rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-20
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-20
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1132/18
KIO 1132/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2018
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2018 r.
przez
O
dwołującego:
T.
P.
Skład
Węgla,
Olej
Opałowy
z
siedzibą
w Sierakowicach w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: 18 Wojskowy
Oddział Gospodarczy z siedzibą w Wejherowie, przy udziale wykonawcy Zakład
Innowacyjnych Technik Energetycznych Promat Sp. z o.o.
z siedzibą w Chwaszczynie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2018 r.
przez
O
dwołującego:
T.
P.
Skład
Węgla,
Olej
Opałowy
z
siedzibą
w Sierakowicach w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: 18 Wojskowy
Oddział Gospodarczy z siedzibą w Wejherowie, przy udziale wykonawcy Zakład
Innowacyjnych Technik Energetycznych Promat Sp. z o.o.
z siedzibą w Chwaszczynie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Odwołującego:
T.
P.
Skład
Węgla,
Olej Opałowy z siedzibą w Sierakowicach i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego: T. P. Skład Węgla,
Olej Opałowy z siedzibą w Sierakowicach tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od Odwołującego: T. P. Skład Węgla, Olej Opałowy z siedzibą
w Sierakowicach na rzecz
Zamawiającego: 18 Wojskowego Oddziału Gospodarczego
z siedzibą w Wejherowie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
i 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:…………………………..……………
Sygn. akt KIO 1132/18
U z a s a d n i e n i e
18 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Wejherowie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579), zwanej
dalej Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia którego przedmiotem eksploatacja
zlecona syst
emu cieplnego kotłowni w obiektach administrowanych przez 18 Wojskowy
Oddział Gospodarczy, (numer postępowania 18WOG-SZP.2712.2.2018), zwane dalej:
„Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wykonawczych wydanych na podstaw
ie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 26 kwietnia 2018 roku
pod nr 2018/S 081-181729.
W dniu 7 czerwca 2018 r. wykonawca T. P.
Skład Węgla, Olej Opałowy
z siedzibą w Sierakowicach (dalej Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył
niezgodne
z przepisami czynności Zamawiającego, polegające na:
1.
wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Zakładu Innowacyjnego Technik
Energetycznych Promat sp. z o.o.
(dalej Przystępujący), w zakresie zadania I - Sekcji
Obsługi Infrastruktury – Siemirowice,
2. zaniechaniu wykluczenia
Przystępującego z postępowania,
3. zaniechaniu odrzucenia oferty
Przystępującego.
Zaskarżonym działaniom i zaniechaniom odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez jego niezastosowanie
i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, mimo,
że zaoferowana cena była rażąco niska i znacząco odbiegała od cen rynkowych
przyjętych dla danego przedmiotu zamówienia, a wyjaśnienia udzielone w tym
zakresie prze
z wykonawcę były niekompletne;
2. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (dalej Uznk) przez naruszenie
zasady jawności postępowania i zaniechanie ujawnienia wyjaśnienia złożonego przez
Przystępującego w zakresie kalkulacji ceny oraz braku przesłanek do uznania
wskazanej przez wykonawcę ceny jako rażąco niskiej, mimo, że zastrzeżenie
co do jawności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, a dotyczących
kalkulacji ceny, zostało złożone przez wykonawcę po terminie składania ofert i jako
takie
nie powinno zostać przez Zamawiającego uwzględnione;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, której
złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia
Przystępującego wobec niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
i zaniechanie uznania jego oferty w zakres
ie zadania nr 1 za odrzuconą, mimo,
że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie:
posiadania zdolności technicznej lub zawodowej;
5. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez jego niezastosowanie i dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który kwalifikował się do wykluczenia
z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na niewykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie: posiadania zdolności technicznej
lub zawodowej;
6. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez nieprawidłowe przyjęcie,
że wybrany wykonawca prawidłowo wykazał spełnianie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego
i
dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert;
2.
ujawnienie całości złożonych przez Przystępującego wyjaśnień z dnia 23 maja
2018 r., wykluczenie ww. wykonawcy z postępowania oraz odrzucenie oferty
ww. wykonawcy;
3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowod
ów z następujących dokumentów:
ogłoszenia o zamówieniu,
Specyfikacji Istotnych Warunk
ów Zamówienia,
oferty odwołującego wraz z załącznikami,
oferty Przystępującego wraz z załącznikami,
i
nformacji z otwarcia ofert z dnia 16 maja 2018 r. na okoliczność: wszczęcia
procedury przetargu nieograniczonego przez zamawiającego, warunków udziału
w postępowaniu, kryteriów przyjęcia oferty, wartości zamówienia, złożonych ofert
w zakresie zadania nr 1 oraz zaoferowanych cen, kalkulacji stawki przyjętej
przez wybranego wykonawcę oraz kalkulacji stawki przyjętej przez odwołującego,
naruszenia przepis
ów Pzp przez zamawiającego;
pisma zamawiającego z dnia 21 maja 2018 r., pisma Przystępującego z dnia 23 maja
2018 r. na okoliczność ustalenia, że zaoferowana przez wybranego wykonawcę cena
była rażąco zaniżona, bezpodstawnego zastrzeżenia jawności dokumentacji, braku
wyczerpującego udzielenia wyjaśnień żądanych przez zamawiającego, popełnienia
czynu nieuczciwej konkurencji przez Przystępującego:
wydruku: Archiwum cen: PKN Orlen, wydruk: Archiwum cen: Lotos S.A., wydruk:
Archiwum cen: Oktan Energy sp. z o.o
., na okoliczność: ustalenia kręgu producentów
oleju opałowego, wskazania ceny paliwa będącego podstawą kalkulacji złożonych
ofert, wykazania, że cena wskazana przez Przystępującego jest rażąco zaniżona,
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia postępowania nr 91/2014
na okoliczność ustalenia braku spełnienia przez wybranego wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej;
pisma Zamawiającego z 30 maja 2018 r. na okoliczność wyboru
przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, dokonanie
przez Zamawiającego czynności sprzecznej z przepisami Pzp, naruszenia przepisów
Pzp przez Zamawiającego;
świadectwa autoryzacji nr 50/ADEP/2014 na rok 2018,
zaświadczenia z PKN Orlen z dnia 05.06.2018 r., zasad sprzedaży oleju napędowego
grzewczego Ekoterm Plus w ramach systemu opustów w hurtowej sprzedaży
Ekotermu Plus na sezon grzewczy 2017/2018 na okoliczność posiadania
przez odwołującego uprawnień autoryzowanego dystrybutora oleju napędowego
grzewczego, m
ożliwych upustów cenowych przeznaczonych dla autoryzowanych
dystrybutorów;
4.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego, zgodnie z przedłożonym
uprzednio rachunkiem.
Z ostrożności - w przypadku zawarcia do czasu rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego
przez Z
amawiającego umowy z wykonawcą wyłonionym w toku postępowania, Odwołujący
wniósł o:
5.
unieważnienie umowy oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przetargu
nieograniczon
ego, będącego przedmiotem niniejszego postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
Zamówienie zostało podzielone na 4 zadania, w tym zadanie nr 1 dotyczące Sekcji Obsługi
Infrastruktury -
Siemirowice. W zakresie zadania nr 1, zostały złożone dwie oferty:
1.
Przystępującego, na kwotę 23 991 897,60 złotych brutto, (28 790 277,12 złotych brutto
z prawem opcji),
2.
Odwołującego, za kwotę 30 768 249,60 złotych brutto, (36 921 899,52 złotych brutto
z prawem opcji).
W dniu 21 maja 2018 r. Zama
wiający wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień,
w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w zakresie zadania nr 1.
Z
amawiający wskazał, że w toku badania i oceny ofert stwierdził, że zaoferowana przez
wykonawcę cena w kwocie 126,22 złotych brutto za 1 GJ wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiot
u zamówienia i budzi wątpliwość, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ. Przystępujący
w piśmie z dnia 23 maja 2018 r. wskazał, że w jego ocenie brak jest przesłanek
wskazujących na zaistnienie rażąco niskiej ceny, jednocześnie zastrzegł złożone wyjaśnienia
wraz z dowodami jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu 30 maja 2018 r. Zamawiający
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 1 – oferty Przystępującego.
W ocenie O
dwołującego, oferta Przystępującego zawierała rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia w zakresie zadania 1, a złożone na okoliczność możliwości
wystąpienia rażąco niskiej ceny wyjaśnienia nie spełniały wymogów art. 90 ust. 1-3 Pzp.
Jak wskazał zamawiający w swoim piśmie z 21 maja 2018 r., najważniejszym składnikiem
cenotwórczym w przedmiotowym postępowaniu był koszt zakupu opału. Przystępujący,
powołał się na fakt, że zaoferowana przez niego cena nieznacznie odbiega od ceny
wskazanej przez zamawiającego po otwarciu ofert. Wykonawca ten podniósł, że cena
w kwocie 30 584 758,48 złotych brutto wskazana przez zamawiającego dotyczy kwoty
zamówienia podstawowego wraz z prawem opcji, w związku z czym zaoferowana przez
niego cena odbiega jedynie nieznacznie od wskazanej kwoty.
