rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-29
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-29
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1165/18
KIO 1165/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27
czerwca 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2018 r. przez
odwołującego - Linde Gaz Polska Sp. z o.o., ul. Prof. Michała Życzkowskiego 17, 31-864
Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Wojewódzki Szpital
Zespolony, ul. Kiepury 45, 64-100 Leszno
przy udziale wykonawcy
Air Liquide Polska Sp. z o.o., ul. Jasnogórska 9, 31-358 Kraków
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
czerwca 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2018 r. przez
odwołującego - Linde Gaz Polska Sp. z o.o., ul. Prof. Michała Życzkowskiego 17, 31-864
Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Wojewódzki Szpital
Zespolony, ul. Kiepury 45, 64-100 Leszno
przy udziale wykonawcy
Air Liquide Polska Sp. z o.o., ul. Jasnogórska 9, 31-358 Kraków
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - Linde Gaz Polska Sp. z
o.o., ul. Prof. Michała Życzkowskiego 17, 31-864 Kraków i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4.235 zł 21 gr (słownie: cztery
tysiące dwieście trzydzieści pięć złotych dwadzieścia jeden groszy), która to kwota
obejmuje:
wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy) oraz koszty dojazdu na rozprawę w kwocie 635 zł 21 gr
(słownie: sześćset trzydzieści pięć złotych dwadzieścia jeden groszy).
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
………………………………………..
Sygn. akt KIO 1165/18
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zmianami) [ustawa
Pzp],
którego przedmiotem jest „Sukcesywna dostawy gazów medycznych dla
Wojewódzkiego Szpital Zespolonego w Lesznie” (dalej Zamawiający). Ogłoszenie o
zamówieniu zostało zamieszczone w w Biuletynie Zamówień Publicznych po numerem
548693-N-2018 z dnia 2018-04-20
zwanym dalej „Postępowaniem".
Wykonawca
Linde Gaz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie [Odwołujący] stwierdził, że
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu naruszył zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz udzielił zamówienia wykonawcy, który nie został
wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, co stanowi naruszenie jej art. 7 ust. 1 i 3.
Wskazał na czynności podjęte z naruszenie ustawy Pzp, a mianowicie:
1) art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oraz jej art. 82 ust.3, z uwagi na badanie
, ocenę i uznanie
za najkorzystniejszą ofertę wykonawcy - AIR LIQUIDE Polska Sp. z o.o., z Krakowa,
(dalej Air Liquide), która powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona, albowiem jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotny warunków zamówienia;
2)
art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp w nawiązaniu do jej art. 82, ust. 3 oraz art. 87 ust. 1 z
uwagi na badanie, ocenę i uznanie za najkorzystniejszą ofertę wykonawcy - Air Liquide,
która powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona, albowiem jest ona niezgodna z
ustawą;
3)
art. 24 ust. 1, pkt. 17 ustawy Pzp oraz jej art. 89 ust.1 pkt 5 z uwagi na badanie, ocenę i
uznanie za najkorzystniejszą ofertę wykonawcy - Air Liquide, który to wykonawca
powinien być wykluczony z postępowania, albowiem w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informację wprowadzającą w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, a jego oferta podlega odrzuceniu;
4) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy
Pzp w nawiązaniu do art. 14 ust. 1 i ust. 2 pkt. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 89 ust. 1, pkt. 8 ustawy Pzp, z
uwagi na wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy - Air Liquide albowiem
uznana za najkorzystniejszą oferta, powinna zostać odrzucona, jako nieważna na
podstawie odrębnych przepisów.
Odwołujący wniósł o:
(1)
powtórzenie czynności związanych z badaniem i oceną ofert w niniejszym postępowaniu;
(2)
powtórzenie czynności związanych z badaniem i oceną ofert w pakiecie nr 3 iw zakresie
tego pakietu;
(1) odrzucenie w pakiecie nr 3 oferty wykonawcy: Air Liquide -
ponieważ treść tej oferty:
(a)
jest niezgodna z ustawą, w związku z czym powoduje wyczerpanie przesłanki do
odrzucenia oferty w myśl art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP;
(b)
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w związku z czym
powoduje wyczerpanie przesłanki do odrzucenia oferty w myśl art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
PZP;
(2)
wykluczenie z postępowania firmy Air Liquide - ponieważ w wyniku lekkomyślności
l
ub niedbalstwa, przedstawiła ona informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, w związku z czym powoduje wyczerpanie
przesłanki do wykluczenia wykonawcy w myśl art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy PZP;
(3) odrzucenie oferty wykonawcy Air Liquide -
ponieważ została złożona przez
wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w związku
z czym powoduje wyczerpanie przesłanki do odrzucenia oferty w myśl art. 89 ust. 1 pkt. 5
ustawy PZP;
(4) odrzucenie oferty wykonawcy: Air Liquide -
ponieważ treść tej oferty jest nieważna
na podstawie odrębnych przepisów (art. 14 ust. 1 i ust. 2 pkt. 2 u.z.n.k.) w związku z czym
powoduje wyczerpanie przesłanki do odrzucenia oferty w myśl art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy
PZP;
(3)
dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 3 bez uwzględniania
oferty firmy: Air Liquide, której treść jest niezgodna z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy
PZP), jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP), została złożona przez wykonawcę wykluczonego z
postępowania (art. 89 ust. 1 pkt, 5 ustawy PZP), jest nieważna na podstawie odrębnych
przepisów (art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP);
i w konsekwencji -
uznania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a także o zwrot na
jego rzecz kosztów postępowania w sprawie niniejszej.
Odwołujący podał, że:
1.
Zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu
dokonał tej czynności w sposób nieprawidłowy, co naruszyło nasz interes ekonomiczny i
prawny, narażając Linde Gaz Polska Sp. z o.o. na: poniesienie kosztów związanych z
postępowaniem, oraz niemożność uzyskania przedmiotowego zamówienia w
postępowaniu na Sukcesywne dostawy gazów medycznych dla Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego w Lesznie w zakresie pakietu nr 3.
2. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz poniósł i może
ponieść dalszą szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów
ustawy. Działania Zamawiającego polegające na wyborze oferty Air Liquide w zakresie
pakietu nr3 zostały dokonane z naruszeniem powołanych powyżej przepisów ustawy PZP.
3. Uwzględniając treść oferty Odwołującego oraz fakt, iż z uwzględnieniem zastosowanych w
postępowaniu kryteriów oceny ofert, to oferta Odwołującego w przypadku dokonania przez
Zamawiającego poprawnej czynności oceny ofert byłaby ofertą najkorzystniejszą,
czynności Zamawiającego dokonane z naruszeniem ustawy PZP, pozbawiają
Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, co ma
bezpośredni wpływ na wynik tego postępowania w zakresie pakietu nr 3.
4. Powyższe dowodzi o spełnieniu przesłanki do skorzystania ze środków ochrony pfawnej
przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy.
W uzasadnieniu zarzutów podał:
W nawiązaniu do toczącego się postępowania w trybie przetargu nieograniczonego do
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego, w Lesznie na podstawie dokonanego wglądu do
ofert oraz protoko
łu postępowania stwierdził, że oferta firmy Air Liquide Polska Sp. z o.o. z
Krakowa, w zakresie pakietu nr 3, powinna zostać odrzucona, ponieważ treść tej oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co stanowi naruszenie art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP. Dodatkowo należy zaznaczyć, iż oferta firmy Air Liqude jest
niezgodna z ustawą, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, co stanowi z kolei naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 1 z zw. z art. 82 ust. 3 i art. 87
ust. 1 ustawy PZP. Jednocześnie firma Air Liquide podlega wykluczenie w przedmiotowym
postępowaniu firmy Air Liquide (art. 24 ust. pkt. 17 ustawy PZP) - ponieważ, iż w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiła ona informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co z kolei stanowi podstawę
odrzucenia w ramach dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt. 5 ustawy PZP. W z
wiązku faktem, iż
działania firmy Air Liquide w toku przedmiotowego postępowania stanowią naruszenie
zapisów u.z.n.k., przez co jej oferta podlega odrzuceniu, ze względu na fakt, iż jest ona
nieważna na podstawie odrębnych przepisów (art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP).
Zama
wiający przygotowując oraz realizując postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego oraz dokonując wyboru oferty
najkorzystniejszej zobowiązany jest do stosowania podczas oceny ofert w zakresie
warunków podmiotowych i przedmiotowych tylko i wyłącznie warunków jak i kryteriów, które
zawarte zostały odpowiednio w ogłoszeniu oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, (dalej: SIWZ). W przedmiotowym postępowaniu Odwołująca stwierdza, że
Zamawiający dokonując oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ dokonał tej czynności
w sposób naruszający podstawowe, fundamentalne zapisy PzP zawarte, w art. 7 ust. 1 oraz
91 ust. 1 a także art, 89 ust. pkt 1, 2, gdzie Ustawodawca zobowiązał Zamawiającego
między innymi do traktowania na równych zasadach wszystkich wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego jak i również tych, którzy złożyli ważne i zgodne z
ustawą oferty oraz do stosowania przy wyborze oferty najkorzystniejszej wyłącznie zasad i
kryteriów określonych w SIWZ. Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu
podczas badania zgodności treści oferty z treścią SIWZ, Zamawiający dokonał wadliwej
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla pakietu 3, a także zaniechał czynności
odrzucenia oferty A
ir Liquide dla pakietu 3 poz. 1.2 na zasadzie określonej w art. 89 ust. 1
pkt. 1 i 2 Ustawy prawo zamówień publicznych, pomimo tego, że treść tejże oferty jest
niezgodna z ustawą oraz jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zamawiający zgodnie z odpowiedziami z dnia 26.04.2018 (Odpowiedź nr 16),
stanowiących integralną cześć SIWZ wymagał zaoferowania zaworu dozującego, który
zgodnie z instrukcją obsługi producenta nie wymaga rutynowych konserwacji i regularnej
kontroli, po
legających na rozkręcaniu na części, czyszczeniu, osuszaniu, wymiany zużytych
elementów. Dodatkowo Zamawiający w odpowiedzi nr 11 z tego samego dnia, ustanowił
wymóg aby istniała możliwość podawani leku (mieszaniny gazów) do 6 godzin, bez
konieczności kontrolowania morfologii krwi.
Celem Zamawiającego w trakcie tworzenie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
było uzyskanie przedmiotu zamówienia zgodnego z jego potrzebami. Przy jego określaniu z
pewnością kierował się swoją wiedzą i doświadczeniem w trosce o dobro pacjenta, aby móc
zagwarantować mu najlepszą obsługę i wysoki poziom leczenia. Wymagania określone
przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia odzwierciedlają
rzeczywiste potrzeby Zamawiającego i są takie same dla każdego z Wykonawców. Z
przepisu art. 29 ust. 1 pzp wynika, że „przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty". Z przepisu tego należy wyprowadzić wniosek, że dla wszystkich wykonawców opis
przedmiotu zamówienia musi być zrozumiały i powinni go rozumieć w taki sam sposób (tak
też KIO w wyroku z dnia 20 sierpnia 2009 r. wydanym w sprawie KIO/UZP 1033/09).
Opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ Zamawiającego jest na tyle jasny, że pozwala
on jednoznaczną identyfikację zamówienia - przedmiotem oferty miało być urządzenie do
podawania mieszaniny gazów (zawór dozujący), który zgodnie z instrukcją obsługi
producenta nie wymaga rutynowych konserwacji i regularnej kontroli, polegających na
rozkręcaniu na części, czyszczeniu, osuszaniu, wymiany zużytych elementów. Zgodnie z
artykułem art. 30 ust. 1-6 ustawy PZP., Zamawiający muszą opisywać przedmiot zamówienia
za pomocą cech technicznych i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących
normy europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru
Gospodarczego przenoszących te normy. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia w
pk
t. 3.3.2 wskazał aby oferowany wyrób medyczny (czyli w tym przypadku urządzenia
redukcyjno-
dozujące do mieszaniny 50% v/v podtlenku azotu i 50% v/v tlenu ) musi być
dopuszczony do obrotu i używania w Polsce zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych z 20
maja 2010 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 211
z późn. zm.) (dalej Ustawa o wyrobach medycznych).
Ustawa ta w zakresie swojej regulacji wdraża postanowienia: dyrektywy Rady 93/42/EWG z
dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej wyrobów medycznych.
Zdaniem Odwołującego, firma Air Liquide zaoferowała zawór dozujący Ease II produkcji
firmy GCE, który nie odpowiadają wymaganiom Zamawiającego, przez co oferta staje się
niezgodny z SIWZ oraz oczekiwaniami Zamawiającego i podlega odrzuceniu zgodnie z art.
89, ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp.
Dalej podał, że Zamawiający w dniu 11.05.2018 słusznie i
celowo skorzystał z art. 87 ust. 1 ustawy PZP i wezwał wykonawcę, firmę Air Liquide do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowej oferty. Treść wezwania: „Czy
zaoferowa
ny zawór dozujący - zgodnie z instrukcję obsługi producenta, wymaga rutynowych
konserwacji i regularnych kontroli, polegających m.in. na rozkręcaniu na części, czyszczeniu
osuszaniu, wymiany zużytych elementów? jednocześnie Zamawiający poprosił również o
wskazanie, ewentua
lnych czynności wskazanych w instrukcji obsługi (a wymaganych przez
producenta), które należą do użytkownika”. Firma AirLiquide w piśmie z dnia 14.05.2018
złożyła wyjaśnienia, w których poza kilkoma argumentami zupełnie nie związanymi z treścią
wezwania Z
amawiającego nie odniosła się w żaden sposób do wyjaśnienia Zamawiającemu,
czy zaoferowany zawór dozujący, zgodnie z instrukcją obsługi producenta, wymaga
rutynowych konserwacji i regularnych kontroli, polegających m.in. na rozkręcaniu na części,
czyszczen
iu osuszaniu, wymiany zużytych elementów? W wyjaśnieniach tych firma Air
Liquide sama przyznaje, że istnieje ryzyko kontaminacji zaworu podczas użytkowania w
warunkach szpitalnych. Z drugiej strony pada w wyjaśnieniach m.in. stwierdzenie, że zawór
Ease II
składa się z zaworu na żądanie oraz zespołu pacjenta z zespołem zaworu
wydechowego i rzekomo wszystkie części te części składowe w codziennym bieżącym nie
wymagają demontażu (...). Oczywiście takie stwierdzenie może i by mogło wypełnić
delegację art, 87 ust. 1 ustawy PZP i rozwiać wątpliwości Zamawiającego, pod warunkiem
gdyby miało jakiekolwiek odzwierciedlenie w instrukcji obsługi urządzenia Ease II i było
zgodne z rzeczywistością. Instrukcja ta w trakcie oceny oferty firmy Air Liquide była już w
posiadan
iu Zamawiającego, ponieważ stanowiła ona załącznik do wyjaśnień z dnia
14.05.2018 r.
Z Instrukcji obsługi oferowanego urządzenia redukcyjno - dozującego firmy GCE (załącznik
nr 1 do Odwołania) o nazwie własnej Ease II, w części 6 oraz rys. 3 (Części zaworu na
żądanie) oraz rys. 4 (Demontaż zaworu Ease II przed czyszczeniem) wynika jednoznacznie ,
że konstrukcja z oferowanego urządzenia vel zaworu składa się dwóch głównych części -
Port pacjenta - rys. A, oraz
Zespół dysku wdechowego - rys. B. Obie części podlegają
demontażowi, a następnie montażowi w przypadku konieczności czyszczenia całego
urządzenia redukcyjni - dozującego - rys. C,D,E. Potwierdza to fakt konieczności
prowadzenia w przypadku użytkowania zaworu Ease II, zgodnie z zaleceniami producenta
procesu czyszczenia urządzenia, który należy uznać za rutynową konserwację, która z kolei
wymaga rozkręcenia go na części, a następnie wymaga czyszczenia, osuszania i sterylizacji.
W dalszej części Odwołania, zostanie udowodnione, że czynność czyszczenia urządzenia
redukcyjno -
dozujące firmy GCE o nazwie własnej Ease II, wedle zaleceń producenta nie
jest czynnością sporadyczną i incydentalną, lecz wręcz notoryczną.
W części 6 instrukcji producenta - Czyszczenie, może odnaleźć następujący zapis w Pkt. 6.1
-
Jeżeli zawór na żądanie został skażony przez krew lub wymiociny czyszczenie jest
konieczne. Są to sytuacje wyjątkowe ale zdarzają się w trackie codziennego, użytkowania
urządzenie redukcyjno - dozującego. Z drugiej strony w oparciu zapisy charakterystyki
produktu leczniczego oferowanej przez firmę Air Liquide mieszaniny tlenu i podtlenku azotu o
nazwie własnej Kalinox (załącznik nr 2 do Odwołania) - pkt. 4.8 Działania niepożądane,
dokument wskazuje na możliwość wystąpienia zaburzeń żołądka i jelit: nudności, wymioty;
nawet 1 raz na 10 przypadków zastosowania.
Oznacza to, że zgodnie z zaleceniami producenta personel Zamawiającego może być
zmuszony dokonywać uciążliwych i pracochłonnych czynności czyszczenia dysku
wdechowego i portu pacjenta nawet do jednego razu na dziesięć zastosowań mieszaniny
gazów. Zgodnie z instrukcją producenta zaworu Ease II, musi zostać przeprowadzona
procedura polegająca na rozkręcaniu na części, czyszczeniu, osuszaniu, a następnie
dezynfekcji -
zgodnie z pkt. 6 Instrukcji obsługi. Według oceny Odwołującej jest to dowód
potwierdzający, iż bieżące użytkowanie przedmiotu oferty Air Liquide, zgodnie z zasadami
zawartymi w szczegółowej instrukcji obsługi producenta zaworu Ease II, wymaga rutynowej
konserwacji i regularnej kontroli, polegających na rozkręcaniu na części, czyszczeniu,
osuszaniu,
sterylizacji.
Kolejnym jeszcze bardziej przekonywującym dowodem
potwierdzającym, że oferta firmy Air Liquide nie odpowiada treści SIWZ oraz jest niezgodna
z ustawą, są zapisy w tym samym punkcie 6.1 instrukcji zaworu Ease II, dotyczącym
czyszczenia dysku wdechowego i portu pacjenta.
Producent w zapisie: Jeśli jest
stosowanych jest filtr antybakteryjny, nie jest konieczne czyszczenie po każdym użyciu.
Jednak jest ono zalecane w odpowiedziach na pytania z dn. 26.04.2018, ani w żadnym
innym miejscu SIWZ, Zamawiający na dzień składnia ofert nie określił jednoznacznie, że
zamierza używać do podawania mieszaniny gazów z zakresu pakietu nr 3 urządzenia
redukcyjno -
dozującego wyposażonego w filtr antybakteryjny. W odpowiedzi na pytanie nr 7
Zamawiający potwierdził wymóg zaoferowania sprzętu zapewniającego bezpieczeństwo
pacjentów, w tym przeciwzakaźne, co potwierdza, że pierwotnie nie przewidział konieczności
stosowania filtra. Oznacza to również, iż przyszły dostawca nie będzie zobowiązany do
dostarczenia wraz z ustnikami do aplikacji mieszaniny gazu (pakiet 3. poz. 2), żadnego filtra
antybakteryjnego zabezpieczającego układ, w przypadku konieczności jego stosowania.
