rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-10-03
rok: 2017
data dokumentu: 2017-10-03
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1948/17
KIO 1948/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala, Emil Kawa, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Emilia Garbala, Emil Kawa, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu
na rozprawie w dniu 2 października 2017 roku w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajo
wej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2017 r. przez
wykonawcę Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usługi telefonii
stacjonarnej dla Centrali Instytutu
Pamięci Narodowej (Wołoska 7, Wołoska 5, Postępu 18B,
Kłobucka 21A, Marszałkowska 21/25, Żurawia 4A)”
prowadzonym przez
Instytut Pamięci Narodowej – Komisja Ścigania Zbrodni przeciwko
Narodowi Polskiemu, ul. Wołoska 7, 02-675 Warszawa
przy udziale:
wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o., ul. Szkotnik 2B, 33-100
Tarnów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
na rozprawie w dniu 2 października 2017 roku w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajo
wej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2017 r. przez
wykonawcę Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usługi telefonii
stacjonarnej dla Centrali Instytutu
Pamięci Narodowej (Wołoska 7, Wołoska 5, Postępu 18B,
Kłobucka 21A, Marszałkowska 21/25, Żurawia 4A)”
prowadzonym przez
Instytut Pamięci Narodowej – Komisja Ścigania Zbrodni przeciwko
Narodowi Polskiemu, ul. Wołoska 7, 02-675 Warszawa
przy udziale:
wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o., ul. Szkotnik 2B, 33-100
Tarnów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne
Sp. z o.o. ul. Szkotnik 2B, 33-
100 Tarnów oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.1
zasądza od zamawiającego Instytut Pamięci Narodowej – Komisja Ścigania
Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu, ul. Wołoska 7, 02-675 Warszawa, na rzecz
odwołującego Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa, kwotę
15 000,00
zł (piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztu uiszczonego
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt KIO 1948/17
UZASADNIENIE
Zamawiający - Instytut Pamięci Narodowej Komisja Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi
Polskiemu
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie
usługi telefonii stacjonarnej dla Centrali Instytutu Pamięci Narodowej (Wołoska 7, Wołoska 5,
Postępu 18B, Kłobucka 21A, Marszałkowska 21/25, Żurawia 4A)”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 czerwca 2017 r.,
nr 2017/S 121-245113.
W postępowaniu zostały złożone cztery oferty, w tym m.in. oferta
wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne (dalej: „CST”) oraz wykonawcy Orange
Polska S.A. (dalej: „Orange”). W dniu 8 września 2017 r. zamawiający zawiadomił
wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy CST.
W dniu 18 września 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesio
ne przez wykonawcę Orange, w którym odwołujący zarzucał zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz.
1579)
, zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CST,
pomimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej:
„siwz”) ze względu na:
a)
zaoferowanie aparatów telefonicznych, przystawek do telefonów, bram głosowych,
oprogramowania systemu sterującego połączeniami oraz pozostałych aplikacji,
pochodzących od więcej niż jednego producenta,
b) niezaoferowanie infrastruktury serwerowej wymaganej w opisie przedmiotu
zamówienia,
c)
zaoferowanie przełączników 24-portowych nie spełniających wymagań opisu
przedmiotu zamówienia,
d)
zaoferowanie przełączników 48-portowych nie spełniających wymagań opisu
przedmiotu zamówienia,
e)
zaoferowanie głównego serwera nie spełniającego wymagań opisu przedmiotu
zamówienia,
f)
zaoferowanie zestawów telefonii bezprzewodowej DECT nie spełniających
wymagań opisu przedmiotu zamówienia,
g) niezaoferowanie
modułów światłowodowych wymaganych w opisie przedmiotu
zamówienia,
h)
zastosowanie
oznaczeń
produktów
uniemożliwiających
zamawiającemu
jednoznaczne ustalenie, jakie konkretnie urządzenia i oprogramowanie jest
oferowane,
2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie
, w drodze wyjaśnień, negocjacji
z wykonawcą CST, co doprowadziło do zmiany jego oferty,
3) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy CST
z postępowania, mimo że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził on
w błąd zamawiającego, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu, a dotyczące zgodności oferowanych produktów
z wymaganiami zamawia
jącego,
4) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 83 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybranie jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy CST, która była niezgodna z siwz,
5) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru jako
najkorzystniejszej ofe
rty odwołującego.
O
dwołujący wskazał
w
szczególności, że symbole części urządzeń wymienionych
w
ofercie CST są symbolami produktów firm Cisco, Panasonic i Grandstream Networks, co
świadczy o tym, że oferta CST jest niezgodna z pkt 1.3. ppkt 7 opisu przedmiotu
zamówienia, będącego załącznikiem nr 3 do siwz, zgodnie z którym aparaty telefoniczne,
przystawki do telefonów, bramy głosowe, oprogramowanie systemu sterujące połączeniami
oraz pozostałe aplikacje powinny pochodzić od tego samego producenta. Odwołujący
wymienił także niezgodności oferowanych przez wykonawcę CST urządzeń produkcji Cisco
i Panasonic z wymaganiami
zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia. Ponadto stwierdził,
że gdyby przyjąć, że zidentyfikowane przez niego symbole urządzeń wskazane w ofercie
CST nie są symbolami ww. producentów, oznaczałoby to, że oferta CST jest niezgodna
z pkt 1.3. ppkt 3
opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym wykonawca zobowiązany
jest załączyć do oferty specyfikację techniczną umożliwiającą zamawiającemu jednoznaczne
ustalenie, jakie konkretnie urządzenia i oprogramowanie jest oferowane. Zdaniem
odwołującego, użyte przez wykonawcę CST w ofercie symbole nie pozwalałyby bowiem na
jednoznaczne ustalenie, jakie urz
ądzenia wykonawca ten oferuje.
W związku z powyższym odwołujący Orange wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty CST,
2) wykluczenia wykonawcy CST z p
ostępowania,
3) odrzucenia oferty wykonawcy CST,
4) dokonania ponownej oceny ofert,
5)
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 29 września 2017 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
podtrzymał swoje stanowisko o zasadności wyboru oferty CST. Stwierdził, że urządzenia
wskazane w ofercie CST nie pochodzą od różnych producentów, w szczególności nie są
produktami firm Cisco, Panasonic i Grandstream Networks, ale są produktami własnymi
wykonawcy CST. Produkty oferowane przez CST będą wykonane na bazie rozwiązań
technicznych istniejących na rynku, modyfikowane przez tego wykonawcę i dostosowane do
potrzeb konkretnego zamówienia. Jednocześnie zamawiający wyjaśnił, że dla oznaczenia
oferowanego sprzętu wykonawca CST posłużył się symbolami występującymi na rynku,
których używa do oznaczania własnych produktów. Zamawiający nie zgodził się także
z zarzutem naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 20 września 2017 r. wykonawca CST zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w którym wniósł o oddalenie
odwołania. Następnie pismem z dnia 29 września 2017 r. przedstawił swoje stanowisko
w sprawie, w którym zaprzeczył, jakoby urządzenia wskazane w jego ofercie były produktami
firm Cisco, Panasonic i Grandstream Networks
. Stwierdził, że oferowane urządzenia będą
pochodziły z jego własnej produkcji i będą oznakowane symbolami wskazanymi w ofercie.
