rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-05-30
rok: 2018
data dokumentu: 2018-05-30
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 925/18
KIO 925/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 7 maja 2018 r. przez wykonawcę Konica
Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o. z siedzib
ą w Warszawie przy ul.
Muszkieterów 15 (02-237 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Główny Instytut
Górnictwa z siedzibą w Katowicach przy Placu Gwarków 1 (40-166 Katowice)
przy udziale wykonawcy Canon Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Gottlieba
Daimlera
2 (02-460 Warszawa),
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 7 maja 2018 r. przez wykonawcę Konica
Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o. z siedzib
ą w Warszawie przy ul.
Muszkieterów 15 (02-237 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Główny Instytut
Górnictwa z siedzibą w Katowicach przy Placu Gwarków 1 (40-166 Katowice)
przy udziale wykonawcy Canon Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Gottlieba
Daimlera
2 (02-460 Warszawa),
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala
odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Konica Minolta Business Solutions
Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
je
go doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 925/18
U z a s a d n i e n i e
Główny Instytut Górnictwa z siedzibą w Katowicach zwany dalej „zamawiającym”
prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wdrożenie i
dzierżawę nowych urządzeń wielofunkcyjnych do drukowania, kopiowania/skanowania wraz
z oprogramowaniem zarządzającym i kontraktem serwisowym na okres 48 miesięcy (nr
sprawy: FZ- 1/4845/MKO/17),
zwane dalej: „postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 9 stycznia 2018 r. pod nr 2018/S 005-008274.
W dniu 7 maja 2018 r. wykonawca Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z
o.o.
z siedzibą w Warszawie zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie, w którym zarzucił
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
a) art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Canon
Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zwanym dalej: „przystępującym” podczas, gdy
zaoferowane przez tego wykonawcę Urządzenie A - Canon Image Runner Advance
Color
3525i nie spełnia parametru „Czas nagrzewania" określonego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, a zatem gdy treść oferty
przystępującego nie odpowiada treści SIWZ;
b) art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz.
1503, ze zm.
– zwanej dalej: „UZNK") poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez
przystępującego podczas, gdy wykonawca ten zaoferował zamawiającemu
Urządzenie A - Canon Image Runner Advance Color 3525i, pozostając świadomym, że
nie spełnia ono parametru „Czas nagrzewania" określonego w SIWZ, dążąc w ten
sposób do uzyskania zamówienia na niekonkurencyjnych zasadach, mając przy tym na
celu utrudnienie pozostałym wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia, w
tym o
dwołującemu, dostępu do rynku wyznaczonego zakresem postępowania i
z
mówienia, a zatem której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
c) art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego z
p
ostępowania podczas, gdy wykonawca ten wbrew prawdzie wskazał w ofercie oraz w
wyjaśnieniach udzielonych w odpowiedzi na wezwania zamawiającego, że zaoferowane
przez niego Urządzenie A - Canon Image Runner Advance Color 3525i spełnia parametr
„Czas nagrzewania" określony w SIWZ, a zatem gdy przystępujący przedstawił
informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, które miały istotny wpływ na decyzje
podjęte przez zamawiającego w postępowaniu;
d) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie od
rzucenia oferty złożonej przez
przystępującego podczas, gdy wykonawca ten nie zaoferował opcji wykupu przez
z
amawiającego licencji oprogramowania po okresie dzierżawy zgodnie z
postanowieniami SIWZ, a zatem gdy treść oferty przystępującego nie odpowiada treści
SIWZ;
e) art. 87 ust. 1 Pzp poprzez niedopuszczalne wzywanie
przystępującego do udzielenia
wyjaśnień w zakresie dotyczącym zaoferowanej przez tego wykonawcę opcji wykupu
przez z
amawiającego licencji oprogramowania po okresie dzierżawy, stanowiące przejaw
prowadzenia między zamawiającym a przystępującym negocjacji dotyczącej oferty
złożonej przez tego wykonawcę, a w rezultacie skutkujące zmianą treści tej oferty;
f) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego podczas, gdy wykonawca ten udzielając wyjaśnień w odpowiedzi na
wezwania z
amawiającego w zakresie dotyczącym zaoferowanej przez niego opcji
wykupu przez z
amawiającego licencji oprogramowania po okresie dzierżawy dokonał
niedopuszczalnej
zmiany treści złożonej oferty, a zatem gdy oferta przystępującego jest
niezgodna z art. 87 ust. 1 Pzp;
g) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
przystępującego podczas, gdy wykonawca ten nie wskazał w ofercie oprogramowania do
mon
itoringu urządzeń, jak wymagał tego zamawiający, a zatem gdy treść oferty
przystępującego nie odpowiada treści SIWZ – zarzut cofnięty;
h) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
przystępującego podczas, gdy wykonawca ten nie wskazał w ofercie w sposób
wyczerpujący informacji o sposobie licencjonowania zaoferowanego oprogramowania,
jak wymagał tego zamawiający, a zatem, gdy treść oferty przystępującego nie odpowiada
treści SIWZ – zarzut cofnięty;
i) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego z
p
ostępowania podczas, gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w
p
ostępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej – zarzut cofnięty;
j) art. 7 ust. 1 Pzp
w zw. z przepisami przywołanymi w pkt a)-i) wyżej poprzez prowadzenie
p
ostępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, o czym świadczy zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, który z uwagi na ww. okoliczności podlega odrzuceniu, złożonej przez
wykonawcę, który z uwagi na ww. okoliczności podlega wykluczeniu z postępowania.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako
najkorzystniej z ofert złożonych w postępowaniu;
2) dokonania ponownego badania i ceny ofert;
3) wykluczenia
przystępującego z postępowania oraz odrzucenia złożonej przez niego
oferty;
4)
dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej z ofert
złożonych w postępowaniu.
Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu przedmiotowego odwołania
ponieważ złożył w postępowaniu ofertę, która została zakwalifikowana przez zamawiającego
na drugim miejscu w rankingu ofer
t, podczas gdy oferta, która została przez zamawiającego
oceniona jako oferta najkorzystniejsza powinna zostać odrzucona, a wykonawca, który ją
złożył powinien zostać wykluczony z postępowania. Uwzględnienie odwołania spowoduje, że
oferta o
dwołującego znajdzie się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, co powinno
skutkować wyborem oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Oddalenie odwołania
uniemożliwi natomiast Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, a zatem
doprowadzi do utraty przez
Odwołującego korzyści, jakie ten osiągnąłby, uzyskując
zamówienie.
[Niezgodność z SIWZ w zakresie wymaganego czasu nagrzewania Urządzenia A - Canon
Image Runner Advance Color 3525i
– zarzut a)]
W zakresie tego zarzutu
odwołujący na wstępie podał, że zamawiający wymagał, aby
Urządzenie A spełniało parametr Czas nagrzewania - maksymalnie 30 sekund (patrz: Tabela
1 na stronie 41 SIWZ).
Przystępujący zaoferował jako Urządzenie A Canon Image Runner
Advance Color
3525i, dla którego parametr Czas nagrzewania wynosi maksymalnie 34
sekundy, co wprost wynika ze specyfikacji zamieszczonej na stronie internetowej
producenta. Oznacza to, że oferta przystępującego jest w tym zakresie niezgodna z treścią
SIWZ i w konsekwencji winna podlegać odrzuceniu, ponieważ nie ma możliwości sanowania
tej niezgodności.
Wyjaśnił przy tym, że nie zasługują w tym przedmiocie na uwzględnienie
wyjaśnienia przedstawione przez przystępującego w dniu 22 lutego 2018 r. na wezwanie
z
amawiającego z dnia 21 lutego 2018 r., w których przystępujący wskazał, że zgodnie z
kartą katalogową urządzenia Czas rozgrzewania w Trybie szybkiego uruchamiania wynosi
maksymalnie 10 sekund. Oznacza to według niego, że w przypadku ustawienia urządzenia w
trybie szybkiego uruchamiania
maksymalny czas nagrzania urządzenia i jego gotowości do
pracy wynosi maksymalnie 10 sekund, co jakoby potwierdza spełnienia parametru czas
nagrzewania. Zgodnie natomiast
z przyjętą na rynku nomenklaturą techniczną, uwzględnianą
w danych technicznych podawanych przez producentów, parametr czas nagrzewania
urządzeń dzieli się na:
-
czas nagrzewania (parametr mierzący czas nagrzewania od momentu włączenia
urządzenia);
-
czas nagrzewania z trybu uśpienia (parametr mierzący czas nagrzewania urządzenia od
momentu wyjścia z trybu uśpienia);
-
czas nagrzewania z trybów eco lub innych specyficznych dla konkretnego producenta
(parametr mierzący czas nagrzewanie urządzenia pracującego w trybie eco, lub innego
energooszczędnego, specyficznego dla konkretnego producenta).