Powyższe wątpliwości może potwierdzić treść kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień
treści oferty z dnia 21.05.2018r, w którym Zamawiający zapytuje firmę Air Liquide, czy
antybakteryjne jednorazowego użytku filtry są zawarte w cenie zaoferowanego przedmiotu
zamówienia. Tutaj należy odejść od nurtu przewodniego tej części odwołania i wspomnieć, iż
takie działanie Zamawiającego stanowi jaskrawe naruszenie art, 87 ust. 1 ustawy PZP, w
którym ustawodawca kategorycznie zabronił prowadzenia między Zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakichkolwiek zmian w
jej treści. Na dzień składania ofert, żaden z elementów oferty Air Liquide nie przedstawia
chęci przedłożenia w zakresie pakietu nr 3 poz. 1.2 jakiegokolwiek elementu przedmiotu
zamówienia więcej niż ten wymieniony w formularzu asortymentowo - cenowym oraz opisie
przedmiotu zamówienia. Reasumując na dzień składania ofert, niezależnie od faktu, iż czy
zawór dozujący będzie wyposażony w dodatkowy filtr antybakteryjny (w tym przypadku
zaoferowany system do podawania mieszaniny gazów nadal jest niezgodnych z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia) czy nie?, to nie wynika z treści udostępnionej
oferty firmy Air Liquide, iż w/w filtr stanowi jej integralną część. W doktrynie i orzecznictwie
przyjmuje się, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego,
zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa
istotne postanowienia tej umowy. Z
uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych,
nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca
zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W orzecznictwie Izby podkreśla się
również, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna być oceniania z
uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 KC, tj. niezgodności oświadczenia woli
wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu
przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w
ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z
postanowieniami SIWZ. Sygn. akt KIO 2082/17 WYROK z dnia 20 października 2017 r.
Wedle Odwołującego na dzień składania ofert cena oferta firmy Air Liquide nie obejmowała
jednorazowego filtra antybakteryjnego. Z kolei treść wezwania Zamawiającego z dnia
21.05.2018r. oraz udzielona na nią odpowiedź firmy Air Liquide (21.05.2018r.) jednoznacznie
wskazuje na niedozwolone negocjacje pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą, dotyczące
treści złożonej oferty oraz stanowi jawne dokonywanie zmian w jej treści. Zdaniem
Odwołującego, konstrukcja zaoferowanego urządzenia redukcyjno - dozującego, nie
wyklucza możliwości jego zastosowania bez filtra antybakteryjnego. Potwierdza to zapis
instrukcji producenta zaworu Ease II - pkt. 5.3.1 -
„W przypadku korzystania z urządzenia
bez filtra a
ntybakteryjnego wyczyść system zgodnie z opisem w części 6 (Czyszczenie)". W
tym momencie rodzi się pytanie, co zrobi Zamawiający w przypadku gdy jego personel użyje
zaworu dozującego Ease II bez uprzedniego zamontowania filtra ?, a jak to producent podaje
w swojej instrukcji obsługi, jest to możliwe. Oczywiście - MUSI DOKONAĆ żmudnego i
czasochłonnego procesu czyszczenia dysku wdechowego i portu pacjenta, co czyni ofertę
firmy Air Liquide po raz kolejny niezgodną z ustawą Pzp oraz zapisami SIWZ (podlega
odrzuceniu), ponieważ jest to rutynowa konserwacja urządzenia, która z kolei wymaga
według instrukcji producenta, rozkręcania go na części, czyszczeniu, osuszaniu i dodatkowo
sterylizacji.
Dalej podał: „Załóżmy jednakże, że Zamawiający zostanie wyposażony przez
przyszłego wykonawcę w filtry antybakteryjne oraz dokonana specjalnych czynności
polegających na uświadomieniu personelu szpitala (operator urządzenia redukcyjno -
dozującego), o konieczności każdorazowego użycia w/w filtra po każdym pacjencie. Należy
podkreślić z pełną stanowczością, że nie uczyni to oferty firmy Air Liquide nie podlegającą
odrzuceniu. Wręcz przeciwnie. Z cytowanego fragmentu instrukcji pkt. 6.1, zdanie 1: Jeśli
jest stosowanych jest filtr antybakteryjny, nie jest konieczne czyszc
zenie po każdym użyciu,
jednak j
est ono zalecane" wynika niezbicie, iż podmiot odpowiedzialny za produkcję wyrobu
medycznego o nazwie w
łasnej Ease II, jednoznacznie zaleca/doradza/wskazuje na,
czyszczenie kluczowych elementów urządzenia redukcyjno - dozującego (dysk wdechowy i
port pacjenta). Słownik Języka Polskiego - „Zalecać": 1. «doradzić wykonanie czegoś» 2.
«wskazać na zalety czegoś lub kogoś». Wskazał ponownie na ustawę o wyrobach
medycznych, gdzie ustawodawca wskazał w art. 90 ust. 1, że „Wyrób powinien być właściwie
dostarczony, prawidłowo zainstalowany à utrzymywany oraz używany zgodnie z
przewidzianym zastosowaniem, a użytkownik wyrobu jest obowiązany do przestrzegania
instrukcji używania". Jest to jeden z niewielu zapisów w tym akcie prawnym, który reguluje
obowiązki użytkownika wyrobu medycznego, w tym przypadku Zamawiającego. W ustawie o
wyrobach medycznych odnajdujemy również definicję „incydentu medycznego" (art. 2, ust. 1,
pkt 14): „wadliwe działanie, defekt, pogorszenie właściwości lub działania wyrobu, jak
również nieprawidłowość w jego oznakowaniu lub instrukcji używania, które mogą lub mogły
doprowadzić do śmierci lub poważnego pogorszenia stanu zdrowia pacjenta lub użytkownika
wyrobu, a w przypadku wyrobu medycznego do diagnostyki in vitro lub wyposażenia wyrobu
medycznego do diagnostyki in vitro -
pośrednio także innej osoby". Wydaje się zatem
logicznym, iż rezygnacja przez Zamawiającego z zaleceń producenta urządzenia redukcyjno
-
dozującego do podawania mieszaniny i gazów, polegających na czyszczeniu dysku
wdechowego i portu pacjenta po każdym użyciu, co jest związane z koniecznością jego
rozkręcenia i wykonania dodatkowych czynności może doprowadzić do niepożądanych
efektów wśród pacjentów (zakażenia krzyżowe) lub nawet doprowadzić do wystąpienia
„incydentu medycznego". Wskazał ponadto na stronę internetową producenta zaworu Ease
II, firmę GCE. Na ogólnodostępnej stronie firmy GCE: (załącznik nr 3 do Odwołania),
odnajdujemy tam zapis dotyczący użytkowania zaworu W przypadku korzystania z filtru
pacjenta, dezynfekcja i sterylizacja nie jest obowiązkowa po zmianie pacjenta, jeśli filtr
pacjenta nie został zmoczony lub zwilżony. Powyższe potwierdza to, zdaniem
Odwołującego, dwie prawidłowości dotyczące zaworu Ease II: Pierwszą wcześniej
wymienioną, iż istnieje możliwość użycia w/w zaworu bez filtra antybakteryjnego, oraz Drugą
czysto techniczną - jak Zamawiający ma dokonać oceny czy filtr został zmoczony lub
zwilżony ? W omówionym wcześniej przypadku, o którym wspomina instrukcja producenta, w
sytuacji ekspozycji zaworu na krew lub wymiociny rozebranie urządzenia w celu jego
czyszczenie jest i tak niezbędne. Co jednak w przypadku możliwości zawilgocenia lub
zmoczenia filtra w sytuacji kondensacji pary wodnej w trakcie wdechów i wydechów
pacjenta? Wskazuje to jednoznacznie, iż najpewniejszą metodą bezpiecznego użytkowania
urządzenia redukcyjno - dozującego jest każdorazowe jego rozkręcenie, czyszczenie,
sterylizacja i ponowne złożenia po każdym użyciu, co jednoznacznie zaleca producent w
swojej instrukcji obsługi, co czyni ofertę firmy Air Liquide niezgodną z ustawą i nie
odpowiadającą treści SIWZ. Kolejnym dowodem, na potwierdzenie, że zaoferowany przez
firmę Air Liquide zawór dozujący nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (art. 89, ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP) jest analiza ogólnodostępnego filmu
instruktażowego producenta (firma GCE), stanowiącego uzupełnienie instrukcji obsługi
zaworu Ease II: (
tłumaczenie filmu jako załącznik nr 4 do Odwołania ), z którego wynika
jednoznacznie, że nawet w przypadku stosowania filtra antybakteryjnego czyszczenie należy
przeprowadzać raz w tygodniu - 1m:15s filmu. Reasumują wbrew temu, co twierdzi firma Air
Liquide w swoich wyjaśnieniach z dnia 14.05.2018r, producent w swoich materiał
jednoznacznie mówi o konieczności przeprowadzenia w konkretnych sytuacjach rutynowej
procedury polegającej na rozkręcaniu na części, czyszczeniu, osuszaniu, a następnie
dezynfekcji zaworu dozującego Ease II:
J
eżeli zawór na żądanie został skażony przez krew lub wymiociny czyszczenie jest
konieczne - instrukcjo;
J
eśli jest stosowanych jest filtr antybakteryjny, nie jest konieczne czyszczenie po każdym
użyciu. Jednak jest ono zalecone - instrukcja;
W przypadku korzystania z filtru pacjenta, dezynfekcja i sterylizacja nie jest obowiązkowa
po zmianie pacjenta, jeśli filtr pacjenta nie został zmoczony lub zwilżony - strona firmowa
producenta;
W pr
zypadku stosowania filtra antybakteryjnego czyszczenie należy przeprowadzać raz w
tygodniu -
film instruktażowy producenta zaworu;
Bliźniaczo podobne zagadnienie, dotyczące konieczności prowadzenia rutynowych vel
bieżących czynności konserwacyjnych i kontrolnych konkretnego zaworu dozującego do
podawania mieszaniny gazów (tlen i podtlenek azotu) było przedmiotem odwołania
wniesionego przez firmę Linde Gaz Polska Sp. z o.o. do Wojewódzkiego Szpitala
Specjalistycznego im. Najświętszej Maryi Panny w Częstochowie w sprawie dotyczące
postępowania przetargowego na dostawę gazów medycznych i technicznych, nr sprawy
DAZ.26.010.2018. Do rozprawy w tej sprawie nie doszło, ponieważ jak wynika z
postanowienia do sygn. Akt: KIO 945/18 z dnia 28.05.2018r. (załącznik nr 5 do Odwołania),
Zamawiający po zapoznaniu się z argumentacją uznał wszystkie zarzuty odwołania, a firma
Air Liquide, która wniosła przyłączenie do Odwołania po stronie Zamawiającego nie wniosła
jakiekolwiek sprzeciwu do podjętej przez Zamawiającego czynności. Należy nadmienić, iż
Zamawiający podjął swoją decyzję następnie dnia po zapoznaniu się treścią przyłączenia po
stronie Zamawiającego przez firmę Air Liquide. Zamawiający dokonał ponownej czynności
badania oferty, bez uwzględnienia oferty firmy Air Liquide. Świadczy to jednoznacznie o
trafności postawionych zarzutów w bieżącym jak i tamtym Odwołaniu, co z kolei potwierdza,
iż oferowany przez firmę Air Liquide zawór dozujący Ease II, który zgodnie z instrukcją
obsługi producenta wymaga rutynowych konserwacji t regularnej kontroli, polegających na
rozkręcaniu na części, czyszczeniu, osuszaniu, wymiany zużytych elementów, co czyni go
niezgodnym z treścią SIWZ oraz oczekiwaniami Zamawiającego.
W treści wyjaśnień z dn. 14.05.2018r., firma Air Liquide oświadczyła, iż oferowany przez
zawór dozujący Ease II podczas bieżącego użytkowania nie wymaga kontroli oraz, że
ewentualne zalecane kontrole przeprowadzane są przez wykwalifikowane personel ALP lub
na prośbę użytkownika. Oświadczenie to po raz kolejny jest nieprawdziwe i nie ma oparcia w
zapisach instrukcji obsługi producenta urządzenia Ease II.
W pkt. 7.1.3 instrukcji obsługi „Regularne kontrole i rutynowa konserwacja" znajdują się
następujące zapisy :
,,Następujące elementy muszę również być regularnie kontrolowane pod kątem zniszczeń
i zużycia i mogę być w razie potrzeby wymienianie przez użytkownika
„Uwaga-. W celu wymiany dysku wdechowego' uszczelki wdechowej, portu pacjenta i
uszczelki klapowego zaworu wydechowego postępuj zgodnie z instrukcjami w części 6. "
Pkt, 7.3.1 instrukcji - Kontrola wzrokowa (ppkt. 11,14,15,18,19,20) oraz pkt. 7.3.2 - test
szczelności (ppkt. 6) potwierdza, że budowa zaworu dozującego wymaga ingerencji w
strukturę urządzenia polegające na jego rozłożeniu na części. Wśród czynności kontroli
rocznej odnajdujemy również kilka czynności, z których jednoznacznie wynika konieczność
odkręcenia lub ingerencję w następujące części składowe zaworu dozującego Ease II:
Uszczelka klapowego zaworu wdechowego, Port pacjenta, Dysk wdechowy, Port pacjenta.
Jednocześnie całość pkt. 7 instrukcji produktu o nazwie własnej Ease II mówi o jego
konserwacji, która wymaga rozkręcania jego głównych elementów. Konserwacja - (Słownik
języka polskiego https://sip.pi/konserwacia1) zespół czynności zabezpieczających coś (np.
zabytki, dzieła sztuki, produkty spożywcze) przed zniszczeniem, psuciem się, utratą wartości
itp. Zapis
: „Następujące elementy muszę również być regularnie kontrolowane pod kątem
zniszczeń i zużycia i mogę być w razie potrzeby wymienianie przez użytkownika"
potwierdzają niezbicie, iż czynności wskazane w w/w fragmentach instrukcji producenta
mogą zostać wykonane bezpośrednio przez użytkownika, czyli personel Zamawiającego.
W części 8 „Wykrywanie usterek", producent zamieszcza Tabelę służącą jako pomoc w
korygowaniu prostych usterek urządzenia (bez konieczności zwrotu urządzenia do kontroli i
naprawy) -
„Zawór na żądanie nie przerywa przepływu po zwolnieniu przycisku testowego -
Działanie naprawcze wskazanego przez producenta - Zainstaluj zapasowy dysk wdechowy".
Dysk wdechowy wymieniony został we wspomnianej uprzednio części 6 - Czyszczenie.
Potwierdza to również, że czynność wymieniona w części 8 instrukcji wymaga rozkręcania
całości systemu do podawania mieszaniny gazów, co czyni ofertę firmy Air Liquide
niezgodną z treścią ustawy oraz SIWZ i oczekiwaniami Zamawiającego (art. 89 ust. 1, pkt. 1
i 2).
Odwołujący wskazał ponadto na art. 90 ust. 4 ustawy o wyrobach medycznych: „Wytwórca,
importer i dystrybutor wprowadzający do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub
sprowadzający na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu używania na tym terytorium
wyrób, który dla prawidłowego i bezpiecznego działania wymaga fachowej instalacji,
okresowej konserwacji, okresowej lub doraźnej obsługi serwisowej, aktualizacji
oprogramowania, okresowych lub doraźnych przeglądów, regulacji, kalibracji, wzorcowań,
sprawdzeń lub kontroli bezpieczeństwo -które zgodnie z instrukcją używania wyrobu nie
mogą być wykonane przez użytkownika-załącza do wyrobu wykaz podmiotów
upoważnionych przez wytwórcę lub autoryzowanego przedstawiciela do wykonywania tych
czynności".
Producent zaworu Ease II w swojej instrukcji użytkowania w powołanych fragmentach: pkt.
6., pkt. 7 i pkt. 8, nie zakazuje (a wręcz dopuszcza) wykonywania przytoczonych czynności
przez użytkownika - czyli personel Zamawiającego. Jest całkowicie sprzeczne z treścią
wyjaśnień firmy Air Liquide z dn. 14.05.201 Sr, ponieważ czynności te nie wymagają
zaangażowania wykwalifikowanego personelu wykonawcy - Air Liquide Polska, a
jednocześnie stanowią odpowiedź na treść wezwania Zamawiającego (art. 87 ust.1) z dn.
11.05.2018: „jednocześnie prosimy również o wskazanie ewentualnych czynności
wskazanych w instrukcji obsługi (a wymaganych przez producenta), które należą do
użytkownika", której firma Air Liquide nie udzieliła w wyjaśnieniach z dnia 14.05.2018. jest to
kolejny dowód, że oferta Air Liquide podlega odrzuceniu w nawiązaniu do art.89, ust. 1, pkt.
1 i 2 ustawy PZP.
Zamawiający w odpowiedzi nr 11 z dnia 26.04.2018r., ustanowił wymóg aby istniała
możliwość podawania leku (mieszaniny gazów) do 6 godzin, bez konieczności kontrolowania
morfologii krwi.