Podkreślił, że oferuje rozwiązania autorskie, tj. urządzenia, które będą zbudowane na bazie
technicznej modeli występujących na rynku. W tym celu wykorzystuje wiedzę techniczną,
którą posiada o urządzeniach dostępnych na rynku, wiedzę o komponentach, które zostały
użyte do produkcji danego urządzenia, jednakże w przypadku większych zamówień, takich,
jak przedmiotowe zamówienie, wytwarza na ich bazie własne urządzenia, które są
budowane pod indywidualne potrzeby. N
ie zgodził się także z zarzutem naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 17 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
W trakcie rozprawy strony i przystępujący po stronie zamawiającego podtrzymali swoje
stanowiska. Jednocześnie odwołujący dodał, że nie jest możliwe ze względów technicznych
dokonanie
określonych modyfikacji oferowanych przez CST przełączników produkcji Cisco,
jak też nie jest dopuszczalne posługiwanie się przez wykonawcę CST symbolami urządzeń
innych producentów do oznakowania urządzeń, które ma on zamiar wykonać na potrzeby
niniejszego zamówienia jako rozwiązania autorskie. Przystępujący CST potwierdził z kolei,
że urządzenia np. firmy Cisco nie spełniają wymogów opisanych w siwz, niemniej jednak
podtrzymał, że oferuje urządzenia własnej produkcji wykonane na bazie komponentów
pochodzących z urządzeń innych producentów. Stwierdził też, że wykonanie urządzeń
odpowiadających wymaganiom siwz z wykorzystaniem komponentów istniejących już na
rynku urządzeń innych producentów jest możliwe oraz że wskazane przez niego w ofercie
symbole urządzeń nie stanowią znaków handlowych, a jedynie zestawienia cyfr i liter, które
mogą być użyte do oznakowania również tych urządzeń, które aktualnie nie istnieją na rynku,
ale które zostaną przez niego wykonane na potrzeby niniejszego zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz st
anowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto
Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie o
dwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie z
amawiającego. Jednocześnie Izba
stwierdziła prawidłowość przystąpienia wykonawcy CST po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przed
miot zamówienia został przez zamawiającego opisany w załączniku nr 3 do siwz,
stanowiącym jej integralną część. Zgodnie z pkt 1.3. ppkt 3 opisu przedmiotu zamówienia,
wykonawca zobowiązany był załączyć do składanej oferty specyfikację techniczną
umożliwiającą zamawiającemu jednoznaczne ustalenie, jakie konkretnie urządzenia oraz
oprogramowanie jest oferowane w ramach złożonej przez wykonawcę oferty. Ponadto
zgodnie z pkt 1.3. ppkt 7 opisu przedmiotu zamówienia zamawiający wymagał, aby
dostarczone
aparaty
te
lefoniczne, przystawki do telefonów, zestawy telefonii
bezprzewodowej DECT, bramy głosowe, oprogramowanie systemu sterujące połączeniami
oraz pozostałe aplikacje pochodziły od tego samego producenta, jednocześnie zaś dopuścił,
aby serwer, na którym zainstalowane będzie oprogramowanie systemu oraz rozwiązanie do
nagrywania,
pochodziły od innych producentów. Następnie w odpowiedzi nr 25 z dnia
26 lipca 2017 r. zamawiający dokonał modyfikacji siwz poprzez dopuszczenie, aby zestawy
telefonii bezprzewodowej DECT
również pochodziły od innego producenta.
Wykonawca CST złożył wraz z ofertą specyfikację techniczną urządzeń i oprogramowania
w postaci tabeli o następującej treści:
Elementy systemu
Oferowane urządzenia i oprogramowanie
Główny serwer
iqSystem
Brama głosowa
iqGateway iqSystem
Telefon IP typ „A”
GXP1628
Telefon IP typ „B”
GXP2170
Przystawki do telefonów
GXP2200EXT
Zestaw telefonii bezprzewodowej DECT
KX-TGP600 + KX-A406 + KX-TPA60
Bramka VoIP 2xFXS
HT702
Bramka VoIP 4xFXS
HT704
Przełącznik sieciowy 24-portowy
SF300-24PP-K9-EU
Przełącznik sieciowy 48-portowy
SF300-48PP-K9-EU
Ponadto wykonawca CST
załączył do oferty oświadczenie o następującej treści:
„Niniejszym oświadczamy, że będąc producentem oferowanego Systemu do komunikacji
głosowej i jednocześnie przedsiębiorstwem uprawnionym do świadczenia usług telefonii
stacjonarnej dysponujemy zasobami ludzkimi posiadającymi kwalifikacje, czyli niezbędną
wiedzę, umiejętności i doświadczenie, wymagane przez Zamawiającego do prawidłowej
realizacji przedmiotu zamówienia. Jednocześnie potwierdzamy, że zatrudniamy na
podstawie umowy o pracę osoby, które będą realizowały wdrożenie Systemu oraz osoby
realizujące usługi wsparcia technicznego”.
Pismem z dnia 18 sierpnia 2017 r. zamawiający wezwał wykonawcę CST do złożenia
wyjaśnień, czy przedstawione w ofercie rozwiązanie spełnia wymagania określone w pkt
1.3. ppkt 7 opisu przedmiotu zamówienia, czy przełączniki SF300-24PP-K9-EU i SF300-
48PP-K9-EU
spełniają wymagania dotyczące przepustowości magistrali oraz czy system
iqSystem posiada możliwość obsługi cyfrowych systemowych aparatów telefonicznych
podłączanych fizycznie do interfejsów wyposażeń cyfrowych centrali telefonicznej lub bramy
głosowej z użyciem przewodów miedzianych? W odpowiedzi z dnia 23 sierpnia 2017 r.
wykonawca CST zapewnił, że główne elementy systemu telekomunikacyjnego będą
pochodzić od tego samego producenta, że przełączniki SF300-24PP-K9-EU i SF300-48PP-
K9-EU po zainstalowaniu dedykowanego oprogramowania w trakcie instalacji systemu do
komunikacji głosowej będą spełniały wymagania dotyczące przepustowości magistrali oraz
że system do komunikacji głosowej iqSystem posiada możliwości wymagane w siwz.
Pismem z dnia 4 września 2017 r. zamawiający wezwał wykonawcę CST do złożenia
szczegółowych i konkretnych informacji, w jaki sposób zostaną spełnione warunki, by
przełącznik 24-portowy miał budżet mocy dla zasilania PoE/PoE+ nie mniejszy niż 200W,
a także by przełącznik 48-portowy posiadał 4 gniazda na wkładki światłowodowe SFP 1Gbps
umożliwiające zastosowanie wkładek jednomodowych i wielomodowych, z czego
przynajmniej dwa gniazda na wkładki nie mogą być współdzielone z portami miedzianymi.
W odpowiedzi z dnia 5 września 2017 r. wykonawca CST wskazał, że wymóg dotyczący
przełącznika 24-portowego zostanie spełniony w zaoferowanym przełączniku Cisco SF300-
24PP-K9-EU
poprzez zastosowanie w nim wewnętrznego modułu zasilacza o mocy 375W
(PoE+supported) takiego, jaki stosowany jest w innych przełącznikach serii SF300.
Odno
sząc się do przełącznika 48-portowego wykonawca CST wskazał, że wymóg zostanie
spełniony w zaoferowanym przełączniku Cisco SF300-48PP-K9-EU poprzez zastosowanie
zintegrowanych modułów mediakonwertera, moduły te zamienią dwa gniazda
z niewspółdzielonymi portami miedzianymi Gigabit Ethernet na gniazda SFP 1 Gbps
umożliwiające zastosowanie wkładek światłowodowych jednomodowych i wielomodowych.