Jego zdaniem z
amawiający w SIWZ wyraźnie sprecyzował, że chodzi o ogólny czas
nagrzewania urządzenia, co jest standardowym parametrem podawanym przez producentów
bez uwzględnienia specjalnych trybów pracy. Co za tym idzie, wszyscy wykonawcy na takich
samych zasadach zobligowani byli
do podania parametru technicznego urządzenia
określanego w ich materiałach produktowych jako „czas nagrzewania” (lub podobne
określenie) liczonego od włączenia urządzenia, nie czasu nagrzewania liczonego od
momentu wyjścia z jakiegokolwiek specjalnego trybu pracy lub wymagającego ustawienia
specjalnego trybu pracy. Sposób rozumienia parametru czas nagrzewania jest oczywisty dla
podmiotów profesjonalnych, o czym świadczą zadawane przez wykonawców pytania
zmierzające do zmiany (obniżenia) wymaganych przez zamawiającego czasów nagrzewania
urządzeń, na co zamawiający nie wyraził zgody. Dalej zauważył, że włączenie/ustawienie
specjalnego trybu pracy wymaga uprzedniego podjęcia dodatkowych czynności innych niż
samo włączenie urządzenia oraz spełnienia określonych warunków, a ponadto przy
włączeniu/ustawieniu jakiegokolwiek specjalnego trybu zmienia się charakterystyka pracy
urządzenia. Potwierdzeniem powyższego są informacje zawarte w Podręczniku użytkownika
urządzenia Canon Image Runner Advance Color 3525i, które przystępujący w swoich
wyjaśnieniach całkowicie pominął. Wynika z nich m.in., iż możliwość szybkiego uruchomienia
zależy od stanu urządzenia (nie zawsze będzie w stanie uruchomić się szybciej), energia
wykorzystywana przez tryb gotowości jest zużywana nawet wtedy, gdy zasilanie jest
wyłączone, a ponadto istnieje szereg sytuacji, gdy urządzenie nie uruchomi się szybciej
nawet przy zastosowaniu funkcji szybkiego uruchamiania, zatem nie zostanie spełniony
parametr maksymalnego czasu nagrzewania wymagany przez z
amawiającego. Oczywistym
jest zatem, że nie jest to standardowy parametr techniczny urządzenia określany jako czas
nagrzewania, jaki był wymagany, co jasno potwierdza deklaracja samego producenta
urządzenia Canon, który ustalił go na 34 sekundy lub mniej. Na potwierdzenie tego w
odwołaniu przedstawił fragment Podręcznika użytkownika dla urządzenia Canon Image
Runner Advance Color 3525i (dalej jako
„Podręcznik") pobranego ze strony Canon
potwierdzający bezzasadność argumentacji przystępującego.
Dodatkowo w jego ocenie na
uwzględnienie w tym zakresie nie zasługują także
wyjaśnienia przedstawione przez przystępującego w dniu 19 kwietnia 2018 r. na wezwanie
za
mawiającego z dnia 18 kwietnia 2018 r., w których przystępujący udzielił wymijającej
odpowiedzi na pytanie z
amawiającego dotyczące możliwości uruchomienia urządzenia
Canon Image Runner Advance Color 3525i w czasie max.
30 sekund po wystąpieniu
konkretnych sytuacji (których wystąpienie, zgodnie z Podręcznikiem, będzie równoznaczne z
tym, że parametr maksymalnego czasu nagrzewania wymagany przez zamawiającego nie
zostanie spełniony). W tym kontekście podniósł, że brak udzielenia przez przystępującego
stosownych wyjaśnień na wezwanie zamawiającego stanowi samodzielną podstawę do
odrzucenia oferty tego wykonawcy w trybie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.
[Zaoferowanie Urządzenia A - Canon Image Runner Advance Color 3525i jako czyn
nieuczciwej konkurencji
– zarzut b)]
W zakresie tego zarzutu wyjaśnił, że zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK czynem
nieuczciwej konkurencji jest d
ziałanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, przy czym art. 3 ust. 2 UZNK
zawiera katalog przykładowych czynów nieuczciwej konkurencji, a w nich „utrudnianie
dostępu do rynku”. Tę stypizowaną postać czynu konkurencji ustawodawca wyróżnił także w
art.
15 ust. 1 UZNK, wskazując, że: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku (...)”.
W jego ocenie w
łaśnie z taką stypizowaną postacią czynu nieuczciwej konkurencji
mamy do czynienia w przypadku oferty złożonej przez przystępującego (tym bardziej mamy
tu do czynienia z klasyczną postacią czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3
ust. 1 UZNK).
Wskazał, że zasady logiki nie pozwalają na przyjęcie, że przystępujący
nieświadomie zaoferował urządzenie, które nie spełnia parametru Czasu nagrzewania
wymaganego przez z
amawiającego. Przeciwnie, zaoferowanie takiego urządzenia było
działaniem świadomym; przystępujący musiał posiadać wiedzę co do tego, że jego
urządzenie nagrzewa się w czasie maksymalnie 34 sekund, skoro informacja ta pochodzi od
samego producenta. Niewątpliwym celem takiego działania było uzyskanie zamówienia
niezgodnie z przepisami Pzp
, tj. w sposób niekonkurencyjny, naruszający dobre obyczaje i
bezprawny, co od chwili złożenia przez przystępującego oferty w oczywisty sposób
zagrażało interesom pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,
konkurujących na uczciwych zasadach, a w chwili wyboru oferty tego wykonawcy jako
najkorzystniejszej z ofert złożonych w postępowaniu naruszyło te interesy. Innymi słowy,
zamiarem
przystępującego było utrudnienie pozostałym wykonawcom, konkurujących na
uczciwych, zgodnych z dobrymi obyczajami i prawem zasadach dostępu do rynku,
rozumianego jako rynek określony zakresem postępowania i zamówienia. Z tego względu
oferta
przystępującego winna zostać odrzucona także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp.
[Wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełniania przez Urządzenie A - Canon Image
Runner Advance Color 3525i parametru Czas nagrzewania
– zarzut c)]
W tym kontekście wyjaśnił, że samo zaoferowanie przez przystępującego Urządzenia
A - Canon Image Runner Advance Color
3525i niespełniającego parametru Czas
nagrzewania określonego w SIWZ implikuje także konieczność wykluczenia tego wykonawcy
z p
ostępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, który zobowiązuje zamawiającego do
wykluczenia z postępowania wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zdaniem o
dwołującego, jak to wynika z wcześniejszych uwag, przystępujący
świadomie i celowo zaoferował zamawiającego urządzenie, które nie spełnia parametru
Czas nagrzewania. Niemniej
wskazał, że dla spełnienia komentowanej przesłanki
wykluczenia wykonawcy
z postępowania wystarczające jest samo przedstawienie (w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa) informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, które to
informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Po
stronie zamawiającego nie musi powstać mylne wyobrażenie o faktach na skutek
przedstawionych przez wykonawcę informacji; wystarczającym jest, że takie wyobrażenie
mogło powstać. Innymi słowy, istotna jest sama treść informacji i to, jaki skutek mogły one
wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w
błąd rzeczywiście nastąpiło (zob. wyrok KIO z dnia 2 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO
2007/17; KIO 2014/17). Wprowadzenie z
amawiającego w błąd mające istotny wpływ na
decyzje z
amawiającego podjęte w postępowaniu spowodowane zaoferowaniem przez
przystępującego urządzenia niespełniającego parametru Czas nagrzewania jest w jego
niewątpliwe. Przedstawienie tych informacji jego zdaniem doprowadziło do wyboru jako
oferty najkorzystniejszej oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ. Podkreślił przy
tym
podkreślić, co ma związek z komentowaną przesłanką wykluczenia wykonawcy z
postępowania, że należyta staranność profesjonalisty, do której zachowania obowiązany jest
na podstawie art.
355 § 2 Kodeksu cywilnego wykonawca, nakłada na wykonawcę
obowiązek zapewnienia, aby deklarowany przez niego w dokumentach, oświadczeniach itd.
stan odpowiadał rzeczywistości (zob. wyrok KIO z dnia 25 września 2017 r., sygn. akt: KIO
1901/17). Zaprezentowane wyżej okoliczności w jego ocenie niezbicie dowodzą, że takiej
staranności w postępowaniu przystępujący nie dochował.
Zwrócił także uwagę, że jako przedstawienie informacji wprowadzających
z
amawiającego w błąd należy kwalifikować nie tylko samo zaoferowanie przez
przystępującego Urządzenia A - Canon Image Runner Advance Color 3525i
niespełniającego parametru Czas nagrzewania, ale także:
-
wybiórcze przedstawienie zamawiającemu w wyjaśnieniach z dnia 22 lutego 2018 r.
okoliczności związanych z trybem szybkiego uruchomienia, z pominięciem danych, które
wprost świadczą o sprzeczności urządzenia z wymaganiem zamawiającego;
-
udzielenie w wyjaśnieniach z dnia 19 kwietnia 2018 r. wymijającej odpowiedzi na pytanie
z
amawiającego, która sugeruje, że uruchomienie urządzenia Canon Image Runner Advance
Color 3525i w czasie max.
30 sekund jest możliwe w każdej sytuacji wskazanej przez
z
amawiającego w wezwaniu do udzielenia wyjaśnień.
