rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-21
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-21
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1143/18
KIO 1143/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2018 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2018 r. przez
wykonawc
ę Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Komunalnik Sp. z o.o. we Wrocławiu w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Łódź
przy udziale wykonawcy Remondis Sp. z o.o. w Warszawie
zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2018 r. przez
wykonawc
ę Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Komunalnik Sp. z o.o. we Wrocławiu w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Łódź
przy udziale wykonawcy Remondis Sp. z o.o. w Warszawie
zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Komunalnik Sp. z
o.o. we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł
00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe Komunalnik Sp. z o.o. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1143/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Łódź – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017
r. p
oz. 1579 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia,
którego przedmiotem jest odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na
terenie Miasta Łodzi - Sektor Bałuty, Sektor Śródmieście, Sektor Widzew oraz odbieranie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych na terenie Miasta
Łodzi - Sektor Górna, Sektor Polesie w okresie od 1 lipca 2018 r. do 30 czerwca 2021 r.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich pod numerem 2017/S 229 -
477284 29 listopada 2017 r. Wartość zamówienia jest
większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania
wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Komunalnik Sp. z o.o. we Wrocławiu
wniósł odwołanie 8 czerwca 2018 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
-
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez naruszenie obowiązku
wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu,
określonego przez zamawiającego w pkt 5.1.3.1. specyfikacji istotnych warunków
z
amówienia, dalej jako: „SIWZ", a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
wykluczonego z udziału w postępowaniu;
-
art. 7 ust 1 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości;
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez naruszenie obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, której
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 opisanej przez zamawiającego w pkt 5.1.3.1 SIWZ oraz naruszenie art 87 ust
1 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności dokonania wyboru oferty wykonawcy Remondis Sp. z o. o. jako
najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Remondis Sp. z o. o. i dokonania ponownego badania i
weryfikacji ofert oraz dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w części
3 (Sektor Widzew) zamówienia.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że Remondis Sp. z o. o. nie odniósł się do
wezwania zamawiającego dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż złożył nowy wykaz
wykonanych usług, co należy uznać za modyfikację treści oferty niedopuszczalną w świetle
orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE. Podniósł, że brak możliwości uzupełniania oraz
udzielenia racjonalnych wyjaśnień na podstawie wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp spowodował,
że Remondis Sp. z o.o. po raz kolejny wprowadził w błąd zamawiającego „zastępując wykaz
pierwotnie złożony, zawierający usługę prowadzoną na rzecz Miasta Zduńska Wola
wykazem, w którym powołuje się na usługi wykonane dla miasta Łodzi, miasta Gdynia oraz
miasta Sosnowiec, a doświadczenie wynikające z realizacji tychże usług nie jest
doświadczeniem tożsamym z tym, które zostało nabyte przy realizacji zamówienia na rzecz
miasta Zduńska Wola”.
Wykonawca Remondis Sp. z o.o. w Warszawie
przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek
przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska, przystępujący wniósł o
oddale
nie odwołania. Odwołujący wywodził, że wykaz złożony w wyniku wezwania do
uzupełnienia nie powinien oceniany przez zamawiającego, gdyż przystępujący w pierwotnie
złożonym wykazie wprowadził w błąd zamawiającego wskazując usługi zrealizowane na rzecz
miast
a Zduńska Wola. Zastąpienie informacji nieprawdziwych informacjami zgodnymi z prawdą
jest niedopuszczalne.