Pismem z dnia 5 września 2017 r. zamawiający ponownie wezwał wykonawcę CST do
złożenia wyjaśnień w zakresie przepustowości magistrali przełączników SF300-24PP-K9-EU
i SF300-48PP-K9-EU
. Zamawiający, „mając na uwadze dane uzyskane od producenta
zaoferowanych urządzeń”, poprosił o szczegółowe informacje dotyczące, opisanego
w odpowiedzi z dnia 23 sierpnia 2017 r.,
oprogramowania zapewniającego spełnienie
wymagań przez ww. przełączniki. W odpowiedzi z dnia 6 września 2017 r. wykonawca CST
wskazał, że główne elementy systemu będą pochodzić od tego samego producenta, którym
jest firma CST, w tym także zaoferowane przełączniki są jego własnej produkcji. Przełączniki
iqCST
budowane są na bazie przełączników Cisco, jednakże nie są to standardowe produkty
występujące w ofercie firmy Cisco. Przełączniki iqCST, oparte na switchu Cisco SF300-
24PP-K9-EU i SF300-48PP-K9-EU,
zostały zmodyfikowane i zoptymalizowane co do
kluczowych parametrów wydajnościowych zgodnie z siwz, wobec czego będą spełniać
wymagania opisane w siwz, w tym także w zakresie przepustowości magistrali.
Krajo
wa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Nie jest sporne pomiędzy odwołującym, zamawiającym i przystępującym, że poszczególne
urządzenia pochodzące od producentów takich jak: Cisco, Panasonic i Grandstream
Networks
, nie spełniają wymogów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia. Sporne jest
natomiast to:
1) czy wykonawca CST
rzeczywiście zaoferował urządzenia ww. producentów, czy też
zaoferował urządzenia produkcji własnej,
oraz to
2) czy -
przy założeniu, że z treści oferty nie wynikało, że CST oferuje urządzenia
produkcji własnej - zamawiający był uprawniony do przyjęcia, że oferowane są
produkty własne CST, wyłącznie na podstawie złożonych przez niego wyjaśnień.
Od
nosząc się do pierwszej z ww. kwestii, należy przede wszystkim zauważyć, że
w tabeli na str. 20 oferty CST
wykonawca ten opisał oferowane przez siebie urządzenia za
pomocą określonych symboli. Jest wiedzą dostępną i możliwą do sprawdzenia, że symbole
te na rynku są używane do oznakowania produktów:
Grandstream Networks
– w przypadku telefonów, przystawki do telefonów
i bramek VoIP,
Cisco
– w przypadku przełączników 24-portowych i 48-portowych,
Panasonic
– w przypadku zestawu telefonii bezprzewodowej DECT.
Żaden z symboli wskazanych dla ww. urządzeń w tabeli na str. 20 oferty wykonawcy CST,
nie został przy tym poprzedzony znakiem „iqCST” lub „iq”, jak miało to miejsce w przypadku
głównego serwera lub bramy głosowej, co do których nie zachodzą wątpliwości, że są
prod
uktami CST. W żadnym miejscu ww. tabeli nie znajduje się także informacja o tym, że
pomimo użytych symboli, nie są to urządzenia firm Cisco, Panasonic i Grandstream
Networks
lub że są to urządzenia produkcji własnej CST. W żadnym miejscu oferty nie
znajduje się również informacja o tym, że wykonawca CST zamierza dokonywać modyfikacji
urządzeń innych producentów lub budować na bazie komponentów pochodzących z innych
urządzeń, własne produkty. Wobec powyższego należy stwierdzić, że sposób opisania przez
wykonawcę CST
za pomocą ww. symboli: telefonów, przystawki do telefonów, bramek VoIP,
przełączników i zestawu telefonii bezprzewodowej, nie daje podstaw do przyjęcia, że
wykonawca ten zaoferował urządzenia produkcji własnej.
Na marginesie należy jedynie zauważyć, że niezależnie od wyżej opisanej treści oferty
wykonawcy CST, f
akt, że symbole użyte przez tego wykonawcę w ofercie są symbolami
urządzeń produkowanych przez innych, niż CST, producentów, potwierdzają także złożone
przez odwołującego na rozprawie dowody w postaci opisów technicznych ww. telefonów,
przystawki do telefonu,
przełączników i zestawu telefonii bezprzewodowej zamieszczonych
na stronach internetowych firm Grandstream Networks,
Cisco i Panasonic, a także w postaci
korespondencji z przedstawicielami Grandstream Networks i Cisco
, którzy udzielając
odpowiedzi na zadane pytania
potwierdzają, że urządzenia o wskazanych symbolach są
produktami tych firm.
Powyższego nie zmienia fakt, że przystępujący CST złożył w trakcie
rozprawy karty katalogowe urządzeń takich, jak: telefon IP GXP1628, telefon IP GXP2170,
przystawka do telefonu GXP2200EXT, bramka VoIP HT702, bramka VoIP HT704,
słuchawka DECT KX-TPA60, DECT IP KX-A406, DECT IP KX-TGP600, przełączniki SF300-
24PP-K9-EU i SF300-48PP-K9-EU
, w których to kartach w opisie każdego urządzenia
napisane jest,
że jest ono produkcji IQCST. Powyższe karty nie zostały bowiem załączone
do oferty, a ponadto przystępujący na rozprawie potwierdził, że zostały one stworzone
dopiero
na potrzeby tego zamówienia. Tym samym zawarta w ww. kartach informacja, że
urządzenia posiadające ww. symbole są produkcji CST, nie stanowi dowodu, że w złożonej
ofercie
wykonawca rzeczywiście oferował produkty własne.
Analizując treść oferty wykonawcy CST, należy także zwrócić uwagę na oświadczenie,
które wykonawca ten załączył do oferty (str. 21) i w którym znalazło się sformułowanie:
„będąc producentem oferowanego Systemu”. Dokonując oceny treści tego oświadczenia nie
można jednak przyjąć, że automatycznie przesądza ono o tym, że oferowane urządzenia są
produktami własnymi wykonawcy CST. Po pierwsze, oświadczenie to ma charakter ogólny
i jego treść wskazuje, iż ma na celu potwierdzenie, że wykonawca dysponuje zasobami
zawodowymi i kadrowymi niezbędnymi do realizacji zamówienia, nie zaś potwierdzenie, kto
jest producentem urz
ądzeń wskazanych w tabeli na str. 20 oferty. Tym samym treść ww.
oświadczenia nie wskazuje na to, aby zostało ono złożone w celu zidentyfikowania
producenta oferowanych urządzeń. Po drugie, oświadczenie to nie może być interpretowane
w oderwaniu od oświadczenia znajdującego się na str. 20 oferty, tj. ww. tabeli, w której
zawarte są symbole urządzeń jednoznacznie wskazujące na produkty firm: Cisco, Panasonic
i Grandstream Networks. Po trzecie,
oświadczenie to nie może być również interpretowane
w oderwaniu od
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę CST pismem z dnia 5 września
2017r., w którym wykonawca ten informuje, że opisane w siwz wymagania zostaną spełnione
„w zaoferowanym przełączniku Cisco SF300-24PP-K9-EU” oraz „w zaoferowanym
przełączniku Cisco SF300-48PP-K9-EU”. Wobec powyższego nie można przyjąć, że
ww. fragment oświadczenia ze str. 21 oferty wykonawcy CST dowodzi, że wykonawca CST
oferuje własne produkty. Przeczy temu sposób sformułowania tego oświadczenia
świadczący o tym, że oświadczenie to w ogóle nie zostało złożone w celu identyfikacji
producenta urządzeń, treść tabeli na str. 20 oferty wskazująca jednoznacznie symbole
urządzeń produkowanych przez Cisco, Panasonic i Grandstream Networks oraz wyjaśnienia
wykonawcy CST, w których wprost odnosi się on do oferowanych przełączników Cisco.