Zdaniem Odwołującego, lektura ogólnodostępnej charakterystyki produktu
leczniczego mieszaniny gazów tlen i podtlenek azot, o nazwie własnej Kalinox (załącznik nr
2 do Odwołania), stanowiącej przedmiot oferty firmy Air Liquide potwierdza jednoznaczni, iż
nie pozwala on na podawania w/w mieszaniny do 6 godzin, bez konieczności kontrolowania
morfologii krwi. Zapis z tejże charakterystyki udowadnia powyższy zarzut: „Czas inhalacji
mieszaniną zależy od czasu trwania przeprowadzanej procedury i na ogół nie powinien
przekraczać 60 minut ciągłej inhalacji w ciągu doby. jeżeli procedura jest powtarzana,
leczenie nie może trwać dłużej niż 15 dni. "
Jeszcze bardziej
– zdaniem Odwołującego - przekonywujące są deklaracje własne firmy Air
Liquide przedłożone Zamawiającemu w trakcie trwania postępowania, zarówno przed
otwarcie jak i po otwarciu ofert:
We
wniosku z dnia 30.04.2018 przedłożonego Zamawiającemu w oparciu o art. 38 ust. 1
ustawy Pzp -
(...) podtrzymanie tego bezpodstawnego zapisu z góry wyklucza możliwość
złożenia oferty przez wykonawcę, którego produkt leczniczy-gaz medyczny mieszanina
podtlen
ku azotu i tlenu w ilościach po 50% posiada zarejestrowane, a więc potwierdzone
badaniami klinicznymi wskazania
do stosowania w położnictwie. Zamawiający
podtrzymując ten absurdalny zapis z góry podjął decyzję o wykluczeniu wykonawcy,
którego produkt, z racji przeprowadzonych badań na grupie kobiet rodzących, a
potwierdzonych zarejestrowanymi wskazaniami (...). Podobnie w
treści wyjaśnień na
wezwanie o wyjaśnienie treści oferty z dn. 14.05.2018 r., gdzie także wskazano, że opis
ten nie ma żadnego uzasadnienia w przypadku stosowania gazu medycznego mieszaniny
podtlenku azotu i tlenu w ilościach po 50% w położnictwie, a podtrzymanie tego
bezpodstawnego zapisu z góry wyklucza możliwość złożenia oferty przez wykonawcę,
którego produkt leczniczy-gaz medyczny mieszanina podtlenku azotu i tlenu w ilościach
po 50% posiada zarejestrowane, a więc potwierdzone badaniami klinicznymi wskazania
do stosowania w położnictwie. (…)
Niezależnie od treści merytorycznej tych wniosków, które odbiegają od rzeczywistości i
prawdy (
co nie jest przedmiotem niniejszego Odwołania), należy stwierdzić, iż
zaproponowany przez firmę Air Liquide, o nazwie własnej Kalinox nie posiada możliwości
podawania leku (mieszaniny gazów) do 6 godzin, bez konieczności kontrolowania morfologii
krwi, co c
zyni ją niezgodną z treścią SIWZ oraz oczekiwaniami Zamawiającego i wypełnia
delegację jej odrzucenia w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy PZP. Jednak, jak podał
Odwołujący, to nie koniec zaniechania czynności do jakich był zobowiązany Zamawiający w
trakcie badania oferty firmy Air Liquide w zakresie zadania nr 3, odnośnie wymogu: aby
istniała możliwość podawania leku (mieszaniny gazów) do 6 godzin, bez konieczności
kontrolowania morfologii krwi. Zamawiający uznając wcześniej wyjaśnienia firmy Air Liquide
za niewystarczające, ponownie wezwał tego wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty,
zadając jednoznacznie sprecyzowane pytanie: „Czy zaoferowany przez Państwa gaz w poz.
i ma możliwości podawania leku (gazu) do 6 godzin bez konieczności kontrolowania
morfologii krwi?" Tym razem w wyjaśnieniach z dnia 21.05.2018, wykonawca Air Liquide
potwierdził, że oferowany przez nią gaz ma możliwość podawania do 6 godzin bez
konieczności kontrolowania krwi pacjenta. To stwierdzenie, w żaden sposób nie koreluje z
wcz
eśniejszymi deklaracjami firmy Air Liquide odnośnie oferowanego przedmiotu
zamówienia (Kalinox).- w treści wniosku o wyjaśnienie SIWZ z dnia 30.05.2018 (brak
odpowiedzi ze strony Zamawiającego - złożone po terminie przewidzianym w ustawie) oraz
treści wyjaśnień firmy Air Liquide z dnia 14.05.2018r. oraz zapisami Charakterystyki produktu
leczniczego (Załącznik nr 2 do Odwołania). Nasuwa się zatem tylko jeden wniosek, iż
późniejsza deklaracja z dnia 21.05.2018r w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa firmy Air
Liquide wprowadziła Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Powyższe
stanowi naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy PZP i narzuca na Zamawiającego
obowiązek wykluczenia tegoż oferenta z przedmiotowego postępowania, a w następstwie
tego faktu determinuje go do odrzucenia oferty firmy Air Liquide Polska na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 5 ustawy PZP. Wykonawca, firma Air Liquide w swoim wniosku z dn. 30.04.2018
oraz tre
ści wyjaśnień z dnia 14.05.2018 r. poza faktem, iż nie za bardzo umiał odnieść się
merytorycznie do wątpliwości Zamawiającego, związanych z postawionym wymogiem aby
istniała możliwość podawania leku (mieszaniny gazów) do 6 godzin, bez konieczności
kontrolo
wania morfologii krwi, dokonał samoistnie oceny produktu będącego w ofercie
Odwołującego. Poza nietrafnymi zarzutami wobec Zamawiającego, jakoby dopuścił do
możliwości złożenia tylko przez jednego wykonawcę (na rynku istnieje jeszcze jedna firma, z
zarejes
trowaną mieszaniną tlenu i podtlenku azotu, która spełnia wymóg możliwość
podawania leku (mieszaniny gazów) do 6 godzin, bez konieczności kontrolowania morfologii
krwi,), to jeszcze dodatkowo firma Air Liquide oskarżyła Odwołującego jakoby jej produkt nie
posiadał wskazań do stosowania w położnictwie, i stosowanie go u kobiet rodzących jest
eksperymentem medycznym. Oczywiście zarzut ten nie został poparty żadnymi wiążącymi
dowodami. Firma Air Liquide nawet nie potrafiła zidentyfikować bliżej rodzaju eksperymentu
medycznego, którym jakoby jest stosowanie mieszaniny gazów z oferty Odwołującej, czy jest
to jakoby eksperyment leczniczy ? czy może eksperyment badawczy ?, co definiuje Ustawa
z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty.
Odwołujący stwierdził, że (…) oczerniany przez firmę Air Liquide produkt z oferty
Odwołującej jest od wielu lat stosowany z powodzeniem w polskich jednostkach służby
zdrowia, w tym również w położnictwie, Decyzją Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów
Leczniczych W
yrobów Medycznych i Produktów Biobójczych został on dopuszczony do
obrotu jako produkt leczniczy w myśl ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo
farmaceutyczne (art. 7 ust. 2 i art. 29 ust. 2), dalej Ustawa Prawo farmaceutyczne - nr
pozwolenia 16433 (Załącznik nr 6 do Odwołania). Zgodnie z art. 23 ust. 2 ustawy Prawo
farmaceutyczne wydanie pozwolenia jest równoznaczne z zatwierdzeniem Charakterystyki
Produktu Leczniczego, ulotki oraz opakowań produktu leczniczego, Charakterystyka
Produktu Leczniczego jest dokumentem przeznaczanym dla fachowego personelu
medycznego, podczas gdy ulotka zawiera informacje adresowane do pacjenta. Zarówno w
charakterystyce produktu leczniczego (załącznik nr 7 do Odwołania) oraz ulotce dla pacjenta
można odnaleźć następującą informację : ENTONOX może być stosowany w późniejszych
etapach ciąży, w trzecim trymestrze i przy porodzie. Wskazuje to jednoznacznie, iż produkt z
oferty Odwołującego może być stosowany w położnictwie u kobiet rodzących, zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa. Oskarżenie Odwołującego przez firmę Air Liquide w
trakcie trwania postępowania (zarówno przed jaki po otwarciu ofert) jakoby jej produkt nie
posiadał wskazań do stosowania w położnictwie, i stosowanie go u kobiet rodzących jest
eksperymentem medycznym, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu w art. 14
ust. 1 i ust. 2 pkt. 2 u.z.n.k: 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie
nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy
albo przedsiębiorstwie; w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. 2.
Wiadomościami, o których mowo w ust. 1 są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd
informacje w szczególności o: 1) osobach kierujących przedsiębiorstwem; 2) wytwarzanych
towarach lub świadczonych usługach; 3) stosowanych cenach; 4) sytuacji gospodarczej lub
prawnej.
Zdaniem Odwołującego, działanie firmy Air Liquide polegające na
rozpowszechnianiu
nieprawdziwych i wprowadzających w błąd wiadomości o mieszaninie
gazów tlen/podtlenek azotu wytwarzanej i dystrybuowanym przez Odwołującego, stanowiącą
jednocześnie jego ofertę w zakresie pakietu nr 3, stanowi ewidentne naruszenie art. 14 ust. 1
i ust. 2 pkt. 2 u.z.n.k., co kolei determinuje Zamawiającego do odrzucenia jej n ofert z
przedmiotowego postępowania, ponieważ jest ona nieważna na podstawie odrębnych
przepisów (art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP)”. Odwołujący stwierdził, że oferta firmy Air
Liquide w zakresie przedmiotowego postępowania powinna zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt. 1,2,5,
i pkt 8 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Dodatkowo oferent Air
Liquide podlega wykluczeniu w myśl art. 24 pkt. 17 ustawy PZP.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (w piśmie z dnia 25 czerwca 2018 r. [z datą
jego wpływu: 26.06.2018 r.] wniósł o:
1.
oddalenie odwołania w całości z uwagi na fakt nienaruszenia przez Zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu przetargowym obowiązujących przepisów, tj. art. 7 ust. 1 i
3 ustawy PZP, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy PZP, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
PZP, art. 91 ust 1 w związku z art. 7 ustawy PZP;
2.
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych;
Zamawiający poparł wniosek Przystępującego — Air Liquide Polska Sp. z o.o., o
dopuszczenie dowodu z zeznań świadka P.W. na okoliczność sposobu działania urządzenia
oferowanego przez Przystępującego oraz na okoliczność, że urządzenie to jest zgodne z
wymogami SIWZ.
W tej odpowiedzi wskazał w szczególności na następujące okoliczności:
Pismem z dnia 21.05.2018r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o doprecyzowanie
udzielonych wyjaśnień w piśmie z dnia 14.11.2018r. w kwestiach dotyczących:
możliwości podawania leku (gazu) do 6 godzin bez konieczności kontrolowania morfologii
krwi?
Zamawiający podkreślił, że nie wymaga zapisów zamieszczonych w Charakterystyce
Produktu
Leczniczego o możliwości podawania leku ( gazu) do 6 godzin bez konieczności
kontrolowania morfologii krwi pacjenta, a także nie wymaga, aby ta możliwość podawania
leku ( gazu) do 6 godzin dotyczyła podawania leku w sposób ciągły. Natomiast wymaga
możliwości podawania leku (gazu) do 6 godzin bez konieczności kontrolowania krwi pacjenta
i w związku z powyższym potwierdzenia takiej właśnie możliwości Zamawiający oczekuje od
Wykonawcy.
czy zaoferowany zawór dozujący, zgodnie z instrukcją obsługi producenta, wymaga
rutynowych konserwacji i regularnych kontroli, p
olegających m.in. na rozkręceniu na
części, czyszczeniu, osuszaniu, wymiany zużytych elementów? Jednocześnie prosimy
również o wskazanie, ewentualnych czynności wskazanych w instrukcji obsługi ( a
wymaganych przez producenta), które należą do użytkownika;
Z załączonych do wyjaśnień dokumentów tj. „instrukcji obsługi” na stronie 9 wynika, że
czyszczenie dysku wdechowego i portu pacjenta nie jest konieczne po każdym użyciu w
przypadku stosowania filtru antybakteryjnego wymienianego po każdym pacjencie. W
związku z tym, że na stronie 19 tejże Instrukcji obsługi przedmiotowy filtr wymieniony jest w
„akcesoriach opcjonalnych” na żądanie, Zamawiający prosi o wyjaśnienie, czy aby spełnić
wymogi zawarte w SIWZ niezbędne filtry antybakteryjne jednorazowego użytku filtry są
zawarte w cenie zaoferowanego przedmiotu zamówienia? Zamawiający podkreślił, że treść
w/w pisma nie stanowi naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp. Celem postępowania jest uzyskanie
produktu (usługi), która spełnia oczekiwania zamawiającego, określone w SIWZ,
jednocześnie zapewnia bezpieczeństwo i wygodę pacjentów. Zamawiający, jako jednostka
sektora finansów publicznych, dokonując wydatkowania środków publicznych, obowiązany
jest stosować zasadę efektywności, celowości i przejrzystości. Zatem, przed dokonaniem
wyboru najkorzystniejszej oferty, musi mieć pełną wiedzę co do parametrów i właściwości
oferowanych przez wykonawców produktów (usług). Obowiązkiem Zamawiającego, w
przypadku wątpliwości, jest ich wyjaśnienie. W konkluzji stwierdził, że w niniejszym stanie
faktycznym było to konieczne, ponieważ Przystępujący błędnie zinterpretował pytanie do
SIWZ i odpowiedź nr 11 , zamieszczone na jego stronie internetowej dnia 26.04.2018 r.
Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się słusznym, iż regulacja art. 87 ust.
1 ustawy Pzp powinna być rozpatrywana w kategoriach kompetencji zamawiającego. A
zatem zamawiający ma prawo żądać wyjaśnień, ale też obowiązek ich zażądania po to, by
wypełnić powinność przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty.
Zamawiający korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia złożone przez wykonawcę
oświadczenie woli. Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste „narzędzie” zamawiającego,
dzięki któremu ma on możliwość pozyskania dodatkowych informacji. W przypadkach
wątpliwości pozwala mu ono na należytą ocenę sytuacji (oferty) ( wyrok KIO : sygn. akt
117/17. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dot
yczących treści złożonych przez nich ofert. Zamawiający nie ma obowiązku wyjaśniania
treści oferty w sytuacji, gdy ta podlega odrzuceniu. Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie
wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia oferty wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, nie można mówić o bezwzględnym obowiązku
wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Nie wolno
jednak pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na zamawiającym, a więc rzetelnego
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 87 ust. 1 Pzp powinien
być rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego
do żądania wyjaśnień, połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu
wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty.
Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia (art. 87 ust. 1 Pzp), wyjaśnia treść złożonej
oferty.
Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w
przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli zamawiającemu
dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty. Uzyskane dodatkowe informacje
(wyjaśnienia) nie mogą jedynie zmienić treści oferty. Wyjaśnienia muszą zatem ograniczać
się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie
mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Wskazał także na orzecznictwo KIO
(Przykładowo: wyrok o sygn. akt: KIO 2006/17), w którym Krajowa Izba Odwoławcza
zwróciła uwagę, że zamawiający nie może nie wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
zakładając z góry, że wyjaśnienia te nie wniosą nic nowego do sprawy, bądź będą
prowadziły do istotnej zmiany treści oferty. Dopóki zamawiający nie otrzyma tych wyjaśnień
nie może przesądzić o niezgodności oferty z treścią SIWZ. Po otrzymaniu wyjaśnień
zamawiający powinien ponownie poddać ocenie daną ofertę, gdyż złożonymi wyjaśnieniami
wykonawca jest związany na równi ze złożoną ofertą. Uzyskanie takich wyjaśnień jest
niezbędne również z tego powodu, iż w przypadku odrzucenia oferty ciężar udowodnienia
zaistnienia przesłanek wskazanych w odrzuceniu spoczywa na zamawiającym (art. 190 ust.
1 Pzp). Tylko jednoznaczne wykazanie niezgodności treści oferty z SIWZ wraz z
jednoznacznym wykazaniem braku możliwości dokonania poprawy treści oferty w trybie
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp uprawnia i zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia takiej
oferty. (...).
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zgodnie ze stanowiskiem
ugruntowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawcy ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji, będących
wynikiem błędów lub braku wymaganej staranności przy sporządzaniu dokumentacji
postępowania przez Zamawiającego, w tym w szczególności przy sporządzaniu opisu
przedmiotu zamówienia, którego skutkiem jest wywodzenie przez Zamawiającego oczekiwań
nie wyartykułowanych wprost w SIWZ. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia
21.05.20
18r., Przystępujący wyjaśnił, że:
-
zaoferowany gaz ma możliwość podawania do 6 godzin bez konieczności kontrolowania
morfologii krwi pacjenta,
-
zaoferowane ustniki do aplikacji gazu zawierają filtry antybakteryjne jednorazowego użytku,
które zostały wliczone w cenę produktu.
Uznając powyższe wyjaśnienia za wyczerpujące, Zamawiający uznał ofertę Przystępującego
za zgodną z SIWZ, zatem niepodlegającą odrzuceniu. Po dokonaniu oceny ofert,
zamawiający za najkorzystniejszą ( kryterium ceny 100%), uznał ofertę Air Liquide Polska
Sp. z o.o.
Zamawiający podkreślił, że dochował wszelkiej staranności, wzywając
Przystępującego do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
złożonej oferty. Przystępujący w ocenie zamawiającego wykazał, że zaoferowana cena jest
ceną korzystną dla zamawiającego, nie będąc jednocześnie ceną rażąco niską.
Odnosząc się do zarzutów odwołania, w ocenie zamawiającego zarzut naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt. 17 PZP jest bezpodstawny, ponieważ Wykonawca przedstawił rzetelne
inform
acje na temat oferowanego produktu, na podstawie instrukcji obsługi, karty
charakterystyki produktu leczniczego oraz swojej wiedzy. Jego zdaniem, r
ównież
bezpodstawny jest zarzut naruszania art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP, ponieważ ważność oferty
należy badać przede wszystkim w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego. Zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
SIWZ ( art. 91 ust. 1
). Zatem, a contrario, nie naruszył w/w przepisu PZP. Odnosząc się do
zarzutu n
iezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ, w zakresie:
1. wymogu zamawiającego, aby istniała możliwość podawania leku ( mieszaniny gazów) do
6 godzin bez konieczności kontrolowania morfologii krwi,
2. wymogu zaoferowania zaworu dozującego, który zgodnie z instrukcją obsługi producenta
nie wymaga rutynowych konserwacji i regularnej kontroli, polegających na rozkręceniu na
części, czyszczeniu, osuszaniu, wymiany zużytych elementów., zamawiający ocenia w/w
zarzut jako bezzasadny za następujących względów:
(1)
Zamawiający nie wymagał zapisów zamieszczonych w Charakterystyce Produktu
Leczniczego o możliwości podawania leku ( gazu) do 6 godzin bez konieczności
kontrolowania krwi pacjenta. Zamawiający wymagał możliwości podawania leku (gazu) do 6
godzin bez
konieczności kontrolowania morfologii krwi pacjenta. Przystępujący pismem z
dnia 21.05.2018r. potwierdził, że oferowany przez niego gaz medyczny spełnia w/w wymóg.
Ponadto biorąc pod uwagę karty charakterystyki obydwu produktów, należy stwierdzić, że ich
skład chemiczny jest taki sam: podtlenek azotu 50% i 50% tlen, zatem ich wpływ na procesy
biochemiczne zachodzące w organizmie jest tożsamy. W/w gaz stosowany jest w oddziale
Ginekologiczno -
Położniczym WSzZ w Lesznie do łagodzenia bólu porodowego.
Rozpoc
zęcie stosowania gazu medycznego lekarz prowadzący poród wpisuje do karty
zleceń lekarskich, a samo podawanie następuje doraźnie w chwili wystąpienia skurczu
porodowego.
W tym zakresie Zamawiający nie dopatrzył się, aby Przystępujący w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające w
błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ( art. 24 ust. 1 pkt. 17 PZP).
(2)
Użytkowanie zaworu dozującego w warunkach szpitalnych wymaga zachowania
odpowiednich procedur epidemiologicznych , bez względu na proponowane rozwiązania czy
udogodnienia stosowania zaworu.