[Niezgodność z SIWZ w zakresie wykupu licencji za 1 zł za 1 licencję – zarzuty d), e) i f)]
Odwołujący wskazał, że zamawiający w Załączniku nr 5 Opis przedmiotu
zamówienia - Inne wymagania (patrz strona 36 SIWZ) oczekiwał:
„Oferta Wykonawcy obejmuje opcję wykupu przez Zamawiającego licencji oprogramowania
po okresie dzierżawy. Koszt wykupu 1 licencji: 1 zł”;
„Oferta Wykonawcy części urządzeń wielofunkcyjnych po zakończeniu dzierżawy. Koszt
wykupu 1 urządzenia: 1 zł”.
Takie samo wymaganie przewidziane zostało w treści umowy w § 4 ust. 5 - Inne wymagania
(patrz strona 53. SIWZ).
Natomiast przystępujący w formularzu oferty (strona 9 oferty), wypełniając wymagane
informacje w zakresie opisu oferowanego oprog
ramowania, w punkcie dotyczącym terminu
ważności licencji wskazał: „Bezterminowo pod warunkiem posiadania umowy wsparcia
technicznego produktu (po okresie, na jaki jest prowadzone obecne postępowanie)”.
Biorąc pod uwagę, że zamawiający wprost wymagał zaoferowania opcji wykupu licencji
oprogramowania po okresie dzierżawy za 1 zł per 1 licencja bez możliwości ustalania
dodatkowych warunków jej funkcjonowania po tym okresie, dalsze funkcjonowanie licencji po
wykupie (to jest korzystanie z oprogramowania po zak
ończonym okresie dzierżawy) nie
mogło być uzależnione od wykupu wsparcia technicznego. Należy zwrócić uwagę, że
z
amawiający zastrzegł sobie także opcję wykupu urządzeń za 1 zł, co w oczywisty sposób
powiązane jest z uprawnieniem do nabycia licencji na oprogramowanie za 1 zł za 1 licencję
bez dodatkowych zastrzeżeń. Tymczasem z treści Formularza oferty przystępującego
wynika, że ważność licencji po okresie dzierżawy uzależniona jest od wykupu wsparcia
technicznego produktu. Takie zastrzeżenie jest wprost niezgodne z treścią SIWZ, a oferta,
która takie zastrzeżenie zawiera powinna zostać odrzucona jako sprzeczna z treścią SIWZ.
Przy tym
stwierdził, że za niedopuszczalne należy uznać skierowanie przez zamawiającego
do
przystępującego wezwań: z dnia 16 marca 2018 r oraz z dnia 18 kwietnia 2018 r. do
wyjaśnienia treści złożonej przez tego wykonawcę oferty w zakresie możliwości wykupu
przez z
amawiającego licencji oprogramowania po okresie dzierżawy. Oferta przystępującego
nie budzi bowiem
według niego wątpliwości - wykonawca ten zaoferował opcję wykupu
licencji oprogramowania, ale pod warunkiem posiadania umowy wsparcia technicznego
produktu. Wobec takiej wyraźnej treści oferty przystępującego, skierowanie do wykonawcy
wezwań w trybie art. 87 ust. 1 Pzp zapoczątkowało proces prowadzenia między
z
amawiającym a przystępującym - niedopuszczalnych na gruncie przywołanego przepisu -
negocjacji dotyczących oferty złożonej przez tego wykonawcę. Tym samym w jego ocenie w
wyniku udzielenia przez
przystępującego odpowiedzi na ww. wezwania: z dnia 19 marca
2018 r. oraz z dnia 19 kwietnia 2018 r. doszło natomiast do zakazanej w art. 87 ust. 1 Pzp
zmiany treści oferty tego wykonawcy. W odpowiedziach tych przystępujący oświadczył,
inaczej niż uczynił to w Formularzu oferty, że nie obwarował opcji wykupu urządzenia po
okresie dzierżawy warunkami/zastrzeżeniami do wymagań zamawiającego, a także, że po
nabyciu przez z
amawiającego licencji oprogramowania, zamawiający stanie się właścicielem
pełnowartościowych licencji nawet wtedy, gdy zamawiający nie wykupi usługi wsparcia.
W dniu 11 maja 2018 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca Canon Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
W dniu 28 maja 2018 r. zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Wykonawca Canon Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (zwany nadal
„przystępującym”) skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Na rozprawie w dniu 28 maja 2018 odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzuty
oznaczone
w odwołaniu lit. g), h) oraz i), zatem pozostały one poza rozpoznaniem przez
Izbę.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzo
nej za zgodność z oryginałem pismem z dnia 23 maja 2018 r. w tym w
szczególności z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej nadal „SIWZ”)
wraz załącznikami, oferty przystępującego, pism z wyjaśnieniami przystępującego z dnia 22
lutego 2018 r,
19 marca 2018 r. i 19 kwietnia 2018 r., str. 1317 i 1319 Podręcznika
Użytkownika zaoferowanego sprzętu oraz złożone na rozprawie przez odwołującego:
-
wyciąg z Podręcznika Użytkownika dotyczącego m. in. zaoferowanego przez
przystępującego urządzenia;
- kart
ę katalogową urządzenia wyższej serii produkcji przystępującego niż zaproponowany w
ofercie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W związku z tym, że odwołujący poprzez wycofanie zarzutów oznaczonych lit. g), h)
oraz i) ograniczył katalog zarzutów do siedmiu, Izba odniesie w pierwszej części do zarzutów
oznaczonych lit. a), b) i c)
– dotyczących wymaganego czasu nagrzewania zaoferowanego
urządzenia A, a oddzielnie do zarzutów oznaczonych lit. d), e) i f) – dotyczących wykupu
licencji za 1 zł za 1 licencje, na koniec pozostawiając zarzut oznaczony lit. j) – dotyczący
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
W zakresie zarzutów oznaczonych lit. a), b) i c) Izba ustaliła co następuje.
Zamawiający w treści SIWZ w zakresie wymagań dla urządzenia A (Tabela 1)
parametr czas nagrzewania wyspecyfikował poprzez oznaczenie max. 30s (str. 40 SIWZ).
Przystępujący w swojej ofercie jako urządzenia A zaoferował produkt Canon Image Runner
Advance Color 3525i.
W zakresie spełnienia tego parametru przez zaoferowane urządzenie zamawiający
dwukrotnie tj. pismami z dnia 21 lutego br. oraz 18 kwietnia br. wzywał przystępującego do
złożenia wyjaśnień. Na swoje wezwanie otrzymał odpowiedzi od przystępującego pismami
odpowiednio z dnia 22 lutego br. oraz 19 kwietnia br.
Izba zważyła co następuje.
Zgodnie przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
zamawiający odrzuca ofertę jeżeli nie
odpowiada ona treści SIWZ (z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp). To zamawiający jako
gospodarz postępowania określa zasady tworzenia oferty i wymogi odnośnie jej treści. Co
istotne, oferta podlega odrzuceniu jedynie w przypadku niezgodności jej treści z SIWZ, a nie
w przypadku niezgodności jej formy z wymaganiami SIWZ.
Odwołujący w tym zakresie wyjaśniał, że czas nagrzewania zaoferowanego przez
przystępującego urządzenia wynosi 34 sekundy zatem nie spełnia wymogu wynikającego z
SIWZ, a ponadto wskazywał na przyjętą na rynku nomenklaturę techniczną, uwzględnianą w
danych technicznych podawanych przez producentów w zakresie podziału parametru czasu
nagrzewania. Niemniej w ocenie Izby decydujące znaczenie w rozstrzygnięciu tej kwestii
mają postanowienia określone dokumentacji przetargowej przez zamawiającego i przede
wszystkim postawionymi
w niej wymaganiami należy się kierować przy ocenie zgodności
treści oferty z treścią SIWZ. Tymczasem jak wskazał zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie, nie sprecyzował on w SIWZ, w stosunku do żadnego z urządzeń (od A do F),
dalszych wymagań związanych z czasem nagrzewania urządzenia, w szczególności
z
amawiający nie dokonał podziału tego wymagania na czas nagrzewania ogólny, czas
nagrzewnia z trybu uśpienia i czas nagrzewnia z trybów eco lub innych trybów szczególnych,
jakie to opcje w zakresie startu urządzeń do druku wskazał odwołujący. Zamawiający
wymagał jedynie, aby urządzenie nagrzewało się w czasie nie dłuższym niż 30 sekund —
bez uszczegóławiania i określania dalszych warunków dla tego parametru.
Wskaz
ana w wyjaśnieniach przystępującego z dnia 22 lutego 2018 r. opcja trybu
szybkiego uruchamiania, jaką posiada to urządzenie, to czas maksymalnie 10 sekund.
Dodatkowo zamawiający wyjaśnił, że w Podręczniku użytkownika dotyczącego
zaoferowanego urządzenia, który jest dostępny na stronie internetowej producenta
potwierdzono, że to urządzenie, dostępne na dzień złożenia oferty w przetargu przez
przystępującego oraz będące przedmiotem tej oferty (jako urządzenia A) ma czas
nagrzewania się maksymalnie 30 s (str. 1317 Podręcznika – wydruk strony znajduje się w
aktach sprawy).