Zdaniem Odwołującego najważniejszym składnikiem cenotwórczym w kalkulacji ceny
dotyczącej przedmiotowego postępowania jest koszt zakupu i dostawy opału. Jedynymi
producentami ol
eju opałowego grzewczego Ekoterm Plus są: PKN Orlen S.A., Grupa Lotos
S.A., Oktan Energy & V/L Service sp. z o.o. Na dzień składania ofert cena paliwa będącego
podstawą kalkulacji wynosiła 2,761 zł netto. W kalkulacji ceny 1 GJ (GJ = 35 litrów oleju
opałowego) Odwołującego zakup oleju opałowego wraz z dostawą wynosił 110,00 zł netto
(
3,14 zł za 1 litr z dostawą). W kalkulacji ceny 1 GJ (GJ = 35 litrów oleju opałowego)
Przystępującego zakup oleju opałowego wraz z dostawą wynosił 76,37 zł netto (2,18 zł
za 1
litr z dostawą). Przystępujący, w przeciwieństwie do Odwołującego, nie jest
autoryzowanym dostawcą żadnego producenta w Polsce, przez co dokonując zakupu oleju
opałowego grzewczego musi korzystać z pośredników na rynku handlu paliwami,
co generuje dodatkowy koszt. Potwierdza to
nierealność złożonej oferty - cena zaoferowana
przez O
dwołującego była jedną z najniższych możliwych na rynku, przy czym była
aż o blisko 22% wyższa od ceny zaoferowanej przez wybranego wykonawcę.
Wyjaśniając powyższe, na uwagę zasługuje również specyfika branży oraz cen
występujących w tym zakresie na rynku. Odwołujący podkreślił, jako wieloletni autoryzowany
dostawca paliw,
że na rynku paliw w Polsce mogą występować w danym momencie jedynie
minimalne różnice cenowe pomiędzy producentami. System cieplny w Siemirowicach
pod względem technicznym jest przystosowany do opalania olejem opałowym grzewczym
Ekoterm Plus
, o odpowiedniej jakości. Zastosowanie innego czynnika grzewczego o innych
właściwościach oraz parametrach typu: kaloryczność, zawartość popiołu czy siarki
wymagałoby modernizacji technologicznej, a to nie jest elementem przedmiotu zamówienia.
Odwołujący eksploatuje taki od 12 lat i posiada kompletną wiedzę co do zasad i kosztów
jego eksploatacji. Doświadczenie to pozwoliło odwołującemu na realną i rzeczywistą wycenę
wartości oferty.
Przystępujący ponadto nie dokonał wizji lokalnej, ułatwiającej wykonanie wyceny usługi.
Tym samym, nie był w stanie zapoznać się z zakresem i pełnymi kosztami realizacji
zamówienia, co ewidentnie miało wpływ na wartość jego oferty.
Cena
rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej
jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową. W ocenie Odwołującego
cechy te można było przypisać ofercie Przystępującego.
Z
treści informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że wyjaśnienia przedłożone
przez
Przystępującego zawierały istotne braki. Zamawiający wskazał wyraźnie na kwestie
wymagające wyjaśnienia. Wykonawca nie odniósł się do większości informacji wymaganych
przez zamawiającego w pkt 2-4 jego pisma, tj. nie wskazał informacji dotyczących:
przyjętych do kalkulacji odległości transportu paliwa, przyjętej ceny 1m
3
oleju napędowego
do celów grzewczych oraz wskazania dnia, z jakiego przyjęto do przeliczenia wartości
zakupu i transportu opału, częstotliwości transportu i pojemności zbiornika zabudowanego
na pojeździe służącego do jego dowozu. Powyższe powinno stanowić podstawę
do odrzucenia jego oferty przez Z
amawiającego.
Ponadto Z
amawiający naruszył zasadę jawności postępowania określoną w art. 8 Pzp,
co ma bezpośredni związek z uniemożliwieniem odwołującemu weryfikacji złożonych
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez ww. wykonawcę ceny. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp:
„Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wnio
sków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą
być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.” Przystępujący dopiero w swoim piśmie dotyczącym wyjaśnienia
wskazanej ceny z dnia 23 maja
2018 r. zastrzegł jawność przedstawionej dokumentacji.
Powyższe nastąpiło już po terminie składania ofert, który upłynął w dniu 16 maja 2018 r..
Z
amawiający w rozdziale 13 ust. 7 SIWZ wskazał na termin zastrzegania jawności składanej
dokumentacji: Info
rmacje zawarte w ofercie, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji -
tekst jednolity: Dz. U. z 2003 r. nr 153 poz. 1503 ze zmianami, co
do których Wykonawca
zastrzeg
ł, nie później niż w terminie składania ofert, że nie mogą być udostępniane, muszą
być oznaczone klauzulą: „Nie udostępniać - tajemnice przedsiębiorstwa” i załączone, jako
odrębna część niezłączona z jawną częścią oferty w sposób trwały. Art. 8 ust. 3 Pzp,
w przypadku zamiaru zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji zawartych
w ofercie, z uwagi na zawartą w nich tajemnicę przedsiębiorstwa, nakłada na wykonawcę,
już na etapie składania oferty, obowiązek zadeklarowania jakie dokumenty i w jakim zakresie
będą objęte ww. tajemnicą. Mimo powyższego, Zamawiający bezpodstawnie zaniechał
odtajnienia wyjaśnień Przystępującego w zakresie wyjaśnienia dotyczącego rażąco niskiej
ceny oraz załączonej dokumentacji. Zamawiający naruszył zasadę jawności postępowania
i zaniechał ujawnienia całej treści pisma wykonawcy wraz z załącznikami mimo,
że zastrzeżone informacje nie spełniały ustawowych przesłanek uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa, a wskazany wykonawca nie wykazał zasadności dokonanego
zastrzeżenia. Informacje takie jak: odległości transportu paliwa, częstotliwości transportu
o pojemności zbiornika zabudowanego na pojeździe nie powinny zostać uznane
za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający na podstawie art. 8 ust. 1-3 i art. 7 ust. 1 Pzp
był zobowiązany do rzetelnej weryfikacji zastrzeżenia tajemnicy w ofercie Przystępującego
i ujawnienia wszelkich informacji nieprawidłowo zastrzeżonych lub niebędących w ogóle
informacjami o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca nie wykazał przesłanek
uzasadniających objęcie "sposobu wykonania kalkulacji" tajemnicą przedsiębiorstwa.
Twierdzenia
Przystępującego w tym zakresie były ogólne i lakoniczne. Wykonawca nie
przedstawił w tym zakresie jakichkolwiek dowodów, tj. na przykład regulaminu pracy,
zan
onimizowanych umów o pracę czy umów o zakazie konkurencji, zawierających klauzule
o zachowan
iu poufności przez pracowników.
I
stotą ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z drugiej nakłada obowiązek w postaci
wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania przez
wykonawców ww. instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania
wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno
ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze
nazwy, liczby czy inne dane. Przepis art. 8 ust
. 3 ustawy Pzp, określa również moment,
w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych
informacji zawartych w ofercie, wskazując, że powinno to nastąpić najpóźniej do upływu
terminu składania ofert.
Wskazane naruszenie
przepisów ustawy, miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, bowiem gdyby Zamawiający dokonał ujawnienia bezzasadnie zastrzeżonych
wyjaśnień, Odwołujący przez ich weryfikację miałby możliwość zakwestionowania
ich prawdziwości oraz rzetelności jak również tego, czy Przystępujący nie zaoferował rażąco
niskiej ceny.
W konsekwencji w ocenie Odwołującego złożenie przez Przystępującego oferty zawierającej
rażąco niską, niewystępującą na rynku cenę, stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Przystępujący świadomie, w celu utrudnienia dostępu do rynku innym wykonawcom,
zaoferował ceny wykonania usługi będącej przedmiotem postępowania, niedostępne
na rynku. Zamawiający wymagał uwzględnienia w cenie 1 GJ energii cieplnej wszystkich
kosztów i czynników cenotwórczych, mających wpływ na wielkość opłat ponoszonych przez
wykonawcę m.in. kosztów zakupu i dostawy opału, kosztów użyczenia pomieszczeń,
kosztów zużywanych mediów komunalnych i utylizacji odpadów, w tym niebezpiecznych
dla środowiska (szlaka, popiół, itp.). Przystępujący tymczasem celowo podał zaniżone ceny
za 1 GJ oraz bezpodstawnie, po terminie, wniósł o utajnienie wszystkich informacji
w zakresie wyjaśnień dotyczących zaniżonej ceny, aby uniemożliwić ich weryfikację przez
pozostałych wykonawców. Zamawiający naruszył przepisy Pzp ponieważ zaniechał
odrzucenia oferty
Przystępującego, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o Uznk.