Oferowany przez przystępującego sprzęt ma kontakt tylko
z błonami śluzowymi. Wdychana mieszanina gazów , jest następnie wydychana przez
boczne części aparatu, bez możliwości wlotu z powrotem do środka. W przypadku
stosowania oferowanego przez przystępującego zestawu, tj. ustnik z filtrem antybakteryjnym,
nie ma podstaw do ingerowania w str
ukturę zaworu dozującego i czyszczenia jego wnętrza,
tym samym oferowany przez przystępującego zawór spełnia wymogi SIWZ. Przystępujący w
toku wyjaśnień wprost określił, że nie ma potrzeby w czasie normalnego użytkowania i
konserwacji ingerencji w struktur
ę oferowanego przez Przystępującego urządzenia,
polegającej na rozłożeniu go na części. W przypadku stosowania przez zamawiającego
będących przedmiotem oferty ustników jednorazowych z filtrem antybakteryjnym, nie ma
potrzeby czyszczenia zaworu po każdym użyciu z ingerencją w jego wnętrze. Budowa
zaoferowanego zaworu zabezpiecza go również przed przypadkową ingerencją osób
trzecich, ale daje możliwość dezynfekcji lub sterylizacji w przypadku kontaminacji zgodnie z
epidemiologicznymi procedurami szpitalnymi (plan higieny szpitalnej). W ocenie
Zamawiającego, nie stanowi to żadnego uchybienia siwz, gdyż każdy produkt/powierzchnia
który stosowany jest w lecznictwie, a tym bardziej w lecznictwie zamkniętym, powinien być
zdatny do sterylizacji /dezynfekcji, o ile nie jest produktem do jednorazowego stosowania.
Oferowane przez Przystępującego, kompatybilne z zaworem dozującym ustniki i filtry są
jednorazowymi produktami medycznymi, tak samo, jak obecnie stosowane przez
Zamawiającego ustniki dostarczane przez Odwołującego. Ustnik wraz z filtrem jest
przypisany do pacjentki.
Twierdzenie Odwołującego, że czynność czyszczenia oferowanego
przez Przystępującego urządzenia jest notoryczna, nie znajduje potwierdzenia w świetle
zgromadzonej dokumentacji. Ponadto, ze względu na tożsamy skład chemiczny gazów
oferowanych przez Odwołującego i Przystępującego, możliwe działania niepożądane są
jednakowe.
Również twierdzenie Odwołującego, iż najpewniejszą metodą bezpiecznego
użytkowania urządzenia redukcyjno — dozującego oferowanego przez Przystępującego jest
każdorazowe jego rozkręcenie, czyszczenie, sterylizacja i ponowne złożenie po każdym
użyciu, co jednoznacznie zaleca producent w swojej instrukcji obsługi, stanowi
nadinterpretację instrukcji obsługi. Z punktu 6.1 instrukcji obsługi wynika, że: jeśli stosowany
jest filtr antybakteryjny, nie jest konieczne czyszczenie po każdym użyciu. Jednak jest ono
zalecane. Filtr antybakteryjny jednorazowego użytku należy wymienić po każdym pacjencie.
Jeżeli zawór na żądanie został skażony przez krew lub wymiociny, czyszczenie jest
konieczne.
Konieczność czyszczenia jakiegokolwiek sprzętu lub urządzenia szpitalnego po
kontakcie z materiałem biologicznym pochodzącym od pacjenta jest oczywista. Podkreślił, że
również oferowany przez Odwołującego zawór dozujący podlega procedurze czyszczenia i
dezynfekcji, jak również konserwacji. Pełne szczegóły dotyczące demontażu, czyszczenia i
dezynfekcji można znaleźć w podręczniku serwisowym.
Reasumując, Zamawiający ocenił zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP za niezasadny,
jak również nie dopatrzył się naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez udzielenie zamówienia
wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy PZP, jak również
naruszenia art. 89 ust 1 pkt 1 PZP.
W załączeniu do odpowiedzi m.in. przedstawił Instrukcję
stosowania zaworu dozującego oferowanego przez Linde Gaz Sp. z o.o.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (w piśmie z dnia 15
czerwca 2018 r.-
data wpływu do Prezesa KIO dnia 18.06.18) przystąpił wykonawca - Air
Liquide z siedzibą w Krakowie wnosząc o oddalenie odwołania oraz o dopuszczenie dowodu
z zeznań świadka P.W. na okoliczność sposobu działania urządzenia oferowanego przez
Przystępującego oraz na okoliczność, że urządzenie to jest zgodne z wymogami SIWZ.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła iż zważyła, co następuje:
Odwołanie zostało wniesione w zakresie Pakietu 3: „Gaz medyczny do znieczuleń.”
Odwołujący - Linde Gaz Sp. z o.o. w odwołaniu wskazał, że Zamawiający naruszył zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę
udzielenia zamówienia, albowiem dokonał wyboru oferty Przystępującego Konsorcjum z
naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz jej art. 91 ust 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp
, która
to oferta nie jest najkorzystniejszą. Ta oferta zdaniem Odwołującego podlega odrzuceniu na
podstawie:
art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 82 ust.3 i art. 87 ust.1 tej ustawy, albowiem jest ona
niezgodna z ustawą z uwagi na prowadzone negocjacje które doprowadziły do zmiany
treści oferty;
art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, albowiem jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co do:
a.
możliwości podawania leku (mieszaniny gazów) do 6 godzin, bez konieczności
kontrolowania morfologii krwi
b. kwestii, aby zaoferowany zawór dozujący, zgodnie z instrukcją obsługi producenta, nie
wymagał rutynowych konserwacji i regularnych kontroli, polegających m.in. na
rozkręceniu na części, czyszczeniu, osuszaniu, wymiany zużytych elementów?
art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp w związku z art. 24 ust.1 pkt 17 tej ustawy albowiem Przystępujący
Air Liquide, powinien zostać wykluczony z postępowania z uwagi na fakt, że w wyniku
l
ekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu;
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
w związku z art. 14 ust. 1 i ust. 2 pkt. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem jest nieważna na podstawie wskazanego
przepisu ustawy o z.n.k.
Izba nie rozpoznawała zarzutu naruszenia art. 14 ust. 1 i ust. 2 pkt. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem do rozstrzygania w tym przedmiocie
właściwym jest inny organ, a mianowicie przede wszystkim Urząd Ochrony Konkurencji i
Konsumentów lub sąd powszechny. Ten zarzut bowiem oparty był na argumentacji
naruszania dobrego imienia firmy. Tym samym
przesłanka z art. 89 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp
nie m
ogła stanowić podstawy dla odrzucenia oferty Przystępującego, albowiem ten przepis
statuuje obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli jest dana oferta nieważna na podstawie
odrębnych przepisów. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym wskazywany
przez Odwołującego przepis art. 14 ust. 1 i ust. 2 pkt 2,nie zawiera norm prawnych, które
stanowiłyby o nieważności oferty, w przypadku gdy wykonawca przystępujący do przetargu
prowadzonym na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych rozpowszechnia
nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd (…) wiadomości o innym przedsiębiorcy albo
przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody (…) w tym jak w
ust.2 pkt 2 o (…) wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach (…) . Zatem nawet
gdyby przyjąć, że Przystępujący Air Liquide rozpowszechniał nieprawdziwe i wprowadzające
w błąd wiadomości o mieszaninie gazów tlen/podtlenek azotu wytwarzanej i
dystrybuowanym przez Odwołującego, to wbrew jego twierdzeniom, nie determinowało
Zamawiającego do odrzucenia oferty Przystępującego na wskazywanej podstawie prawnej z
art. 89 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp. Przepisy prawa
zamówień publicznych nie przewidują sankcji
nieważności oferty w sytuacji naruszenia wymogów wynikających z ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Także pozostałe podniesione w odwołaniu zarzuty, co do ich meritum nie są zasadne.
Izba zgodziła się z Zamawiającym, że na gruncie ustawy Pzp, w tym jej art. 87 ust.1 nie ma
przeszkód, aby Zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania
odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości [oczywiście poza przypadkami opisanymi w
art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy wykonawca nie udziela wyjaśnień,
albo też bez obiektywnej uzasadnionej przyczyny spóźnia się z ich udzieleniem]. Oceniając
bowiem wyjaśnienia zamawiający powinien kierować się zasadami logiki oraz posiadaną
przez siebie profesjonalną wiedzą w zakresie danego rodzaju zamówień i znajomością
rynku, zwłaszcza lokalnego, na którym zamawia dany produkt, jak w przypadku tego zaworu,
od lat. W
yjaśnień nie może oczywiście przyjmować tylko pro forma (byle zostały jakieś
złożone), ale oceniać je przez pryzmat ich realności, a mianowicie czy realne jest uzyskanie
produktu zgodnego z wymaganiami, w tym przypadku technicznymi, specyfikacji.
W stanie faktycznym tej sprawy w kierowanych do
Przystępującego na podstawie art. 87
ust.1 ustawy Pzp wezwaniach (z dnia 11 maja oraz 21maja)
i udzielanych wyjaśnieniach (z
dnia 14 maja oraz 21 maja)
Izba nie dopatrzyła się wskazywanych przez Odwołującego
wadliwości, a mianowicie, że zastosowania procedura prowadziła do zabronionych ustawą
negocjacji i w konsekwencji do zmiany złożonego przez Przystępującego w ofercie
oświadczenia woli.
Tak jak wskazywał Zamawiający w piśmie z dnia 21.05.2018 r. zwrócił się do
Przystępującego o doprecyzowanie udzielonych wyjaśnień w piśmie z dnia 14.11.2018r. w
kwestiach
dotyczących:
możliwości podawania leku ( gazu) do 6 godzin bez konieczności kontrolowania morfologii
krwi?
W tym piśmie podkreślił, że nie wymagał zapisów zamieszczonych w
Charakterystyce Produktu
Leczniczego o możliwości podawania leku ( gazu) do 6 godzin
bez konieczności kontrolowania morfologii krwi pacjenta, a także nie wymagał, aby ta
możliwość podawania leku ( gazu) do 6 godzin dotyczyła podawania leku w sposób
ciągły. Natomiast wymagał możliwości podawania leku (gazu) do 6 godzin bez
konieczności kontrolowania krwi pacjenta i w związku z powyższym potwierdzenia takiej
właśnie możliwości Zamawiający oczekuje od Wykonawcy.
czy zaoferowany zawór dozujący, zgodnie z instrukcją obsługi producenta, wymaga
rutynowych konserwacji i regularnych kontroli, polegających m.in. na rozkręceniu na
części, czyszczeniu, osuszaniu, wymiany zużytych elementów? Prosił o wskazanie,
ewentualnych czynności wskazanych w instrukcji obsługi (a wymaganych przez
producenta), które należą do użytkownika, jednocześnie wskazując, że: „Z załączonych
do wyjaśnień dokumentów tj. „instrukcji obsługi” na stronie 9 wynika, że czyszczenie
dysku wdechowego i portu pacjenta nie jest konieczne po każdym użyciu w przypadku
stosowania filtru antybakteryjnego wymienianego po każdym pacjencie. W związku z tym,
że na stronie 19 tejże Instrukcji obsługi przedmiotowy filtr wymieniony jest w „akcesoriach
opcjonalnych” na żądanie, Zamawiający prosi o wyjaśnienie, czy aby spełnić wymogi
zawarte w SIWZ niezbędne filtry antybakteryjne jednorazowego użytku filtry są zawarte w
cenie
zaoferowanego przedmiotu zamówienia?
Niewątpliwie celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie
produktu (usługi), która spełnia oczekiwania zamawiającego, określone w SIWZ, który
jednocześnie zapewnia bezpieczeństwo i wygodę pacjentów. Zatem, przed dokonaniem
wyboru najkorzystniejszej oferty,
zamawiający musi mieć pełną wiedzę co do parametrów i
właściwości oferowanych przez wykonawców produktów (usług). Obowiązkiem
Zamawiającego, w przypadku wątpliwości, jest ich wyjaśnienie. W niniejszym stanie
faktycznym było to szczególnie konieczne, ponieważ Przystępujący błędnie zinterpretował
py
tanie do SIWZ i odpowiedź nr 11, zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego
26.04.2018 r.
Dokonując zatem zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert słusznym było
skierowanie do Przystępującego kolejnych zapytań w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdza
także, że zamawiający korzystając z uprawnienia przewidzianego we
wskazanym art. 87 ust.1 Pzp, ma prawo
wyjaśnić złożone przez wykonawcę oświadczenie
woli w ofercie
. Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste „narzędzie” zamawiającego, dzięki
któremu ma on możliwość pozyskania dodatkowych informacji. W przypadkach wątpliwości
pozwala mu ono na należytą ocenę sytuacji (oferty). Tak jak podkreśla się w orzecznictwie
KIO (przykładowo wyrok o sygn. akt 117/17): „W toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez nich ofert.
Zamawiający nie ma obowiązku wyjaśniania treści oferty w sytuacji, gdy ta podlega
odrzuceniu. Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności
odrzucenia oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp,
nie można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do składania
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Nie wolno jednak pominąć w tym miejscu
obowiązku, jaki ciąży na zamawiającym, a więc rzetelnego przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia. Przepis art. 87 ust. 1 Pzp powinien być rozpatrywany w kategoriach
uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień,
połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku
przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający,
korzystając z tego uprawnienia (art. 87 ust. 1 Pzp), wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem
wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach
wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać
należytego badania i oceny złożonej oferty. Uzyskane dodatkowe informacje (wyjaśnienia)
nie mogą jedynie zmienić treści oferty. Wyjaśnienia muszą zatem ograniczać się wyłącznie
do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast
jej rozszerzać ani ograniczać”. Podobnie w wyroku sygn. akt: KIO 2006/17, Izba zwróciła
uwagę, że zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp
jedynie w sytuacji ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie
zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. Także zgodnie z ugruntowaną linia
orzeczniczą (zarówno sądów powszechnych jak i Krajowej Izby Odwoławczej), czynność
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp powinno poprzedzić wezwanie
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający dokonując
czynności badania i oceny ofert nie może opierać się wyłącznie na formularzu oferty a w
szczególności na innym nie wymaganym dokumencie, lecz powinien poddać ocenie również
złożone wyjaśnienia w kontekście zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami
ustalonymi w treści SIWZ. W zakresie obowiązku ustalenia rzeczywistej treści oferty
zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i
dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych.
Wobec tego zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty
jest wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie tylko
uprawniony, do żądania wyjaśnień. Krajowa Izba Odwoławcza zwracała uwagę, że
zamawiający nie może nie wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień, zakładając z góry, że
wyjaśnienia te nie wniosą nic nowego do sprawy, bądź będą prowadziły do istotnej zmiany
treści oferty. Dopóki zamawiający nie otrzyma tych wyjaśnień nie może przesądzić o
niezgodności oferty z treścią SIWZ. Po otrzymaniu wyjaśnień zamawiający powinien
ponownie poddać ocenie daną ofertę, gdyż złożonymi wyjaśnieniami wykonawca jest
związany na równi ze złożoną ofertą. Uzyskanie takich wyjaśnień jest niezbędne również z
tego powodu,
że w przypadku odrzucenia oferty ciężar udowodnienia zaistnienia przesłanek
wskazanych w odrzuceniu spoczywa na zamaw
iającym (art. 190 ust. 1 Pzp).
Zdaniem Izby,
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 21 maja 2018 r. (w piśmie z
tej samej daty)
wyjaśnił, że:
zaoferowany gaz ma możliwość podawania do 6 godzin bez konieczności kontrolowania
morfologii krwi pacjenta,
zaoferowane ustniki do aplikacji gazu zawierają filtry antybakteryjne jednorazowego użytku,
które zostały wliczone w cenę produktu.
Zamawiający miał zatem podstawy uznać te wyjaśnienia za wyczerpujące i w konsekwencji
uznać ofertę Przystępującego za zgodną z SIWZ, niepodlegającą odrzuceniu oraz stosując
jedyne kryterium ceny,
za najkorzystniejszą uznać ofertę Air Liquide Polska Sp. z o.o.
Odno
śnie wskazywanego w odwołaniu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 17 Pzp Izba nie
zgadzając się z jego zasadnością podzieliła pogląd Zamawiającego, że Przystępujący
przedstawił rzetelne informacje na temat oferowanego produktu, na podstawie Instrukcji
obsługi, karty charakterystyki produktu leczniczego oraz swojej wiedzy. Przedstawiał
ponadto argumenty potwierdzające funkcjonalności jego produktu w kontekście wymagań,
które były skutkiem nieprawidłowej ich interpretacji. Paradoksalnie potwierdzał fakt
niespełnienia tych, które de facto nie były wymagane, przyznając, że spełnia te, które
rzekomo miały ograniczać jego uczestnictwo w tym przetargu. Tym samym Zamawiający
słusznie nie dopatrzył się w takim zachowaniu Przystępującego lekkomyślności lub
niedbalstwa w przedstawianiu informacji (i to
wprowadzających w błąd zamawiającego,
mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia). Tak jak Zamawiający podkreślał w odniesieniu do
pierwszego z parametrów spornych, że wymagał możliwości podawania leku (gazu) do 6
godzin
(nie w sposób ciągły) bez konieczności kontrolowania morfologii krwi pacjenta. Z kolei
w zakresie użytkowania zaworu wymagał zaoferowania zaworu dozującego, który zgodnie z
instrukcją obsługi producenta nie wymaga rutynowych konserwacji i regularnej kontroli,
polegających na rozkręceniu na części, czyszczeniu, osuszaniu, wymiany zużytych
elementów. Zdaniem Izby nie ma podstaw, aby kwestionować ustalenia Zamawiającego, że
o
ferowane przez Przystępującego, kompatybilne z zaworem dozującym ustniki i filtry są
jednorazowymi produktami medycznymi, tak samo, jak obecnie stosowane przez
Zamawiającego ustniki dostarczane przez Odwołującego. Ustnik wraz z filtrem jest
przypisany do pacjentki.
Twierdzenie Odwołującego, że czynność czyszczenia oferowanego
przez Przys
tępującego urządzenia jest notoryczna, nie znajduje potwierdzenia w świetle
zgromadzonej dokumentacji. Ponadto, ze względu na tożsamy skład chemiczny gazów
oferowanych przez Odwołującego i Przystępującego, możliwe działania niepożądane są
jednakowe.
Również twierdzenie Odwołującego, że najpewniejszą metodą bezpiecznego
użytkowania urządzenia redukcyjno-dozującego oferowanego przez Przystępującego jest
każdorazowe jego rozkręcenie, czyszczenie, sterylizacja i ponowne złożenie po każdym
użyciu, co jednoznacznie zaleca producent w swojej instrukcji obsługi, stanowi
nadinterpretację instrukcji obsługi. Z punktu 6.1 instrukcji obsługi wynika, że: jeśli stosowany
jest filtr antybakteryjny, nie jest konieczne czyszczenie po każdym użyciu. Jednak jest ono
zalecane.
Filtr antybakteryjny jednorazowego użytku należy wymienić po każdym pacjencie.
Jeżeli zawór na żądanie został skażony przez krew lub wymiociny, czyszczenie jest
konieczne.
Konieczność czyszczenia jakiegokolwiek sprzętu lub urządzenia szpitalnego po
kontakc
ie z materiałem biologicznym pochodzącym od pacjenta jest oczywista. Także
oferowany przez Odwołującego zawór dozujący podlega procedurze czyszczenia i
dezynfekcji, jak również konserwacji. Szczegóły dotyczące demontażu, czyszczenia i
dezynfekcji
zostały przedstawione na rozprawie w ramach prezentacji obu urządzeń.