Izba przyjęła powyższe wyjaśnienia i uznała, że potwierdzają one słuszność działania
zamawiającego. Wymóg dotyczący czasu nagrzewania w zakresie jego rozumienia czy też
możliwych wariantów jego zastosowania nie został szczegółowo określony w SIWZ. W takiej
sytuacji na tym etapie postępowania jedyną możliwością interpretacji postanowień SIWZ jest
próba ich wykładni w zgodzie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W orzecznictwie i doktrynie wypracowany został pogląd, iż nieścisłości w
treści SIWZ należy wykładać na korzyść wykonawcy. W związku z tym wykonawca nie może
ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z braku szczegółowego opisania
przedmiotu zamówienia zatem w tym kontekście zamawiający nie miał podstaw do
odrzucenia oferty zatem Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.
W konsekwencji niepotwierdzenia się zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, nie
ma także podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w zw. z art.
3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1
UZNK, gdyż w związku z uznaniem przez Izbę zgodności oferty
przystępującego w zakresie czasu nagrzewania z treścią SIWZ nie ma podstaw do
odrzucenia jej jako
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub
klienta bądź narusza ten interes. Natomiast ust. 2 przytoczonego przepisu wskazuje, iż
czynami takimi są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa,
fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług,
wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo
produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku,
przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama,
organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie
działalności w systemie konsorcyjnym. Z kolei art. 15 ust. 1 UZNK wskazuje, ze czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.
W przedmiotowym przypadku żadna z powyżej wskazanych sytuacji nie wystąpiła.
Działania przystępującego w postaci złożenia oferty oraz wyjaśnień zmierzały przede
wszystkim do wzięcia udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz „obrony” swojej oferty,
przy czym ta „obrona” odbywała się zgodnie z przepisami Pzp zatem Izba stwierdziła, że
przedmiotowy zarzut nie znalazł potwierdzenia.
Potwierdzenia nie znalazł także kolejny zarzut dotyczący przedmiotowej grupy
zarzutów tj. dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Zgodnie z tym przepisem
wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykonawca, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W związku z dość utrwalonym orzecznictwem Izby należy uznać, że dla zastosowania
art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp muszą zostać kumulatywnie spełnione następujące przesłanki:
- przedstawienie
przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd;
- p
rzedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa;
- i
nformacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu.
Jak wskazano powyżej wszystkie przesłanki muszą zostać spełnione kumulatywnie co
oznacza, że aby wykluczyć wykonawcę z postępowania wszystkie ww. przesłanki muszą
wystąpić łącznie, zaś niewykazanie zaistnienia chociażby jednej z nich jest wystarczające do
stwierdzania, że nie ma podstawy do wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. przepisu.
Już sam zarzut wprowadzenia zamawiającego w błąd w kontekście powyższych
rozstrzygnięć nie może się ostać skoro Izba uznała, że przystępujący zaoferował sprzęt
zgodny z wymaganiami SIWZ. W związku z powyższym Izba przyjęła, że przedmiotowy
zarzut należy oddalić
W zakresie zarzutów oznaczonych lit. d), e) i f) Izba ustaliła co następuje.
Z
amawiający w Załączniku nr 5 Opis przedmiotu zamówienia - Inne wymagania tiret
2 i 3 (str. 36 SIWZ)
wskazał następujące postanowienia:
„Oferta Wykonawcy obejmuje opcję wykupu przez Zamawiającego licencji oprogramowania
po okresie dzierżawy. Koszt wykupu 1 licencji: 1 zł.
Oferta Wykonawcy części urządzeń wielofunkcyjnych po zakończeniu dzierżawy. Koszt
wykupu 1 urządzenia: 1 zł”.
Takie samo wymagania
przewidziane zostały w treści umowy (str. 52 SIWZ).
Przystępujący w swojej ofercie na str. 9 w punkcie dotyczącym terminu ważności
licencji wskazał: „Bezterminowo pod warunkiem posiadania umowy wsparcia technicznego
produktu (po okresie, na jaki jest pr
owadzone obecne postępowanie”. Natomiast na str. 4
oferty przystępujący złożył oświadczenie woli z którego wynikało, że akceptuje w całości
warunki zawarte w SIWZ, a na str. 22
znajduje się potwierdzenie, że jego oferta obejmuje
opcję wykupu przez zamawiającego licencji oprogramowania po okresie dzierżawy (koszt
wykupu 1 licencji: 1zł).
Na
żądania zamawiającego przystępujący pismami z dnia 19 marca 2018 r. oraz 19
kwietnia 2018 r.
złożył w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnienia w zakresie wykupu tych licencji.
Izba zważyła co następuje.
Odnośnie zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt
1 w zw. z art. 87 ust 1 Pzp
Izba uznała, że należy je oddalić.
Jeśli chodzi o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp to jak Izba wskazała powyżej zgodnie z tym
przepisem
zamawiający odrzuca ofertę jeżeli nie odpowiada ona treści SIWZ.
Jeśli chodzi o kolejny zarzut to należy generalnie wskazać, że zamawiający,
dokonując oceny ofert, sprawdza czy wykonawcy spełniają wymogi określone w Pzp i SIWZ.
W przypadku gdy zaistnieją wątpliwości co do treści oferty, zamawiający może również
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez nich ofert. Norma
zawarta w art. 8
7 ust. 1 Pzp dopuszcza wyjaśnienie przez wykonawców na żądanie
zamawiającego treści złożonych ofert, nie zaś dokonywanie w nich jakichkolwiek zmian,
poza poprawieniem oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych lub innych,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Wyjaśnienie oferty nie może prowadzić do
uzupełnienia jakiegokolwiek brakującego dokumentu, w tym samej oferty, co stanowiłoby
obejście prawa. Ponadto zgodnie z tym przepisem w trakcie procedury uzyskiwania i oceny
wyjaśnień niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty.
Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt 1 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jest
niezgodna z Pzp. Ofertą niezgodną z Pzp i podlegającą tym samym odrzuceniu będzie
oferta, która w jakikolwiek sposób uchybia przepisom Pzp oraz aktów wykonawczych
wydanych na jej podstawie. Przesłanka ta będzie miała zastosowanie, gdy na podstawie
innych szczegółowych przesłanek nie można oferty odrzucić, a jednocześnie naruszanie
przez
nią przepisów o zamówieniach publicznych sprawia, że nie może być przyjęta. I
Izba stanęła na stanowisku, że w związku ze złożoną przez przystępującego ofertą u
zamawiającego mogły pojawić się wątpliwości co do jej oceny w zakresie objętym zarzutami,
które uzasadniały skorzystanie z uprawnienia wynikającego z art. 87 ust. 1 Pzp. Wątpliwości
te mogły wynikać z tego, że przystępujący w ofercie z jednej strony złożył oświadczenie woli
z którego wynikało, że akceptuje w całości warunki zawarte w SIWZ (str. 4 oferty) oraz
potwierdził, że jego oferta obejmuje opcję wykupu przez zamawiającego licencji
oprogramowania po okresie dzierżawy na warunkach zakreślonych przez zamawiającego
(str. 22 oferty) natomiast z drugiej strony
w punkcie dotyczącym terminu ważności licencji
wskazał: „Bezterminowo pod warunkiem posiadania umowy wsparcia technicznego produktu
(po okresie, na jaki jest
prowadzone obecne postępowanie” (str. 9 oferty). W związku z tym
skorzystanie z dyspozycji wynikającej z art. 87 ust. 1 Pzp było w przedmiotowym
postępowaniu uzasadnione ponieważ zmierzało do wyjaśnienia tych wątpliwości.
Dodatkowo Izba uznała, że treść złożonych wyjaśnień nie naruszała wskazanych
powyżej przepisów, a przystępujący nie prowadził niedopuszczalnych negocjacji z
zamawiającym w zakresie złożonej oferty ani nie dokonał zmiany treści oferty. W
wyjaśnieniach z marca 2018 potwierdził generalnie zgodność oferty z treścią SIWZ w
zakresie wykupu licencji, a w wyjaśnieniach z 19 kwietnia 2018 r. dookreślił je wskazując, „że
po nabyciu p
rzez zamawiającego licencji oferowanego w ramach oferty oprogramowania Uni
Flow (po z
akończeniu dzierżawy) zamawiający staje się właścicielem pełnowartościowych
licencji które zachowują pełną pierwotną funkcjonalność i będą aktywne oraz będą działać
nawet
w sytuacji w której zamawiający nie wykupi usługi wsparcia (maitenancu) w Canon ani
u żadnego innego dostawcy”. W ocenie Izby tak złożone wyjaśnienia nie doprowadziły do
zmiany jej treści, a jedynie do rozwiania wątpliwości jakie mogły się pojawić w związku z
poszczególnymi fragmentami oferty, szczególnie w zakresie ważności i funkcjonalności
licencji w kontekście braku wykupienia usług wsparcia.