Reasumując, w zakresie kwestii pierwszej, tj. oceny, czy wykonawca CST zaoferował
urządzenia innych producentów, czy też zaoferował produkty własne, Izba ustaliła, że treść
oferty ww. wykonawcy nie daje podstaw do przyjęcia, że oferuje on produkty własne.
Świadczą o tym przede wszystkim symbole urządzeń wymienionych w tabeli na str. 20
oferty, które są symbolami urządzeń innych, niż CST, producentów.
W konsekwencji stwierdzić należy, że oferta wykonawcy CST podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu niezgodności z pkt 1.3. ppkt 7 opisu
przedmiotu zamówienia, będącego załącznikiem do siwz, ponieważ z tabeli na str. 20 oferty
wynika, że aparaty telefoniczne, przystawka do telefonów, bramki i przełączniki, nie
pochodz
iły od tego samego producenta. W konsekwencji oferta podlegała odrzuceniu także
z powodu niezgodności poszczególnych urządzeń z siwz, w tym przełączników 24-portowych
i 48-portowych produkcji Cisco z pkt 2.10 ppkt 3, pkt 2.10. ppkt 5, pkt 2.10. ppkt 6, pkt 2.11.
ppkt 3 i pkt 2.11. ppkt 6 opisu przedmiotu zamówienia, co – przy przyjęciu, że oferowano
produkty innych niż CST producentów - nie było przez przystępującego kwestionowane.
Niezależnie od powyższego, w świetle wyjaśnień wykonawcy CST z dnia 23 sierpnia
2017 r., 5 września 2017 r. i 6 września 2017 r., w których wykonawca ten wskazał, że
oferowane urządzenia będą przez niego modyfikowane i wykonane jako własne, mimo że
w tabeli na str. 20 oferty są opisane symbolami urządzeń innych producentów, należy
stwierdzić, że oferta CST nie była zgodna z pkt 1.3. ppkt 3 siwz, tj. wykonawca nie załączył
do niej specyfikacji t
echnicznej umożliwiającej zamawiającemu jednoznaczne ustalenie, jakie
konkretnie urządzenia oraz oprogramowanie jest oferowane w ramach złożonej przez
wykonawcę oferty. Tym samym oferta ta, po złożeniu przez wykonawcę wyjaśnień,
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp również z powodu
wynikającego z ww. wyjaśnień braku jednoznaczności co do oferowanych urządzeń.
W związku z powyższym należy odnieść się do kwestii drugiej, tj. ocenić, czy
zamawiający był uprawniony do stwierdzenia, że wykonawca CST oferuje produkty własne,
wyłącznie na podstawie złożonych przez niego wyjaśnień. W tym miejscu należy zauważyć,
że dopiero w wyjaśnieniach z dnia 23 sierpnia 2017 r., 5 września 2017 r. i 6 września 2017r.
wykonawca CST wskazał, że urządzenia oznakowane w jego ofercie symbolami
charakterystycznymi dla urządzeń innych producentów, będą przez niego modyfikowane
w taki sposób, aby ich parametry były zgodne z wymaganiami siwz. Również dopiero
w piśmie z dnia 6 września 2017 r. wykonawca po raz pierwszy użył dla przełączników 24-
portowych i 48-
portowych nazwy „iqCST”, dla zapewnienia, że przełączniki te będą jego
produktami własnymi. Przy czym w piśmie z dnia 5 września 2017 r. wykonawca wskazywał
na oferowani
e przełączników Cisco („w zaoferowanym przełączniku Cisco”), w których
będzie dokonywał odpowiednich instalacji, natomiast w piśmie z dnia 6 września 2017 r.
twierdził, że przełączniki będą produkowane przez CST jedynie na bazie przełączników
Cisco.
Abstr
ahując od kwestii tego, czy wykonawca CST będzie urządzenia innych
producentów modyfikował, czy z wykorzystaniem ich komponentów produkował własne,
n
ależy podkreślić, że żadne z tych rozwiązań nie zostało wskazane w ofercie. Treść oferty
wskazywała, że oferowane są urządzenia oznaczone symbolami produktów innych firm, tym
samym nie dawała podstaw do przyjęcia, że wykonawca CST oferuje produkty własne.
Złożenie przez wykonawcę wyjaśnień, zgodnie z którymi oferuje on urządzenia własnej
produkcji, które będą oznakowane symbolami używanymi przez inne firmy do oznaczenia ich
produktów, stanowi zatem nową okoliczność, nie wskazaną uprzednio w treści oferty.
W dodatku jest to okoliczność decydująca o tym, czy oferta tegoż wykonawcy podlegać
będzie odrzuceniu, ponieważ przyjęcie ww. wyjaśnień powodowałoby, że nie zachodziłaby
niezgodność tej oferty z wymaganiami siwz przewidzianymi m.in. dla przełączników, jak i nie
zachodziłaby niezgodność tej oferty z pkt 1.3. ppkt 7 siwz.
W tym miejscu należy zauważyć, że zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania
i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert, jednak niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wy
konawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Złożenie przez wykonawcę wyjaśnień, które
wskazują nowe informacje, niezawarte uprzednio w treści oferty – w tym wypadku informacje
o tym, że wykonawca CST oferuje urządzenia własne wykonane na bazie urządzeń innych
producentów i z wykorzystaniem stosowanych przez nich symboli - prowadzi do uzupełnienia
tej oferty o nowe treści, a w konsekwencji prowadzi do zmiany treści oferty. W dodatku ww.
nowe informacje powodują, że oferta podlegająca w swojej pierwotnej treści odrzuceniu, po
złożeniu wyjaśnień, odrzuceniu już podlegać nie będzie. Tym samym wyjaśnienia takie
z
awierają nowe treści powodujące zmianę, która jest istotna. Przyjęcie takich wyjaśnień
należy uznać za niezgodne nie tylko z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania
jakiejkolwiek zmian w
treści oferty, ale także za niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który
nakazuje zamawiającemu przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Nie można bowiem uznać, że
zasada równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości została zachowana, jeżeli
zamawiający przyjmuje wyjaśnienia wykonawcy, w których podaje on nowe okoliczności, nie
wynikające z treści oferty, a które skutkują koniecznością uznania jego oferty za zgodną
z siwz, p
odczas gdy w swej pierwotnej treści oferta ta była z siwz niezgodna. Innymi słowy,
za niedopuszczalne należy uznać zachowanie wykonawcy, który wskazuje w swojej ofercie
określone informacje, a następnie, po ujawnieniu przez zamawiającego wątpliwości co do
zgodności oferty z siwz, podaje nowe okoliczności uzupełniające ofertę o treść pozwalającą
na „dostosowanie” tej oferty do stanu zgodnego z siwz.
Jeżeli w przedmiotowej sprawie wykonawca CST zamierzał zaoferować urządzenia
przez siebie wytwarzane / modyfi
kowane, powinien był w złożonej ofercie od początku
i jednoznacznie na taki zamiar wskazać, przykładowo: albo nie powołując się w specyfikacji
technicznej na symbole urządzeń innych producentów albo dodając do tych symboli
informację, że mimo wskazania symboli produktów innych firm, oferowane są produkty
w
łasne, dostosowane na bazie cudzych komponentów do parametrów wymaganych w siwz.
Przy wyraźnym wskazaniu w ofercie, że oferowane są urządzenia produkcji własnej,
wyjaśnienia wykonawcy co do technicznych sposobów modyfikacji produktów innych firm,
stanowiłyby dopuszczalne, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, doprecyzowanie treści
oferty. Natomiast w sytuacji, gdy w ofercie nie znalazły się informacje o tym, że wykonawca
planuje wykon
ać produkty własne i że wymienione symbole produktów innych firm będą
wykorzystane do oznakowania tych właśnie produktów własnych, wyjaśnienia wykonawcy
w tym zakresie należy uznać za zmieniające w istotny sposób treść oferty.