Izba ustaliła, co następuje:
Wyrokiem z 30 kwietnia 2018 r. w sprawie KIO 504/18 Izba uwzględniła odwołanie
odwołującego w zakresie zarzutu braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie określonym w SIWZ w pkt 5.1.3.1 SIWZ i nakazała zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 3 zamówienia (sektor Widzew)
oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty w zakresie części nr 3 zamówienia (sektor
Widzew), w tym wezwanie wykonawcy Remondis Sp. z o.o. w Warszawie do uzupełnienia na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu określonego w SIWZ w pkt 5.1.3.1. W uzasadnieniu Izba wywiodła, że w
wykazie usług Remondis Sp. z o. o. na potwierdzenie spełnienia warunku dla części 3 wskazał
usługę odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
wykonywaną w okresie 01.07.2015 do 30.06.2017 realizowaną dla miasta Zduńska Wola, o
łącznej masie odebranych odpadów 25 710,08 Mg, w okresie 24 miesięcy. Na podstawie
złożonego wykazu usług oraz referencji nie można ustalić, jaka ilość odpadów została odebrana
w okresie 12 miesięcy, co jest informacją kluczową dla oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Brak tej informacji uniemożliwia ocenę, czy Remondis Sp. z o. o. spełnił warunek
udziału w postępowaniu. Izba oceniła, że skoro Remondis Sp. z o. o. nie podał informacji
pozwalającej jednoznacznie ustalić, czy spełnił on warunek udziału w postępowaniu, to znaczy,
że nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający wykonując orzeczenie Izby unieważnił czynność wyboru oferty
przystępującego i pismem z 28 maja 2018 r. wezwał do uzupełnienia dokumentów dotyczących
3 części zamówienia (sektor Widzew) w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający wezwał do
złożenia wykazu wykonanych usług i wskazał, że z dokumentów złożonych dotychczas nie
wynika, jaka ilość odpadów została odebrana w okresie 12 miesięcy. Zamawiający oświadczył,
że uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże się usługą/usługami
odpowiadającą/odpowiadającymi sumie wartości Mg wymaganych dla części 3 zamówienia.
Usługi nie mogą się powtarzać z usługami wykazanym dla części 1 zamówienia.
W odpowiedzi udzielonej pismem z 29 maja 2018 r. przystępujący złożył nowy wykaz
usług, w którym nie powołał usługi realizowanej na rzecz miasta Zduńska Wola, lecz usługi
wykonane dla miasta Łodzi, miasta Gdynia oraz miasta Sosnowiec. Załączył również dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie usług.
Zamawiający ocenił złożone oświadczenia i dokumenty i pismem z 1 czerwca 2018 r.
poinformował o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w części 3
postępowania, co stało się podstawą do wniesienia rozpoznawanego odwołania.
Wskazanych ustaleń Izba dokonała na podstawie powołanych pism i dokumentów.
Izba odmówiła zaliczenia w poczet materiału dowodowego wykazu wykonanych usług z
21 grudnia 2015 r. złożonym w innym postępowaniu prowadzonym wcześniej przez
zamawiającego. Teza dowodowa, że przystępujący powołuje różne usługi w zależności od
okoliczności faktycznych, nie ma żadnego związku z rozpoznawanymi zarzutami.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp. Przepis ten
in initio nakazuje
odrzucenie odwołania wniesionego wobec czynności, którą zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu. Dostrzec należy, że czynnością nakazaną
zamawiającemu przez Izbę wyrokiem w sprawie KIO 504/18 było unieważnienie czynności
wyboru najkorzy
stniejszej oferty oraz wezwanie przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Badane odwołanie dotyczy natomiast skutków czynności uzupełnienia –
dokonanej przez zama
wiającego oceny złożonych oświadczeń i dokumentów oraz będącego
jej następstwem ponownego wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.
Przedmiotem odwołania jest zatem nowa czynność w postępowaniu – wybór
najkorzystniejszej oferty oraz nowe okoli
czności faktyczne i prawne, które nie były objęte
wyrokiem Izby. Jest to tym bardziej widoczne, że w wyniku wezwania przystępujący złożył
nowy wykaz wykonanych usług, a odwołanie dotyczy dopuszczalności takiego zachowania.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Potwierdzenie zarzutów odwołania da odwołującemu możliwość uzyskania zamówienia.
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp Izba rozpoznała odwołanie w granicach
podniesionych w nim zarzutów. Odwołanie nie zawierało zarzutu braku możliwości oceny
nowego wykazu złożonego przez przystępującego z tego powodu, że składając wcześniejszy
wykaz przystępujący wprowadził w błąd zamawiającego, co oznacza obowiązek wykluczenia
go z postępowania bez kierowania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zarzut odwołanie
konstytuują okoliczności faktyczne i prawne, a wskazane okoliczności nie zostały ujęte w
odwołaniu. Samo ogólne wskazanie przez odwołującego, że przystępujący wprowadził w
błąd zamawiającego nie oznacza podniesienia zarzutu.
Odwołanie okazało się niezasadne.