W konsekwencji niepotwierdzenia się żadnego z powyższych zarzutów Izba uznała
także, że zamawiający nie naruszył przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie
p
ostępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, ponieważ w ustalonym stanie prawnym nie znalazła potwierdzenia
naruszenia przedmiotowych zasad.
W
związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §
5 ust. 4.
Przewodniczący: …………………………….
1. Oddala
odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Konica Minolta Business Solutions
Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
je
go doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 925/18
U z a s a d n i e n i e
Główny Instytut Górnictwa z siedzibą w Katowicach zwany dalej „zamawiającym”
prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wdrożenie i
dzierżawę nowych urządzeń wielofunkcyjnych do drukowania, kopiowania/skanowania wraz
z oprogramowaniem zarządzającym i kontraktem serwisowym na okres 48 miesięcy (nr
sprawy: FZ- 1/4845/MKO/17),
zwane dalej: „postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 9 stycznia 2018 r. pod nr 2018/S 005-008274.
W dniu 7 maja 2018 r. wykonawca Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z
o.o.
z siedzibą w Warszawie zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie, w którym zarzucił
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
a) art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Canon
Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zwanym dalej: „przystępującym” podczas, gdy
zaoferowane przez tego wykonawcę Urządzenie A - Canon Image Runner Advance
Color
3525i nie spełnia parametru „Czas nagrzewania" określonego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, a zatem gdy treść oferty
przystępującego nie odpowiada treści SIWZ;
b) art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz.
1503, ze zm.
– zwanej dalej: „UZNK") poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez
przystępującego podczas, gdy wykonawca ten zaoferował zamawiającemu
Urządzenie A - Canon Image Runner Advance Color 3525i, pozostając świadomym, że
nie spełnia ono parametru „Czas nagrzewania" określonego w SIWZ, dążąc w ten
sposób do uzyskania zamówienia na niekonkurencyjnych zasadach, mając przy tym na
celu utrudnienie pozostałym wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia, w
tym o
dwołującemu, dostępu do rynku wyznaczonego zakresem postępowania i
z
mówienia, a zatem której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
c) art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego z
p
ostępowania podczas, gdy wykonawca ten wbrew prawdzie wskazał w ofercie oraz w
wyjaśnieniach udzielonych w odpowiedzi na wezwania zamawiającego, że zaoferowane
przez niego Urządzenie A - Canon Image Runner Advance Color 3525i spełnia parametr
„Czas nagrzewania" określony w SIWZ, a zatem gdy przystępujący przedstawił
informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, które miały istotny wpływ na decyzje
podjęte przez zamawiającego w postępowaniu;
d) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie od
rzucenia oferty złożonej przez
przystępującego podczas, gdy wykonawca ten nie zaoferował opcji wykupu przez
z
amawiającego licencji oprogramowania po okresie dzierżawy zgodnie z
postanowieniami SIWZ, a zatem gdy treść oferty przystępującego nie odpowiada treści
SIWZ;
e) art. 87 ust. 1 Pzp poprzez niedopuszczalne wzywanie
przystępującego do udzielenia
wyjaśnień w zakresie dotyczącym zaoferowanej przez tego wykonawcę opcji wykupu
przez z
amawiającego licencji oprogramowania po okresie dzierżawy, stanowiące przejaw
prowadzenia między zamawiającym a przystępującym negocjacji dotyczącej oferty
złożonej przez tego wykonawcę, a w rezultacie skutkujące zmianą treści tej oferty;
f) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego podczas, gdy wykonawca ten udzielając wyjaśnień w odpowiedzi na
wezwania z
amawiającego w zakresie dotyczącym zaoferowanej przez niego opcji
wykupu przez z
amawiającego licencji oprogramowania po okresie dzierżawy dokonał
niedopuszczalnej
zmiany treści złożonej oferty, a zatem gdy oferta przystępującego jest
niezgodna z art. 87 ust. 1 Pzp;
g) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
przystępującego podczas, gdy wykonawca ten nie wskazał w ofercie oprogramowania do
mon
itoringu urządzeń, jak wymagał tego zamawiający, a zatem gdy treść oferty
przystępującego nie odpowiada treści SIWZ – zarzut cofnięty;
h) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
przystępującego podczas, gdy wykonawca ten nie wskazał w ofercie w sposób
wyczerpujący informacji o sposobie licencjonowania zaoferowanego oprogramowania,
jak wymagał tego zamawiający, a zatem, gdy treść oferty przystępującego nie odpowiada
treści SIWZ – zarzut cofnięty;
i) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego z
p
ostępowania podczas, gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w
p
ostępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej – zarzut cofnięty;
j) art. 7 ust. 1 Pzp
w zw. z przepisami przywołanymi w pkt a)-i) wyżej poprzez prowadzenie
p
ostępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, o czym świadczy zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, który z uwagi na ww. okoliczności podlega odrzuceniu, złożonej przez
wykonawcę, który z uwagi na ww. okoliczności podlega wykluczeniu z postępowania.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako
najkorzystniej z ofert złożonych w postępowaniu;
2) dokonania ponownego badania i ceny ofert;
3) wykluczenia
przystępującego z postępowania oraz odrzucenia złożonej przez niego
oferty;
4)
dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej z ofert
złożonych w postępowaniu.
Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu przedmiotowego odwołania
ponieważ złożył w postępowaniu ofertę, która została zakwalifikowana przez zamawiającego
na drugim miejscu w rankingu ofer
t, podczas gdy oferta, która została przez zamawiającego
oceniona jako oferta najkorzystniejsza powinna zostać odrzucona, a wykonawca, który ją
złożył powinien zostać wykluczony z postępowania. Uwzględnienie odwołania spowoduje, że
oferta o
dwołującego znajdzie się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, co powinno
skutkować wyborem oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Oddalenie odwołania
uniemożliwi natomiast Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, a zatem
doprowadzi do utraty przez
Odwołującego korzyści, jakie ten osiągnąłby, uzyskując
zamówienie.
[Niezgodność z SIWZ w zakresie wymaganego czasu nagrzewania Urządzenia A - Canon
Image Runner Advance Color 3525i
– zarzut a)]
W zakresie tego zarzutu
odwołujący na wstępie podał, że zamawiający wymagał, aby
Urządzenie A spełniało parametr Czas nagrzewania - maksymalnie 30 sekund (patrz: Tabela
1 na stronie 41 SIWZ).
Przystępujący zaoferował jako Urządzenie A Canon Image Runner
Advance Color
3525i, dla którego parametr Czas nagrzewania wynosi maksymalnie 34
sekundy, co wprost wynika ze specyfikacji zamieszczonej na stronie internetowej
producenta. Oznacza to, że oferta przystępującego jest w tym zakresie niezgodna z treścią
SIWZ i w konsekwencji winna podlegać odrzuceniu, ponieważ nie ma możliwości sanowania
tej niezgodności.
Wyjaśnił przy tym, że nie zasługują w tym przedmiocie na uwzględnienie
wyjaśnienia przedstawione przez przystępującego w dniu 22 lutego 2018 r. na wezwanie
z
amawiającego z dnia 21 lutego 2018 r., w których przystępujący wskazał, że zgodnie z
kartą katalogową urządzenia Czas rozgrzewania w Trybie szybkiego uruchamiania wynosi
maksymalnie 10 sekund. Oznacza to według niego, że w przypadku ustawienia urządzenia w
trybie szybkiego uruchamiania
maksymalny czas nagrzania urządzenia i jego gotowości do
pracy wynosi maksymalnie 10 sekund, co jakoby potwierdza spełnienia parametru czas
nagrzewania. Zgodnie natomiast
z przyjętą na rynku nomenklaturą techniczną, uwzględnianą
w danych technicznych podawanych przez producentów, parametr czas nagrzewania
urządzeń dzieli się na:
-
czas nagrzewania (parametr mierzący czas nagrzewania od momentu włączenia
urządzenia);
-
czas nagrzewania z trybu uśpienia (parametr mierzący czas nagrzewania urządzenia od
momentu wyjścia z trybu uśpienia);
-
czas nagrzewania z trybów eco lub innych specyficznych dla konkretnego producenta
(parametr mierzący czas nagrzewanie urządzenia pracującego w trybie eco, lub innego
energooszczędnego, specyficznego dla konkretnego producenta).
