparciu o jakiekolwiek przepisy państwa
obcego,
przyjmując wykładnię podstaw wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym (w tym
art. 24 ust.1 pkt 21 i pkt 22 ustawy Pzp)
sprowadzającą się do przeprowadzenia „testu
adekwatności czynu”, należy ustalić, czy ograniczenie jest środkiem zapobiegawczym i czy
spełnione są wszystkie przesłanki odpowiedzialności opisane w UOPZ, co prowadzi do
wniosku, iż w warunkach ustawodawstwa polskiego zakaz nie zostałby nałożony na
Odwołującego. Podnosi, że takie działanie jak podanie zaniżonego i nieprawdziwego
parametru zużycia energii przez ŚKODA TRANSPORTATION a.s. z siedzibą w Republice
Czeskiej (dalej: „Skoda”), co zostało potwierdzone w ww. wyroku Izby, na gruncie prawa
koreańskiego skutkowałoby nałożeniem ograniczenia ubiegania się o zamówienie publiczne
na wykonawcę dopuszczającego się takiego czynu – zatem prawo koreańskie jest więc w tym
zakresie zdecydowanie bardziej surowe niż ustawodawstwo polskie. Wskazuje, że oferta
Skoda została jedynie uznana za niezgodną z SIWZ i w przypadku ostania się decyzji
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania Skoda będzie mogła bez żadnych przeszkód
składać ponownie ofertę w tym postępowaniu, jak i oferty w innych postępowaniach
przetargowych.
Mając na uwadze powyższe argumenty Odwołujący uznaje, że art. 24 ust. 8 in fine ustawy
Pzp
odnosi się wyłącznie do zakazów, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 21 i pkt 22 ustawy
Pzp
, a nie do jakiegokolwiek zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego,
niezależnie od tego, czy jest on obowiązujący (tj. wykonalny i skuteczny) na terenie Polski.
Wywodzi, że przeciwne stanowisko wiązałoby się z koniecznością zignorowania treści 57 ust.
6 Dyrektywy Klasycznej oraz zasad wynikających z przepisów Traktatu, a także
doprowadziłoby w rzeczywistości do wykreowania kolejnej podstawy wykluczenia. Odwołujący
zauważa, że podstawy obligatoryjne wykluczenia zostały ujęte w ust. 1 art. 24 ustawy Pzp, zaś
przesłanki fakultatywne - w ust. 5 art. 24 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego niezrozumiałe
jest, z jakich względów ustawodawca miałby usankcjonować trzy odrębne podstawy, tj.
wykluczenie z powodu wydania zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne na podstawie
przepisów UOPZ, wykluczenie z powodu orzeczenia środka zapobiegawczego, o którym
mowa w art. 276 Kpk oraz wyk
luczenie ze względu na wydanie jakiegokolwiek zakazu
ubiegania się o zamówienia publiczne, umieszczając tę ostatnią poza katalogiem z art. 24 ust.
1 ustawy Pzp. Argumentum a rubrica t
aki zabieg legislacyjny stoi w sprzeczności
z racjonalnością ustawodawcy. Podnosi, że dokonując wykładni art. 24 ust. 1 pkt 21 i pkt 22
ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 8 in fine ustawy Pzp
nie sposób pominąć treści art. 24 ust. 7
ustawy Pzp
, który odwołuje się w sposób kompletny do podstaw wykluczenia. W odniesieniu
do podmiotów zbiorowych, art. 24 ust. 8 zd. ostatnie ustawy Pzp należy odczytywać w ten
sposób, że mowa jest w nim o zakazie, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp,
czyli o zakazie orzeczonym na podstawie UOPZ, ewentualnie -
przy przyjęciu argumentacji
objętej opinią UZP - również o zakazie orzeczonym w innym państwie, ale spełniającym „test
ekwiwalentności”, czyli o zakazie orzeczonym w innym państwie za czyn, za który - gdyby
został on popełniony w Polsce - zakaz zostałby orzeczony również na gruncie UOPZ.