Izba zważyła, że odwołujący nie kwestionuje zgodności usług wskazanych w nowym
wykazie z wymaganiami zamawiającego. W tej sytuacji kwestią wymagającą oceny jest
jedynie możliwość oceny przez zamawiającego nowego wykazu potwierdzającego spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy powodem wezwania w trybie art. 26 ust. 3
Pzp były informacje dotyczące usług wskazanych w wykazie złożonym wcześniej w trybie
art. 26 ust. 1 Pzp.
Izba uznała czynność zamawiającego polegającą na przyjęciu nowego wykazu do
oceny za prawidłową. Dostrzec trzeba, że przystępujący w obu wykazach powołał usługi
wykonane przez siebie konsekwentnie utrzymując, że samodzielnie spełnia warunki udziału
w postępowaniu.
Uchybienie popełnione przez przystępującego polegało na tym, że wskazana
pierwotnie usługa wykonana na rzecz miasta Zduńska Wola nie precyzowała wymaganej
przez zamawiającego ilości odpadów odebranych w okresie 12 miesięcy. Potwierdziła to Izba
w wyroku w sprawie KIO 504/
18 nakazując zamawiającemu wezwanie przystępującego w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Przepis ten
– w zakresie dotyczącym rozpoznawanego odwołania -
stanowi, że jeżeli oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia w terminie przez siebie wskazanym. Powołana norma prawna nie odnosi się do
granic, w jakich to uzupełnienie lub poprawienie może nastąpić, co powoduje, że odpowiedzi
na zagadnienia dotyczące zakresu uzupełnienia należy poszukiwać w orzecznictwie.
Wbrew twierdzeniom odwołującego pogląd zawarty w orzeczeniach Trybunału
Sprawiedliwości UE nie zawiera generalnego zakazu powołania przez wykonawcę dla
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonanych przez siebie umów,
które nie zostały wskazane pierwotnie.
Wyroki TSUE dotyczą konkretnych okoliczności faktycznych i prawnych, w związku z
czym stosowanie zawarty
ch w nich dyrektyw w całkowicie innych stanach faktycznych
powinno następować z dużą ostrożnością, zwłaszcza w sytuacji, gdy dana kwestia jest
normowana przez przepis prawa krajowego.
Wyrok z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 (Archus et Gama) w zakresie
d
otyczącym zarzutów odwołania ma za przedmiot możliwość uzupełniania oferty, gdy
zamawiający wymagał złożenia próbki. W wyroku z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14
(Esaprojekt) TSUE sprzeciwił się takiemu uzupełnianiu dokumentów warunkujących
tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie oraz związany
z tym wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy do zrealizowania rozpatrywanego
zamówienia (pkt 30). Trybunał doprecyzował, że dotyczy to sytuacji, gdy po upływie terminu
zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca
przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w
postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie
zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez
podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy
zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia (pkt 45).
W badanej
sprawie taka zmiana oferty nie nastąpiła, gdyż przystępujący powołał się
na realizację usług wykonanych przez siebie. Tożsamość podmiotu, który wykona
zamówienie nie uległa zmianie, tym samym czynność uzupełnienia dokonana zgodnie z
dyspozycją art. 26 ust. 3 Pzp nie przekroczyła granic wyznaczonych przez orzeczenie C-
387/14.
Skoro odwołujący nie kwestionuje zgodności nowopowołanych usług z wymaganiami
zamawiającego, uznać trzeba, że potwierdzają one spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Skoro przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a złożona przez niego oferta nie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 Pzp. Zawarte w tym przepisie zasady równego
traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości nie są zachowane, jeśli
zamawiający inaczej traktuje wykonawców znajdujących się w takiej samej sytuacji, innymi
słowy w zależności od tożsamości wykonawcy różnicuje konsekwencje takiego samego
stanu faktycznego lub prawnego, w jakim znajdują się wykonawcy. Sytuacja taka nie miała
miejsca w badanym postępowaniu.
Zamawiający nie naruszył również art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jakkolwiek TSUE pod
pojęciem oferty rozumie zarówno informacje dotyczące świadczenia oferowanego przez
wykonawcę, jak okoliczności dotyczące wykazania zdolności do wykonania zamówienia, to
na gruncie ustawodawstwa polskiego kwestie te są traktowane oddzielnie. Przedmiotem
sporu w badanym odwołaniu jest aspekt podmiotowy, wykazanie przez przystępującego
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie zgodność oferowanego przez niego
świadczenia z merytorycznymi wymaganiami zamawiającego, do czego referuje art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp.