Jego zdaniem z
amawiający w SIWZ wyraźnie sprecyzował, że chodzi o ogólny czas
nagrzewania urządzenia, co jest standardowym parametrem podawanym przez producentów
bez uwzględnienia specjalnych trybów pracy. Co za tym idzie, wszyscy wykonawcy na takich
samych zasadach zobligowani byli
do podania parametru technicznego urządzenia
określanego w ich materiałach produktowych jako „czas nagrzewania” (lub podobne
określenie) liczonego od włączenia urządzenia, nie czasu nagrzewania liczonego od
momentu wyjścia z jakiegokolwiek specjalnego trybu pracy lub wymagającego ustawienia
specjalnego trybu pracy. Sposób rozumienia parametru czas nagrzewania jest oczywisty dla
podmiotów profesjonalnych, o czym świadczą zadawane przez wykonawców pytania
zmierzające do zmiany (obniżenia) wymaganych przez zamawiającego czasów nagrzewania
urządzeń, na co zamawiający nie wyraził zgody. Dalej zauważył, że włączenie/ustawienie
specjalnego trybu pracy wymaga uprzedniego podjęcia dodatkowych czynności innych niż
samo włączenie urządzenia oraz spełnienia określonych warunków, a ponadto przy
włączeniu/ustawieniu jakiegokolwiek specjalnego trybu zmienia się charakterystyka pracy
urządzenia. Potwierdzeniem powyższego są informacje zawarte w Podręczniku użytkownika
urządzenia Canon Image Runner Advance Color 3525i, które przystępujący w swoich
wyjaśnieniach całkowicie pominął. Wynika z nich m.in., iż możliwość szybkiego uruchomienia
zależy od stanu urządzenia (nie zawsze będzie w stanie uruchomić się szybciej), energia
wykorzystywana przez tryb gotowości jest zużywana nawet wtedy, gdy zasilanie jest
wyłączone, a ponadto istnieje szereg sytuacji, gdy urządzenie nie uruchomi się szybciej
nawet przy zastosowaniu funkcji szybkiego uruchamiania, zatem nie zostanie spełniony
parametr maksymalnego czasu nagrzewania wymagany przez z
amawiającego. Oczywistym
jest zatem, że nie jest to standardowy parametr techniczny urządzenia określany jako czas
nagrzewania, jaki był wymagany, co jasno potwierdza deklaracja samego producenta
urządzenia Canon, który ustalił go na 34 sekundy lub mniej. Na potwierdzenie tego w
odwołaniu przedstawił fragment Podręcznika użytkownika dla urządzenia Canon Image
Runner Advance Color 3525i (dalej jako
„Podręcznik") pobranego ze strony Canon
potwierdzający bezzasadność argumentacji przystępującego.
Dodatkowo w jego ocenie na
uwzględnienie w tym zakresie nie zasługują także
wyjaśnienia przedstawione przez przystępującego w dniu 19 kwietnia 2018 r. na wezwanie
za
mawiającego z dnia 18 kwietnia 2018 r., w których przystępujący udzielił wymijającej
odpowiedzi na pytanie z
amawiającego dotyczące możliwości uruchomienia urządzenia
Canon Image Runner Advance Color 3525i w czasie max.
30 sekund po wystąpieniu
konkretnych sytuacji (których wystąpienie, zgodnie z Podręcznikiem, będzie równoznaczne z
tym, że parametr maksymalnego czasu nagrzewania wymagany przez zamawiającego nie
zostanie spełniony). W tym kontekście podniósł, że brak udzielenia przez przystępującego
stosownych wyjaśnień na wezwanie zamawiającego stanowi samodzielną podstawę do
odrzucenia oferty tego wykonawcy w trybie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.
[Zaoferowanie Urządzenia A - Canon Image Runner Advance Color 3525i jako czyn
nieuczciwej konkurencji
– zarzut b)]
W zakresie tego zarzutu wyjaśnił, że zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK czynem
nieuczciwej konkurencji jest d
ziałanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, przy czym art. 3 ust. 2 UZNK
zawiera katalog przykładowych czynów nieuczciwej konkurencji, a w nich „utrudnianie
dostępu do rynku”. Tę stypizowaną postać czynu konkurencji ustawodawca wyróżnił także w
art.
15 ust. 1 UZNK, wskazując, że: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku (...)”.
W jego ocenie w
łaśnie z taką stypizowaną postacią czynu nieuczciwej konkurencji
mamy do czynienia w przypadku oferty złożonej przez przystępującego (tym bardziej mamy
tu do czynienia z klasyczną postacią czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3
ust. 1 UZNK).
Wskazał, że zasady logiki nie pozwalają na przyjęcie, że przystępujący
nieświadomie zaoferował urządzenie, które nie spełnia parametru Czasu nagrzewania
wymaganego przez z
amawiającego. Przeciwnie, zaoferowanie takiego urządzenia było
działaniem świadomym; przystępujący musiał posiadać wiedzę co do tego, że jego
urządzenie nagrzewa się w czasie maksymalnie 34 sekund, skoro informacja ta pochodzi od
samego producenta. Niewątpliwym celem takiego działania było uzyskanie zamówienia
niezgodnie z przepisami Pzp
, tj. w sposób niekonkurencyjny, naruszający dobre obyczaje i
bezprawny, co od chwili złożenia przez przystępującego oferty w oczywisty sposób
zagrażało interesom pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,
konkurujących na uczciwych zasadach, a w chwili wyboru oferty tego wykonawcy jako
najkorzystniejszej z ofert złożonych w postępowaniu naruszyło te interesy. Innymi słowy,
zamiarem
przystępującego było utrudnienie pozostałym wykonawcom, konkurujących na
uczciwych, zgodnych z dobrymi obyczajami i prawem zasadach dostępu do rynku,
rozumianego jako rynek określony zakresem postępowania i zamówienia. Z tego względu
oferta
przystępującego winna zostać odrzucona także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp.
[Wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełniania przez Urządzenie A - Canon Image
Runner Advance Color 3525i parametru Czas nagrzewania
– zarzut c)]
W tym kontekście wyjaśnił, że samo zaoferowanie przez przystępującego Urządzenia
A - Canon Image Runner Advance Color
3525i niespełniającego parametru Czas
nagrzewania określonego w SIWZ implikuje także konieczność wykluczenia tego wykonawcy
z p
ostępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, który zobowiązuje zamawiającego do
wykluczenia z postępowania wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zdaniem o
dwołującego, jak to wynika z wcześniejszych uwag, przystępujący
świadomie i celowo zaoferował zamawiającego urządzenie, które nie spełnia parametru
Czas nagrzewania. Niemniej
wskazał, że dla spełnienia komentowanej przesłanki
wykluczenia wykonawcy
z postępowania wystarczające jest samo przedstawienie (w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa) informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, które to
informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Po
stronie zamawiającego nie musi powstać mylne wyobrażenie o faktach na skutek
przedstawionych przez wykonawcę informacji; wystarczającym jest, że takie wyobrażenie
mogło powstać. Innymi słowy, istotna jest sama treść informacji i to, jaki skutek mogły one
wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w
błąd rzeczywiście nastąpiło (zob. wyrok KIO z dnia 2 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO
2007/17; KIO 2014/17). Wprowadzenie z
amawiającego w błąd mające istotny wpływ na
decyzje z
amawiającego podjęte w postępowaniu spowodowane zaoferowaniem przez
przystępującego urządzenia niespełniającego parametru Czas nagrzewania jest w jego
niewątpliwe. Przedstawienie tych informacji jego zdaniem doprowadziło do wyboru jako
oferty najkorzystniejszej oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ. Podkreślił przy
tym
podkreślić, co ma związek z komentowaną przesłanką wykluczenia wykonawcy z
postępowania, że należyta staranność profesjonalisty, do której zachowania obowiązany jest
na podstawie art.
355 § 2 Kodeksu cywilnego wykonawca, nakłada na wykonawcę
obowiązek zapewnienia, aby deklarowany przez niego w dokumentach, oświadczeniach itd.
stan odpowiadał rzeczywistości (zob. wyrok KIO z dnia 25 września 2017 r., sygn. akt: KIO
1901/17). Zaprezentowane wyżej okoliczności w jego ocenie niezbicie dowodzą, że takiej
staranności w postępowaniu przystępujący nie dochował.
Zwrócił także uwagę, że jako przedstawienie informacji wprowadzających
z
amawiającego w błąd należy kwalifikować nie tylko samo zaoferowanie przez
przystępującego Urządzenia A - Canon Image Runner Advance Color 3525i
niespełniającego parametru Czas nagrzewania, ale także:
-
wybiórcze przedstawienie zamawiającemu w wyjaśnieniach z dnia 22 lutego 2018 r.
okoliczności związanych z trybem szybkiego uruchomienia, z pominięciem danych, które
wprost świadczą o sprzeczności urządzenia z wymaganiem zamawiającego;
-
udzielenie w wyjaśnieniach z dnia 19 kwietnia 2018 r. wymijającej odpowiedzi na pytanie
z
amawiającego, która sugeruje, że uruchomienie urządzenia Canon Image Runner Advance
Color 3525i w czasie max.
30 sekund jest możliwe w każdej sytuacji wskazanej przez
z
amawiającego w wezwaniu do udzielenia wyjaśnień.
[Niezgodność z SIWZ w zakresie wykupu licencji za 1 zł za 1 licencję – zarzuty d), e) i f)]
Odwołujący wskazał, że zamawiający w Załączniku nr 5 Opis przedmiotu
zamówienia - Inne wymagania (patrz strona 36 SIWZ) oczekiwał:
„Oferta Wykonawcy obejmuje opcję wykupu przez Zamawiającego licencji oprogramowania
po okresie dzierżawy. Koszt wykupu 1 licencji: 1 zł”;
„Oferta Wykonawcy części urządzeń wielofunkcyjnych po zakończeniu dzierżawy. Koszt
wykupu 1 urządzenia: 1 zł”.