Odwołujący podnosi, że odczytywanie tej regulacji w jakikolwiek inny sposób, w szczególności
zaś przyjęcie, że chodzi tu o jakikolwiek zakaz orzeczony w jakiejkolwiek jurysdykcji za
jakiekolwiek przewinienie, prowadziłoby w istocie do wykreowania nowej, pozaustawowej
przesłanki wykluczenia, znacznie szerszej od przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 21 i 22 ustawy
Pzp
, a tym samym stałoby w oczywistej sprzeczności z art. 57 ust. 6 Dyrektywy Klasycznej.
Odwołujący stwierdza, że skoro ograniczenie nie może być podstawą wykluczenia
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 21 lub 22 ustawy Pzp, samooczyszczenie
w odniesieniu do z
darzenia było jak najbardziej możliwe.
Odwołujący wskazuje, że w Załączniku nr 18 do JEDZ przedstawił szczegółowe uzasadnienie
wraz ze stosowną dokumentacją, które winny doprowadzić Zamawiającego do wniosku, iż tzw.
self-
cleaning został przeprowadzony przez Odwołującego skutecznie (art. 24 ust. 9 ustawy
Pzp). Podnos
i, że Zamawiający błędnie zinterpretował powyżej przytoczone przepisy i tym
samym bezzasadnie pozbawił Odwołującego możności skorzystania z instytucji
samooczyszczenia.
Dalej Odwołujący wywodzi, że konsekwencją uchybień wskazanych w zarzutach, o których
mowa
powyżej, było zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu, pomimo iż została ona przygotowana i złożona zgodnie
z warunkami określonymi w SIWZ, stanowiła ofertę najkorzystniejszą, zawierała cenę
mieszcz
ącą się w budżecie Zamawiającego oraz brak było podstaw do jej odrzucenia.
Powyższe przesądza o naruszeniu przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosi, że wobec zasadności pozostałych zarzutów odwołania, jego oferta,
zgodna z SIWZ i niepodlegająca odrzuceniu, winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza
w p
ostępowaniu, a skoro mieściła się w budżecie Zamawiającego, to unieważnienie
p
ostępowania należy uznać za niezasadne. Wywodzi, że choć powyższe wprost nie wynika
z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
, który stanowił dla Zamawiającego podstawę prawną do
unieważnienia Postępowania, jest zgodne z wykładnią systemową na gruncie PZP. Zdaniem
Odwołującego czynność unieważnienia postępowania - jako konsekwencja czynności
i zaniechań Zamawiającego sprzecznych z prawem - stała w sprzeczności z art. 7 ust. 3
ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Stadler Polska Sp.
z o.o., SOLARIS Bus & Coach S.A., SOLARIS Tram Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce
(dalej przystępujący Stadler), wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul.
Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (dalej pr
zystępujący PESA) oraz wykonawca Skoda
Transportstion a.s., Emila Skody 2922/1, 301-
00 Pilzno (dalej przystępujący Skoda).
Zamawiający na posiedzeniu przed KIO złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, uczestnicy postępowania
podzielali argumentację Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się
z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, pismami
procesowymi, po wys
łuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników
postępowania złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający pismem z dnia 27 lipca 2018 r. powiadomił wykonawców o wykluczeniu
z udziału w postępowaniu, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp, wykonawcy Hyundai
Rotem Company. W uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający wskazał, że w odpowiedzi na
wezwanie ww. wykonawca złożył uzupełnienie JEDZ wraz z załącznikami, w którym wskazał
m.in. na orzeczenie wobec niego „ograniczenia dotyczącego kwalifikacji (prawa) do udziału
w przetargach w Republice Korei w postaci zakazu uczestnictwa w zamówieniach
publicznych”. Zamawiający poinformował, że jak wynika ze złożonych dokumentów
(zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa), zakaz ten został wobec wykonawcy
podtrzymany ostatecznie wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 29.03.2018 r. Zamawiający
wskazał, że zakaz ten, w ocenie Zamawiającego, ma charakter środka zapobiegawczego,
o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp. Dodał, że zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy
Pzp do wskazanej przesłanki wykluczenia nie znajduje zastosowania procedura „self
clea
ning”, a w konsekwencji złożone przez wykonawcę oświadczenia i dokumenty dotyczące
podjętych czynności naprawczych nie pozwalają na wyłączenie przesłanki wykluczenia.