Tym samym
ustalenia w tej sprawie nie potwierdziły zarzutu naruszenia art. 89 ust.1
pkt 1 Pzp w zw. z art. 82 ust.3 i art. 87 ust.1 tej ustawy, a także art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, oraz
art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp w związku z art. 24 ust.1 pkt 17 tej ustawy a tym samym w świetle
tych ustaleń także nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz jej art.
91 ust 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp podnoszony wobec wyboru oferty
Przystępującego jako
najkorzystniejszej w zakresie Pakietu 3.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji orzeczenia.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).
………………………………..
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - Linde Gaz Polska Sp. z
o.o., ul. Prof. Michała Życzkowskiego 17, 31-864 Kraków i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4.235 zł 21 gr (słownie: cztery
tysiące dwieście trzydzieści pięć złotych dwadzieścia jeden groszy), która to kwota
obejmuje:
wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy) oraz koszty dojazdu na rozprawę w kwocie 635 zł 21 gr
(słownie: sześćset trzydzieści pięć złotych dwadzieścia jeden groszy).
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
………………………………………..
Sygn. akt KIO 1165/18
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zmianami) [ustawa
Pzp],
którego przedmiotem jest „Sukcesywna dostawy gazów medycznych dla
Wojewódzkiego Szpital Zespolonego w Lesznie” (dalej Zamawiający). Ogłoszenie o
zamówieniu zostało zamieszczone w w Biuletynie Zamówień Publicznych po numerem
548693-N-2018 z dnia 2018-04-20
zwanym dalej „Postępowaniem".
Wykonawca
Linde Gaz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie [Odwołujący] stwierdził, że
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu naruszył zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz udzielił zamówienia wykonawcy, który nie został
wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, co stanowi naruszenie jej art. 7 ust. 1 i 3.
Wskazał na czynności podjęte z naruszenie ustawy Pzp, a mianowicie:
1) art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oraz jej art. 82 ust.3, z uwagi na badanie
, ocenę i uznanie
za najkorzystniejszą ofertę wykonawcy - AIR LIQUIDE Polska Sp. z o.o., z Krakowa,
(dalej Air Liquide), która powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona, albowiem jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotny warunków zamówienia;
2)
art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp w nawiązaniu do jej art. 82, ust. 3 oraz art. 87 ust. 1 z
uwagi na badanie, ocenę i uznanie za najkorzystniejszą ofertę wykonawcy - Air Liquide,
która powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona, albowiem jest ona niezgodna z
ustawą;
3)
art. 24 ust. 1, pkt. 17 ustawy Pzp oraz jej art. 89 ust.1 pkt 5 z uwagi na badanie, ocenę i
uznanie za najkorzystniejszą ofertę wykonawcy - Air Liquide, który to wykonawca
powinien być wykluczony z postępowania, albowiem w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informację wprowadzającą w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, a jego oferta podlega odrzuceniu;
4) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy
Pzp w nawiązaniu do art. 14 ust. 1 i ust. 2 pkt. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 89 ust. 1, pkt. 8 ustawy Pzp, z
uwagi na wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy - Air Liquide albowiem
uznana za najkorzystniejszą oferta, powinna zostać odrzucona, jako nieważna na
podstawie odrębnych przepisów.
Odwołujący wniósł o:
(1)
powtórzenie czynności związanych z badaniem i oceną ofert w niniejszym postępowaniu;
(2)
powtórzenie czynności związanych z badaniem i oceną ofert w pakiecie nr 3 iw zakresie
tego pakietu;
(1) odrzucenie w pakiecie nr 3 oferty wykonawcy: Air Liquide -
ponieważ treść tej oferty:
(a)
jest niezgodna z ustawą, w związku z czym powoduje wyczerpanie przesłanki do
odrzucenia oferty w myśl art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP;
(b)
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w związku z czym
powoduje wyczerpanie przesłanki do odrzucenia oferty w myśl art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
PZP;
(2)
wykluczenie z postępowania firmy Air Liquide - ponieważ w wyniku lekkomyślności
l
ub niedbalstwa, przedstawiła ona informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, w związku z czym powoduje wyczerpanie
przesłanki do wykluczenia wykonawcy w myśl art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy PZP;
(3) odrzucenie oferty wykonawcy Air Liquide -
ponieważ została złożona przez
wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w związku
z czym powoduje wyczerpanie przesłanki do odrzucenia oferty w myśl art. 89 ust. 1 pkt. 5
ustawy PZP;
(4) odrzucenie oferty wykonawcy: Air Liquide -
ponieważ treść tej oferty jest nieważna
na podstawie odrębnych przepisów (art. 14 ust. 1 i ust. 2 pkt. 2 u.z.n.k.) w związku z czym
powoduje wyczerpanie przesłanki do odrzucenia oferty w myśl art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy
PZP;
(3)
dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 3 bez uwzględniania
oferty firmy: Air Liquide, której treść jest niezgodna z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy
PZP), jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP), została złożona przez wykonawcę wykluczonego z
postępowania (art. 89 ust. 1 pkt, 5 ustawy PZP), jest nieważna na podstawie odrębnych
przepisów (art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP);
i w konsekwencji -
uznania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a także o zwrot na
jego rzecz kosztów postępowania w sprawie niniejszej.
Odwołujący podał, że:
1.
Zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu
dokonał tej czynności w sposób nieprawidłowy, co naruszyło nasz interes ekonomiczny i
prawny, narażając Linde Gaz Polska Sp. z o.o. na: poniesienie kosztów związanych z
postępowaniem, oraz niemożność uzyskania przedmiotowego zamówienia w
postępowaniu na Sukcesywne dostawy gazów medycznych dla Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego w Lesznie w zakresie pakietu nr 3.
2. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz poniósł i może
ponieść dalszą szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów
ustawy. Działania Zamawiającego polegające na wyborze oferty Air Liquide w zakresie
pakietu nr3 zostały dokonane z naruszeniem powołanych powyżej przepisów ustawy PZP.
3. Uwzględniając treść oferty Odwołującego oraz fakt, iż z uwzględnieniem zastosowanych w
postępowaniu kryteriów oceny ofert, to oferta Odwołującego w przypadku dokonania przez
Zamawiającego poprawnej czynności oceny ofert byłaby ofertą najkorzystniejszą,
czynności Zamawiającego dokonane z naruszeniem ustawy PZP, pozbawiają
Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, co ma
bezpośredni wpływ na wynik tego postępowania w zakresie pakietu nr 3.
4. Powyższe dowodzi o spełnieniu przesłanki do skorzystania ze środków ochrony pfawnej
przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy.
W uzasadnieniu zarzutów podał:
W nawiązaniu do toczącego się postępowania w trybie przetargu nieograniczonego do
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego, w Lesznie na podstawie dokonanego wglądu do
ofert oraz protoko
łu postępowania stwierdził, że oferta firmy Air Liquide Polska Sp. z o.o. z
Krakowa, w zakresie pakietu nr 3, powinna zostać odrzucona, ponieważ treść tej oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co stanowi naruszenie art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP. Dodatkowo należy zaznaczyć, iż oferta firmy Air Liqude jest
niezgodna z ustawą, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, co stanowi z kolei naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 1 z zw. z art. 82 ust. 3 i art. 87
ust. 1 ustawy PZP. Jednocześnie firma Air Liquide podlega wykluczenie w przedmiotowym
postępowaniu firmy Air Liquide (art. 24 ust. pkt. 17 ustawy PZP) - ponieważ, iż w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiła ona informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co z kolei stanowi podstawę
odrzucenia w ramach dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt. 5 ustawy PZP. W z
wiązku faktem, iż
działania firmy Air Liquide w toku przedmiotowego postępowania stanowią naruszenie
zapisów u.z.n.k., przez co jej oferta podlega odrzuceniu, ze względu na fakt, iż jest ona
nieważna na podstawie odrębnych przepisów (art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP).
Zama
wiający przygotowując oraz realizując postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego oraz dokonując wyboru oferty
najkorzystniejszej zobowiązany jest do stosowania podczas oceny ofert w zakresie
warunków podmiotowych i przedmiotowych tylko i wyłącznie warunków jak i kryteriów, które
zawarte zostały odpowiednio w ogłoszeniu oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, (dalej: SIWZ). W przedmiotowym postępowaniu Odwołująca stwierdza, że
Zamawiający dokonując oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ dokonał tej czynności
w sposób naruszający podstawowe, fundamentalne zapisy PzP zawarte, w art. 7 ust. 1 oraz
91 ust. 1 a także art, 89 ust. pkt 1, 2, gdzie Ustawodawca zobowiązał Zamawiającego
między innymi do traktowania na równych zasadach wszystkich wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego jak i również tych, którzy złożyli ważne i zgodne z
ustawą oferty oraz do stosowania przy wyborze oferty najkorzystniejszej wyłącznie zasad i
kryteriów określonych w SIWZ. Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu
podczas badania zgodności treści oferty z treścią SIWZ, Zamawiający dokonał wadliwej
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla pakietu 3, a także zaniechał czynności
odrzucenia oferty A
ir Liquide dla pakietu 3 poz. 1.2 na zasadzie określonej w art. 89 ust. 1
pkt. 1 i 2 Ustawy prawo zamówień publicznych, pomimo tego, że treść tejże oferty jest
niezgodna z ustawą oraz jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zamawiający zgodnie z odpowiedziami z dnia 26.04.2018 (Odpowiedź nr 16),
stanowiących integralną cześć SIWZ wymagał zaoferowania zaworu dozującego, który
zgodnie z instrukcją obsługi producenta nie wymaga rutynowych konserwacji i regularnej
kontroli, po
legających na rozkręcaniu na części, czyszczeniu, osuszaniu, wymiany zużytych
elementów. Dodatkowo Zamawiający w odpowiedzi nr 11 z tego samego dnia, ustanowił
wymóg aby istniała możliwość podawani leku (mieszaniny gazów) do 6 godzin, bez
konieczności kontrolowania morfologii krwi.
Celem Zamawiającego w trakcie tworzenie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
było uzyskanie przedmiotu zamówienia zgodnego z jego potrzebami. Przy jego określaniu z
pewnością kierował się swoją wiedzą i doświadczeniem w trosce o dobro pacjenta, aby móc
zagwarantować mu najlepszą obsługę i wysoki poziom leczenia. Wymagania określone
przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia odzwierciedlają
rzeczywiste potrzeby Zamawiającego i są takie same dla każdego z Wykonawców. Z
przepisu art. 29 ust. 1 pzp wynika, że „przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty". Z przepisu tego należy wyprowadzić wniosek, że dla wszystkich wykonawców opis
przedmiotu zamówienia musi być zrozumiały i powinni go rozumieć w taki sam sposób (tak
też KIO w wyroku z dnia 20 sierpnia 2009 r. wydanym w sprawie KIO/UZP 1033/09).
Opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ Zamawiającego jest na tyle jasny, że pozwala
on jednoznaczną identyfikację zamówienia - przedmiotem oferty miało być urządzenie do
podawania mieszaniny gazów (zawór dozujący), który zgodnie z instrukcją obsługi
producenta nie wymaga rutynowych konserwacji i regularnej kontroli, polegających na
rozkręcaniu na części, czyszczeniu, osuszaniu, wymiany zużytych elementów. Zgodnie z
artykułem art. 30 ust. 1-6 ustawy PZP., Zamawiający muszą opisywać przedmiot zamówienia
za pomocą cech technicznych i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących
normy europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru
Gospodarczego przenoszących te normy. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia w
pk
t. 3.3.2 wskazał aby oferowany wyrób medyczny (czyli w tym przypadku urządzenia
redukcyjno-
dozujące do mieszaniny 50% v/v podtlenku azotu i 50% v/v tlenu ) musi być
dopuszczony do obrotu i używania w Polsce zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych z 20
maja 2010 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 211
z późn. zm.) (dalej Ustawa o wyrobach medycznych).
Ustawa ta w zakresie swojej regulacji wdraża postanowienia: dyrektywy Rady 93/42/EWG z
dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej wyrobów medycznych.
Zdaniem Odwołującego, firma Air Liquide zaoferowała zawór dozujący Ease II produkcji
firmy GCE, który nie odpowiadają wymaganiom Zamawiającego, przez co oferta staje się
niezgodny z SIWZ oraz oczekiwaniami Zamawiającego i podlega odrzuceniu zgodnie z art.
89, ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp.
Dalej podał, że Zamawiający w dniu 11.05.2018 słusznie i
celowo skorzystał z art. 87 ust. 1 ustawy PZP i wezwał wykonawcę, firmę Air Liquide do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowej oferty. Treść wezwania: „Czy
zaoferowa
ny zawór dozujący - zgodnie z instrukcję obsługi producenta, wymaga rutynowych
konserwacji i regularnych kontroli, polegających m.in. na rozkręcaniu na części, czyszczeniu
osuszaniu, wymiany zużytych elementów? jednocześnie Zamawiający poprosił również o
wskazanie, ewentua
lnych czynności wskazanych w instrukcji obsługi (a wymaganych przez
producenta), które należą do użytkownika”. Firma AirLiquide w piśmie z dnia 14.05.2018
złożyła wyjaśnienia, w których poza kilkoma argumentami zupełnie nie związanymi z treścią
wezwania Z
amawiającego nie odniosła się w żaden sposób do wyjaśnienia Zamawiającemu,
czy zaoferowany zawór dozujący, zgodnie z instrukcją obsługi producenta, wymaga
rutynowych konserwacji i regularnych kontroli, polegających m.in. na rozkręcaniu na części,
czyszczen
iu osuszaniu, wymiany zużytych elementów? W wyjaśnieniach tych firma Air
Liquide sama przyznaje, że istnieje ryzyko kontaminacji zaworu podczas użytkowania w
warunkach szpitalnych. Z drugiej strony pada w wyjaśnieniach m.in. stwierdzenie, że zawór
Ease II
składa się z zaworu na żądanie oraz zespołu pacjenta z zespołem zaworu
wydechowego i rzekomo wszystkie części te części składowe w codziennym bieżącym nie
wymagają demontażu (...). Oczywiście takie stwierdzenie może i by mogło wypełnić
delegację art, 87 ust. 1 ustawy PZP i rozwiać wątpliwości Zamawiającego, pod warunkiem
gdyby miało jakiekolwiek odzwierciedlenie w instrukcji obsługi urządzenia Ease II i było
zgodne z rzeczywistością. Instrukcja ta w trakcie oceny oferty firmy Air Liquide była już w
posiadan
iu Zamawiającego, ponieważ stanowiła ona załącznik do wyjaśnień z dnia
14.05.2018 r.
Z Instrukcji obsługi oferowanego urządzenia redukcyjno - dozującego firmy GCE (załącznik
nr 1 do Odwołania) o nazwie własnej Ease II, w części 6 oraz rys. 3 (Części zaworu na
żądanie) oraz rys. 4 (Demontaż zaworu Ease II przed czyszczeniem) wynika jednoznacznie ,
że konstrukcja z oferowanego urządzenia vel zaworu składa się dwóch głównych części -
Port pacjenta - rys. A, oraz
Zespół dysku wdechowego - rys. B. Obie części podlegają
demontażowi, a następnie montażowi w przypadku konieczności czyszczenia całego
urządzenia redukcyjni - dozującego - rys. C,D,E. Potwierdza to fakt konieczności
prowadzenia w przypadku użytkowania zaworu Ease II, zgodnie z zaleceniami producenta
procesu czyszczenia urządzenia, który należy uznać za rutynową konserwację, która z kolei
wymaga rozkręcenia go na części, a następnie wymaga czyszczenia, osuszania i sterylizacji.
W dalszej części Odwołania, zostanie udowodnione, że czynność czyszczenia urządzenia
redukcyjno -
dozujące firmy GCE o nazwie własnej Ease II, wedle zaleceń producenta nie
jest czynnością sporadyczną i incydentalną, lecz wręcz notoryczną.
W części 6 instrukcji producenta - Czyszczenie, może odnaleźć następujący zapis w Pkt. 6.1
-
Jeżeli zawór na żądanie został skażony przez krew lub wymiociny czyszczenie jest
konieczne. Są to sytuacje wyjątkowe ale zdarzają się w trackie codziennego, użytkowania
urządzenie redukcyjno - dozującego. Z drugiej strony w oparciu zapisy charakterystyki
produktu leczniczego oferowanej przez firmę Air Liquide mieszaniny tlenu i podtlenku azotu o
nazwie własnej Kalinox (załącznik nr 2 do Odwołania) - pkt. 4.8 Działania niepożądane,
dokument wskazuje na możliwość wystąpienia zaburzeń żołądka i jelit: nudności, wymioty;
nawet 1 raz na 10 przypadków zastosowania.
Oznacza to, że zgodnie z zaleceniami producenta personel Zamawiającego może być
zmuszony dokonywać uciążliwych i pracochłonnych czynności czyszczenia dysku
wdechowego i portu pacjenta nawet do jednego razu na dziesięć zastosowań mieszaniny
gazów. Zgodnie z instrukcją producenta zaworu Ease II, musi zostać przeprowadzona
procedura polegająca na rozkręcaniu na części, czyszczeniu, osuszaniu, a następnie
dezynfekcji -
zgodnie z pkt. 6 Instrukcji obsługi. Według oceny Odwołującej jest to dowód
potwierdzający, iż bieżące użytkowanie przedmiotu oferty Air Liquide, zgodnie z zasadami
zawartymi w szczegółowej instrukcji obsługi producenta zaworu Ease II, wymaga rutynowej
konserwacji i regularnej kontroli, polegających na rozkręcaniu na części, czyszczeniu,
osuszaniu,
sterylizacji.
Kolejnym jeszcze bardziej przekonywującym dowodem
potwierdzającym, że oferta firmy Air Liquide nie odpowiada treści SIWZ oraz jest niezgodna
z ustawą, są zapisy w tym samym punkcie 6.1 instrukcji zaworu Ease II, dotyczącym
czyszczenia dysku wdechowego i portu pacjenta.
Producent w zapisie: Jeśli jest
stosowanych jest filtr antybakteryjny, nie jest konieczne czyszczenie po każdym użyciu.
Jednak jest ono zalecane w odpowiedziach na pytania z dn. 26.04.2018, ani w żadnym
innym miejscu SIWZ, Zamawiający na dzień składnia ofert nie określił jednoznacznie, że
zamierza używać do podawania mieszaniny gazów z zakresu pakietu nr 3 urządzenia
redukcyjno -
dozującego wyposażonego w filtr antybakteryjny. W odpowiedzi na pytanie nr 7
Zamawiający potwierdził wymóg zaoferowania sprzętu zapewniającego bezpieczeństwo
pacjentów, w tym przeciwzakaźne, co potwierdza, że pierwotnie nie przewidział konieczności
stosowania filtra. Oznacza to również, iż przyszły dostawca nie będzie zobowiązany do
dostarczenia wraz z ustnikami do aplikacji mieszaniny gazu (pakiet 3. poz. 2), żadnego filtra
antybakteryjnego zabezpieczającego układ, w przypadku konieczności jego stosowania.