W tym stanie r
zeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
................................
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Komunalnik Sp. z
o.o. we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł
00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe Komunalnik Sp. z o.o. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1143/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Łódź – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017
r. p
oz. 1579 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia,
którego przedmiotem jest odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na
terenie Miasta Łodzi - Sektor Bałuty, Sektor Śródmieście, Sektor Widzew oraz odbieranie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych na terenie Miasta
Łodzi - Sektor Górna, Sektor Polesie w okresie od 1 lipca 2018 r. do 30 czerwca 2021 r.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich pod numerem 2017/S 229 -
477284 29 listopada 2017 r. Wartość zamówienia jest
większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania
wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Komunalnik Sp. z o.o. we Wrocławiu
wniósł odwołanie 8 czerwca 2018 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
-
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez naruszenie obowiązku
wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu,
określonego przez zamawiającego w pkt 5.1.3.1. specyfikacji istotnych warunków
z
amówienia, dalej jako: „SIWZ", a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
wykluczonego z udziału w postępowaniu;
-
art. 7 ust 1 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości;
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez naruszenie obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, której
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 opisanej przez zamawiającego w pkt 5.1.3.1 SIWZ oraz naruszenie art 87 ust
1 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności dokonania wyboru oferty wykonawcy Remondis Sp. z o. o. jako
najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Remondis Sp. z o. o. i dokonania ponownego badania i
weryfikacji ofert oraz dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w części
3 (Sektor Widzew) zamówienia.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że Remondis Sp. z o. o. nie odniósł się do
wezwania zamawiającego dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż złożył nowy wykaz
wykonanych usług, co należy uznać za modyfikację treści oferty niedopuszczalną w świetle
orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE. Podniósł, że brak możliwości uzupełniania oraz
udzielenia racjonalnych wyjaśnień na podstawie wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp spowodował,
że Remondis Sp. z o.o. po raz kolejny wprowadził w błąd zamawiającego „zastępując wykaz
pierwotnie złożony, zawierający usługę prowadzoną na rzecz Miasta Zduńska Wola
wykazem, w którym powołuje się na usługi wykonane dla miasta Łodzi, miasta Gdynia oraz
miasta Sosnowiec, a doświadczenie wynikające z realizacji tychże usług nie jest
doświadczeniem tożsamym z tym, które zostało nabyte przy realizacji zamówienia na rzecz
miasta Zduńska Wola”.
Wykonawca Remondis Sp. z o.o. w Warszawie
przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek
przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska, przystępujący wniósł o
oddale
nie odwołania. Odwołujący wywodził, że wykaz złożony w wyniku wezwania do
uzupełnienia nie powinien oceniany przez zamawiającego, gdyż przystępujący w pierwotnie
złożonym wykazie wprowadził w błąd zamawiającego wskazując usługi zrealizowane na rzecz
miast
a Zduńska Wola. Zastąpienie informacji nieprawdziwych informacjami zgodnymi z prawdą
jest niedopuszczalne.
Izba ustaliła, co następuje:
Wyrokiem z 30 kwietnia 2018 r. w sprawie KIO 504/18 Izba uwzględniła odwołanie
odwołującego w zakresie zarzutu braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie określonym w SIWZ w pkt 5.1.3.1 SIWZ i nakazała zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 3 zamówienia (sektor Widzew)
oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty w zakresie części nr 3 zamówienia (sektor
Widzew), w tym wezwanie wykonawcy Remondis Sp. z o.o. w Warszawie do uzupełnienia na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu określonego w SIWZ w pkt 5.1.3.1. W uzasadnieniu Izba wywiodła, że w
wykazie usług Remondis Sp. z o. o. na potwierdzenie spełnienia warunku dla części 3 wskazał
usługę odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
wykonywaną w okresie 01.07.2015 do 30.06.2017 realizowaną dla miasta Zduńska Wola, o
łącznej masie odebranych odpadów 25 710,08 Mg, w okresie 24 miesięcy. Na podstawie
złożonego wykazu usług oraz referencji nie można ustalić, jaka ilość odpadów została odebrana
w okresie 12 miesięcy, co jest informacją kluczową dla oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Brak tej informacji uniemożliwia ocenę, czy Remondis Sp. z o. o. spełnił warunek
udziału w postępowaniu. Izba oceniła, że skoro Remondis Sp. z o. o. nie podał informacji
pozwalającej jednoznacznie ustalić, czy spełnił on warunek udziału w postępowaniu, to znaczy,
że nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający wykonując orzeczenie Izby unieważnił czynność wyboru oferty
przystępującego i pismem z 28 maja 2018 r. wezwał do uzupełnienia dokumentów dotyczących
3 części zamówienia (sektor Widzew) w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający wezwał do
złożenia wykazu wykonanych usług i wskazał, że z dokumentów złożonych dotychczas nie
wynika, jaka ilość odpadów została odebrana w okresie 12 miesięcy. Zamawiający oświadczył,
że uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże się usługą/usługami
odpowiadającą/odpowiadającymi sumie wartości Mg wymaganych dla części 3 zamówienia.