Zamawiający dodał, że jak wynika z wydanej wskutek zapytania Zamawiającego opinii prawnej
UZP z dnia 23.07.2018 r., przepis art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp „ma zastosowanie
w odniesieniu do każdego wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, wobec którego
orzeczono tytułem środka zapobiegawczego zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne
niezależnie od tego, czy środek taki orzeczony został na podstawie polskiego czy obcego
prawa
”. Wobec powyższego, jak również okoliczności, iż okres obowiązywania rzeczonego
zakazu
nie upłynął, Zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu wykonawcy i uznaniu jego
oferty za odrzuconą.
W tym samym piśmie Zamawiający poinformował, że wskutek dokonania wykluczenia
wykonawcy Hyundai, w postępowaniu pozostała wyłącznie oferta wykonawcy Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., której cena przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a jednocześnie Zamawiający nie może zwiększyć
tej kwoty do ceny oferty. W konsekwencji zaszła przesłanka unieważnienia postępowania, co
Zamawiający uczynił na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
1. O uznaniu odwołania za zasadne zadecydowało potwierdzenie się zarzutu naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 22 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, mającego polegać na wykluczeniu
Od
wołującego z postępowania, podczas gdy nałożony na niego zakaz ubiegania się
o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowił środka zapobiegawczego w rozumieniu
art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp.
W ocenie Izby Zamawiający bezpodstawnie przyjął, iż Odwołujący podlega wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp. Jak wynika z brzmienia
powołanego przepisu, wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, wobec którego
orzeczono tytułem środka zapobiegawczego zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne.
Omawiana przesłanka zatem jednoznacznie wskazuje na charakter zakazu ubiegania się
zamówienia, jakiego dotyczy – tj. orzeczonego tytułem środka zapobiegawczego. Instytucję
środków zapobiegawczych reguluje ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania
karnego (t.j. Dz. U. 2017 r., poz. 1904), w rozdziale 28
– zatytułowanym właśnie „Środki
zapobiegawcze”. W otwierającym ów rozdział art. 249 § 1 Kpk wskazano, że środki
zapobiegawcze można stosować w celu zabezpieczenia prawidłowego toku postępowania,
a wyjątkowo także w celu zapobiegnięcia popełnieniu przez oskarżonego nowego, ciężkiego
przestępstwa – można je stosować tylko wtedy, gdy zebrane dowody wskazują na duże
prawdopodobieństwo, że oskarżony popełnił przestępstwo. Art. 249 § 2 Kpk stanowi, że środki
zapobiegawcze mogą być stosowane aż do chwili wykonania kary. O środkach
zapobiegawczych mówi także ustawa o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny
zabronione pod groźbą kary (dalej UOPZ) z dnia 28 października 2010 r. (t.j. Dz. U. 2018 r.
poz. 703). UOPZ w art. 26a ust. 1 stanowi, że w postępowaniu w sprawie odpowiedzialności
podmiotu
zbiorowego
lub
w
postępowaniu
karnym
albo
w
postępowaniu
w sprawie o przestępstwo skarbowe sąd może zastosować wobec podmiotu zbiorowego
środek zapobiegawczy w postaci m.in. zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne na czas
trwania tych postępowań. Jednocześnie UOPZ nie określa przesłanek zastosowania środka
zapobiegawczego, dla ich ustalenia
należy więc, zgodnie z art. 22 tej ustawy, odpowiednio
zastosować art. 249 Kpk. Niezależnie zatem, czy podstawą orzeczenia środka
zapobiegawczego będzie Kpk czy UOPZ, muszą zaistnieć przesłanki określone w art. 249
Kpk.