W zakresie zarzutów 4, 5 i 6 Odwołujący wskazał: zgodnie z rozdziałem 6 ust. 1 pkt 2a
SIWZ, „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej”. Dalej wskazano,
że: „Warunek zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia zostanie uznany
za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał
lub wykonuje minimum dla zadania I: 1 (jedno) zamówienie na usługę eksploatacji systemu
cieplnego w kotłowniach na paliwo ciekłe o mocy nie mniejszej niż 6500 kW, oraz na kwotę
minimum 5 000
000,00 zł brutto.” W toku postępowania Przystępujący przedstawił wykaz
zamówień na eksploatację zleconą systemu cieplnego w zakresie zadania nr 1
oraz referencje, w których wskazał na usługę wykonaną na rzecz 24 Wojskowego Oddziału
Gospodarczego w
Giżycku, Jednostka Wojskowa w Orzyszu. W ocenie Odwołującego
wskazane dokumenty nie potwierdza
ły jednak spełnienia wymienionego warunku udziału
w postępowaniu. Przedmiot zamówienia w omawianym przetargu został opisany w rozdziale
III SIWZ
oraz w zadaniach dla eksploratora. W przedmiocie zamówienia wskazano,
że usługa polegać miała na: „eksploatacji systemu ciepłowniczego, produkcji czynnika
grzewczego dla potrzeb co, cwu i pary technologicznej wraz z dostawą przez siedzi
ciepłownicze niskich parametrów do wymienników i węzłów cieplnych”. Do zadań
wykonawcy w zakresie wykonywania
wskazanej usługi należało m.in. obsługa i utrzymanie
obiektów i urządzeń wytwarzających, przetwarzających czynnik grzewczy oraz sieci niskich
parametrów do zaworu głównego za urządzeniem pomiarowym zlokalizowanym w węźle
odbiorcy. Nadto, usługa dotyczyć miała sieci cieplnych niskich parametrów wykonanych
metodą tradycyjną w latach 80-tych. Z powyższych postanowień wynikało, że zakres
odpowiedzialności wykonawcy kończył się na zaworze w wymiennikowni, a nie ostatnim
elemencie systemu cieplnego, czyli grzejnikach.
Z
akres eksploatacji systemu cieplnego w przedmiotowym postępowaniu jest znacznie
szerszy, bowiem zgodnie z treścią SIWZ obejmuje: „eksploatację zleconą systemów
cieplnych od źródła ciepła do grzejników oraz wężownic central wentylacyjnych”. Natomiast
w usłudze świadczonej w 24 WOG Giżycko zakres zadania był mniejszy i kończył
się na wymiennikach ciepła oraz zaworach głównych zlokalizowanych w tych
wymiennikowniach. Zatem zakres usługi świadczony w 24 WOG Giżycko nie był tożsamy
z zakrese
m przedmiotu zamówienia w 18WOG Wejherowo.
Żądając wykazania przez wykonawców wykonania w okresie ostatnich 3 lat zamówienia
na usługę eksploatacji systemu cieplnego w kotłowniach na paliwo ciekłe, należało przyjąć,
że usługa ta winna obejmować zakres wskazany w przedmiocie niniejszego postępowania.
W przeciwnym bowiem wypadku, referencje o węższym zakresie usługi w stosunku
do przedmiotowego postępowania, nie mogłyby spełniać swojej podstawowej funkcji jaką jest
potwierdzenie zdolności technicznej wykonawcy w zakresie należytego wykonania usługi,
będącej przedmiotem zamówienia.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron
i Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez jego
niezastosowani
e i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego,
mimo, że zaoferowana cena była rażąco niska i znacząco odbiegała od cen rynkowych
przyjętych dla danego przedmiotu zamówienia nie potwierdziły się.
W toku oceny ofert złożonych przez wykonawców w ramach zadania nr 1 Zamawiający
uznał, że cena oferty Przystępującego budzi wątpliwości co do możliwości prawidłowej
realizacji przedmiotu zamówienia. W dniu 21 maja 2018 r., na tą okoliczność została
sporządzona notatka służbowa: „W wyniku przeprowadzonej analizy kalkulacji stawki
1
GJ ze złożonych ofert do przetargu nieograniczonego na eksploatację zleconą systemu
cieplnego w obiektach administrowanych przez 1
8 WOG, należy zauważyć bardzo dużą
rozpiętość cenową poszczególnych ofert zaczynającą się od kwoty 126,22 do 182,29 zł
za wytworzenie 1
GJ z oleju napędowego grzewczego.
Powoduje to powstanie u Zamawiającego wątpliwości co do podstawy wyliczenia
poszczególnych składników cenotwórczych przyjętych do kalkulacji ceny 1 GJ.
Najważniejszym składnikiem cenotwórczym w kalkulacji jest zakup i dostawa opału.
Analizując trend cenowy oleju do celów opałowych u dystrybutorów takich jak: Lotos i Orlen,
należy zauważyć, że cena za metr sześcienny oleju charakteryzuje się mocną tendencją
wzrostu i tak cena z
dnia 5 kwietnia bieżącego roku wynosiła 2445 zł/m
3
— Orlen, Lotos
2446 zł/m
3
, zaś w dniu 18 maja 2833 zł/m
3
— Orlen, Lotos 2833 zł/m
3
.
Złożona oferta przez
Zakład Innowacyjnych Technik Energetycznych Promat budzi największe wątpliwości
co do realizacji przedmiotu umowy w zadaniu 1
— SOI Siemirowice przez okres 48 miesięcy.
Wątpliwości dotyczą kalkulacji ceny zakupu i dostawy opału, którą wyżej wymieniony zakład
wycenił na kwotę 76,37 zł. Z przeprowadzonej analizy ceny opału wraz z dostawą przy cenie
olej
u opałowego z dnia 17 maja 2767 zł/m3 — Orlen powinna wynosić około 97,43 zł.
Różnica to aż 21,06 zł, rocznie przy zakładanej ilości do wytworzenia 47 520 GJ wynosi
1 000 771,20zł.”
Wobec powyższych wątpliwości Zamawiający 21 maja 2018 r., na podstawie art. 90 ust. 1
Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie możliwości wystąpienia
rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Ze względu na fakt, że najważniejszym składnikiem
cenotwórczym w kalkulacji stawki 1 GJ był koszt zakupu i dostawy opału, Zamawiający
w
ezwał Wykonawcę do przedstawienia sposobu wyliczenia tej części oferty oraz do złożenia
dowodów, tj:
1.
wskazanie miejsca zakupu oleju napędowego grzewczego i przysługujących,
2. ulg w jego zakupie,
przyjętych do kalkulacji odległości transportu paliwa,
3.
przyjętej ceny 1 m
3
oleju napędowego do celów grzewczych oraz wskazania dnia
z jakiego przyjęto do przeliczenia wartości zakupu i transportu opału,
4.
częstotliwości transportu i pojemności zbiornika zabudowanego na pojeździe
służącego do jego dowozu.
W
dniu 23 maja 2018 r. Przystępujący przesłał Zamawiającemu dotyczące wskazanego
wyżej zakresu wyjaśnienia, zastrzegając ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Do wyjaśnień został załączony komplet dokumentów, zgodnie z wymogami wskazanymi
w treści wezwania. Przystępujący wskazał sposób, w jaki dokonał kalkulacji cenowej,
a w oparciu o załączone dowody wykazał, że zaoferowana cena ma realny charakter,
czyniąc zadość wymogom wynikającym z art. 90 ust. 2 Pzp, wskazującego, że obowiązek
udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
W ocenie Izby Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania złożonych wyjaśnień.
Odpowiadały one zarówno treści jak i celowi wezwania z 21 maja 2018 r.. Zarzuty odwołania,
w szczególności zmierzające do wykazania, że przedmiotowe wyjaśnienia nie stanowiły
odpowiedzi na wszystkie, zadane przez Zamawiającego pytania, nie potwierdziły się.
Tym samym nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
tj. zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarzut powyższy
został przez Odwołującego oparty o założenie, że oferta Przystępującego zawiera rażąco
niską cenę. Wobec nie potwierdzenia się tego faktu, Izba uznała, że zarzut nr 3 również nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
nieprawidłowe przyjęcie, że wybrany wykonawca prawidłowo wykazał spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej
lub zawodowej
nie potwierdziły się.
Zgodnie z SIWZ o udzielenie przedmiotowego
zamówienia, w ramach zadania nr 1, mogli
ubiegać się wykonawcy, którzy wykazali spełnianie warunków udziału w postepowaniu
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej. Warunek miał zostać uznany
za spełniony, jeżeli wykonawca wykazałby, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności był krótszy — w tym okresie
wykonał lub wykonuje minimum jedno zamówienie na usługę eksploatacji systemu cieplnego
w kotłowniach na paliwo ciekłe o mocy nie mniejszej niż 6500 kW oraz na kwotę minimum
5 000
000,00 zł brutto.
Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego na podst. art. 26 ust. 1 Pzp,
z 24 maja 2018 r.
do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp przedłożył wykaz wykonanych usług wraz z referencjami
potwierdzającymi należytą realizację przedmiotu zamówienia. Na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
Przystępujący wykazał się realizacją zadania zrealizowanego na rzecz 24 Wojskowego
Oddziału Gospodarczego w Giżycku. Przedmiotem zadania była eksploatacja systemów
ciepłowniczych na terenie Jednostki Wojskowej w Orzyszu, obejmującej zakresem 6 kotłowni
olejowych. Łączna moc eksploatowanego systemu cieplnego wynosiła 13 324 kW. Zadanie
zostało zrealizowane w okresie 16 marca 2015 r. – 15 marca 2018 r., a jego łączna wartość
wyniosła 20 129 765,58 zł. Referencje wystawione Przystępującemu przez 24 Wojskowy
Oddział Gospodarczy w Giżycku, wskazywały, że „zgodnie z umową nr 154/2015 Promat
realizował n/w zadania:
a)
Obsługa kotłowni zgodnie z instrukcją obsługi.
b)
Otrzymanie odpowiedniej ilości paliwa w kotłowniach.
c)
Zabezpieczenie ciągłych dostaw energii cieplnej o odpowiednich parametrach.
d)
Utrzymanie infrastruktury systemu cieplnego w pełnej sprawności technicznej.
e) Utrzymanie w sezonie grz
ewczym w zasilanych budynkach określonych w umowie
temperatur normatywnych oraz dostawa c.w.u. oraz pary technologicznej przez cały
rok.
f)
Naprawa, konserwacja i bieżące usuwanie awarii w kotłowniach oraz sieciach
cieplnych.
g)
Prowadzenie przeglądów bieżących i okresowych infrastruktury cieplnej.”
W ocenie Izby treść referencji potwierdza, że powyższe zadanie, na którego realizację
powołał się Przystępujący było wystarczające dla wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Punkt e) referencji przeczy ponadto twierdzeniu Odwołującego, jakoby
Przystępujący nie realizował usługi polegającej na dostawie energii cieplnej do grzejników.
Biorąc pod uwagę przytoczone wyżej fakty, Izba uznała, że wykaz usług złożony przez
Przystępującego wraz z załączonymi na potwierdzenie należytej realizacji tych usług
dowodami w pełni korespondował z treścią warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej. Wskazane przez Przystępującego parametry
zrealizowanej usługi, jak również jej wartość, odpowiadały wymogom Zamawiającego
przedstawionym w SIWZ.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy i stanowiska stron zaprezentowane w toku rozprawy
przyjąć należy, że Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Przystępującego
z postępowania pod zarzutem nie wykazania przez niego spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Argumentacja Odwołującego, zmierzająca do wykazania, że przedmiot
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu ma szerszy zakres niż w zadaniu, na którego
realizację powołał się Przystępujący stanowiła w ocenie Izby próbę polemiki z treścią
warunku udziału w postępowaniu określonym w SIWZ. Uznanie stanowiska Odwołującego
za słuszne musiałoby doprowadzić do zaostrzenia tych warunków, co na etapie oceny ofert
byłoby niedopuszczalne. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej został
sformułowany w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, nie ma zatem podstaw,
by uznać, że Przystępujący wykazując realizację zadania o podobnym charakterze, w pełni
odpowiadającego żądanym przez Zamawiającego parametrom został wykluczony
z postępowania w myśl dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
W tej sytuacji Izba uznała, że zarzuty odwołania o numerach od 4 do 6 nie zasługują
na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 Uznk
przez naruszenie zasady jawności postępowania i zaniechanie ujawnienia wyjaśnienia
złożonego przez Przystępującego w zakresie kalkulacji ceny oraz braku przesłanek
do uznania wskazanej przez wykonawcę ceny jako rażąco niskiej potwierdziły się.
Przystępujący składając w dniu 23 maja 2018 r. wyjaśnienia dotyczące możliwości
wystąpienia rażąco niskiej ceny w jego ofercie zastrzegł ich treść jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy zawarte w treści ww. wyjaśnień
brzmiało: „Wykonawca wnosi o utajnienie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa Wykonawcy, tj. wszystkich informacji wskazanych w pkt III niniejszego
pisma, a także dowodów na ich potwierdzenie, tj. załączników nr 1-6 do niniejszego pisma.
Wykonawca wskazuje, iż wszystkie powyższe informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
w szczególności przepisu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (dalej u.n.z.k.l. Wszystkie te informacje są nieujawnione
do wiadomości publicznej, zawierają informacje posiadające znaczącą wartość gospodarczą
dla Wykonawcy, wynegocjowane ceny i warunki handlowe, know-how Wykonawcy
dotyczące kalkulacji cen oferty, które ujawnione konkurencyjnym przedsiębiorcom ułatwią im
sporządzanie ofert, obniżając konkurencyjność Wykonawcy na specyficznym rynku
zamówień tożsamych z tym, które objęte jest niniejszym postępowaniem, i w konsekwencji
utrudniłyby Wykonawcy ubieganie się o udzielenie kolejnych zamówień. Z powyższych
względów informacje te, a także treść załączników do niniejszego pisma, nie są powszechnie
dostępne i Wykonawca, chroniąc swoją tajemnicę przedsiębiorstwa, podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności, tj. zadbał o to aby treścią stosownych umów,
oświadczeń i procedur, zobowiązać osoby zatrudnione u Wykonawcy i współpracujące
z nim, do zachowania w tajemnicy tych informacji, zadbania o ich bezpieczeństwo, sposobu
w jaki to mają czynić, pod rygorem sankcji. Dostęp do tych informacji mają wyłącznie osoby
uprawnione, zobowiązane do zachowania poufności, i to wyłącznie przy użyciu
indywidualnych identyfikatorów, kluczy, haseł dostępu, itp. Dane dotyczące prowadzonej
przez Wykonawcę działalności handlowej, warunków jej prowadzenia, uzyskane ceny,
upusty, treść zawartych umów, faktury, potwierdzające te ustalenia, oświadczenia
kontrahentów, a także sposób szacowania ceny oferty, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
Wykonawcy.
”
Jedną z naczelnych zasad postępowań o udzielenie zamówienia jest ich jawność. Zasada
ta, wyrażona w art. 8 ust. 1 Pzp nie ma charakteru bezwzględnego, w określonych
przypadkach może zostać ograniczona, ale spełnienie przesłanek dopuszczalności takich
ograniczeń, jako wyjątków od reguły jawności, musi być restrykcyjnie przestrzegane.
Kluczowy
dla
oceny
zakwestionow
anego w odwołaniu zastrzeżenia wyjaśnień
Przystępującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest art. 8 ust. 3 Pzp stanowiący,
że „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Zgodnie z art. 11 ust.4 Uznk „przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności.” Dla prawidłowego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie spełnienia przesłanek zawartych
w przytoczonym przepisie Uznk.
O ile pojęcie wykazania nie jest tożsame z udowodnieniem
i ma zdecydowanie bardziej liberalny charakter
, to obowiązki zastrzegającego tajemnice
przedsiębiorstwa wykonawcy należy interpretować przez pryzmat zasady jawności
postępowania. Konieczność wykazania spełniania przesłanek nie oznacza obowiązku
przedstawienia dowodów na ich zaistnienie, a jedynie uprawdopodobnienie. Przedstawienie
lakonicznego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy nie jest jednak wykazaniem,
w rozumieniu art. 8 ust. 3 Pzp.
W ocenie Izby argumentacja
Odwołującego wskazująca, że zastrzeżenie wyjaśnień
składanych na etapie oceny ofert później, niż z dniem składania ofert jest nietrafna.
Ugruntowane orzecznictwo Izby wskazuje, że w przypadku składania wyjaśnień po upływie
terminu
składania ofert właściwym momentem do uzasadnienia zastrzeżenia jest chwila
składania wyjaśnień. Nie można żądać od wykonawców, by do dnia złożenia ofert
przewidywali fakt wezwania do złożenia wyjaśnień na etapie oceny tych ofert. W przeciwnym
wypadku byliby oni zmuszeni do - z os
trożności - zastrzegania treści ewentualnych
wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, mimo braku wiedzy jakiego zakresu informacji
wezwanie
do ich złożenia będzie dotyczyć.
Zarzuty dotyczące zaniechania odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Przystępującego
są jednak słuszne. O ile termin zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa był prawidłowy,
o tyle sposób wykazania przesłanek z art. 11 ust. 4 Uznk nie dawał Zamawiającemu podstaw
do
nieodtajnienia treści wyjaśnień wraz z załącznikami. Przystępujący zamiast wykazać
zasadność zastrzeżenia jedynie je zadeklarował. Przytoczone wyżej uzasadnienie ochrony
informacji zawartych w wyjaśnieniach ma charakter ogólnikowy i powierzchowny. Nie mogło
być ono zatem uznane za wystarczające dla uznania, że wykonawca uczynił zadość
wynikającemu z art. 8 ust. 3 Pzp obowiązkowi wykazania, że są istotne powody,
by Zamawiający uczynił wyjątek od zasady jawności postępowania nie ujawniając treści
wyjaśnień.
Art.