Takie samo wymaganie przewidziane zostało w treści umowy w § 4 ust. 5 - Inne wymagania
(patrz strona 53. SIWZ).
Natomiast przystępujący w formularzu oferty (strona 9 oferty), wypełniając wymagane
informacje w zakresie opisu oferowanego oprog
ramowania, w punkcie dotyczącym terminu
ważności licencji wskazał: „Bezterminowo pod warunkiem posiadania umowy wsparcia
technicznego produktu (po okresie, na jaki jest prowadzone obecne postępowanie)”.
Biorąc pod uwagę, że zamawiający wprost wymagał zaoferowania opcji wykupu licencji
oprogramowania po okresie dzierżawy za 1 zł per 1 licencja bez możliwości ustalania
dodatkowych warunków jej funkcjonowania po tym okresie, dalsze funkcjonowanie licencji po
wykupie (to jest korzystanie z oprogramowania po zak
ończonym okresie dzierżawy) nie
mogło być uzależnione od wykupu wsparcia technicznego. Należy zwrócić uwagę, że
z
amawiający zastrzegł sobie także opcję wykupu urządzeń za 1 zł, co w oczywisty sposób
powiązane jest z uprawnieniem do nabycia licencji na oprogramowanie za 1 zł za 1 licencję
bez dodatkowych zastrzeżeń. Tymczasem z treści Formularza oferty przystępującego
wynika, że ważność licencji po okresie dzierżawy uzależniona jest od wykupu wsparcia
technicznego produktu. Takie zastrzeżenie jest wprost niezgodne z treścią SIWZ, a oferta,
która takie zastrzeżenie zawiera powinna zostać odrzucona jako sprzeczna z treścią SIWZ.
Przy tym
stwierdził, że za niedopuszczalne należy uznać skierowanie przez zamawiającego
do
przystępującego wezwań: z dnia 16 marca 2018 r oraz z dnia 18 kwietnia 2018 r. do
wyjaśnienia treści złożonej przez tego wykonawcę oferty w zakresie możliwości wykupu
przez z
amawiającego licencji oprogramowania po okresie dzierżawy. Oferta przystępującego
nie budzi bowiem
według niego wątpliwości - wykonawca ten zaoferował opcję wykupu
licencji oprogramowania, ale pod warunkiem posiadania umowy wsparcia technicznego
produktu. Wobec takiej wyraźnej treści oferty przystępującego, skierowanie do wykonawcy
wezwań w trybie art. 87 ust. 1 Pzp zapoczątkowało proces prowadzenia między
z
amawiającym a przystępującym - niedopuszczalnych na gruncie przywołanego przepisu -
negocjacji dotyczących oferty złożonej przez tego wykonawcę. Tym samym w jego ocenie w
wyniku udzielenia przez
przystępującego odpowiedzi na ww. wezwania: z dnia 19 marca
2018 r. oraz z dnia 19 kwietnia 2018 r. doszło natomiast do zakazanej w art. 87 ust. 1 Pzp
zmiany treści oferty tego wykonawcy. W odpowiedziach tych przystępujący oświadczył,
inaczej niż uczynił to w Formularzu oferty, że nie obwarował opcji wykupu urządzenia po
okresie dzierżawy warunkami/zastrzeżeniami do wymagań zamawiającego, a także, że po
nabyciu przez z
amawiającego licencji oprogramowania, zamawiający stanie się właścicielem
pełnowartościowych licencji nawet wtedy, gdy zamawiający nie wykupi usługi wsparcia.
W dniu 11 maja 2018 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca Canon Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
W dniu 28 maja 2018 r. zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Wykonawca Canon Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (zwany nadal
„przystępującym”) skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Na rozprawie w dniu 28 maja 2018 odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzuty
oznaczone
w odwołaniu lit. g), h) oraz i), zatem pozostały one poza rozpoznaniem przez
Izbę.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzo
nej za zgodność z oryginałem pismem z dnia 23 maja 2018 r. w tym w
szczególności z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej nadal „SIWZ”)
wraz załącznikami, oferty przystępującego, pism z wyjaśnieniami przystępującego z dnia 22
lutego 2018 r,
19 marca 2018 r. i 19 kwietnia 2018 r., str. 1317 i 1319 Podręcznika
Użytkownika zaoferowanego sprzętu oraz złożone na rozprawie przez odwołującego:
-
wyciąg z Podręcznika Użytkownika dotyczącego m. in. zaoferowanego przez
przystępującego urządzenia;
- kart
ę katalogową urządzenia wyższej serii produkcji przystępującego niż zaproponowany w
ofercie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W związku z tym, że odwołujący poprzez wycofanie zarzutów oznaczonych lit. g), h)
oraz i) ograniczył katalog zarzutów do siedmiu, Izba odniesie w pierwszej części do zarzutów
oznaczonych lit. a), b) i c)
– dotyczących wymaganego czasu nagrzewania zaoferowanego
urządzenia A, a oddzielnie do zarzutów oznaczonych lit. d), e) i f) – dotyczących wykupu
licencji za 1 zł za 1 licencje, na koniec pozostawiając zarzut oznaczony lit. j) – dotyczący
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
W zakresie zarzutów oznaczonych lit. a), b) i c) Izba ustaliła co następuje.
Zamawiający w treści SIWZ w zakresie wymagań dla urządzenia A (Tabela 1)
parametr czas nagrzewania wyspecyfikował poprzez oznaczenie max. 30s (str. 40 SIWZ).
Przystępujący w swojej ofercie jako urządzenia A zaoferował produkt Canon Image Runner
Advance Color 3525i.
W zakresie spełnienia tego parametru przez zaoferowane urządzenie zamawiający
dwukrotnie tj. pismami z dnia 21 lutego br. oraz 18 kwietnia br. wzywał przystępującego do
złożenia wyjaśnień. Na swoje wezwanie otrzymał odpowiedzi od przystępującego pismami
odpowiednio z dnia 22 lutego br. oraz 19 kwietnia br.
Izba zważyła co następuje.
Zgodnie przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
zamawiający odrzuca ofertę jeżeli nie
odpowiada ona treści SIWZ (z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp). To zamawiający jako
gospodarz postępowania określa zasady tworzenia oferty i wymogi odnośnie jej treści. Co
istotne, oferta podlega odrzuceniu jedynie w przypadku niezgodności jej treści z SIWZ, a nie
w przypadku niezgodności jej formy z wymaganiami SIWZ.
Odwołujący w tym zakresie wyjaśniał, że czas nagrzewania zaoferowanego przez
przystępującego urządzenia wynosi 34 sekundy zatem nie spełnia wymogu wynikającego z
SIWZ, a ponadto wskazywał na przyjętą na rynku nomenklaturę techniczną, uwzględnianą w
danych technicznych podawanych przez producentów w zakresie podziału parametru czasu
nagrzewania. Niemniej w ocenie Izby decydujące znaczenie w rozstrzygnięciu tej kwestii
mają postanowienia określone dokumentacji przetargowej przez zamawiającego i przede
wszystkim postawionymi
w niej wymaganiami należy się kierować przy ocenie zgodności
treści oferty z treścią SIWZ. Tymczasem jak wskazał zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie, nie sprecyzował on w SIWZ, w stosunku do żadnego z urządzeń (od A do F),
dalszych wymagań związanych z czasem nagrzewania urządzenia, w szczególności
z
amawiający nie dokonał podziału tego wymagania na czas nagrzewania ogólny, czas
nagrzewnia z trybu uśpienia i czas nagrzewnia z trybów eco lub innych trybów szczególnych,
jakie to opcje w zakresie startu urządzeń do druku wskazał odwołujący. Zamawiający
wymagał jedynie, aby urządzenie nagrzewało się w czasie nie dłuższym niż 30 sekund —
bez uszczegóławiania i określania dalszych warunków dla tego parametru.
Wskaz
ana w wyjaśnieniach przystępującego z dnia 22 lutego 2018 r. opcja trybu
szybkiego uruchamiania, jaką posiada to urządzenie, to czas maksymalnie 10 sekund.
Dodatkowo zamawiający wyjaśnił, że w Podręczniku użytkownika dotyczącego
zaoferowanego urządzenia, który jest dostępny na stronie internetowej producenta
potwierdzono, że to urządzenie, dostępne na dzień złożenia oferty w przetargu przez
przystępującego oraz będące przedmiotem tej oferty (jako urządzenia A) ma czas
nagrzewania się maksymalnie 30 s (str. 1317 Podręcznika – wydruk strony znajduje się w
aktach sprawy).