W świetle wyżej opisanych okoliczności, Izba ustaliła, że potwierdziły się zarzuty
dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 w zw.
z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
W szczególności ustalono, że złożone przez wykonawcę CST wyjaśnienia prowadziły do
niedozwolonej zmiany oferty i
że oferta ta podlega odrzuceniu z powodu niezgodności
z treścią siwz.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – okazało się zasadne w zakresie
zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp or
az w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Min
istrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm).
Przewodniczący …………………….
…………………….
…………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne
Sp. z o.o. ul. Szkotnik 2B, 33-
100 Tarnów oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.1
zasądza od zamawiającego Instytut Pamięci Narodowej – Komisja Ścigania
Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu, ul. Wołoska 7, 02-675 Warszawa, na rzecz
odwołującego Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa, kwotę
15 000,00
zł (piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztu uiszczonego
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt KIO 1948/17
UZASADNIENIE
Zamawiający - Instytut Pamięci Narodowej Komisja Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi
Polskiemu
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie
usługi telefonii stacjonarnej dla Centrali Instytutu Pamięci Narodowej (Wołoska 7, Wołoska 5,
Postępu 18B, Kłobucka 21A, Marszałkowska 21/25, Żurawia 4A)”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 czerwca 2017 r.,
nr 2017/S 121-245113.
W postępowaniu zostały złożone cztery oferty, w tym m.in. oferta
wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne (dalej: „CST”) oraz wykonawcy Orange
Polska S.A. (dalej: „Orange”). W dniu 8 września 2017 r. zamawiający zawiadomił
wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy CST.
W dniu 18 września 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesio
ne przez wykonawcę Orange, w którym odwołujący zarzucał zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz.
1579)
, zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CST,
pomimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej:
„siwz”) ze względu na:
a)
zaoferowanie aparatów telefonicznych, przystawek do telefonów, bram głosowych,
oprogramowania systemu sterującego połączeniami oraz pozostałych aplikacji,
pochodzących od więcej niż jednego producenta,
b) niezaoferowanie infrastruktury serwerowej wymaganej w opisie przedmiotu
zamówienia,
c)
zaoferowanie przełączników 24-portowych nie spełniających wymagań opisu
przedmiotu zamówienia,
d)
zaoferowanie przełączników 48-portowych nie spełniających wymagań opisu
przedmiotu zamówienia,
e)
zaoferowanie głównego serwera nie spełniającego wymagań opisu przedmiotu
zamówienia,
f)
zaoferowanie zestawów telefonii bezprzewodowej DECT nie spełniających
wymagań opisu przedmiotu zamówienia,
g) niezaoferowanie
modułów światłowodowych wymaganych w opisie przedmiotu
zamówienia,
h)
zastosowanie
oznaczeń
produktów
uniemożliwiających
zamawiającemu
jednoznaczne ustalenie, jakie konkretnie urządzenia i oprogramowanie jest
oferowane,
2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie
, w drodze wyjaśnień, negocjacji
z wykonawcą CST, co doprowadziło do zmiany jego oferty,
3) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy CST
z postępowania, mimo że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził on
w błąd zamawiającego, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu, a dotyczące zgodności oferowanych produktów
z wymaganiami zamawia
jącego,
4) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 83 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybranie jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy CST, która była niezgodna z siwz,
5) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru jako
najkorzystniejszej ofe
rty odwołującego.
O
dwołujący wskazał
w
szczególności, że symbole części urządzeń wymienionych
w
ofercie CST są symbolami produktów firm Cisco, Panasonic i Grandstream Networks, co
świadczy o tym, że oferta CST jest niezgodna z pkt 1.3. ppkt 7 opisu przedmiotu
zamówienia, będącego załącznikiem nr 3 do siwz, zgodnie z którym aparaty telefoniczne,
przystawki do telefonów, bramy głosowe, oprogramowanie systemu sterujące połączeniami
oraz pozostałe aplikacje powinny pochodzić od tego samego producenta. Odwołujący
wymienił także niezgodności oferowanych przez wykonawcę CST urządzeń produkcji Cisco
i Panasonic z wymaganiami
zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia. Ponadto stwierdził,
że gdyby przyjąć, że zidentyfikowane przez niego symbole urządzeń wskazane w ofercie
CST nie są symbolami ww. producentów, oznaczałoby to, że oferta CST jest niezgodna
z pkt 1.3. ppkt 3
opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym wykonawca zobowiązany
jest załączyć do oferty specyfikację techniczną umożliwiającą zamawiającemu jednoznaczne
ustalenie, jakie konkretnie urządzenia i oprogramowanie jest oferowane. Zdaniem
odwołującego, użyte przez wykonawcę CST w ofercie symbole nie pozwalałyby bowiem na
jednoznaczne ustalenie, jakie urz
ądzenia wykonawca ten oferuje.
W związku z powyższym odwołujący Orange wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty CST,
2) wykluczenia wykonawcy CST z p
ostępowania,
3) odrzucenia oferty wykonawcy CST,
4) dokonania ponownej oceny ofert,
5)
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 29 września 2017 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
podtrzymał swoje stanowisko o zasadności wyboru oferty CST. Stwierdził, że urządzenia
wskazane w ofercie CST nie pochodzą od różnych producentów, w szczególności nie są
produktami firm Cisco, Panasonic i Grandstream Networks, ale są produktami własnymi
wykonawcy CST. Produkty oferowane przez CST będą wykonane na bazie rozwiązań
technicznych istniejących na rynku, modyfikowane przez tego wykonawcę i dostosowane do
potrzeb konkretnego zamówienia. Jednocześnie zamawiający wyjaśnił, że dla oznaczenia
oferowanego sprzętu wykonawca CST posłużył się symbolami występującymi na rynku,
których używa do oznaczania własnych produktów. Zamawiający nie zgodził się także
z zarzutem naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 20 września 2017 r. wykonawca CST zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w którym wniósł o oddalenie
odwołania. Następnie pismem z dnia 29 września 2017 r. przedstawił swoje stanowisko
w sprawie, w którym zaprzeczył, jakoby urządzenia wskazane w jego ofercie były produktami
firm Cisco, Panasonic i Grandstream Networks
. Stwierdził, że oferowane urządzenia będą
pochodziły z jego własnej produkcji i będą oznakowane symbolami wskazanymi w ofercie.