Powyższe wątpliwości może potwierdzić treść kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień
treści oferty z dnia 21.05.2018r, w którym Zamawiający zapytuje firmę Air Liquide, czy
antybakteryjne jednorazowego użytku filtry są zawarte w cenie zaoferowanego przedmiotu
zamówienia. Tutaj należy odejść od nurtu przewodniego tej części odwołania i wspomnieć, iż
takie działanie Zamawiającego stanowi jaskrawe naruszenie art, 87 ust. 1 ustawy PZP, w
którym ustawodawca kategorycznie zabronił prowadzenia między Zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakichkolwiek zmian w
jej treści. Na dzień składania ofert, żaden z elementów oferty Air Liquide nie przedstawia
chęci przedłożenia w zakresie pakietu nr 3 poz. 1.2 jakiegokolwiek elementu przedmiotu
zamówienia więcej niż ten wymieniony w formularzu asortymentowo - cenowym oraz opisie
przedmiotu zamówienia. Reasumując na dzień składania ofert, niezależnie od faktu, iż czy
zawór dozujący będzie wyposażony w dodatkowy filtr antybakteryjny (w tym przypadku
zaoferowany system do podawania mieszaniny gazów nadal jest niezgodnych z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia) czy nie?, to nie wynika z treści udostępnionej
oferty firmy Air Liquide, iż w/w filtr stanowi jej integralną część. W doktrynie i orzecznictwie
przyjmuje się, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego,
zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa
istotne postanowienia tej umowy. Z
uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych,
nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca
zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W orzecznictwie Izby podkreśla się
również, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna być oceniania z
uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 KC, tj. niezgodności oświadczenia woli
wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu
przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w
ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z
postanowieniami SIWZ. Sygn. akt KIO 2082/17 WYROK z dnia 20 października 2017 r.
Wedle Odwołującego na dzień składania ofert cena oferta firmy Air Liquide nie obejmowała
jednorazowego filtra antybakteryjnego. Z kolei treść wezwania Zamawiającego z dnia
21.05.2018r. oraz udzielona na nią odpowiedź firmy Air Liquide (21.05.2018r.) jednoznacznie
wskazuje na niedozwolone negocjacje pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą, dotyczące
treści złożonej oferty oraz stanowi jawne dokonywanie zmian w jej treści. Zdaniem
Odwołującego, konstrukcja zaoferowanego urządzenia redukcyjno - dozującego, nie
wyklucza możliwości jego zastosowania bez filtra antybakteryjnego. Potwierdza to zapis
instrukcji producenta zaworu Ease II - pkt. 5.3.1 -
„W przypadku korzystania z urządzenia
bez filtra a
ntybakteryjnego wyczyść system zgodnie z opisem w części 6 (Czyszczenie)". W
tym momencie rodzi się pytanie, co zrobi Zamawiający w przypadku gdy jego personel użyje
zaworu dozującego Ease II bez uprzedniego zamontowania filtra ?, a jak to producent podaje
w swojej instrukcji obsługi, jest to możliwe. Oczywiście - MUSI DOKONAĆ żmudnego i
czasochłonnego procesu czyszczenia dysku wdechowego i portu pacjenta, co czyni ofertę
firmy Air Liquide po raz kolejny niezgodną z ustawą Pzp oraz zapisami SIWZ (podlega
odrzuceniu), ponieważ jest to rutynowa konserwacja urządzenia, która z kolei wymaga
według instrukcji producenta, rozkręcania go na części, czyszczeniu, osuszaniu i dodatkowo
sterylizacji.
Dalej podał: „Załóżmy jednakże, że Zamawiający zostanie wyposażony przez
przyszłego wykonawcę w filtry antybakteryjne oraz dokonana specjalnych czynności
polegających na uświadomieniu personelu szpitala (operator urządzenia redukcyjno -
dozującego), o konieczności każdorazowego użycia w/w filtra po każdym pacjencie. Należy
podkreślić z pełną stanowczością, że nie uczyni to oferty firmy Air Liquide nie podlegającą
odrzuceniu. Wręcz przeciwnie. Z cytowanego fragmentu instrukcji pkt. 6.1, zdanie 1: Jeśli
jest stosowanych jest filtr antybakteryjny, nie jest konieczne czyszc
zenie po każdym użyciu,
jednak j
est ono zalecane" wynika niezbicie, iż podmiot odpowiedzialny za produkcję wyrobu
medycznego o nazwie w
łasnej Ease II, jednoznacznie zaleca/doradza/wskazuje na,
czyszczenie kluczowych elementów urządzenia redukcyjno - dozującego (dysk wdechowy i
port pacjenta). Słownik Języka Polskiego - „Zalecać": 1. «doradzić wykonanie czegoś» 2.
«wskazać na zalety czegoś lub kogoś». Wskazał ponownie na ustawę o wyrobach
medycznych, gdzie ustawodawca wskazał w art. 90 ust. 1, że „Wyrób powinien być właściwie
dostarczony, prawidłowo zainstalowany à utrzymywany oraz używany zgodnie z
przewidzianym zastosowaniem, a użytkownik wyrobu jest obowiązany do przestrzegania
instrukcji używania". Jest to jeden z niewielu zapisów w tym akcie prawnym, który reguluje
obowiązki użytkownika wyrobu medycznego, w tym przypadku Zamawiającego. W ustawie o
wyrobach medycznych odnajdujemy również definicję „incydentu medycznego" (art. 2, ust. 1,
pkt 14): „wadliwe działanie, defekt, pogorszenie właściwości lub działania wyrobu, jak
również nieprawidłowość w jego oznakowaniu lub instrukcji używania, które mogą lub mogły
doprowadzić do śmierci lub poważnego pogorszenia stanu zdrowia pacjenta lub użytkownika
wyrobu, a w przypadku wyrobu medycznego do diagnostyki in vitro lub wyposażenia wyrobu
medycznego do diagnostyki in vitro -
pośrednio także innej osoby". Wydaje się zatem
logicznym, iż rezygnacja przez Zamawiającego z zaleceń producenta urządzenia redukcyjno
-
dozującego do podawania mieszaniny i gazów, polegających na czyszczeniu dysku
wdechowego i portu pacjenta po każdym użyciu, co jest związane z koniecznością jego
rozkręcenia i wykonania dodatkowych czynności może doprowadzić do niepożądanych
efektów wśród pacjentów (zakażenia krzyżowe) lub nawet doprowadzić do wystąpienia
„incydentu medycznego". Wskazał ponadto na stronę internetową producenta zaworu Ease
II, firmę GCE. Na ogólnodostępnej stronie firmy GCE: (załącznik nr 3 do Odwołania),
odnajdujemy tam zapis dotyczący użytkowania zaworu W przypadku korzystania z filtru
pacjenta, dezynfekcja i sterylizacja nie jest obowiązkowa po zmianie pacjenta, jeśli filtr
pacjenta nie został zmoczony lub zwilżony. Powyższe potwierdza to, zdaniem
Odwołującego, dwie prawidłowości dotyczące zaworu Ease II: Pierwszą wcześniej
wymienioną, iż istnieje możliwość użycia w/w zaworu bez filtra antybakteryjnego, oraz Drugą
czysto techniczną - jak Zamawiający ma dokonać oceny czy filtr został zmoczony lub
zwilżony ? W omówionym wcześniej przypadku, o którym wspomina instrukcja producenta, w
sytuacji ekspozycji zaworu na krew lub wymiociny rozebranie urządzenia w celu jego
czyszczenie jest i tak niezbędne. Co jednak w przypadku możliwości zawilgocenia lub
zmoczenia filtra w sytuacji kondensacji pary wodnej w trakcie wdechów i wydechów
pacjenta? Wskazuje to jednoznacznie, iż najpewniejszą metodą bezpiecznego użytkowania
urządzenia redukcyjno - dozującego jest każdorazowe jego rozkręcenie, czyszczenie,
sterylizacja i ponowne złożenia po każdym użyciu, co jednoznacznie zaleca producent w
swojej instrukcji obsługi, co czyni ofertę firmy Air Liquide niezgodną z ustawą i nie
odpowiadającą treści SIWZ. Kolejnym dowodem, na potwierdzenie, że zaoferowany przez
firmę Air Liquide zawór dozujący nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (art. 89, ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP) jest analiza ogólnodostępnego filmu
instruktażowego producenta (firma GCE), stanowiącego uzupełnienie instrukcji obsługi
zaworu Ease II: (
tłumaczenie filmu jako załącznik nr 4 do Odwołania ), z którego wynika
jednoznacznie, że nawet w przypadku stosowania filtra antybakteryjnego czyszczenie należy
przeprowadzać raz w tygodniu - 1m:15s filmu. Reasumują wbrew temu, co twierdzi firma Air
Liquide w swoich wyjaśnieniach z dnia 14.05.2018r, producent w swoich materiał
jednoznacznie mówi o konieczności przeprowadzenia w konkretnych sytuacjach rutynowej
procedury polegającej na rozkręcaniu na części, czyszczeniu, osuszaniu, a następnie
dezynfekcji zaworu dozującego Ease II:
J
eżeli zawór na żądanie został skażony przez krew lub wymiociny czyszczenie jest
konieczne - instrukcjo;
J
eśli jest stosowanych jest filtr antybakteryjny, nie jest konieczne czyszczenie po każdym
użyciu. Jednak jest ono zalecone - instrukcja;
W przypadku korzystania z filtru pacjenta, dezynfekcja i sterylizacja nie jest obowiązkowa
po zmianie pacjenta, jeśli filtr pacjenta nie został zmoczony lub zwilżony - strona firmowa
producenta;
W pr
zypadku stosowania filtra antybakteryjnego czyszczenie należy przeprowadzać raz w
tygodniu -
film instruktażowy producenta zaworu;
Bliźniaczo podobne zagadnienie, dotyczące konieczności prowadzenia rutynowych vel
bieżących czynności konserwacyjnych i kontrolnych konkretnego zaworu dozującego do
podawania mieszaniny gazów (tlen i podtlenek azotu) było przedmiotem odwołania
wniesionego przez firmę Linde Gaz Polska Sp. z o.o. do Wojewódzkiego Szpitala
Specjalistycznego im. Najświętszej Maryi Panny w Częstochowie w sprawie dotyczące
postępowania przetargowego na dostawę gazów medycznych i technicznych, nr sprawy
DAZ.26.010.2018. Do rozprawy w tej sprawie nie doszło, ponieważ jak wynika z
postanowienia do sygn. Akt: KIO 945/18 z dnia 28.05.2018r. (załącznik nr 5 do Odwołania),
Zamawiający po zapoznaniu się z argumentacją uznał wszystkie zarzuty odwołania, a firma
Air Liquide, która wniosła przyłączenie do Odwołania po stronie Zamawiającego nie wniosła
jakiekolwiek sprzeciwu do podjętej przez Zamawiającego czynności. Należy nadmienić, iż
Zamawiający podjął swoją decyzję następnie dnia po zapoznaniu się treścią przyłączenia po
stronie Zamawiającego przez firmę Air Liquide. Zamawiający dokonał ponownej czynności
badania oferty, bez uwzględnienia oferty firmy Air Liquide. Świadczy to jednoznacznie o
trafności postawionych zarzutów w bieżącym jak i tamtym Odwołaniu, co z kolei potwierdza,
iż oferowany przez firmę Air Liquide zawór dozujący Ease II, który zgodnie z instrukcją
obsługi producenta wymaga rutynowych konserwacji t regularnej kontroli, polegających na
rozkręcaniu na części, czyszczeniu, osuszaniu, wymiany zużytych elementów, co czyni go
niezgodnym z treścią SIWZ oraz oczekiwaniami Zamawiającego.
W treści wyjaśnień z dn. 14.05.2018r., firma Air Liquide oświadczyła, iż oferowany przez
zawór dozujący Ease II podczas bieżącego użytkowania nie wymaga kontroli oraz, że
ewentualne zalecane kontrole przeprowadzane są przez wykwalifikowane personel ALP lub
na prośbę użytkownika. Oświadczenie to po raz kolejny jest nieprawdziwe i nie ma oparcia w
zapisach instrukcji obsługi producenta urządzenia Ease II.
W pkt. 7.1.3 instrukcji obsługi „Regularne kontrole i rutynowa konserwacja" znajdują się
następujące zapisy :
,,Następujące elementy muszę również być regularnie kontrolowane pod kątem zniszczeń
i zużycia i mogę być w razie potrzeby wymienianie przez użytkownika
„Uwaga-. W celu wymiany dysku wdechowego' uszczelki wdechowej, portu pacjenta i
uszczelki klapowego zaworu wydechowego postępuj zgodnie z instrukcjami w części 6. "
Pkt, 7.3.1 instrukcji - Kontrola wzrokowa (ppkt. 11,14,15,18,19,20) oraz pkt. 7.3.2 - test
szczelności (ppkt. 6) potwierdza, że budowa zaworu dozującego wymaga ingerencji w
strukturę urządzenia polegające na jego rozłożeniu na części. Wśród czynności kontroli
rocznej odnajdujemy również kilka czynności, z których jednoznacznie wynika konieczność
odkręcenia lub ingerencję w następujące części składowe zaworu dozującego Ease II:
Uszczelka klapowego zaworu wdechowego, Port pacjenta, Dysk wdechowy, Port pacjenta.
Jednocześnie całość pkt. 7 instrukcji produktu o nazwie własnej Ease II mówi o jego
konserwacji, która wymaga rozkręcania jego głównych elementów. Konserwacja - (Słownik
języka polskiego https://sip.pi/konserwacia1) zespół czynności zabezpieczających coś (np.
zabytki, dzieła sztuki, produkty spożywcze) przed zniszczeniem, psuciem się, utratą wartości
itp. Zapis
: „Następujące elementy muszę również być regularnie kontrolowane pod kątem
zniszczeń i zużycia i mogę być w razie potrzeby wymienianie przez użytkownika"
potwierdzają niezbicie, iż czynności wskazane w w/w fragmentach instrukcji producenta
mogą zostać wykonane bezpośrednio przez użytkownika, czyli personel Zamawiającego.
W części 8 „Wykrywanie usterek", producent zamieszcza Tabelę służącą jako pomoc w
korygowaniu prostych usterek urządzenia (bez konieczności zwrotu urządzenia do kontroli i
naprawy) -
„Zawór na żądanie nie przerywa przepływu po zwolnieniu przycisku testowego -
Działanie naprawcze wskazanego przez producenta - Zainstaluj zapasowy dysk wdechowy".
Dysk wdechowy wymieniony został we wspomnianej uprzednio części 6 - Czyszczenie.
Potwierdza to również, że czynność wymieniona w części 8 instrukcji wymaga rozkręcania
całości systemu do podawania mieszaniny gazów, co czyni ofertę firmy Air Liquide
niezgodną z treścią ustawy oraz SIWZ i oczekiwaniami Zamawiającego (art. 89 ust. 1, pkt. 1
i 2).
Odwołujący wskazał ponadto na art. 90 ust. 4 ustawy o wyrobach medycznych: „Wytwórca,
importer i dystrybutor wprowadzający do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub
sprowadzający na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu używania na tym terytorium
wyrób, który dla prawidłowego i bezpiecznego działania wymaga fachowej instalacji,
okresowej konserwacji, okresowej lub doraźnej obsługi serwisowej, aktualizacji
oprogramowania, okresowych lub doraźnych przeglądów, regulacji, kalibracji, wzorcowań,
sprawdzeń lub kontroli bezpieczeństwo -które zgodnie z instrukcją używania wyrobu nie
mogą być wykonane przez użytkownika-załącza do wyrobu wykaz podmiotów
upoważnionych przez wytwórcę lub autoryzowanego przedstawiciela do wykonywania tych
czynności".
Producent zaworu Ease II w swojej instrukcji użytkowania w powołanych fragmentach: pkt.
6., pkt. 7 i pkt. 8, nie zakazuje (a wręcz dopuszcza) wykonywania przytoczonych czynności
przez użytkownika - czyli personel Zamawiającego. Jest całkowicie sprzeczne z treścią
wyjaśnień firmy Air Liquide z dn. 14.05.201 Sr, ponieważ czynności te nie wymagają
zaangażowania wykwalifikowanego personelu wykonawcy - Air Liquide Polska, a
jednocześnie stanowią odpowiedź na treść wezwania Zamawiającego (art. 87 ust.1) z dn.
11.05.2018: „jednocześnie prosimy również o wskazanie ewentualnych czynności
wskazanych w instrukcji obsługi (a wymaganych przez producenta), które należą do
użytkownika", której firma Air Liquide nie udzieliła w wyjaśnieniach z dnia 14.05.2018. jest to
kolejny dowód, że oferta Air Liquide podlega odrzuceniu w nawiązaniu do art.89, ust. 1, pkt.
1 i 2 ustawy PZP.
Zamawiający w odpowiedzi nr 11 z dnia 26.04.2018r., ustanowił wymóg aby istniała
możliwość podawania leku (mieszaniny gazów) do 6 godzin, bez konieczności kontrolowania
morfologii krwi.