Izba przyjęła powyższe wyjaśnienia i uznała, że potwierdzają one słuszność działania
zamawiającego. Wymóg dotyczący czasu nagrzewania w zakresie jego rozumienia czy też
możliwych wariantów jego zastosowania nie został szczegółowo określony w SIWZ. W takiej
sytuacji na tym etapie postępowania jedyną możliwością interpretacji postanowień SIWZ jest
próba ich wykładni w zgodzie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W orzecznictwie i doktrynie wypracowany został pogląd, iż nieścisłości w
treści SIWZ należy wykładać na korzyść wykonawcy. W związku z tym wykonawca nie może
ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z braku szczegółowego opisania
przedmiotu zamówienia zatem w tym kontekście zamawiający nie miał podstaw do
odrzucenia oferty zatem Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.
W konsekwencji niepotwierdzenia się zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, nie
ma także podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w zw. z art.
3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1
UZNK, gdyż w związku z uznaniem przez Izbę zgodności oferty
przystępującego w zakresie czasu nagrzewania z treścią SIWZ nie ma podstaw do
odrzucenia jej jako
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub
klienta bądź narusza ten interes. Natomiast ust. 2 przytoczonego przepisu wskazuje, iż
czynami takimi są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa,
fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług,
wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo
produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku,
przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama,
organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie
działalności w systemie konsorcyjnym. Z kolei art. 15 ust. 1 UZNK wskazuje, ze czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.
W przedmiotowym przypadku żadna z powyżej wskazanych sytuacji nie wystąpiła.
Działania przystępującego w postaci złożenia oferty oraz wyjaśnień zmierzały przede
wszystkim do wzięcia udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz „obrony” swojej oferty,
przy czym ta „obrona” odbywała się zgodnie z przepisami Pzp zatem Izba stwierdziła, że
przedmiotowy zarzut nie znalazł potwierdzenia.
Potwierdzenia nie znalazł także kolejny zarzut dotyczący przedmiotowej grupy
zarzutów tj. dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Zgodnie z tym przepisem
wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykonawca, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W związku z dość utrwalonym orzecznictwem Izby należy uznać, że dla zastosowania
art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp muszą zostać kumulatywnie spełnione następujące przesłanki:
- przedstawienie
przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd;
- p
rzedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa;
- i
nformacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu.
Jak wskazano powyżej wszystkie przesłanki muszą zostać spełnione kumulatywnie co
oznacza, że aby wykluczyć wykonawcę z postępowania wszystkie ww. przesłanki muszą
wystąpić łącznie, zaś niewykazanie zaistnienia chociażby jednej z nich jest wystarczające do
stwierdzania, że nie ma podstawy do wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. przepisu.
Już sam zarzut wprowadzenia zamawiającego w błąd w kontekście powyższych
rozstrzygnięć nie może się ostać skoro Izba uznała, że przystępujący zaoferował sprzęt
zgodny z wymaganiami SIWZ. W związku z powyższym Izba przyjęła, że przedmiotowy
zarzut należy oddalić
W zakresie zarzutów oznaczonych lit. d), e) i f) Izba ustaliła co następuje.
Z
amawiający w Załączniku nr 5 Opis przedmiotu zamówienia - Inne wymagania tiret
2 i 3 (str. 36 SIWZ)
wskazał następujące postanowienia:
„Oferta Wykonawcy obejmuje opcję wykupu przez Zamawiającego licencji oprogramowania
po okresie dzierżawy. Koszt wykupu 1 licencji: 1 zł.
Oferta Wykonawcy części urządzeń wielofunkcyjnych po zakończeniu dzierżawy. Koszt
wykupu 1 urządzenia: 1 zł”.
Takie samo wymagania
przewidziane zostały w treści umowy (str. 52 SIWZ).
Przystępujący w swojej ofercie na str. 9 w punkcie dotyczącym terminu ważności
licencji wskazał: „Bezterminowo pod warunkiem posiadania umowy wsparcia technicznego
produktu (po okresie, na jaki jest pr
owadzone obecne postępowanie”. Natomiast na str. 4
oferty przystępujący złożył oświadczenie woli z którego wynikało, że akceptuje w całości
warunki zawarte w SIWZ, a na str. 22
znajduje się potwierdzenie, że jego oferta obejmuje
opcję wykupu przez zamawiającego licencji oprogramowania po okresie dzierżawy (koszt
wykupu 1 licencji: 1zł).
Na
żądania zamawiającego przystępujący pismami z dnia 19 marca 2018 r. oraz 19
kwietnia 2018 r.
złożył w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnienia w zakresie wykupu tych licencji.
Izba zważyła co następuje.
Odnośnie zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt
1 w zw. z art. 87 ust 1 Pzp
Izba uznała, że należy je oddalić.
Jeśli chodzi o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp to jak Izba wskazała powyżej zgodnie z tym
przepisem
zamawiający odrzuca ofertę jeżeli nie odpowiada ona treści SIWZ.
Jeśli chodzi o kolejny zarzut to należy generalnie wskazać, że zamawiający,
dokonując oceny ofert, sprawdza czy wykonawcy spełniają wymogi określone w Pzp i SIWZ.
W przypadku gdy zaistnieją wątpliwości co do treści oferty, zamawiający może również
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez nich ofert. Norma
zawarta w art. 8
7 ust. 1 Pzp dopuszcza wyjaśnienie przez wykonawców na żądanie
zamawiającego treści złożonych ofert, nie zaś dokonywanie w nich jakichkolwiek zmian,
poza poprawieniem oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych lub innych,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Wyjaśnienie oferty nie może prowadzić do
uzupełnienia jakiegokolwiek brakującego dokumentu, w tym samej oferty, co stanowiłoby
obejście prawa. Ponadto zgodnie z tym przepisem w trakcie procedury uzyskiwania i oceny
wyjaśnień niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty.
Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt 1 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jest
niezgodna z Pzp. Ofertą niezgodną z Pzp i podlegającą tym samym odrzuceniu będzie
oferta, która w jakikolwiek sposób uchybia przepisom Pzp oraz aktów wykonawczych
wydanych na jej podstawie. Przesłanka ta będzie miała zastosowanie, gdy na podstawie
innych szczegółowych przesłanek nie można oferty odrzucić, a jednocześnie naruszanie
przez
nią przepisów o zamówieniach publicznych sprawia, że nie może być przyjęta. I
Izba stanęła na stanowisku, że w związku ze złożoną przez przystępującego ofertą u
zamawiającego mogły pojawić się wątpliwości co do jej oceny w zakresie objętym zarzutami,
które uzasadniały skorzystanie z uprawnienia wynikającego z art. 87 ust. 1 Pzp. Wątpliwości
te mogły wynikać z tego, że przystępujący w ofercie z jednej strony złożył oświadczenie woli
z którego wynikało, że akceptuje w całości warunki zawarte w SIWZ (str. 4 oferty) oraz
potwierdził, że jego oferta obejmuje opcję wykupu przez zamawiającego licencji
oprogramowania po okresie dzierżawy na warunkach zakreślonych przez zamawiającego
(str. 22 oferty) natomiast z drugiej strony
w punkcie dotyczącym terminu ważności licencji
wskazał: „Bezterminowo pod warunkiem posiadania umowy wsparcia technicznego produktu
(po okresie, na jaki jest
prowadzone obecne postępowanie” (str. 9 oferty). W związku z tym
skorzystanie z dyspozycji wynikającej z art. 87 ust. 1 Pzp było w przedmiotowym
postępowaniu uzasadnione ponieważ zmierzało do wyjaśnienia tych wątpliwości.
Dodatkowo Izba uznała, że treść złożonych wyjaśnień nie naruszała wskazanych
powyżej przepisów, a przystępujący nie prowadził niedopuszczalnych negocjacji z
zamawiającym w zakresie złożonej oferty ani nie dokonał zmiany treści oferty. W
wyjaśnieniach z marca 2018 potwierdził generalnie zgodność oferty z treścią SIWZ w
zakresie wykupu licencji, a w wyjaśnieniach z 19 kwietnia 2018 r. dookreślił je wskazując, „że
po nabyciu p
rzez zamawiającego licencji oferowanego w ramach oferty oprogramowania Uni
Flow (po z
akończeniu dzierżawy) zamawiający staje się właścicielem pełnowartościowych
licencji które zachowują pełną pierwotną funkcjonalność i będą aktywne oraz będą działać
nawet
w sytuacji w której zamawiający nie wykupi usługi wsparcia (maitenancu) w Canon ani
u żadnego innego dostawcy”. W ocenie Izby tak złożone wyjaśnienia nie doprowadziły do
zmiany jej treści, a jedynie do rozwiania wątpliwości jakie mogły się pojawić w związku z
poszczególnymi fragmentami oferty, szczególnie w zakresie ważności i funkcjonalności
licencji w kontekście braku wykupienia usług wsparcia.
W konsekwencji niepotwierdzenia się żadnego z powyższych zarzutów Izba uznała
także, że zamawiający nie naruszył przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie
p
ostępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, ponieważ w ustalonym stanie prawnym nie znalazła potwierdzenia
naruszenia przedmiotowych zasad.
W
związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §
5 ust. 4.
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
- Sygn. akt KIO 730/18, KIO 739/18 z dnia 2018-08-20