Konkludując powyższe, należy stwierdzić, że dla ustalenia, czy zaistniała przesłanka
wykluczenia z postępowania określona w art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp, koniecznym jest
stwierdzenie, czy nałożony na wykonawcę zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia został
orzeczony tytułem środka zapobiegawczego w rozumieniu art. 249 Kpk. W niniejszej sprawie,
zarówno Zamawiający jak i przystępujący nie twierdzili, że ów zakaz został wydany celem
zabezpieczenia
prawidłowego toku postępowania, ani też, że miał na celu zapobieżenie
popełnieniu przez wykonawcę ciężkiego przestępstwa. Okolicznością bezsporną było również,
iż orzeczony zakaz miał charakter sankcji nałożonej decyzją kończącą postępowanie
w przedmiocie zdarzenia uzasadniającego orzeczenie zakazu (szczegóły dotyczące
orzeczenia zakazu stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa). Nie był zatem środkiem
stosowanym dla zabezpieczen
ia toku postępowania, nie został nałożony również celem
zapobiegnięcia popełnienia przez Odwołującego ciężkiego przestępstwa. Stwierdzenie
powyższych okoliczności jednoznacznie przesądza, że omawiany zakaz nie został nałożony
na Odwołującego „tytułem środka zapobiegawczego”, jak wymaga tego art. 24 ust. 1 pkt 22
ustawy Pzp, a zatem decyzja o wykluczeniu go z postępowania była bezpodstawna.
W tym miejscu zaznaczyć należy, że nie można zgodzić się z prezentowaną przez
Zamawiającego i przystępujących argumentacją, iż rzeczony środek miał charakter środka
zapobiegawczego, bowiem zapobiegał udziałowi w postępowaniu o udzielenie zamówienia
pu
blicznego, eliminował wykonawcę z tego rynku. Taka interpretacja jest całkowicie niezgodna
nie tylko z literalnym brzmieniem przepisu, ale również z zasadami wykładni prawa. Jak
wskazano, art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp wprost odnosi się do instytucji środka
zapobiegawczego
– termin ten jest zaś znany prawu polskiemu. Instytucja prawa, do której
termin ów się odnosi, została opisana w rozdziale 28 Kpk. Tym samym wywodząc, że
ustawodawca,
posługując się dokładnie takim samym terminem w ustawie Pzp, odnosił się do
każdej sytuacji, w której wykonawca zostanie wyeliminowany z rynku na skutek orzeczenia,
zakłada brak racjonalności ustawodawcy. Zgodzić się przy tym należy z Odwołującym, iż
stosowana przez Zamawiającego wykładnia, zgodnie z którą przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 22
ustawy Pzp odnosi się do każdego zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia, prowadzi
do uznania, że zbędny jest art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp. Takie założenie również możliwe
jest jedynie przy przyjęciu braku racjonalności ustawodawcy oraz całkowitym pominięciu
wykładni systemowej. Nie można bowiem przyznać racji Zamawiającemu, iż przesłanki z art.
24 ust. 1 pkt 21 i 22 ustawy Pzp należy interpretować całkowicie osobno. Przesłanka określona
w art. 24 ust. 1 pkt 21 mówi o wykluczeniu wykonawcy, wobec którego sąd orzekł zakaz
ubi
egania się zamówienia „na podstawie ustawy z dnia 28 października 2002 r.
o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz.U. z
2016 r. poz. 1541 oraz z 2017 r. poz. 724 i 933)”. Zatem przepis ten odnosi się do orzekanego
p
rzez sąd zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne, o którym mowa w art. 9 ust. 1 pkt 4
UOPZ
– nie dotyczy on zatem zakazu orzeczonego jako środka zapobiegawczego, do tego
zakazu odnosi się bowiem następujący po nim art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp. Rozróżnienie
to wynika z okoliczności, że dla orzeczenia środka zapobiegawczego nie jest wymaganym
ustalenie odpowiedzialności karnej sprawcy, co jest konieczne dla możliwości orzeczenia
zakazu, o którym mowa w art. 9 ust. 1 pkt 4 UOPZ, jak także z tego, iż środek zapobiegawczy
może zastosować nie tylko sąd, ale także prokurator (art. 249 § 3 Kpk). Z powyższego
jednoznacznie wynika, że art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp odnosi się do kończących
postępowanie orzeczeń sądu (wydanych na podstawie UOPZ), zaś art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy
Pzp
– do środków zapobiegawczych w rozumieniu art. 249 Kpk. Zasadnym jest twierdzenie
Odwołującego, że pominięcie wzajemnej relacji art. 24 ust. 1 pkt 21 i 22 prowadziłoby do
wniosku, iż omawiane przesłanki wykluczenia powinny być sformułowane jako jedna,
o brzmieniu:
„wykonawcę, wobec którego zastosowano zakaz ubiegania się udzielenie
zamówienia publicznego”. W takiej sytuacji ustawodawca jednoznacznie zakwalifikowałby
wszystkie możliwe zakazy, nie budziłoby to wątpliwości i eliminowało wszystkich wykonawców,
na których zakazy takie nałożono. Jednakże, ustawodawca zniuansował przypadki orzeczenia
ww. zakazu i nie jest dopuszczalne pominięcie zastosowanych w ustawie zwrotów jak i
wzajemnej relacji bezpośrednio sąsiadujących ze sobą przepisów. Dodać należy, że również
Prezes UZP w powoływanej przez Zamawiającego opinii z dnia 23.07.2018 r. określił, że art.