Zdaniem Odwołującego, lektura ogólnodostępnej charakterystyki produktu
leczniczego mieszaniny gazów tlen i podtlenek azot, o nazwie własnej Kalinox (załącznik nr
2 do Odwołania), stanowiącej przedmiot oferty firmy Air Liquide potwierdza jednoznaczni, iż
nie pozwala on na podawania w/w mieszaniny do 6 godzin, bez konieczności kontrolowania
morfologii krwi. Zapis z tejże charakterystyki udowadnia powyższy zarzut: „Czas inhalacji
mieszaniną zależy od czasu trwania przeprowadzanej procedury i na ogół nie powinien
przekraczać 60 minut ciągłej inhalacji w ciągu doby. jeżeli procedura jest powtarzana,
leczenie nie może trwać dłużej niż 15 dni. "
Jeszcze bardziej
– zdaniem Odwołującego - przekonywujące są deklaracje własne firmy Air
Liquide przedłożone Zamawiającemu w trakcie trwania postępowania, zarówno przed
otwarcie jak i po otwarciu ofert:
We
wniosku z dnia 30.04.2018 przedłożonego Zamawiającemu w oparciu o art. 38 ust. 1
ustawy Pzp -
(...) podtrzymanie tego bezpodstawnego zapisu z góry wyklucza możliwość
złożenia oferty przez wykonawcę, którego produkt leczniczy-gaz medyczny mieszanina
podtlen
ku azotu i tlenu w ilościach po 50% posiada zarejestrowane, a więc potwierdzone
badaniami klinicznymi wskazania
do stosowania w położnictwie. Zamawiający
podtrzymując ten absurdalny zapis z góry podjął decyzję o wykluczeniu wykonawcy,
którego produkt, z racji przeprowadzonych badań na grupie kobiet rodzących, a
potwierdzonych zarejestrowanymi wskazaniami (...). Podobnie w
treści wyjaśnień na
wezwanie o wyjaśnienie treści oferty z dn. 14.05.2018 r., gdzie także wskazano, że opis
ten nie ma żadnego uzasadnienia w przypadku stosowania gazu medycznego mieszaniny
podtlenku azotu i tlenu w ilościach po 50% w położnictwie, a podtrzymanie tego
bezpodstawnego zapisu z góry wyklucza możliwość złożenia oferty przez wykonawcę,
którego produkt leczniczy-gaz medyczny mieszanina podtlenku azotu i tlenu w ilościach
po 50% posiada zarejestrowane, a więc potwierdzone badaniami klinicznymi wskazania
do stosowania w położnictwie. (…)
Niezależnie od treści merytorycznej tych wniosków, które odbiegają od rzeczywistości i
prawdy (
co nie jest przedmiotem niniejszego Odwołania), należy stwierdzić, iż
zaproponowany przez firmę Air Liquide, o nazwie własnej Kalinox nie posiada możliwości
podawania leku (mieszaniny gazów) do 6 godzin, bez konieczności kontrolowania morfologii
krwi, co c
zyni ją niezgodną z treścią SIWZ oraz oczekiwaniami Zamawiającego i wypełnia
delegację jej odrzucenia w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy PZP. Jednak, jak podał
Odwołujący, to nie koniec zaniechania czynności do jakich był zobowiązany Zamawiający w
trakcie badania oferty firmy Air Liquide w zakresie zadania nr 3, odnośnie wymogu: aby
istniała możliwość podawania leku (mieszaniny gazów) do 6 godzin, bez konieczności
kontrolowania morfologii krwi. Zamawiający uznając wcześniej wyjaśnienia firmy Air Liquide
za niewystarczające, ponownie wezwał tego wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty,
zadając jednoznacznie sprecyzowane pytanie: „Czy zaoferowany przez Państwa gaz w poz.
i ma możliwości podawania leku (gazu) do 6 godzin bez konieczności kontrolowania
morfologii krwi?" Tym razem w wyjaśnieniach z dnia 21.05.2018, wykonawca Air Liquide
potwierdził, że oferowany przez nią gaz ma możliwość podawania do 6 godzin bez
konieczności kontrolowania krwi pacjenta. To stwierdzenie, w żaden sposób nie koreluje z
wcz
eśniejszymi deklaracjami firmy Air Liquide odnośnie oferowanego przedmiotu
zamówienia (Kalinox).- w treści wniosku o wyjaśnienie SIWZ z dnia 30.05.2018 (brak
odpowiedzi ze strony Zamawiającego - złożone po terminie przewidzianym w ustawie) oraz
treści wyjaśnień firmy Air Liquide z dnia 14.05.2018r. oraz zapisami Charakterystyki produktu
leczniczego (Załącznik nr 2 do Odwołania). Nasuwa się zatem tylko jeden wniosek, iż
późniejsza deklaracja z dnia 21.05.2018r w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa firmy Air
Liquide wprowadziła Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Powyższe
stanowi naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy PZP i narzuca na Zamawiającego
obowiązek wykluczenia tegoż oferenta z przedmiotowego postępowania, a w następstwie
tego faktu determinuje go do odrzucenia oferty firmy Air Liquide Polska na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 5 ustawy PZP. Wykonawca, firma Air Liquide w swoim wniosku z dn. 30.04.2018
oraz tre
ści wyjaśnień z dnia 14.05.2018 r. poza faktem, iż nie za bardzo umiał odnieść się
merytorycznie do wątpliwości Zamawiającego, związanych z postawionym wymogiem aby
istniała możliwość podawania leku (mieszaniny gazów) do 6 godzin, bez konieczności
kontrolo
wania morfologii krwi, dokonał samoistnie oceny produktu będącego w ofercie
Odwołującego. Poza nietrafnymi zarzutami wobec Zamawiającego, jakoby dopuścił do
możliwości złożenia tylko przez jednego wykonawcę (na rynku istnieje jeszcze jedna firma, z
zarejes
trowaną mieszaniną tlenu i podtlenku azotu, która spełnia wymóg możliwość
podawania leku (mieszaniny gazów) do 6 godzin, bez konieczności kontrolowania morfologii
krwi,), to jeszcze dodatkowo firma Air Liquide oskarżyła Odwołującego jakoby jej produkt nie
posiadał wskazań do stosowania w położnictwie, i stosowanie go u kobiet rodzących jest
eksperymentem medycznym. Oczywiście zarzut ten nie został poparty żadnymi wiążącymi
dowodami. Firma Air Liquide nawet nie potrafiła zidentyfikować bliżej rodzaju eksperymentu
medycznego, którym jakoby jest stosowanie mieszaniny gazów z oferty Odwołującej, czy jest
to jakoby eksperyment leczniczy ? czy może eksperyment badawczy ?, co definiuje Ustawa
z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty.
Odwołujący stwierdził, że (…) oczerniany przez firmę Air Liquide produkt z oferty
Odwołującej jest od wielu lat stosowany z powodzeniem w polskich jednostkach służby
zdrowia, w tym również w położnictwie, Decyzją Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów
Leczniczych W
yrobów Medycznych i Produktów Biobójczych został on dopuszczony do
obrotu jako produkt leczniczy w myśl ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo
farmaceutyczne (art. 7 ust. 2 i art. 29 ust. 2), dalej Ustawa Prawo farmaceutyczne - nr
pozwolenia 16433 (Załącznik nr 6 do Odwołania). Zgodnie z art. 23 ust. 2 ustawy Prawo
farmaceutyczne wydanie pozwolenia jest równoznaczne z zatwierdzeniem Charakterystyki
Produktu Leczniczego, ulotki oraz opakowań produktu leczniczego, Charakterystyka
Produktu Leczniczego jest dokumentem przeznaczanym dla fachowego personelu
medycznego, podczas gdy ulotka zawiera informacje adresowane do pacjenta. Zarówno w
charakterystyce produktu leczniczego (załącznik nr 7 do Odwołania) oraz ulotce dla pacjenta
można odnaleźć następującą informację : ENTONOX może być stosowany w późniejszych
etapach ciąży, w trzecim trymestrze i przy porodzie. Wskazuje to jednoznacznie, iż produkt z
oferty Odwołującego może być stosowany w położnictwie u kobiet rodzących, zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa. Oskarżenie Odwołującego przez firmę Air Liquide w
trakcie trwania postępowania (zarówno przed jaki po otwarciu ofert) jakoby jej produkt nie
posiadał wskazań do stosowania w położnictwie, i stosowanie go u kobiet rodzących jest
eksperymentem medycznym, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu w art. 14
ust. 1 i ust. 2 pkt. 2 u.z.n.k: 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie
nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy
albo przedsiębiorstwie; w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. 2.
Wiadomościami, o których mowo w ust. 1 są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd
informacje w szczególności o: 1) osobach kierujących przedsiębiorstwem; 2) wytwarzanych
towarach lub świadczonych usługach; 3) stosowanych cenach; 4) sytuacji gospodarczej lub
prawnej.
Zdaniem Odwołującego, działanie firmy Air Liquide polegające na
rozpowszechnianiu
nieprawdziwych i wprowadzających w błąd wiadomości o mieszaninie
gazów tlen/podtlenek azotu wytwarzanej i dystrybuowanym przez Odwołującego, stanowiącą
jednocześnie jego ofertę w zakresie pakietu nr 3, stanowi ewidentne naruszenie art. 14 ust. 1
i ust. 2 pkt. 2 u.z.n.k., co kolei determinuje Zamawiającego do odrzucenia jej n ofert z
przedmiotowego postępowania, ponieważ jest ona nieważna na podstawie odrębnych
przepisów (art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP)”. Odwołujący stwierdził, że oferta firmy Air
Liquide w zakresie przedmiotowego postępowania powinna zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt. 1,2,5,
i pkt 8 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Dodatkowo oferent Air
Liquide podlega wykluczeniu w myśl art. 24 pkt. 17 ustawy PZP.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (w piśmie z dnia 25 czerwca 2018 r. [z datą
jego wpływu: 26.06.2018 r.] wniósł o:
1.
oddalenie odwołania w całości z uwagi na fakt nienaruszenia przez Zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu przetargowym obowiązujących przepisów, tj. art. 7 ust. 1 i
3 ustawy PZP, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy PZP, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
PZP, art. 91 ust 1 w związku z art. 7 ustawy PZP;
2.
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych;
Zamawiający poparł wniosek Przystępującego — Air Liquide Polska Sp. z o.o., o
dopuszczenie dowodu z zeznań świadka P.W. na okoliczność sposobu działania urządzenia
oferowanego przez Przystępującego oraz na okoliczność, że urządzenie to jest zgodne z
wymogami SIWZ.
W tej odpowiedzi wskazał w szczególności na następujące okoliczności:
Pismem z dnia 21.05.2018r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o doprecyzowanie
udzielonych wyjaśnień w piśmie z dnia 14.11.2018r. w kwestiach dotyczących:
możliwości podawania leku (gazu) do 6 godzin bez konieczności kontrolowania morfologii
krwi?
Zamawiający podkreślił, że nie wymaga zapisów zamieszczonych w Charakterystyce
Produktu
Leczniczego o możliwości podawania leku ( gazu) do 6 godzin bez konieczności
kontrolowania morfologii krwi pacjenta, a także nie wymaga, aby ta możliwość podawania
leku ( gazu) do 6 godzin dotyczyła podawania leku w sposób ciągły. Natomiast wymaga
możliwości podawania leku (gazu) do 6 godzin bez konieczności kontrolowania krwi pacjenta
i w związku z powyższym potwierdzenia takiej właśnie możliwości Zamawiający oczekuje od
Wykonawcy.
czy zaoferowany zawór dozujący, zgodnie z instrukcją obsługi producenta, wymaga
rutynowych konserwacji i regularnych kontroli, p
olegających m.in. na rozkręceniu na
części, czyszczeniu, osuszaniu, wymiany zużytych elementów? Jednocześnie prosimy
również o wskazanie, ewentualnych czynności wskazanych w instrukcji obsługi ( a
wymaganych przez producenta), które należą do użytkownika;
Z załączonych do wyjaśnień dokumentów tj. „instrukcji obsługi” na stronie 9 wynika, że
czyszczenie dysku wdechowego i portu pacjenta nie jest konieczne po każdym użyciu w
przypadku stosowania filtru antybakteryjnego wymienianego po każdym pacjencie. W
związku z tym, że na stronie 19 tejże Instrukcji obsługi przedmiotowy filtr wymieniony jest w
„akcesoriach opcjonalnych” na żądanie, Zamawiający prosi o wyjaśnienie, czy aby spełnić
wymogi zawarte w SIWZ niezbędne filtry antybakteryjne jednorazowego użytku filtry są
zawarte w cenie zaoferowanego przedmiotu zamówienia? Zamawiający podkreślił, że treść
w/w pisma nie stanowi naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp. Celem postępowania jest uzyskanie
produktu (usługi), która spełnia oczekiwania zamawiającego, określone w SIWZ,
jednocześnie zapewnia bezpieczeństwo i wygodę pacjentów. Zamawiający, jako jednostka
sektora finansów publicznych, dokonując wydatkowania środków publicznych, obowiązany
jest stosować zasadę efektywności, celowości i przejrzystości. Zatem, przed dokonaniem
wyboru najkorzystniejszej oferty, musi mieć pełną wiedzę co do parametrów i właściwości
oferowanych przez wykonawców produktów (usług). Obowiązkiem Zamawiającego, w
przypadku wątpliwości, jest ich wyjaśnienie. W konkluzji stwierdził, że w niniejszym stanie
faktycznym było to konieczne, ponieważ Przystępujący błędnie zinterpretował pytanie do
SIWZ i odpowiedź nr 11 , zamieszczone na jego stronie internetowej dnia 26.04.2018 r.
Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się słusznym, iż regulacja art. 87 ust.
1 ustawy Pzp powinna być rozpatrywana w kategoriach kompetencji zamawiającego. A
zatem zamawiający ma prawo żądać wyjaśnień, ale też obowiązek ich zażądania po to, by
wypełnić powinność przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty.
Zamawiający korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia złożone przez wykonawcę
oświadczenie woli. Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste „narzędzie” zamawiającego,
dzięki któremu ma on możliwość pozyskania dodatkowych informacji. W przypadkach
wątpliwości pozwala mu ono na należytą ocenę sytuacji (oferty) ( wyrok KIO : sygn. akt
117/17. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dot
yczących treści złożonych przez nich ofert. Zamawiający nie ma obowiązku wyjaśniania
treści oferty w sytuacji, gdy ta podlega odrzuceniu. Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie
wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia oferty wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, nie można mówić o bezwzględnym obowiązku
wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Nie wolno
jednak pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na zamawiającym, a więc rzetelnego
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 87 ust. 1 Pzp powinien
być rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego
do żądania wyjaśnień, połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu
wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty.
Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia (art. 87 ust. 1 Pzp), wyjaśnia treść złożonej
oferty.
Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w
przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli zamawiającemu
dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty. Uzyskane dodatkowe informacje
(wyjaśnienia) nie mogą jedynie zmienić treści oferty. Wyjaśnienia muszą zatem ograniczać
się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie
mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Wskazał także na orzecznictwo KIO
(Przykładowo: wyrok o sygn. akt: KIO 2006/17), w którym Krajowa Izba Odwoławcza
zwróciła uwagę, że zamawiający nie może nie wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
zakładając z góry, że wyjaśnienia te nie wniosą nic nowego do sprawy, bądź będą
prowadziły do istotnej zmiany treści oferty. Dopóki zamawiający nie otrzyma tych wyjaśnień
nie może przesądzić o niezgodności oferty z treścią SIWZ. Po otrzymaniu wyjaśnień
zamawiający powinien ponownie poddać ocenie daną ofertę, gdyż złożonymi wyjaśnieniami
wykonawca jest związany na równi ze złożoną ofertą. Uzyskanie takich wyjaśnień jest
niezbędne również z tego powodu, iż w przypadku odrzucenia oferty ciężar udowodnienia
zaistnienia przesłanek wskazanych w odrzuceniu spoczywa na zamawiającym (art. 190 ust.
1 Pzp). Tylko jednoznaczne wykazanie niezgodności treści oferty z SIWZ wraz z
jednoznacznym wykazaniem braku możliwości dokonania poprawy treści oferty w trybie
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp uprawnia i zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia takiej
oferty. (...).
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zgodnie ze stanowiskiem
ugruntowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawcy ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji, będących
wynikiem błędów lub braku wymaganej staranności przy sporządzaniu dokumentacji
postępowania przez Zamawiającego, w tym w szczególności przy sporządzaniu opisu
przedmiotu zamówienia, którego skutkiem jest wywodzenie przez Zamawiającego oczekiwań
nie wyartykułowanych wprost w SIWZ. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia
21.05.20
18r., Przystępujący wyjaśnił, że:
-
zaoferowany gaz ma możliwość podawania do 6 godzin bez konieczności kontrolowania
morfologii krwi pacjenta,
-
zaoferowane ustniki do aplikacji gazu zawierają filtry antybakteryjne jednorazowego użytku,
które zostały wliczone w cenę produktu.
Uznając powyższe wyjaśnienia za wyczerpujące, Zamawiający uznał ofertę Przystępującego
za zgodną z SIWZ, zatem niepodlegającą odrzuceniu. Po dokonaniu oceny ofert,
zamawiający za najkorzystniejszą ( kryterium ceny 100%), uznał ofertę Air Liquide Polska
Sp. z o.o.
Zamawiający podkreślił, że dochował wszelkiej staranności, wzywając
Przystępującego do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
złożonej oferty. Przystępujący w ocenie zamawiającego wykazał, że zaoferowana cena jest
ceną korzystną dla zamawiającego, nie będąc jednocześnie ceną rażąco niską.
Odnosząc się do zarzutów odwołania, w ocenie zamawiającego zarzut naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt. 17 PZP jest bezpodstawny, ponieważ Wykonawca przedstawił rzetelne
inform
acje na temat oferowanego produktu, na podstawie instrukcji obsługi, karty
charakterystyki produktu leczniczego oraz swojej wiedzy. Jego zdaniem, r
ównież
bezpodstawny jest zarzut naruszania art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP, ponieważ ważność oferty
należy badać przede wszystkim w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego. Zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
SIWZ ( art. 91 ust. 1
). Zatem, a contrario, nie naruszył w/w przepisu PZP. Odnosząc się do
zarzutu n
iezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ, w zakresie:
1. wymogu zamawiającego, aby istniała możliwość podawania leku ( mieszaniny gazów) do
6 godzin bez konieczności kontrolowania morfologii krwi,
2. wymogu zaoferowania zaworu dozującego, który zgodnie z instrukcją obsługi producenta
nie wymaga rutynowych konserwacji i regularnej kontroli, polegających na rozkręceniu na
części, czyszczeniu, osuszaniu, wymiany zużytych elementów., zamawiający ocenia w/w
zarzut jako bezzasadny za następujących względów:
(1)
Zamawiający nie wymagał zapisów zamieszczonych w Charakterystyce Produktu
Leczniczego o możliwości podawania leku ( gazu) do 6 godzin bez konieczności
kontrolowania krwi pacjenta. Zamawiający wymagał możliwości podawania leku (gazu) do 6
godzin bez
konieczności kontrolowania morfologii krwi pacjenta. Przystępujący pismem z
dnia 21.05.2018r. potwierdził, że oferowany przez niego gaz medyczny spełnia w/w wymóg.
Ponadto biorąc pod uwagę karty charakterystyki obydwu produktów, należy stwierdzić, że ich
skład chemiczny jest taki sam: podtlenek azotu 50% i 50% tlen, zatem ich wpływ na procesy
biochemiczne zachodzące w organizmie jest tożsamy. W/w gaz stosowany jest w oddziale
Ginekologiczno -
Położniczym WSzZ w Lesznie do łagodzenia bólu porodowego.
Rozpoc
zęcie stosowania gazu medycznego lekarz prowadzący poród wpisuje do karty
zleceń lekarskich, a samo podawanie następuje doraźnie w chwili wystąpienia skurczu
porodowego.
W tym zakresie Zamawiający nie dopatrzył się, aby Przystępujący w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające w
błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ( art. 24 ust. 1 pkt. 17 PZP).
(2)
Użytkowanie zaworu dozującego w warunkach szpitalnych wymaga zachowania
odpowiednich procedur epidemiologicznych , bez względu na proponowane rozwiązania czy
udogodnienia stosowania zaworu.
Oferowany przez przystępującego sprzęt ma kontakt tylko
z błonami śluzowymi. Wdychana mieszanina gazów , jest następnie wydychana przez
boczne części aparatu, bez możliwości wlotu z powrotem do środka. W przypadku
stosowania oferowanego przez przystępującego zestawu, tj. ustnik z filtrem antybakteryjnym,
nie ma podstaw do ingerowania w str
ukturę zaworu dozującego i czyszczenia jego wnętrza,
tym samym oferowany przez przystępującego zawór spełnia wymogi SIWZ. Przystępujący w
toku wyjaśnień wprost określił, że nie ma potrzeby w czasie normalnego użytkowania i
konserwacji ingerencji w struktur
ę oferowanego przez Przystępującego urządzenia,
polegającej na rozłożeniu go na części. W przypadku stosowania przez zamawiającego
będących przedmiotem oferty ustników jednorazowych z filtrem antybakteryjnym, nie ma
potrzeby czyszczenia zaworu po każdym użyciu z ingerencją w jego wnętrze. Budowa
zaoferowanego zaworu zabezpiecza go również przed przypadkową ingerencją osób
trzecich, ale daje możliwość dezynfekcji lub sterylizacji w przypadku kontaminacji zgodnie z
epidemiologicznymi procedurami szpitalnymi (plan higieny szpitalnej). W ocenie
Zamawiającego, nie stanowi to żadnego uchybienia siwz, gdyż każdy produkt/powierzchnia
który stosowany jest w lecznictwie, a tym bardziej w lecznictwie zamkniętym, powinien być
zdatny do sterylizacji /dezynfekcji, o ile nie jest produktem do jednorazowego stosowania.