192 ust. 2 Pzp stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepis
ów ustawy które miało, lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Z tego względu, mimo, że zarzut zaniechania
odtajnienia wyjaśnień złożonych 23 maja 20118 r. przez Przystępującego potwierdził się,
to Izba uznała, że odwołanie w tej części nie zasługuje na uwzględnienie. Odtajnienie
wyjaśnień Przystępującego nie zmieniłoby wyniku postępowania o udzielenie zamówienia,
wobec tego Izba
na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w punkcie
1 i 2 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:…………………………..……………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Odwołującego:
T.
P.
Skład
Węgla,
Olej Opałowy z siedzibą w Sierakowicach i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego: T. P. Skład Węgla,
Olej Opałowy z siedzibą w Sierakowicach tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od Odwołującego: T. P. Skład Węgla, Olej Opałowy z siedzibą
w Sierakowicach na rzecz
Zamawiającego: 18 Wojskowego Oddziału Gospodarczego
z siedzibą w Wejherowie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
i 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:…………………………..……………
Sygn. akt KIO 1132/18
U z a s a d n i e n i e
18 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Wejherowie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579), zwanej
dalej Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia którego przedmiotem eksploatacja
zlecona syst
emu cieplnego kotłowni w obiektach administrowanych przez 18 Wojskowy
Oddział Gospodarczy, (numer postępowania 18WOG-SZP.2712.2.2018), zwane dalej:
„Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wykonawczych wydanych na podstaw
ie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 26 kwietnia 2018 roku
pod nr 2018/S 081-181729.
W dniu 7 czerwca 2018 r. wykonawca T. P.
Skład Węgla, Olej Opałowy
z siedzibą w Sierakowicach (dalej Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył
niezgodne
z przepisami czynności Zamawiającego, polegające na:
1.
wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Zakładu Innowacyjnego Technik
Energetycznych Promat sp. z o.o.
(dalej Przystępujący), w zakresie zadania I - Sekcji
Obsługi Infrastruktury – Siemirowice,
2. zaniechaniu wykluczenia
Przystępującego z postępowania,
3. zaniechaniu odrzucenia oferty
Przystępującego.
Zaskarżonym działaniom i zaniechaniom odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez jego niezastosowanie
i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, mimo,
że zaoferowana cena była rażąco niska i znacząco odbiegała od cen rynkowych
przyjętych dla danego przedmiotu zamówienia, a wyjaśnienia udzielone w tym
zakresie prze
z wykonawcę były niekompletne;
2. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (dalej Uznk) przez naruszenie
zasady jawności postępowania i zaniechanie ujawnienia wyjaśnienia złożonego przez
Przystępującego w zakresie kalkulacji ceny oraz braku przesłanek do uznania
wskazanej przez wykonawcę ceny jako rażąco niskiej, mimo, że zastrzeżenie
co do jawności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, a dotyczących
kalkulacji ceny, zostało złożone przez wykonawcę po terminie składania ofert i jako
takie
nie powinno zostać przez Zamawiającego uwzględnione;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, której
złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia
Przystępującego wobec niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
i zaniechanie uznania jego oferty w zakres
ie zadania nr 1 za odrzuconą, mimo,
że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie:
posiadania zdolności technicznej lub zawodowej;
5. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez jego niezastosowanie i dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który kwalifikował się do wykluczenia
z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na niewykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie: posiadania zdolności technicznej
lub zawodowej;
6. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez nieprawidłowe przyjęcie,
że wybrany wykonawca prawidłowo wykazał spełnianie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego
i
dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert;
2.
ujawnienie całości złożonych przez Przystępującego wyjaśnień z dnia 23 maja
2018 r., wykluczenie ww. wykonawcy z postępowania oraz odrzucenie oferty
ww. wykonawcy;
3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowod
ów z następujących dokumentów:
ogłoszenia o zamówieniu,
Specyfikacji Istotnych Warunk
ów Zamówienia,
oferty odwołującego wraz z załącznikami,
oferty Przystępującego wraz z załącznikami,
i
nformacji z otwarcia ofert z dnia 16 maja 2018 r. na okoliczność: wszczęcia
procedury przetargu nieograniczonego przez zamawiającego, warunków udziału
w postępowaniu, kryteriów przyjęcia oferty, wartości zamówienia, złożonych ofert
w zakresie zadania nr 1 oraz zaoferowanych cen, kalkulacji stawki przyjętej
przez wybranego wykonawcę oraz kalkulacji stawki przyjętej przez odwołującego,
naruszenia przepis
ów Pzp przez zamawiającego;
pisma zamawiającego z dnia 21 maja 2018 r., pisma Przystępującego z dnia 23 maja
2018 r. na okoliczność ustalenia, że zaoferowana przez wybranego wykonawcę cena
była rażąco zaniżona, bezpodstawnego zastrzeżenia jawności dokumentacji, braku
wyczerpującego udzielenia wyjaśnień żądanych przez zamawiającego, popełnienia
czynu nieuczciwej konkurencji przez Przystępującego:
wydruku: Archiwum cen: PKN Orlen, wydruk: Archiwum cen: Lotos S.A., wydruk:
Archiwum cen: Oktan Energy sp. z o.o
., na okoliczność: ustalenia kręgu producentów
oleju opałowego, wskazania ceny paliwa będącego podstawą kalkulacji złożonych
ofert, wykazania, że cena wskazana przez Przystępującego jest rażąco zaniżona,
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia postępowania nr 91/2014
na okoliczność ustalenia braku spełnienia przez wybranego wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej;
pisma Zamawiającego z 30 maja 2018 r. na okoliczność wyboru
przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, dokonanie
przez Zamawiającego czynności sprzecznej z przepisami Pzp, naruszenia przepisów
Pzp przez Zamawiającego;
świadectwa autoryzacji nr 50/ADEP/2014 na rok 2018,
zaświadczenia z PKN Orlen z dnia 05.06.2018 r., zasad sprzedaży oleju napędowego
grzewczego Ekoterm Plus w ramach systemu opustów w hurtowej sprzedaży
Ekotermu Plus na sezon grzewczy 2017/2018 na okoliczność posiadania
przez odwołującego uprawnień autoryzowanego dystrybutora oleju napędowego
grzewczego, m
ożliwych upustów cenowych przeznaczonych dla autoryzowanych
dystrybutorów;
4.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego, zgodnie z przedłożonym
uprzednio rachunkiem.
Z ostrożności - w przypadku zawarcia do czasu rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego
przez Z
amawiającego umowy z wykonawcą wyłonionym w toku postępowania, Odwołujący
wniósł o:
5.
unieważnienie umowy oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przetargu
nieograniczon
ego, będącego przedmiotem niniejszego postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
Zamówienie zostało podzielone na 4 zadania, w tym zadanie nr 1 dotyczące Sekcji Obsługi
Infrastruktury -
Siemirowice. W zakresie zadania nr 1, zostały złożone dwie oferty:
1.
Przystępującego, na kwotę 23 991 897,60 złotych brutto, (28 790 277,12 złotych brutto
z prawem opcji),
2.
Odwołującego, za kwotę 30 768 249,60 złotych brutto, (36 921 899,52 złotych brutto
z prawem opcji).
W dniu 21 maja 2018 r. Zama
wiający wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień,
w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w zakresie zadania nr 1.
Z
amawiający wskazał, że w toku badania i oceny ofert stwierdził, że zaoferowana przez
wykonawcę cena w kwocie 126,22 złotych brutto za 1 GJ wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiot
u zamówienia i budzi wątpliwość, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ. Przystępujący
w piśmie z dnia 23 maja 2018 r. wskazał, że w jego ocenie brak jest przesłanek
wskazujących na zaistnienie rażąco niskiej ceny, jednocześnie zastrzegł złożone wyjaśnienia
wraz z dowodami jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu 30 maja 2018 r. Zamawiający
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 1 – oferty Przystępującego.
W ocenie O
dwołującego, oferta Przystępującego zawierała rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia w zakresie zadania 1, a złożone na okoliczność możliwości
wystąpienia rażąco niskiej ceny wyjaśnienia nie spełniały wymogów art. 90 ust. 1-3 Pzp.
Jak wskazał zamawiający w swoim piśmie z 21 maja 2018 r., najważniejszym składnikiem
cenotwórczym w przedmiotowym postępowaniu był koszt zakupu opału. Przystępujący,
powołał się na fakt, że zaoferowana przez niego cena nieznacznie odbiega od ceny
wskazanej przez zamawiającego po otwarciu ofert. Wykonawca ten podniósł, że cena
w kwocie 30 584 758,48 złotych brutto wskazana przez zamawiającego dotyczy kwoty
zamówienia podstawowego wraz z prawem opcji, w związku z czym zaoferowana przez
niego cena odbiega jedynie nieznacznie od wskazanej kwoty.