Podkreślił, że oferuje rozwiązania autorskie, tj. urządzenia, które będą zbudowane na bazie
technicznej modeli występujących na rynku. W tym celu wykorzystuje wiedzę techniczną,
którą posiada o urządzeniach dostępnych na rynku, wiedzę o komponentach, które zostały
użyte do produkcji danego urządzenia, jednakże w przypadku większych zamówień, takich,
jak przedmiotowe zamówienie, wytwarza na ich bazie własne urządzenia, które są
budowane pod indywidualne potrzeby. N
ie zgodził się także z zarzutem naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 17 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
W trakcie rozprawy strony i przystępujący po stronie zamawiającego podtrzymali swoje
stanowiska. Jednocześnie odwołujący dodał, że nie jest możliwe ze względów technicznych
dokonanie
określonych modyfikacji oferowanych przez CST przełączników produkcji Cisco,
jak też nie jest dopuszczalne posługiwanie się przez wykonawcę CST symbolami urządzeń
innych producentów do oznakowania urządzeń, które ma on zamiar wykonać na potrzeby
niniejszego zamówienia jako rozwiązania autorskie. Przystępujący CST potwierdził z kolei,
że urządzenia np. firmy Cisco nie spełniają wymogów opisanych w siwz, niemniej jednak
podtrzymał, że oferuje urządzenia własnej produkcji wykonane na bazie komponentów
pochodzących z urządzeń innych producentów. Stwierdził też, że wykonanie urządzeń
odpowiadających wymaganiom siwz z wykorzystaniem komponentów istniejących już na
rynku urządzeń innych producentów jest możliwe oraz że wskazane przez niego w ofercie
symbole urządzeń nie stanowią znaków handlowych, a jedynie zestawienia cyfr i liter, które
mogą być użyte do oznakowania również tych urządzeń, które aktualnie nie istnieją na rynku,
ale które zostaną przez niego wykonane na potrzeby niniejszego zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz st
anowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto
Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie o
dwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie z
amawiającego. Jednocześnie Izba
stwierdziła prawidłowość przystąpienia wykonawcy CST po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przed
miot zamówienia został przez zamawiającego opisany w załączniku nr 3 do siwz,
stanowiącym jej integralną część. Zgodnie z pkt 1.3. ppkt 3 opisu przedmiotu zamówienia,
wykonawca zobowiązany był załączyć do składanej oferty specyfikację techniczną
umożliwiającą zamawiającemu jednoznaczne ustalenie, jakie konkretnie urządzenia oraz
oprogramowanie jest oferowane w ramach złożonej przez wykonawcę oferty. Ponadto
zgodnie z pkt 1.3. ppkt 7 opisu przedmiotu zamówienia zamawiający wymagał, aby
dostarczone
aparaty
te
lefoniczne, przystawki do telefonów, zestawy telefonii
bezprzewodowej DECT, bramy głosowe, oprogramowanie systemu sterujące połączeniami
oraz pozostałe aplikacje pochodziły od tego samego producenta, jednocześnie zaś dopuścił,
aby serwer, na którym zainstalowane będzie oprogramowanie systemu oraz rozwiązanie do
nagrywania,
pochodziły od innych producentów. Następnie w odpowiedzi nr 25 z dnia
26 lipca 2017 r. zamawiający dokonał modyfikacji siwz poprzez dopuszczenie, aby zestawy
telefonii bezprzewodowej DECT
również pochodziły od innego producenta.
Wykonawca CST złożył wraz z ofertą specyfikację techniczną urządzeń i oprogramowania
w postaci tabeli o następującej treści:
Elementy systemu
Oferowane urządzenia i oprogramowanie
Główny serwer
iqSystem
Brama głosowa
iqGateway iqSystem
Telefon IP typ „A”
GXP1628
Telefon IP typ „B”
GXP2170
Przystawki do telefonów
GXP2200EXT
Zestaw telefonii bezprzewodowej DECT
KX-TGP600 + KX-A406 + KX-TPA60
Bramka VoIP 2xFXS
HT702
Bramka VoIP 4xFXS
HT704
Przełącznik sieciowy 24-portowy
SF300-24PP-K9-EU
Przełącznik sieciowy 48-portowy
SF300-48PP-K9-EU
Ponadto wykonawca CST
załączył do oferty oświadczenie o następującej treści:
„Niniejszym oświadczamy, że będąc producentem oferowanego Systemu do komunikacji
głosowej i jednocześnie przedsiębiorstwem uprawnionym do świadczenia usług telefonii
stacjonarnej dysponujemy zasobami ludzkimi posiadającymi kwalifikacje, czyli niezbędną
wiedzę, umiejętności i doświadczenie, wymagane przez Zamawiającego do prawidłowej
realizacji przedmiotu zamówienia. Jednocześnie potwierdzamy, że zatrudniamy na
podstawie umowy o pracę osoby, które będą realizowały wdrożenie Systemu oraz osoby
realizujące usługi wsparcia technicznego”.
Pismem z dnia 18 sierpnia 2017 r. zamawiający wezwał wykonawcę CST do złożenia
wyjaśnień, czy przedstawione w ofercie rozwiązanie spełnia wymagania określone w pkt
1.3. ppkt 7 opisu przedmiotu zamówienia, czy przełączniki SF300-24PP-K9-EU i SF300-
48PP-K9-EU
spełniają wymagania dotyczące przepustowości magistrali oraz czy system
iqSystem posiada możliwość obsługi cyfrowych systemowych aparatów telefonicznych
podłączanych fizycznie do interfejsów wyposażeń cyfrowych centrali telefonicznej lub bramy
głosowej z użyciem przewodów miedzianych? W odpowiedzi z dnia 23 sierpnia 2017 r.
wykonawca CST zapewnił, że główne elementy systemu telekomunikacyjnego będą
pochodzić od tego samego producenta, że przełączniki SF300-24PP-K9-EU i SF300-48PP-
K9-EU po zainstalowaniu dedykowanego oprogramowania w trakcie instalacji systemu do
komunikacji głosowej będą spełniały wymagania dotyczące przepustowości magistrali oraz
że system do komunikacji głosowej iqSystem posiada możliwości wymagane w siwz.
Pismem z dnia 4 września 2017 r. zamawiający wezwał wykonawcę CST do złożenia
szczegółowych i konkretnych informacji, w jaki sposób zostaną spełnione warunki, by
przełącznik 24-portowy miał budżet mocy dla zasilania PoE/PoE+ nie mniejszy niż 200W,
a także by przełącznik 48-portowy posiadał 4 gniazda na wkładki światłowodowe SFP 1Gbps
umożliwiające zastosowanie wkładek jednomodowych i wielomodowych, z czego
przynajmniej dwa gniazda na wkładki nie mogą być współdzielone z portami miedzianymi.
W odpowiedzi z dnia 5 września 2017 r. wykonawca CST wskazał, że wymóg dotyczący
przełącznika 24-portowego zostanie spełniony w zaoferowanym przełączniku Cisco SF300-
24PP-K9-EU
poprzez zastosowanie w nim wewnętrznego modułu zasilacza o mocy 375W
(PoE+supported) takiego, jaki stosowany jest w innych przełącznikach serii SF300.
Odno
sząc się do przełącznika 48-portowego wykonawca CST wskazał, że wymóg zostanie
spełniony w zaoferowanym przełączniku Cisco SF300-48PP-K9-EU poprzez zastosowanie
zintegrowanych modułów mediakonwertera, moduły te zamienią dwa gniazda
z niewspółdzielonymi portami miedzianymi Gigabit Ethernet na gniazda SFP 1 Gbps
umożliwiające zastosowanie wkładek światłowodowych jednomodowych i wielomodowych.
Pismem z dnia 5 września 2017 r. zamawiający ponownie wezwał wykonawcę CST do
złożenia wyjaśnień w zakresie przepustowości magistrali przełączników SF300-24PP-K9-EU
i SF300-48PP-K9-EU
. Zamawiający, „mając na uwadze dane uzyskane od producenta
zaoferowanych urządzeń”, poprosił o szczegółowe informacje dotyczące, opisanego
w odpowiedzi z dnia 23 sierpnia 2017 r.,
oprogramowania zapewniającego spełnienie
wymagań przez ww. przełączniki. W odpowiedzi z dnia 6 września 2017 r. wykonawca CST
wskazał, że główne elementy systemu będą pochodzić od tego samego producenta, którym
jest firma CST, w tym także zaoferowane przełączniki są jego własnej produkcji. Przełączniki
iqCST
budowane są na bazie przełączników Cisco, jednakże nie są to standardowe produkty
występujące w ofercie firmy Cisco. Przełączniki iqCST, oparte na switchu Cisco SF300-
24PP-K9-EU i SF300-48PP-K9-EU,
zostały zmodyfikowane i zoptymalizowane co do
kluczowych parametrów wydajnościowych zgodnie z siwz, wobec czego będą spełniać
wymagania opisane w siwz, w tym także w zakresie przepustowości magistrali.