Oferowane przez Przystępującego, kompatybilne z zaworem dozującym ustniki i filtry są
jednorazowymi produktami medycznymi, tak samo, jak obecnie stosowane przez
Zamawiającego ustniki dostarczane przez Odwołującego. Ustnik wraz z filtrem jest
przypisany do pacjentki.
Twierdzenie Odwołującego, że czynność czyszczenia oferowanego
przez Przystępującego urządzenia jest notoryczna, nie znajduje potwierdzenia w świetle
zgromadzonej dokumentacji. Ponadto, ze względu na tożsamy skład chemiczny gazów
oferowanych przez Odwołującego i Przystępującego, możliwe działania niepożądane są
jednakowe.
Również twierdzenie Odwołującego, iż najpewniejszą metodą bezpiecznego
użytkowania urządzenia redukcyjno — dozującego oferowanego przez Przystępującego jest
każdorazowe jego rozkręcenie, czyszczenie, sterylizacja i ponowne złożenie po każdym
użyciu, co jednoznacznie zaleca producent w swojej instrukcji obsługi, stanowi
nadinterpretację instrukcji obsługi. Z punktu 6.1 instrukcji obsługi wynika, że: jeśli stosowany
jest filtr antybakteryjny, nie jest konieczne czyszczenie po każdym użyciu. Jednak jest ono
zalecane. Filtr antybakteryjny jednorazowego użytku należy wymienić po każdym pacjencie.
Jeżeli zawór na żądanie został skażony przez krew lub wymiociny, czyszczenie jest
konieczne.
Konieczność czyszczenia jakiegokolwiek sprzętu lub urządzenia szpitalnego po
kontakcie z materiałem biologicznym pochodzącym od pacjenta jest oczywista. Podkreślił, że
również oferowany przez Odwołującego zawór dozujący podlega procedurze czyszczenia i
dezynfekcji, jak również konserwacji. Pełne szczegóły dotyczące demontażu, czyszczenia i
dezynfekcji można znaleźć w podręczniku serwisowym.
Reasumując, Zamawiający ocenił zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP za niezasadny,
jak również nie dopatrzył się naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez udzielenie zamówienia
wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy PZP, jak również
naruszenia art. 89 ust 1 pkt 1 PZP.
W załączeniu do odpowiedzi m.in. przedstawił Instrukcję
stosowania zaworu dozującego oferowanego przez Linde Gaz Sp. z o.o.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (w piśmie z dnia 15
czerwca 2018 r.-
data wpływu do Prezesa KIO dnia 18.06.18) przystąpił wykonawca - Air
Liquide z siedzibą w Krakowie wnosząc o oddalenie odwołania oraz o dopuszczenie dowodu
z zeznań świadka P.W. na okoliczność sposobu działania urządzenia oferowanego przez
Przystępującego oraz na okoliczność, że urządzenie to jest zgodne z wymogami SIWZ.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła iż zważyła, co następuje:
Odwołanie zostało wniesione w zakresie Pakietu 3: „Gaz medyczny do znieczuleń.”
Odwołujący - Linde Gaz Sp. z o.o. w odwołaniu wskazał, że Zamawiający naruszył zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę
udzielenia zamówienia, albowiem dokonał wyboru oferty Przystępującego Konsorcjum z
naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz jej art. 91 ust 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp
, która
to oferta nie jest najkorzystniejszą. Ta oferta zdaniem Odwołującego podlega odrzuceniu na
podstawie:
art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 82 ust.3 i art. 87 ust.1 tej ustawy, albowiem jest ona
niezgodna z ustawą z uwagi na prowadzone negocjacje które doprowadziły do zmiany
treści oferty;
art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, albowiem jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co do:
a.
możliwości podawania leku (mieszaniny gazów) do 6 godzin, bez konieczności
kontrolowania morfologii krwi
b. kwestii, aby zaoferowany zawór dozujący, zgodnie z instrukcją obsługi producenta, nie
wymagał rutynowych konserwacji i regularnych kontroli, polegających m.in. na
rozkręceniu na części, czyszczeniu, osuszaniu, wymiany zużytych elementów?
art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp w związku z art. 24 ust.1 pkt 17 tej ustawy albowiem Przystępujący
Air Liquide, powinien zostać wykluczony z postępowania z uwagi na fakt, że w wyniku
l
ekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu;
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
w związku z art. 14 ust. 1 i ust. 2 pkt. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem jest nieważna na podstawie wskazanego
przepisu ustawy o z.n.k.
Izba nie rozpoznawała zarzutu naruszenia art. 14 ust. 1 i ust. 2 pkt. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem do rozstrzygania w tym przedmiocie
właściwym jest inny organ, a mianowicie przede wszystkim Urząd Ochrony Konkurencji i
Konsumentów lub sąd powszechny. Ten zarzut bowiem oparty był na argumentacji
naruszania dobrego imienia firmy. Tym samym
przesłanka z art. 89 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp
nie m
ogła stanowić podstawy dla odrzucenia oferty Przystępującego, albowiem ten przepis
statuuje obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli jest dana oferta nieważna na podstawie
odrębnych przepisów. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym wskazywany
przez Odwołującego przepis art. 14 ust. 1 i ust. 2 pkt 2,nie zawiera norm prawnych, które
stanowiłyby o nieważności oferty, w przypadku gdy wykonawca przystępujący do przetargu
prowadzonym na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych rozpowszechnia
nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd (…) wiadomości o innym przedsiębiorcy albo
przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody (…) w tym jak w
ust.2 pkt 2 o (…) wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach (…) . Zatem nawet
gdyby przyjąć, że Przystępujący Air Liquide rozpowszechniał nieprawdziwe i wprowadzające
w błąd wiadomości o mieszaninie gazów tlen/podtlenek azotu wytwarzanej i
dystrybuowanym przez Odwołującego, to wbrew jego twierdzeniom, nie determinowało
Zamawiającego do odrzucenia oferty Przystępującego na wskazywanej podstawie prawnej z
art. 89 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp. Przepisy prawa
zamówień publicznych nie przewidują sankcji
nieważności oferty w sytuacji naruszenia wymogów wynikających z ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Także pozostałe podniesione w odwołaniu zarzuty, co do ich meritum nie są zasadne.
Izba zgodziła się z Zamawiającym, że na gruncie ustawy Pzp, w tym jej art. 87 ust.1 nie ma
przeszkód, aby Zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania
odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości [oczywiście poza przypadkami opisanymi w
art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy wykonawca nie udziela wyjaśnień,
albo też bez obiektywnej uzasadnionej przyczyny spóźnia się z ich udzieleniem]. Oceniając
bowiem wyjaśnienia zamawiający powinien kierować się zasadami logiki oraz posiadaną
przez siebie profesjonalną wiedzą w zakresie danego rodzaju zamówień i znajomością
rynku, zwłaszcza lokalnego, na którym zamawia dany produkt, jak w przypadku tego zaworu,
od lat. W
yjaśnień nie może oczywiście przyjmować tylko pro forma (byle zostały jakieś
złożone), ale oceniać je przez pryzmat ich realności, a mianowicie czy realne jest uzyskanie
produktu zgodnego z wymaganiami, w tym przypadku technicznymi, specyfikacji.
W stanie faktycznym tej sprawy w kierowanych do
Przystępującego na podstawie art. 87
ust.1 ustawy Pzp wezwaniach (z dnia 11 maja oraz 21maja)
i udzielanych wyjaśnieniach (z
dnia 14 maja oraz 21 maja)
Izba nie dopatrzyła się wskazywanych przez Odwołującego
wadliwości, a mianowicie, że zastosowania procedura prowadziła do zabronionych ustawą
negocjacji i w konsekwencji do zmiany złożonego przez Przystępującego w ofercie
oświadczenia woli.
Tak jak wskazywał Zamawiający w piśmie z dnia 21.05.2018 r. zwrócił się do
Przystępującego o doprecyzowanie udzielonych wyjaśnień w piśmie z dnia 14.11.2018r. w
kwestiach
dotyczących:
możliwości podawania leku ( gazu) do 6 godzin bez konieczności kontrolowania morfologii
krwi?
W tym piśmie podkreślił, że nie wymagał zapisów zamieszczonych w
Charakterystyce Produktu
Leczniczego o możliwości podawania leku ( gazu) do 6 godzin
bez konieczności kontrolowania morfologii krwi pacjenta, a także nie wymagał, aby ta
możliwość podawania leku ( gazu) do 6 godzin dotyczyła podawania leku w sposób
ciągły. Natomiast wymagał możliwości podawania leku (gazu) do 6 godzin bez
konieczności kontrolowania krwi pacjenta i w związku z powyższym potwierdzenia takiej
właśnie możliwości Zamawiający oczekuje od Wykonawcy.
czy zaoferowany zawór dozujący, zgodnie z instrukcją obsługi producenta, wymaga
rutynowych konserwacji i regularnych kontroli, polegających m.in. na rozkręceniu na
części, czyszczeniu, osuszaniu, wymiany zużytych elementów? Prosił o wskazanie,
ewentualnych czynności wskazanych w instrukcji obsługi (a wymaganych przez
producenta), które należą do użytkownika, jednocześnie wskazując, że: „Z załączonych
do wyjaśnień dokumentów tj. „instrukcji obsługi” na stronie 9 wynika, że czyszczenie
dysku wdechowego i portu pacjenta nie jest konieczne po każdym użyciu w przypadku
stosowania filtru antybakteryjnego wymienianego po każdym pacjencie. W związku z tym,
że na stronie 19 tejże Instrukcji obsługi przedmiotowy filtr wymieniony jest w „akcesoriach
opcjonalnych” na żądanie, Zamawiający prosi o wyjaśnienie, czy aby spełnić wymogi
zawarte w SIWZ niezbędne filtry antybakteryjne jednorazowego użytku filtry są zawarte w
cenie
zaoferowanego przedmiotu zamówienia?
Niewątpliwie celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie
produktu (usługi), która spełnia oczekiwania zamawiającego, określone w SIWZ, który
jednocześnie zapewnia bezpieczeństwo i wygodę pacjentów. Zatem, przed dokonaniem
wyboru najkorzystniejszej oferty,
zamawiający musi mieć pełną wiedzę co do parametrów i
właściwości oferowanych przez wykonawców produktów (usług). Obowiązkiem
Zamawiającego, w przypadku wątpliwości, jest ich wyjaśnienie. W niniejszym stanie
faktycznym było to szczególnie konieczne, ponieważ Przystępujący błędnie zinterpretował
py
tanie do SIWZ i odpowiedź nr 11, zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego
26.04.2018 r.
Dokonując zatem zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert słusznym było
skierowanie do Przystępującego kolejnych zapytań w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdza
także, że zamawiający korzystając z uprawnienia przewidzianego we
wskazanym art. 87 ust.1 Pzp, ma prawo
wyjaśnić złożone przez wykonawcę oświadczenie
woli w ofercie
. Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste „narzędzie” zamawiającego, dzięki
któremu ma on możliwość pozyskania dodatkowych informacji. W przypadkach wątpliwości
pozwala mu ono na należytą ocenę sytuacji (oferty). Tak jak podkreśla się w orzecznictwie
KIO (przykładowo wyrok o sygn. akt 117/17): „W toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez nich ofert.
Zamawiający nie ma obowiązku wyjaśniania treści oferty w sytuacji, gdy ta podlega
odrzuceniu. Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności
odrzucenia oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp,
nie można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do składania
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Nie wolno jednak pominąć w tym miejscu
obowiązku, jaki ciąży na zamawiającym, a więc rzetelnego przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia. Przepis art. 87 ust. 1 Pzp powinien być rozpatrywany w kategoriach
uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień,
połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku
przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający,
korzystając z tego uprawnienia (art. 87 ust. 1 Pzp), wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem
wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach
wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać
należytego badania i oceny złożonej oferty. Uzyskane dodatkowe informacje (wyjaśnienia)
nie mogą jedynie zmienić treści oferty. Wyjaśnienia muszą zatem ograniczać się wyłącznie
do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast
jej rozszerzać ani ograniczać”. Podobnie w wyroku sygn. akt: KIO 2006/17, Izba zwróciła
uwagę, że zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp
jedynie w sytuacji ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie
zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. Także zgodnie z ugruntowaną linia
orzeczniczą (zarówno sądów powszechnych jak i Krajowej Izby Odwoławczej), czynność
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp powinno poprzedzić wezwanie
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający dokonując
czynności badania i oceny ofert nie może opierać się wyłącznie na formularzu oferty a w
szczególności na innym nie wymaganym dokumencie, lecz powinien poddać ocenie również
złożone wyjaśnienia w kontekście zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami
ustalonymi w treści SIWZ. W zakresie obowiązku ustalenia rzeczywistej treści oferty
zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i
dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych.
Wobec tego zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty
jest wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie tylko
uprawniony, do żądania wyjaśnień. Krajowa Izba Odwoławcza zwracała uwagę, że
zamawiający nie może nie wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień, zakładając z góry, że
wyjaśnienia te nie wniosą nic nowego do sprawy, bądź będą prowadziły do istotnej zmiany
treści oferty. Dopóki zamawiający nie otrzyma tych wyjaśnień nie może przesądzić o
niezgodności oferty z treścią SIWZ. Po otrzymaniu wyjaśnień zamawiający powinien
ponownie poddać ocenie daną ofertę, gdyż złożonymi wyjaśnieniami wykonawca jest
związany na równi ze złożoną ofertą. Uzyskanie takich wyjaśnień jest niezbędne również z
tego powodu,
że w przypadku odrzucenia oferty ciężar udowodnienia zaistnienia przesłanek
wskazanych w odrzuceniu spoczywa na zamaw
iającym (art. 190 ust. 1 Pzp).
Zdaniem Izby,
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 21 maja 2018 r. (w piśmie z
tej samej daty)
wyjaśnił, że:
zaoferowany gaz ma możliwość podawania do 6 godzin bez konieczności kontrolowania
morfologii krwi pacjenta,
zaoferowane ustniki do aplikacji gazu zawierają filtry antybakteryjne jednorazowego użytku,
które zostały wliczone w cenę produktu.
Zamawiający miał zatem podstawy uznać te wyjaśnienia za wyczerpujące i w konsekwencji
uznać ofertę Przystępującego za zgodną z SIWZ, niepodlegającą odrzuceniu oraz stosując
jedyne kryterium ceny,
za najkorzystniejszą uznać ofertę Air Liquide Polska Sp. z o.o.
Odno
śnie wskazywanego w odwołaniu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 17 Pzp Izba nie
zgadzając się z jego zasadnością podzieliła pogląd Zamawiającego, że Przystępujący
przedstawił rzetelne informacje na temat oferowanego produktu, na podstawie Instrukcji
obsługi, karty charakterystyki produktu leczniczego oraz swojej wiedzy. Przedstawiał
ponadto argumenty potwierdzające funkcjonalności jego produktu w kontekście wymagań,
które były skutkiem nieprawidłowej ich interpretacji. Paradoksalnie potwierdzał fakt
niespełnienia tych, które de facto nie były wymagane, przyznając, że spełnia te, które
rzekomo miały ograniczać jego uczestnictwo w tym przetargu. Tym samym Zamawiający
słusznie nie dopatrzył się w takim zachowaniu Przystępującego lekkomyślności lub
niedbalstwa w przedstawianiu informacji (i to
wprowadzających w błąd zamawiającego,
mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia). Tak jak Zamawiający podkreślał w odniesieniu do
pierwszego z parametrów spornych, że wymagał możliwości podawania leku (gazu) do 6
godzin
(nie w sposób ciągły) bez konieczności kontrolowania morfologii krwi pacjenta. Z kolei
w zakresie użytkowania zaworu wymagał zaoferowania zaworu dozującego, który zgodnie z
instrukcją obsługi producenta nie wymaga rutynowych konserwacji i regularnej kontroli,
polegających na rozkręceniu na części, czyszczeniu, osuszaniu, wymiany zużytych
elementów. Zdaniem Izby nie ma podstaw, aby kwestionować ustalenia Zamawiającego, że
o
ferowane przez Przystępującego, kompatybilne z zaworem dozującym ustniki i filtry są
jednorazowymi produktami medycznymi, tak samo, jak obecnie stosowane przez
Zamawiającego ustniki dostarczane przez Odwołującego. Ustnik wraz z filtrem jest
przypisany do pacjentki.
Twierdzenie Odwołującego, że czynność czyszczenia oferowanego
przez Przys
tępującego urządzenia jest notoryczna, nie znajduje potwierdzenia w świetle
zgromadzonej dokumentacji. Ponadto, ze względu na tożsamy skład chemiczny gazów
oferowanych przez Odwołującego i Przystępującego, możliwe działania niepożądane są
jednakowe.
Również twierdzenie Odwołującego, że najpewniejszą metodą bezpiecznego
użytkowania urządzenia redukcyjno-dozującego oferowanego przez Przystępującego jest
każdorazowe jego rozkręcenie, czyszczenie, sterylizacja i ponowne złożenie po każdym
użyciu, co jednoznacznie zaleca producent w swojej instrukcji obsługi, stanowi
nadinterpretację instrukcji obsługi. Z punktu 6.1 instrukcji obsługi wynika, że: jeśli stosowany
jest filtr antybakteryjny, nie jest konieczne czyszczenie po każdym użyciu. Jednak jest ono
zalecane.
Filtr antybakteryjny jednorazowego użytku należy wymienić po każdym pacjencie.
Jeżeli zawór na żądanie został skażony przez krew lub wymiociny, czyszczenie jest
konieczne.
Konieczność czyszczenia jakiegokolwiek sprzętu lub urządzenia szpitalnego po
kontakc
ie z materiałem biologicznym pochodzącym od pacjenta jest oczywista. Także
oferowany przez Odwołującego zawór dozujący podlega procedurze czyszczenia i
dezynfekcji, jak również konserwacji. Szczegóły dotyczące demontażu, czyszczenia i
dezynfekcji
zostały przedstawione na rozprawie w ramach prezentacji obu urządzeń.
Tym samym
ustalenia w tej sprawie nie potwierdziły zarzutu naruszenia art. 89 ust.1
pkt 1 Pzp w zw. z art. 82 ust.3 i art. 87 ust.1 tej ustawy, a także art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, oraz
art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp w związku z art. 24 ust.1 pkt 17 tej ustawy a tym samym w świetle
tych ustaleń także nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz jej art.
91 ust 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp podnoszony wobec wyboru oferty
Przystępującego jako
najkorzystniejszej w zakresie Pakietu 3.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji orzeczenia.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).
………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