Zdaniem Odwołującego najważniejszym składnikiem cenotwórczym w kalkulacji ceny
dotyczącej przedmiotowego postępowania jest koszt zakupu i dostawy opału. Jedynymi
producentami ol
eju opałowego grzewczego Ekoterm Plus są: PKN Orlen S.A., Grupa Lotos
S.A., Oktan Energy & V/L Service sp. z o.o. Na dzień składania ofert cena paliwa będącego
podstawą kalkulacji wynosiła 2,761 zł netto. W kalkulacji ceny 1 GJ (GJ = 35 litrów oleju
opałowego) Odwołującego zakup oleju opałowego wraz z dostawą wynosił 110,00 zł netto
(
3,14 zł za 1 litr z dostawą). W kalkulacji ceny 1 GJ (GJ = 35 litrów oleju opałowego)
Przystępującego zakup oleju opałowego wraz z dostawą wynosił 76,37 zł netto (2,18 zł
za 1
litr z dostawą). Przystępujący, w przeciwieństwie do Odwołującego, nie jest
autoryzowanym dostawcą żadnego producenta w Polsce, przez co dokonując zakupu oleju
opałowego grzewczego musi korzystać z pośredników na rynku handlu paliwami,
co generuje dodatkowy koszt. Potwierdza to
nierealność złożonej oferty - cena zaoferowana
przez O
dwołującego była jedną z najniższych możliwych na rynku, przy czym była
aż o blisko 22% wyższa od ceny zaoferowanej przez wybranego wykonawcę.
Wyjaśniając powyższe, na uwagę zasługuje również specyfika branży oraz cen
występujących w tym zakresie na rynku. Odwołujący podkreślił, jako wieloletni autoryzowany
dostawca paliw,
że na rynku paliw w Polsce mogą występować w danym momencie jedynie
minimalne różnice cenowe pomiędzy producentami. System cieplny w Siemirowicach
pod względem technicznym jest przystosowany do opalania olejem opałowym grzewczym
Ekoterm Plus
, o odpowiedniej jakości. Zastosowanie innego czynnika grzewczego o innych
właściwościach oraz parametrach typu: kaloryczność, zawartość popiołu czy siarki
wymagałoby modernizacji technologicznej, a to nie jest elementem przedmiotu zamówienia.
Odwołujący eksploatuje taki od 12 lat i posiada kompletną wiedzę co do zasad i kosztów
jego eksploatacji. Doświadczenie to pozwoliło odwołującemu na realną i rzeczywistą wycenę
wartości oferty.
Przystępujący ponadto nie dokonał wizji lokalnej, ułatwiającej wykonanie wyceny usługi.
Tym samym, nie był w stanie zapoznać się z zakresem i pełnymi kosztami realizacji
zamówienia, co ewidentnie miało wpływ na wartość jego oferty.
Cena
rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej
jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową. W ocenie Odwołującego
cechy te można było przypisać ofercie Przystępującego.
Z
treści informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że wyjaśnienia przedłożone
przez
Przystępującego zawierały istotne braki. Zamawiający wskazał wyraźnie na kwestie
wymagające wyjaśnienia. Wykonawca nie odniósł się do większości informacji wymaganych
przez zamawiającego w pkt 2-4 jego pisma, tj. nie wskazał informacji dotyczących:
przyjętych do kalkulacji odległości transportu paliwa, przyjętej ceny 1m
3
oleju napędowego
do celów grzewczych oraz wskazania dnia, z jakiego przyjęto do przeliczenia wartości
zakupu i transportu opału, częstotliwości transportu i pojemności zbiornika zabudowanego
na pojeździe służącego do jego dowozu. Powyższe powinno stanowić podstawę
do odrzucenia jego oferty przez Z
amawiającego.
Ponadto Z
amawiający naruszył zasadę jawności postępowania określoną w art. 8 Pzp,
co ma bezpośredni związek z uniemożliwieniem odwołującemu weryfikacji złożonych
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez ww. wykonawcę ceny. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp:
„Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wnio
sków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą
być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.” Przystępujący dopiero w swoim piśmie dotyczącym wyjaśnienia
wskazanej ceny z dnia 23 maja
2018 r. zastrzegł jawność przedstawionej dokumentacji.
Powyższe nastąpiło już po terminie składania ofert, który upłynął w dniu 16 maja 2018 r..
Z
amawiający w rozdziale 13 ust. 7 SIWZ wskazał na termin zastrzegania jawności składanej
dokumentacji: Info
rmacje zawarte w ofercie, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji -
tekst jednolity: Dz. U. z 2003 r. nr 153 poz. 1503 ze zmianami, co
do których Wykonawca
zastrzeg
ł, nie później niż w terminie składania ofert, że nie mogą być udostępniane, muszą
być oznaczone klauzulą: „Nie udostępniać - tajemnice przedsiębiorstwa” i załączone, jako
odrębna część niezłączona z jawną częścią oferty w sposób trwały. Art. 8 ust. 3 Pzp,
w przypadku zamiaru zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji zawartych
w ofercie, z uwagi na zawartą w nich tajemnicę przedsiębiorstwa, nakłada na wykonawcę,
już na etapie składania oferty, obowiązek zadeklarowania jakie dokumenty i w jakim zakresie
będą objęte ww. tajemnicą. Mimo powyższego, Zamawiający bezpodstawnie zaniechał
odtajnienia wyjaśnień Przystępującego w zakresie wyjaśnienia dotyczącego rażąco niskiej
ceny oraz załączonej dokumentacji. Zamawiający naruszył zasadę jawności postępowania
i zaniechał ujawnienia całej treści pisma wykonawcy wraz z załącznikami mimo,
że zastrzeżone informacje nie spełniały ustawowych przesłanek uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa, a wskazany wykonawca nie wykazał zasadności dokonanego
zastrzeżenia. Informacje takie jak: odległości transportu paliwa, częstotliwości transportu
o pojemności zbiornika zabudowanego na pojeździe nie powinny zostać uznane
za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający na podstawie art. 8 ust. 1-3 i art. 7 ust. 1 Pzp
był zobowiązany do rzetelnej weryfikacji zastrzeżenia tajemnicy w ofercie Przystępującego
i ujawnienia wszelkich informacji nieprawidłowo zastrzeżonych lub niebędących w ogóle
informacjami o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca nie wykazał przesłanek
uzasadniających objęcie "sposobu wykonania kalkulacji" tajemnicą przedsiębiorstwa.
Twierdzenia
Przystępującego w tym zakresie były ogólne i lakoniczne. Wykonawca nie
przedstawił w tym zakresie jakichkolwiek dowodów, tj. na przykład regulaminu pracy,
zan
onimizowanych umów o pracę czy umów o zakazie konkurencji, zawierających klauzule
o zachowan
iu poufności przez pracowników.
I
stotą ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z drugiej nakłada obowiązek w postaci
wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania przez
wykonawców ww. instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania
wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno
ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze
nazwy, liczby czy inne dane. Przepis art. 8 ust
. 3 ustawy Pzp, określa również moment,
w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych
informacji zawartych w ofercie, wskazując, że powinno to nastąpić najpóźniej do upływu
terminu składania ofert.
Wskazane naruszenie
przepisów ustawy, miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, bowiem gdyby Zamawiający dokonał ujawnienia bezzasadnie zastrzeżonych
wyjaśnień, Odwołujący przez ich weryfikację miałby możliwość zakwestionowania
ich prawdziwości oraz rzetelności jak również tego, czy Przystępujący nie zaoferował rażąco
niskiej ceny.
W konsekwencji w ocenie Odwołującego złożenie przez Przystępującego oferty zawierającej
rażąco niską, niewystępującą na rynku cenę, stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Przystępujący świadomie, w celu utrudnienia dostępu do rynku innym wykonawcom,
zaoferował ceny wykonania usługi będącej przedmiotem postępowania, niedostępne
na rynku. Zamawiający wymagał uwzględnienia w cenie 1 GJ energii cieplnej wszystkich
kosztów i czynników cenotwórczych, mających wpływ na wielkość opłat ponoszonych przez
wykonawcę m.in. kosztów zakupu i dostawy opału, kosztów użyczenia pomieszczeń,
kosztów zużywanych mediów komunalnych i utylizacji odpadów, w tym niebezpiecznych
dla środowiska (szlaka, popiół, itp.). Przystępujący tymczasem celowo podał zaniżone ceny
za 1 GJ oraz bezpodstawnie, po terminie, wniósł o utajnienie wszystkich informacji
w zakresie wyjaśnień dotyczących zaniżonej ceny, aby uniemożliwić ich weryfikację przez
pozostałych wykonawców. Zamawiający naruszył przepisy Pzp ponieważ zaniechał
odrzucenia oferty
Przystępującego, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o Uznk.