Krajo
wa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Nie jest sporne pomiędzy odwołującym, zamawiającym i przystępującym, że poszczególne
urządzenia pochodzące od producentów takich jak: Cisco, Panasonic i Grandstream
Networks
, nie spełniają wymogów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia. Sporne jest
natomiast to:
1) czy wykonawca CST
rzeczywiście zaoferował urządzenia ww. producentów, czy też
zaoferował urządzenia produkcji własnej,
oraz to
2) czy -
przy założeniu, że z treści oferty nie wynikało, że CST oferuje urządzenia
produkcji własnej - zamawiający był uprawniony do przyjęcia, że oferowane są
produkty własne CST, wyłącznie na podstawie złożonych przez niego wyjaśnień.
Od
nosząc się do pierwszej z ww. kwestii, należy przede wszystkim zauważyć, że
w tabeli na str. 20 oferty CST
wykonawca ten opisał oferowane przez siebie urządzenia za
pomocą określonych symboli. Jest wiedzą dostępną i możliwą do sprawdzenia, że symbole
te na rynku są używane do oznakowania produktów:
Grandstream Networks
– w przypadku telefonów, przystawki do telefonów
i bramek VoIP,
Cisco
– w przypadku przełączników 24-portowych i 48-portowych,
Panasonic
– w przypadku zestawu telefonii bezprzewodowej DECT.
Żaden z symboli wskazanych dla ww. urządzeń w tabeli na str. 20 oferty wykonawcy CST,
nie został przy tym poprzedzony znakiem „iqCST” lub „iq”, jak miało to miejsce w przypadku
głównego serwera lub bramy głosowej, co do których nie zachodzą wątpliwości, że są
prod
uktami CST. W żadnym miejscu ww. tabeli nie znajduje się także informacja o tym, że
pomimo użytych symboli, nie są to urządzenia firm Cisco, Panasonic i Grandstream
Networks
lub że są to urządzenia produkcji własnej CST. W żadnym miejscu oferty nie
znajduje się również informacja o tym, że wykonawca CST zamierza dokonywać modyfikacji
urządzeń innych producentów lub budować na bazie komponentów pochodzących z innych
urządzeń, własne produkty. Wobec powyższego należy stwierdzić, że sposób opisania przez
wykonawcę CST
za pomocą ww. symboli: telefonów, przystawki do telefonów, bramek VoIP,
przełączników i zestawu telefonii bezprzewodowej, nie daje podstaw do przyjęcia, że
wykonawca ten zaoferował urządzenia produkcji własnej.
Na marginesie należy jedynie zauważyć, że niezależnie od wyżej opisanej treści oferty
wykonawcy CST, f
akt, że symbole użyte przez tego wykonawcę w ofercie są symbolami
urządzeń produkowanych przez innych, niż CST, producentów, potwierdzają także złożone
przez odwołującego na rozprawie dowody w postaci opisów technicznych ww. telefonów,
przystawki do telefonu,
przełączników i zestawu telefonii bezprzewodowej zamieszczonych
na stronach internetowych firm Grandstream Networks,
Cisco i Panasonic, a także w postaci
korespondencji z przedstawicielami Grandstream Networks i Cisco
, którzy udzielając
odpowiedzi na zadane pytania
potwierdzają, że urządzenia o wskazanych symbolach są
produktami tych firm.
Powyższego nie zmienia fakt, że przystępujący CST złożył w trakcie
rozprawy karty katalogowe urządzeń takich, jak: telefon IP GXP1628, telefon IP GXP2170,
przystawka do telefonu GXP2200EXT, bramka VoIP HT702, bramka VoIP HT704,
słuchawka DECT KX-TPA60, DECT IP KX-A406, DECT IP KX-TGP600, przełączniki SF300-
24PP-K9-EU i SF300-48PP-K9-EU
, w których to kartach w opisie każdego urządzenia
napisane jest,
że jest ono produkcji IQCST. Powyższe karty nie zostały bowiem załączone
do oferty, a ponadto przystępujący na rozprawie potwierdził, że zostały one stworzone
dopiero
na potrzeby tego zamówienia. Tym samym zawarta w ww. kartach informacja, że
urządzenia posiadające ww. symbole są produkcji CST, nie stanowi dowodu, że w złożonej
ofercie
wykonawca rzeczywiście oferował produkty własne.
Analizując treść oferty wykonawcy CST, należy także zwrócić uwagę na oświadczenie,
które wykonawca ten załączył do oferty (str. 21) i w którym znalazło się sformułowanie:
„będąc producentem oferowanego Systemu”. Dokonując oceny treści tego oświadczenia nie
można jednak przyjąć, że automatycznie przesądza ono o tym, że oferowane urządzenia są
produktami własnymi wykonawcy CST. Po pierwsze, oświadczenie to ma charakter ogólny
i jego treść wskazuje, iż ma na celu potwierdzenie, że wykonawca dysponuje zasobami
zawodowymi i kadrowymi niezbędnymi do realizacji zamówienia, nie zaś potwierdzenie, kto
jest producentem urz
ądzeń wskazanych w tabeli na str. 20 oferty. Tym samym treść ww.
oświadczenia nie wskazuje na to, aby zostało ono złożone w celu zidentyfikowania
producenta oferowanych urządzeń. Po drugie, oświadczenie to nie może być interpretowane
w oderwaniu od oświadczenia znajdującego się na str. 20 oferty, tj. ww. tabeli, w której
zawarte są symbole urządzeń jednoznacznie wskazujące na produkty firm: Cisco, Panasonic
i Grandstream Networks. Po trzecie,
oświadczenie to nie może być również interpretowane
w oderwaniu od
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę CST pismem z dnia 5 września
2017r., w którym wykonawca ten informuje, że opisane w siwz wymagania zostaną spełnione
„w zaoferowanym przełączniku Cisco SF300-24PP-K9-EU” oraz „w zaoferowanym
przełączniku Cisco SF300-48PP-K9-EU”. Wobec powyższego nie można przyjąć, że
ww. fragment oświadczenia ze str. 21 oferty wykonawcy CST dowodzi, że wykonawca CST
oferuje własne produkty. Przeczy temu sposób sformułowania tego oświadczenia
świadczący o tym, że oświadczenie to w ogóle nie zostało złożone w celu identyfikacji
producenta urządzeń, treść tabeli na str. 20 oferty wskazująca jednoznacznie symbole
urządzeń produkowanych przez Cisco, Panasonic i Grandstream Networks oraz wyjaśnienia
wykonawcy CST, w których wprost odnosi się on do oferowanych przełączników Cisco.
Reasumując, w zakresie kwestii pierwszej, tj. oceny, czy wykonawca CST zaoferował
urządzenia innych producentów, czy też zaoferował produkty własne, Izba ustaliła, że treść
oferty ww. wykonawcy nie daje podstaw do przyjęcia, że oferuje on produkty własne.
Świadczą o tym przede wszystkim symbole urządzeń wymienionych w tabeli na str. 20
oferty, które są symbolami urządzeń innych, niż CST, producentów.