Usługi nie mogą się powtarzać z usługami wykazanym dla części 1 zamówienia.
W odpowiedzi udzielonej pismem z 29 maja 2018 r. przystępujący złożył nowy wykaz
usług, w którym nie powołał usługi realizowanej na rzecz miasta Zduńska Wola, lecz usługi
wykonane dla miasta Łodzi, miasta Gdynia oraz miasta Sosnowiec. Załączył również dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie usług.
Zamawiający ocenił złożone oświadczenia i dokumenty i pismem z 1 czerwca 2018 r.
poinformował o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w części 3
postępowania, co stało się podstawą do wniesienia rozpoznawanego odwołania.
Wskazanych ustaleń Izba dokonała na podstawie powołanych pism i dokumentów.
Izba odmówiła zaliczenia w poczet materiału dowodowego wykazu wykonanych usług z
21 grudnia 2015 r. złożonym w innym postępowaniu prowadzonym wcześniej przez
zamawiającego. Teza dowodowa, że przystępujący powołuje różne usługi w zależności od
okoliczności faktycznych, nie ma żadnego związku z rozpoznawanymi zarzutami.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp. Przepis ten
in initio nakazuje
odrzucenie odwołania wniesionego wobec czynności, którą zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu. Dostrzec należy, że czynnością nakazaną
zamawiającemu przez Izbę wyrokiem w sprawie KIO 504/18 było unieważnienie czynności
wyboru najkorzy
stniejszej oferty oraz wezwanie przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Badane odwołanie dotyczy natomiast skutków czynności uzupełnienia –
dokonanej przez zama
wiającego oceny złożonych oświadczeń i dokumentów oraz będącego
jej następstwem ponownego wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.
Przedmiotem odwołania jest zatem nowa czynność w postępowaniu – wybór
najkorzystniejszej oferty oraz nowe okoli
czności faktyczne i prawne, które nie były objęte
wyrokiem Izby. Jest to tym bardziej widoczne, że w wyniku wezwania przystępujący złożył
nowy wykaz wykonanych usług, a odwołanie dotyczy dopuszczalności takiego zachowania.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Potwierdzenie zarzutów odwołania da odwołującemu możliwość uzyskania zamówienia.
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp Izba rozpoznała odwołanie w granicach
podniesionych w nim zarzutów. Odwołanie nie zawierało zarzutu braku możliwości oceny
nowego wykazu złożonego przez przystępującego z tego powodu, że składając wcześniejszy
wykaz przystępujący wprowadził w błąd zamawiającego, co oznacza obowiązek wykluczenia
go z postępowania bez kierowania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zarzut odwołanie
konstytuują okoliczności faktyczne i prawne, a wskazane okoliczności nie zostały ujęte w
odwołaniu. Samo ogólne wskazanie przez odwołującego, że przystępujący wprowadził w
błąd zamawiającego nie oznacza podniesienia zarzutu.
Odwołanie okazało się niezasadne.
Izba zważyła, że odwołujący nie kwestionuje zgodności usług wskazanych w nowym
wykazie z wymaganiami zamawiającego. W tej sytuacji kwestią wymagającą oceny jest
jedynie możliwość oceny przez zamawiającego nowego wykazu potwierdzającego spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy powodem wezwania w trybie art. 26 ust. 3
Pzp były informacje dotyczące usług wskazanych w wykazie złożonym wcześniej w trybie
art. 26 ust. 1 Pzp.