W zakresie zarzutów 4, 5 i 6 Odwołujący wskazał: zgodnie z rozdziałem 6 ust. 1 pkt 2a
SIWZ, „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej”. Dalej wskazano,
że: „Warunek zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia zostanie uznany
za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał
lub wykonuje minimum dla zadania I: 1 (jedno) zamówienie na usługę eksploatacji systemu
cieplnego w kotłowniach na paliwo ciekłe o mocy nie mniejszej niż 6500 kW, oraz na kwotę
minimum 5 000
000,00 zł brutto.” W toku postępowania Przystępujący przedstawił wykaz
zamówień na eksploatację zleconą systemu cieplnego w zakresie zadania nr 1
oraz referencje, w których wskazał na usługę wykonaną na rzecz 24 Wojskowego Oddziału
Gospodarczego w
Giżycku, Jednostka Wojskowa w Orzyszu. W ocenie Odwołującego
wskazane dokumenty nie potwierdza
ły jednak spełnienia wymienionego warunku udziału
w postępowaniu. Przedmiot zamówienia w omawianym przetargu został opisany w rozdziale
III SIWZ
oraz w zadaniach dla eksploratora. W przedmiocie zamówienia wskazano,
że usługa polegać miała na: „eksploatacji systemu ciepłowniczego, produkcji czynnika
grzewczego dla potrzeb co, cwu i pary technologicznej wraz z dostawą przez siedzi
ciepłownicze niskich parametrów do wymienników i węzłów cieplnych”. Do zadań
wykonawcy w zakresie wykonywania
wskazanej usługi należało m.in. obsługa i utrzymanie
obiektów i urządzeń wytwarzających, przetwarzających czynnik grzewczy oraz sieci niskich
parametrów do zaworu głównego za urządzeniem pomiarowym zlokalizowanym w węźle
odbiorcy. Nadto, usługa dotyczyć miała sieci cieplnych niskich parametrów wykonanych
metodą tradycyjną w latach 80-tych. Z powyższych postanowień wynikało, że zakres
odpowiedzialności wykonawcy kończył się na zaworze w wymiennikowni, a nie ostatnim
elemencie systemu cieplnego, czyli grzejnikach.
Z
akres eksploatacji systemu cieplnego w przedmiotowym postępowaniu jest znacznie
szerszy, bowiem zgodnie z treścią SIWZ obejmuje: „eksploatację zleconą systemów
cieplnych od źródła ciepła do grzejników oraz wężownic central wentylacyjnych”. Natomiast
w usłudze świadczonej w 24 WOG Giżycko zakres zadania był mniejszy i kończył
się na wymiennikach ciepła oraz zaworach głównych zlokalizowanych w tych
wymiennikowniach. Zatem zakres usługi świadczony w 24 WOG Giżycko nie był tożsamy
z zakrese
m przedmiotu zamówienia w 18WOG Wejherowo.
Żądając wykazania przez wykonawców wykonania w okresie ostatnich 3 lat zamówienia
na usługę eksploatacji systemu cieplnego w kotłowniach na paliwo ciekłe, należało przyjąć,
że usługa ta winna obejmować zakres wskazany w przedmiocie niniejszego postępowania.
W przeciwnym bowiem wypadku, referencje o węższym zakresie usługi w stosunku
do przedmiotowego postępowania, nie mogłyby spełniać swojej podstawowej funkcji jaką jest
potwierdzenie zdolności technicznej wykonawcy w zakresie należytego wykonania usługi,
będącej przedmiotem zamówienia.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron
i Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez jego
niezastosowani
e i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego,
mimo, że zaoferowana cena była rażąco niska i znacząco odbiegała od cen rynkowych
przyjętych dla danego przedmiotu zamówienia nie potwierdziły się.
W toku oceny ofert złożonych przez wykonawców w ramach zadania nr 1 Zamawiający
uznał, że cena oferty Przystępującego budzi wątpliwości co do możliwości prawidłowej
realizacji przedmiotu zamówienia. W dniu 21 maja 2018 r., na tą okoliczność została
sporządzona notatka służbowa: „W wyniku przeprowadzonej analizy kalkulacji stawki
1
GJ ze złożonych ofert do przetargu nieograniczonego na eksploatację zleconą systemu
cieplnego w obiektach administrowanych przez 1
8 WOG, należy zauważyć bardzo dużą
rozpiętość cenową poszczególnych ofert zaczynającą się od kwoty 126,22 do 182,29 zł
za wytworzenie 1
GJ z oleju napędowego grzewczego.
Powoduje to powstanie u Zamawiającego wątpliwości co do podstawy wyliczenia
poszczególnych składników cenotwórczych przyjętych do kalkulacji ceny 1 GJ.
Najważniejszym składnikiem cenotwórczym w kalkulacji jest zakup i dostawa opału.
Analizując trend cenowy oleju do celów opałowych u dystrybutorów takich jak: Lotos i Orlen,
należy zauważyć, że cena za metr sześcienny oleju charakteryzuje się mocną tendencją
wzrostu i tak cena z
dnia 5 kwietnia bieżącego roku wynosiła 2445 zł/m
3
— Orlen, Lotos
2446 zł/m
3
, zaś w dniu 18 maja 2833 zł/m
3
— Orlen, Lotos 2833 zł/m
3
.
Złożona oferta przez
Zakład Innowacyjnych Technik Energetycznych Promat budzi największe wątpliwości
co do realizacji przedmiotu umowy w zadaniu 1
— SOI Siemirowice przez okres 48 miesięcy.
Wątpliwości dotyczą kalkulacji ceny zakupu i dostawy opału, którą wyżej wymieniony zakład
wycenił na kwotę 76,37 zł. Z przeprowadzonej analizy ceny opału wraz z dostawą przy cenie
olej
u opałowego z dnia 17 maja 2767 zł/m3 — Orlen powinna wynosić około 97,43 zł.
Różnica to aż 21,06 zł, rocznie przy zakładanej ilości do wytworzenia 47 520 GJ wynosi
1 000 771,20zł.”
Wobec powyższych wątpliwości Zamawiający 21 maja 2018 r., na podstawie art. 90 ust. 1
Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie możliwości wystąpienia
rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Ze względu na fakt, że najważniejszym składnikiem
cenotwórczym w kalkulacji stawki 1 GJ był koszt zakupu i dostawy opału, Zamawiający
w
ezwał Wykonawcę do przedstawienia sposobu wyliczenia tej części oferty oraz do złożenia
dowodów, tj:
1.
wskazanie miejsca zakupu oleju napędowego grzewczego i przysługujących,
2. ulg w jego zakupie,
przyjętych do kalkulacji odległości transportu paliwa,
3.
przyjętej ceny 1 m
3
oleju napędowego do celów grzewczych oraz wskazania dnia
z jakiego przyjęto do przeliczenia wartości zakupu i transportu opału,
4.
częstotliwości transportu i pojemności zbiornika zabudowanego na pojeździe
służącego do jego dowozu.
W
dniu 23 maja 2018 r. Przystępujący przesłał Zamawiającemu dotyczące wskazanego
wyżej zakresu wyjaśnienia, zastrzegając ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Do wyjaśnień został załączony komplet dokumentów, zgodnie z wymogami wskazanymi
w treści wezwania. Przystępujący wskazał sposób, w jaki dokonał kalkulacji cenowej,
a w oparciu o załączone dowody wykazał, że zaoferowana cena ma realny charakter,
czyniąc zadość wymogom wynikającym z art. 90 ust. 2 Pzp, wskazującego, że obowiązek
udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
W ocenie Izby Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania złożonych wyjaśnień.
Odpowiadały one zarówno treści jak i celowi wezwania z 21 maja 2018 r.. Zarzuty odwołania,
w szczególności zmierzające do wykazania, że przedmiotowe wyjaśnienia nie stanowiły
odpowiedzi na wszystkie, zadane przez Zamawiającego pytania, nie potwierdziły się.
Tym samym nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
tj. zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarzut powyższy
został przez Odwołującego oparty o założenie, że oferta Przystępującego zawiera rażąco
niską cenę. Wobec nie potwierdzenia się tego faktu, Izba uznała, że zarzut nr 3 również nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
nieprawidłowe przyjęcie, że wybrany wykonawca prawidłowo wykazał spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej
lub zawodowej
nie potwierdziły się.
Zgodnie z SIWZ o udzielenie przedmiotowego
zamówienia, w ramach zadania nr 1, mogli
ubiegać się wykonawcy, którzy wykazali spełnianie warunków udziału w postepowaniu
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej. Warunek miał zostać uznany
za spełniony, jeżeli wykonawca wykazałby, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności był krótszy — w tym okresie
wykonał lub wykonuje minimum jedno zamówienie na usługę eksploatacji systemu cieplnego
w kotłowniach na paliwo ciekłe o mocy nie mniejszej niż 6500 kW oraz na kwotę minimum
5 000
000,00 zł brutto.
Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego na podst. art. 26 ust. 1 Pzp,
z 24 maja 2018 r.
do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp przedłożył wykaz wykonanych usług wraz z referencjami
potwierdzającymi należytą realizację przedmiotu zamówienia. Na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
Przystępujący wykazał się realizacją zadania zrealizowanego na rzecz 24 Wojskowego
Oddziału Gospodarczego w Giżycku. Przedmiotem zadania była eksploatacja systemów
ciepłowniczych na terenie Jednostki Wojskowej w Orzyszu, obejmującej zakresem 6 kotłowni
olejowych. Łączna moc eksploatowanego systemu cieplnego wynosiła 13 324 kW. Zadanie
zostało zrealizowane w okresie 16 marca 2015 r. – 15 marca 2018 r., a jego łączna wartość
wyniosła 20 129 765,58 zł. Referencje wystawione Przystępującemu przez 24 Wojskowy
Oddział Gospodarczy w Giżycku, wskazywały, że „zgodnie z umową nr 154/2015 Promat
realizował n/w zadania:
a)
Obsługa kotłowni zgodnie z instrukcją obsługi.
b)
Otrzymanie odpowiedniej ilości paliwa w kotłowniach.
c)
Zabezpieczenie ciągłych dostaw energii cieplnej o odpowiednich parametrach.
d)
Utrzymanie infrastruktury systemu cieplnego w pełnej sprawności technicznej.
e) Utrzymanie w sezonie grz
ewczym w zasilanych budynkach określonych w umowie
temperatur normatywnych oraz dostawa c.w.u. oraz pary technologicznej przez cały
rok.
f)
Naprawa, konserwacja i bieżące usuwanie awarii w kotłowniach oraz sieciach
cieplnych.
g)
Prowadzenie przeglądów bieżących i okresowych infrastruktury cieplnej.”
W ocenie Izby treść referencji potwierdza, że powyższe zadanie, na którego realizację
powołał się Przystępujący było wystarczające dla wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Punkt e) referencji przeczy ponadto twierdzeniu Odwołującego, jakoby
Przystępujący nie realizował usługi polegającej na dostawie energii cieplnej do grzejników.
Biorąc pod uwagę przytoczone wyżej fakty, Izba uznała, że wykaz usług złożony przez
Przystępującego wraz z załączonymi na potwierdzenie należytej realizacji tych usług
dowodami w pełni korespondował z treścią warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej. Wskazane przez Przystępującego parametry
zrealizowanej usługi, jak również jej wartość, odpowiadały wymogom Zamawiającego
przedstawionym w SIWZ.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy i stanowiska stron zaprezentowane w toku rozprawy
przyjąć należy, że Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Przystępującego
z postępowania pod zarzutem nie wykazania przez niego spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Argumentacja Odwołującego, zmierzająca do wykazania, że przedmiot
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu ma szerszy zakres niż w zadaniu, na którego
realizację powołał się Przystępujący stanowiła w ocenie Izby próbę polemiki z treścią
warunku udziału w postępowaniu określonym w SIWZ. Uznanie stanowiska Odwołującego
za słuszne musiałoby doprowadzić do zaostrzenia tych warunków, co na etapie oceny ofert
byłoby niedopuszczalne. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej został
sformułowany w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, nie ma zatem podstaw,
by uznać, że Przystępujący wykazując realizację zadania o podobnym charakterze, w pełni
odpowiadającego żądanym przez Zamawiającego parametrom został wykluczony
z postępowania w myśl dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
W tej sytuacji Izba uznała, że zarzuty odwołania o numerach od 4 do 6 nie zasługują
na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 Uznk
przez naruszenie zasady jawności postępowania i zaniechanie ujawnienia wyjaśnienia
złożonego przez Przystępującego w zakresie kalkulacji ceny oraz braku przesłanek
do uznania wskazanej przez wykonawcę ceny jako rażąco niskiej potwierdziły się.
Przystępujący składając w dniu 23 maja 2018 r. wyjaśnienia dotyczące możliwości
wystąpienia rażąco niskiej ceny w jego ofercie zastrzegł ich treść jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy zawarte w treści ww. wyjaśnień
brzmiało: „Wykonawca wnosi o utajnienie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa Wykonawcy, tj. wszystkich informacji wskazanych w pkt III niniejszego
pisma, a także dowodów na ich potwierdzenie, tj. załączników nr 1-6 do niniejszego pisma.
Wykonawca wskazuje, iż wszystkie powyższe informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
w szczególności przepisu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (dalej u.n.z.k.l. Wszystkie te informacje są nieujawnione
do wiadomości publicznej, zawierają informacje posiadające znaczącą wartość gospodarczą
dla Wykonawcy, wynegocjowane ceny i warunki handlowe, know-how Wykonawcy
dotyczące kalkulacji cen oferty, które ujawnione konkurencyjnym przedsiębiorcom ułatwią im
sporządzanie ofert, obniżając konkurencyjność Wykonawcy na specyficznym rynku
zamówień tożsamych z tym, które objęte jest niniejszym postępowaniem, i w konsekwencji
utrudniłyby Wykonawcy ubieganie się o udzielenie kolejnych zamówień. Z powyższych
względów informacje te, a także treść załączników do niniejszego pisma, nie są powszechnie
dostępne i Wykonawca, chroniąc swoją tajemnicę przedsiębiorstwa, podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności, tj. zadbał o to aby treścią stosownych umów,
oświadczeń i procedur, zobowiązać osoby zatrudnione u Wykonawcy i współpracujące
z nim, do zachowania w tajemnicy tych informacji, zadbania o ich bezpieczeństwo, sposobu
w jaki to mają czynić, pod rygorem sankcji. Dostęp do tych informacji mają wyłącznie osoby
uprawnione, zobowiązane do zachowania poufności, i to wyłącznie przy użyciu
indywidualnych identyfikatorów, kluczy, haseł dostępu, itp. Dane dotyczące prowadzonej
przez Wykonawcę działalności handlowej, warunków jej prowadzenia, uzyskane ceny,
upusty, treść zawartych umów, faktury, potwierdzające te ustalenia, oświadczenia
kontrahentów, a także sposób szacowania ceny oferty, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
Wykonawcy.
”
Jedną z naczelnych zasad postępowań o udzielenie zamówienia jest ich jawność. Zasada
ta, wyrażona w art. 8 ust. 1 Pzp nie ma charakteru bezwzględnego, w określonych
przypadkach może zostać ograniczona, ale spełnienie przesłanek dopuszczalności takich
ograniczeń, jako wyjątków od reguły jawności, musi być restrykcyjnie przestrzegane.
Kluczowy
dla
oceny
zakwestionow
anego w odwołaniu zastrzeżenia wyjaśnień
Przystępującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest art. 8 ust. 3 Pzp stanowiący,
że „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Zgodnie z art. 11 ust.4 Uznk „przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności.” Dla prawidłowego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie spełnienia przesłanek zawartych
w przytoczonym przepisie Uznk.
O ile pojęcie wykazania nie jest tożsame z udowodnieniem
i ma zdecydowanie bardziej liberalny charakter
, to obowiązki zastrzegającego tajemnice
przedsiębiorstwa wykonawcy należy interpretować przez pryzmat zasady jawności
postępowania. Konieczność wykazania spełniania przesłanek nie oznacza obowiązku
przedstawienia dowodów na ich zaistnienie, a jedynie uprawdopodobnienie. Przedstawienie
lakonicznego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy nie jest jednak wykazaniem,
w rozumieniu art. 8 ust. 3 Pzp.
W ocenie Izby argumentacja
Odwołującego wskazująca, że zastrzeżenie wyjaśnień
składanych na etapie oceny ofert później, niż z dniem składania ofert jest nietrafna.
Ugruntowane orzecznictwo Izby wskazuje, że w przypadku składania wyjaśnień po upływie
terminu
składania ofert właściwym momentem do uzasadnienia zastrzeżenia jest chwila
składania wyjaśnień. Nie można żądać od wykonawców, by do dnia złożenia ofert
przewidywali fakt wezwania do złożenia wyjaśnień na etapie oceny tych ofert. W przeciwnym
wypadku byliby oni zmuszeni do - z os
trożności - zastrzegania treści ewentualnych
wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, mimo braku wiedzy jakiego zakresu informacji
wezwanie
do ich złożenia będzie dotyczyć.
Zarzuty dotyczące zaniechania odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Przystępującego
są jednak słuszne. O ile termin zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa był prawidłowy,
o tyle sposób wykazania przesłanek z art. 11 ust. 4 Uznk nie dawał Zamawiającemu podstaw
do
nieodtajnienia treści wyjaśnień wraz z załącznikami. Przystępujący zamiast wykazać
zasadność zastrzeżenia jedynie je zadeklarował. Przytoczone wyżej uzasadnienie ochrony
informacji zawartych w wyjaśnieniach ma charakter ogólnikowy i powierzchowny. Nie mogło
być ono zatem uznane za wystarczające dla uznania, że wykonawca uczynił zadość
wynikającemu z art. 8 ust. 3 Pzp obowiązkowi wykazania, że są istotne powody,
by Zamawiający uczynił wyjątek od zasady jawności postępowania nie ujawniając treści
wyjaśnień.
Art.
192 ust. 2 Pzp stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepis
ów ustawy które miało, lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Z tego względu, mimo, że zarzut zaniechania
odtajnienia wyjaśnień złożonych 23 maja 20118 r. przez Przystępującego potwierdził się,
to Izba uznała, że odwołanie w tej części nie zasługuje na uwzględnienie. Odtajnienie
wyjaśnień Przystępującego nie zmieniłoby wyniku postępowania o udzielenie zamówienia,
wobec tego Izba
na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w punkcie
1 i 2 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:…………………………..……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