24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp ma zastosowanie do wykonawcy, wobec
którego zakaz orzeczono
tytułem środka zapobiegawczego – co z kolei koresponduje z instrukcją wypełniania JEDZ,
określającej, że ww. przesłanka dotyczy środka zapobiegawczego orzekanego na podstawie
art. 276 Kpk.
Dodać należy, że niedopuszczalne jest rozszerzanie podstaw wykluczenia wykonawców
z udziału w postępowaniu określonych w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Wykluczenie
z postępowania zamyka wykonawcy drogę do uzyskania zamówienia, wobec czego czynność
ta powinna polegać na prostej subsumpcji sytuacji faktycznej do przesłanek określonych w art.
24 ust. 1 ustawy Pzp. Dopuszczenie wykluczenia wykonawcy w sytuacji nie
określonej wprost
w
art. 24 ust. 1 ustawy Pzp powoduje brak pewności co do prawa po stronie wykonawców
i w łatwy sposób skutkować może naruszeniem zasady równości i uczciwej konkurencji. Mając
na uwadze krajowy c
harakter przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp (nie ma ona swojego
odpowiednika w Dyrektywie Klasycznej)
, nie jest zasadnym dokonywanie jej wykładni
w oparciu o zasady ogólne Dyrektywy 2014/24/UE. Ponadto, również umowa GPA, wbrew
twierdzeniom
Zamawiającego, nie może stanowić „uzupełnienia” omawianej przesłanki (gdyby
przyjąć, że jest to dopuszczalne), bowiem nie odnosi się ona do zakazu ubiegania się
o udzielenie zamówienia. Wskazywany przez Zamawiającego w toku rozprawy art. VIII ust. 4
lit. d GPA
mówi o „skazaniu prawomocnym wyrokiem sądu za poważne przestępstwo lub inne
poważne wykroczenie”. Jak zaś wynika z okoliczności sprawy, Odwołujący nie został skazany
za poważne przestępstwo lub wykroczenie. Zamawiający wywodził natomiast, że wykonawca
Hyundai „popełnił czyny, o których mowa w art. 16 UOPZ”. Należy stwierdzić jednakże, że
nawet stwierdzone pr
zez sąd karny popełnienie czynu, nie jest równoznaczne ze skazaniem
za przestępstwo (np. w przypadku warunkowego umorzenia postępowania), tymczasem
w niniejszej sprawie odpowiedzialność karna Odwołującego w ogóle nie była badana.
Zamawiający podnosił także, że Odwołującego potraktować należy jak wykonawcę polskiego,
skazanego za czyn określony w art. 16 UOPZ, wobec zasady równego traktowania podmiotów.
Należy zważyć, że uznanie, iż podmiot zagraniczny podlega wykluczeniu z postępowania
z racji zastosowania wobec niego zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia, niezależnie
od podstawy i charakteru takiego środka, stanowiłoby rażące pogwałcenie zasady równego
traktowania wykonawców, bowiem stawiałoby w uprzywilejowanej pozycji polskich
wykonawców. Dla wykluczenia tych wykonawców koniecznym byłoby stwierdzenie orzeczenia
środka zapobiegawczego w rozumieniu art. 249 Kpk bądź wyroku sądu wydanego na
p
odstawie UOPZ, zaś w odniesieniu do wykonawców zagranicznych – wydanie
jakiegokolwiek, chociażby administracyjnego czy umownego, zakazu ubiegania się
o udzielenie zamówienia.