W konsekwencji stwierdzić należy, że oferta wykonawcy CST podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu niezgodności z pkt 1.3. ppkt 7 opisu
przedmiotu zamówienia, będącego załącznikiem do siwz, ponieważ z tabeli na str. 20 oferty
wynika, że aparaty telefoniczne, przystawka do telefonów, bramki i przełączniki, nie
pochodz
iły od tego samego producenta. W konsekwencji oferta podlegała odrzuceniu także
z powodu niezgodności poszczególnych urządzeń z siwz, w tym przełączników 24-portowych
i 48-portowych produkcji Cisco z pkt 2.10 ppkt 3, pkt 2.10. ppkt 5, pkt 2.10. ppkt 6, pkt 2.11.
ppkt 3 i pkt 2.11. ppkt 6 opisu przedmiotu zamówienia, co – przy przyjęciu, że oferowano
produkty innych niż CST producentów - nie było przez przystępującego kwestionowane.
Niezależnie od powyższego, w świetle wyjaśnień wykonawcy CST z dnia 23 sierpnia
2017 r., 5 września 2017 r. i 6 września 2017 r., w których wykonawca ten wskazał, że
oferowane urządzenia będą przez niego modyfikowane i wykonane jako własne, mimo że
w tabeli na str. 20 oferty są opisane symbolami urządzeń innych producentów, należy
stwierdzić, że oferta CST nie była zgodna z pkt 1.3. ppkt 3 siwz, tj. wykonawca nie załączył
do niej specyfikacji t
echnicznej umożliwiającej zamawiającemu jednoznaczne ustalenie, jakie
konkretnie urządzenia oraz oprogramowanie jest oferowane w ramach złożonej przez
wykonawcę oferty. Tym samym oferta ta, po złożeniu przez wykonawcę wyjaśnień,
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp również z powodu
wynikającego z ww. wyjaśnień braku jednoznaczności co do oferowanych urządzeń.
W związku z powyższym należy odnieść się do kwestii drugiej, tj. ocenić, czy
zamawiający był uprawniony do stwierdzenia, że wykonawca CST oferuje produkty własne,
wyłącznie na podstawie złożonych przez niego wyjaśnień. W tym miejscu należy zauważyć,
że dopiero w wyjaśnieniach z dnia 23 sierpnia 2017 r., 5 września 2017 r. i 6 września 2017r.
wykonawca CST wskazał, że urządzenia oznakowane w jego ofercie symbolami
charakterystycznymi dla urządzeń innych producentów, będą przez niego modyfikowane
w taki sposób, aby ich parametry były zgodne z wymaganiami siwz. Również dopiero
w piśmie z dnia 6 września 2017 r. wykonawca po raz pierwszy użył dla przełączników 24-
portowych i 48-
portowych nazwy „iqCST”, dla zapewnienia, że przełączniki te będą jego
produktami własnymi. Przy czym w piśmie z dnia 5 września 2017 r. wykonawca wskazywał
na oferowani
e przełączników Cisco („w zaoferowanym przełączniku Cisco”), w których
będzie dokonywał odpowiednich instalacji, natomiast w piśmie z dnia 6 września 2017 r.
twierdził, że przełączniki będą produkowane przez CST jedynie na bazie przełączników
Cisco.
Abstr
ahując od kwestii tego, czy wykonawca CST będzie urządzenia innych
producentów modyfikował, czy z wykorzystaniem ich komponentów produkował własne,
n
ależy podkreślić, że żadne z tych rozwiązań nie zostało wskazane w ofercie. Treść oferty
wskazywała, że oferowane są urządzenia oznaczone symbolami produktów innych firm, tym
samym nie dawała podstaw do przyjęcia, że wykonawca CST oferuje produkty własne.
Złożenie przez wykonawcę wyjaśnień, zgodnie z którymi oferuje on urządzenia własnej
produkcji, które będą oznakowane symbolami używanymi przez inne firmy do oznaczenia ich
produktów, stanowi zatem nową okoliczność, nie wskazaną uprzednio w treści oferty.
W dodatku jest to okoliczność decydująca o tym, czy oferta tegoż wykonawcy podlegać
będzie odrzuceniu, ponieważ przyjęcie ww. wyjaśnień powodowałoby, że nie zachodziłaby
niezgodność tej oferty z wymaganiami siwz przewidzianymi m.in. dla przełączników, jak i nie
zachodziłaby niezgodność tej oferty z pkt 1.3. ppkt 7 siwz.
W tym miejscu należy zauważyć, że zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania
i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert, jednak niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wy
konawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Złożenie przez wykonawcę wyjaśnień, które
wskazują nowe informacje, niezawarte uprzednio w treści oferty – w tym wypadku informacje
o tym, że wykonawca CST oferuje urządzenia własne wykonane na bazie urządzeń innych
producentów i z wykorzystaniem stosowanych przez nich symboli - prowadzi do uzupełnienia
tej oferty o nowe treści, a w konsekwencji prowadzi do zmiany treści oferty. W dodatku ww.
nowe informacje powodują, że oferta podlegająca w swojej pierwotnej treści odrzuceniu, po
złożeniu wyjaśnień, odrzuceniu już podlegać nie będzie. Tym samym wyjaśnienia takie
z
awierają nowe treści powodujące zmianę, która jest istotna. Przyjęcie takich wyjaśnień
należy uznać za niezgodne nie tylko z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania
jakiejkolwiek zmian w
treści oferty, ale także za niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który
nakazuje zamawiającemu przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Nie można bowiem uznać, że
zasada równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości została zachowana, jeżeli
zamawiający przyjmuje wyjaśnienia wykonawcy, w których podaje on nowe okoliczności, nie
wynikające z treści oferty, a które skutkują koniecznością uznania jego oferty za zgodną
z siwz, p
odczas gdy w swej pierwotnej treści oferta ta była z siwz niezgodna. Innymi słowy,
za niedopuszczalne należy uznać zachowanie wykonawcy, który wskazuje w swojej ofercie
określone informacje, a następnie, po ujawnieniu przez zamawiającego wątpliwości co do
zgodności oferty z siwz, podaje nowe okoliczności uzupełniające ofertę o treść pozwalającą
na „dostosowanie” tej oferty do stanu zgodnego z siwz.
Jeżeli w przedmiotowej sprawie wykonawca CST zamierzał zaoferować urządzenia
przez siebie wytwarzane / modyfi
kowane, powinien był w złożonej ofercie od początku
i jednoznacznie na taki zamiar wskazać, przykładowo: albo nie powołując się w specyfikacji
technicznej na symbole urządzeń innych producentów albo dodając do tych symboli
informację, że mimo wskazania symboli produktów innych firm, oferowane są produkty
w
łasne, dostosowane na bazie cudzych komponentów do parametrów wymaganych w siwz.
Przy wyraźnym wskazaniu w ofercie, że oferowane są urządzenia produkcji własnej,
wyjaśnienia wykonawcy co do technicznych sposobów modyfikacji produktów innych firm,
stanowiłyby dopuszczalne, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, doprecyzowanie treści
oferty. Natomiast w sytuacji, gdy w ofercie nie znalazły się informacje o tym, że wykonawca
planuje wykon
ać produkty własne i że wymienione symbole produktów innych firm będą
wykorzystane do oznakowania tych właśnie produktów własnych, wyjaśnienia wykonawcy
w tym zakresie należy uznać za zmieniające w istotny sposób treść oferty.
W świetle wyżej opisanych okoliczności, Izba ustaliła, że potwierdziły się zarzuty
dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 w zw.
z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
W szczególności ustalono, że złożone przez wykonawcę CST wyjaśnienia prowadziły do
niedozwolonej zmiany oferty i
że oferta ta podlega odrzuceniu z powodu niezgodności
z treścią siwz.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – okazało się zasadne w zakresie
zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp or
az w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Min
istrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm).
Przewodniczący …………………….
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 1930/17, KIO 1962/17 z dnia 2017-10-31
- Sygn. akt KIO 2056/17 z dnia 2017-10-19