Izba uznała czynność zamawiającego polegającą na przyjęciu nowego wykazu do
oceny za prawidłową. Dostrzec trzeba, że przystępujący w obu wykazach powołał usługi
wykonane przez siebie konsekwentnie utrzymując, że samodzielnie spełnia warunki udziału
w postępowaniu.
Uchybienie popełnione przez przystępującego polegało na tym, że wskazana
pierwotnie usługa wykonana na rzecz miasta Zduńska Wola nie precyzowała wymaganej
przez zamawiającego ilości odpadów odebranych w okresie 12 miesięcy. Potwierdziła to Izba
w wyroku w sprawie KIO 504/
18 nakazując zamawiającemu wezwanie przystępującego w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Przepis ten
– w zakresie dotyczącym rozpoznawanego odwołania -
stanowi, że jeżeli oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia w terminie przez siebie wskazanym. Powołana norma prawna nie odnosi się do
granic, w jakich to uzupełnienie lub poprawienie może nastąpić, co powoduje, że odpowiedzi
na zagadnienia dotyczące zakresu uzupełnienia należy poszukiwać w orzecznictwie.
Wbrew twierdzeniom odwołującego pogląd zawarty w orzeczeniach Trybunału
Sprawiedliwości UE nie zawiera generalnego zakazu powołania przez wykonawcę dla
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonanych przez siebie umów,
które nie zostały wskazane pierwotnie.
Wyroki TSUE dotyczą konkretnych okoliczności faktycznych i prawnych, w związku z
czym stosowanie zawarty
ch w nich dyrektyw w całkowicie innych stanach faktycznych
powinno następować z dużą ostrożnością, zwłaszcza w sytuacji, gdy dana kwestia jest
normowana przez przepis prawa krajowego.
Wyrok z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 (Archus et Gama) w zakresie
d
otyczącym zarzutów odwołania ma za przedmiot możliwość uzupełniania oferty, gdy
zamawiający wymagał złożenia próbki. W wyroku z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14
(Esaprojekt) TSUE sprzeciwił się takiemu uzupełnianiu dokumentów warunkujących
tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie oraz związany
z tym wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy do zrealizowania rozpatrywanego
zamówienia (pkt 30). Trybunał doprecyzował, że dotyczy to sytuacji, gdy po upływie terminu
zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca
przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w
postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie
zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez
podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy
zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia (pkt 45).
W badanej
sprawie taka zmiana oferty nie nastąpiła, gdyż przystępujący powołał się
na realizację usług wykonanych przez siebie. Tożsamość podmiotu, który wykona
zamówienie nie uległa zmianie, tym samym czynność uzupełnienia dokonana zgodnie z
dyspozycją art. 26 ust. 3 Pzp nie przekroczyła granic wyznaczonych przez orzeczenie C-
387/14.
Skoro odwołujący nie kwestionuje zgodności nowopowołanych usług z wymaganiami
zamawiającego, uznać trzeba, że potwierdzają one spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Skoro przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a złożona przez niego oferta nie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 Pzp. Zawarte w tym przepisie zasady równego
traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości nie są zachowane, jeśli
zamawiający inaczej traktuje wykonawców znajdujących się w takiej samej sytuacji, innymi
słowy w zależności od tożsamości wykonawcy różnicuje konsekwencje takiego samego
stanu faktycznego lub prawnego, w jakim znajdują się wykonawcy. Sytuacja taka nie miała
miejsca w badanym postępowaniu.
Zamawiający nie naruszył również art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jakkolwiek TSUE pod
pojęciem oferty rozumie zarówno informacje dotyczące świadczenia oferowanego przez
wykonawcę, jak okoliczności dotyczące wykazania zdolności do wykonania zamówienia, to
na gruncie ustawodawstwa polskiego kwestie te są traktowane oddzielnie. Przedmiotem
sporu w badanym odwołaniu jest aspekt podmiotowy, wykazanie przez przystępującego
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie zgodność oferowanego przez niego
świadczenia z merytorycznymi wymaganiami zamawiającego, do czego referuje art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp.
W tym stanie r
zeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