Reasumując, Zamawiający bezpodstawnie uznał, że wobec Odwołującego orzeczono
tytułem środka zapobiegawczego zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego,
w związku z czym wykluczenie z postępowania nastąpiło z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 22
i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
2. Za zasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, mającego
polegać na bezzasadnym unieważnieniu postępowania.
Jak wynika z informacji o wykluczeniu wykonawcy Hyundai oraz unieważnieniu
postępowania (pismo z dnia 27 lipca 2018 r.), Zamawiający uznał, że zachodzi przesłanka
unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający
wywiódł to z okoliczności, iż po wykluczeniu z postępowania Odwołującego i uznaniu jego
oferty za odrzuconą, jedyną ofertą, która ostała się w postępowaniu jest oferta wykonawcy
PESA, której cena przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia – tj. 2 323 057 581 zł brutto. Cena oferty Odwołującego wynosiła
1 816 988
242,98 zł (przed poprawieniem omyłki 1 817 817 013,00 zł), a zatem była znacznie
niższa od kwoty, która Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Mając na uwadze stwierdzoną powyżej bezpodstawność wykluczenia Odwołującego
z postępowania, należało uznać, że nie zaszła przesłanka unieważnienia określona w art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż cena oferty Odwołującego nie przewyższa kwoty, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wobec powyższego,
unieważnienie postępowania przez Zamawiającego stanowiło naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp.
3. Za niepotwierdzony Izb
a uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 9 ustawy
Pzp. Odwołujący naruszenia powołanych przepisów upatrywał w zaniechaniu przez
Zamawiającego oceny i uznania za wystarczające dowodów potwierdzających
przeprowadzenie przez Odwołującego tzw. procedury samooczyszczenia w odniesieniu do
zdarzenia, którego rezultatem było nałożenie zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego, które to zdarzenie powinno, w opinii Odwołującego, zostać zakwalifikowane jako
poważne naruszenie zawodowe.
Odwołujący nie uzasadnił jednakże, z jakich przyczyn w jego ocenie ww. zdarzenie
winno zostać zakwalifikowane jako poważne naruszenie zawodowe. Wywodził natomiast, że
możliwość przeprowadzenia procedury self-cleaningu na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp
dotyczy również sytuacji orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne, który nie
mieści się w ramach przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 21 i 22 ustawy Pzp.
Izba nie uznała argumentacji Odwołującego za zasługującą na uwzględnienie. W ocenie
Izby stanowisko Odwołującego jest wewnętrznie sprzeczne i nielogiczne. Jeżeli bowiem
Odwołujący uznaje, że orzeczony wobec niego zakaz nie jest zakazem o którym mowa w art.
24 ust. 1 pkt 21 i 22 ustawy Pzp, to konsekwencją takiego rozumowania winno być przyjęcie,
że nie zachodzi żadna przesłanka wykluczenia i nie zachodzi konieczność dokonywania
procedury samooczyszczenia. Odwołujący jedynie w petitum odwołania wskazał, że zdarzenie
powinno być kwalifikowane jako poważne wykroczenie zawodowe, nie uzasadnił natomiast
tego stanowiska, nie można go zatem uznać za wykazane. Co więcej, jak Odwołujący sam
wskazał w uzupełnieniu do JEDZ, w którym zawarł informację o ww. zakazie ubiegania się
o udzielenie zamówienia, że możliwość wykluczenia z postępowania w oparciu o przesłankę
z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp jest wyłączona, wobec upływu ponad 3 lat od zdarzenia –
zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp. Należy zatem uznać, że Zamawiający nie był
w obowiązku badania skuteczności przeprowadzenia procedury samooczyszczenia.
4. Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw z art. 7 ust. 1 i art. 8
ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z dyspozycją art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający informuje
wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach
odrzucenia oferty, podając przy tym uzasadnienie prawne. Wskazuje się, że ww. informacja
powinna mieć charakter wyczerpujący, pozwalający wykonawcy na ocenę prawidłowości
działania Zamawiającego i motywów, jakimi się kierował. W ocenie Izby w niniejszej sprawie
informacja przekazana Odwołującemu miała taki charakter. Zamawiający wskazał podstawę
wykluczenia Odwołującego, uzasadnił dlaczego w jego ocenie omawiana przesłanka
zachodzi, podał również podstawę faktyczną i prawną unieważnienia postępowania. Bez
wpływu na ocenę naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp pozostaje okoliczność, że
Zamawiający pozostawał w błędzie co do zasadności wykluczenia Odwołującego. Zważyć
należy, że treść rzeczonej informacji pozwoliła Odwołującemu skuteczne podważenie decyzji
Zamawiającego. W toku postępowania przed Izbą Zamawiający nie powoływał innej przesłanki
wykluczenia Odwołującego. Wobec powyższego należało uznać, iż omawiana informacja była
zgodna z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
5.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, iż
z
amawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odnosi się on zatem do zasady wyboru oferty
najkorzystniejszej, który powinien zostać dokonany w oparciu o kryteria o których mowa w art.
91 ust. 2 ustawy Pzp, jego naruszenie może nastąpić w przypadku dokonania oferty
niezgodnie z tymi kryteriami określonymi w SIWZ. Omawiana regulacja nie dotyczy zatem
przypadków niezasadnego wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz unieważnienia
postępowania. Dodać należy, że wobec unieważnienia postępowania nie został wybrany
żaden wykonawca, zatem nie mogło dojść do wyboru oferty z naruszeniem art. 91 ust. 1
ustawy Pzp, tj. niezgodnie z kryteriami ustalonymi w SIWZ.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
Ponadto
poinformować należy, że Izba nie uwzględniła wniosków Zamawiającego oraz
przystępujących Skoda i Stadler o ponowne otwarcie rozprawy. Izba uznała, że ogłoszenie
w
dniu
23
sierpnia
2018
r.
wyroku
Sądu
Okręgowego
w
Warszawie
w sprawie XXIII Ga 540/18 nie stanowiło okoliczności uzasadniającej otwarcie na nowo
zamkniętej rozprawy. Zgodnie bowiem z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp, Izba otwiera na nowo
zamkniętą rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla
rozstrzygnięcia odwołania. Oznacza to, że nie dotyczy to „zaistnienia” czy „pojawienia się”
okoliczności, ale ujawnienia się. Zgodnie zaś ze Słownikiem Języka Polskiego PWN (strona
www.sjp.pwn.pl, dostęp w dniu 27.08.2018 r.) „ujawnić” oznacza: 1. „uczynić jawnym, podać
do wiadomości coś, co było trzymane w tajemnicy”, 2. „odkryć coś, stwierdzić istnienie czegoś”.
Zatem ww. norma ustawy Pzp nie dotyczy okoliczności, które powstały po zamknięciu
rozprawy, ale takich które istniały już wcześniej, a jedynie nie były stronom i uczestnikom
znane.
Taką interpretację sugeruje również brak wskazania, że mają to być nowe okoliczności.
Zważyć należy, że dopuszczenie do ponownego otwarcia rozprawy wobec powstania nowych
okoliczności mogłoby prowadzić do „preparowania” takich okoliczności przez strony
i uczestników, jedynie w celu bezprawnego przedłużania postępowania. Mając na uwadze
znaczenie dla systemu zamówień publicznych wartości, jaką jest szybkość postępowania
przed Izbą, dopuszczenie takiej możliwości nie jest akceptowalne. Należy nadmienić, że
rzeczony wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie dotyczył co prawda tego samego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale zupełnie innych czynności
Zamawiającego, opartych na całkowicie innych podstawach faktycznych i prawnych, niż
będące przedmiotem odwołania w obecnie rozpatrywanej sprawie. Co za tym idzie, ustalenia
SO
dotyczące rzeczonych czynności nie mogły mieć wpływu na ocenę merytoryczną zarzutów
odwołania dokonaną w niniejszym wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2
, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
O zasądzeniu kosztów zastępstwa przed Izbą na rzecz Odwołującego Izba orzekła na
podstawie przedłożonej faktury, zgodnie z § 3 ust. 2 rozporządzenia.
P
rzewodniczący: ………………………..
Członkowie:
..................................
..................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
- Sygn. akt KIO 730/18, KIO 739/18 z dnia 2018-08-20
- Sygn. akt KIO 1459/18 z dnia 2018-08-09
- Sygn. akt KIO 1460/18 z dnia 2018-08-07
- Sygn. akt KIO 1456/18 z dnia 2018-08-07
