eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2017 › Sygn. akt: KIO 2056/17
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-10-19
rok: 2017
sygnatury akt.:

KIO 2056/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16
października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2017 r. przez
Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
EUVIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach oraz Unima
2000 Systemy Teleinformatyczne Spółka Akcyjna w siedzibą w Krakowie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Miasta Gdańska

przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie oraz Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego oraz wykonawcy:
Pirios Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,


orzeka:
1. u
względnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w
związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w odniesieniu
do warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale 2 pkt 2.2.2.
Specyfikacji Istotnych Warun
ków Zamówienia i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawcy Pirios Spółka
Akcyjna z
siedzibą w Krakowie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i pkt 16 ustawy
Pzp oraz
dokonanie powtórnie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W
pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.


2. k
osztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od Z
amawiającego

na rzecz
Odwołującego, stanowiącą uzasadnione koszty
strony
poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.


Przewodniczący: ….………………………



Sygn. akt: KIO 2056/17
Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Miasta Gdańska (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości
powyżej 209 000 EURO pod nazwą „Przygotowanie, wdrożenie i świadczenie usługi
udostępniania systemu informatycznego służącego do obsługi Gdańskiego Centrum
Kontraktu (GCK) w modelu SaaS”
, sygnatura postępowania: BZP.271.9.2017.MSz (dalej
jako „Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2017/S 066-124487.
W dniu
2 października 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
EUVIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach oraz Unima 2000
Systemy Teleinformatyczne Spółka Akcyjna w siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący)
wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności i zaniechań
Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579)
/zwanej dalej jak i w sentencji wyroku „ustawą Pzp”/:

art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez wybór w Postępowaniu jako oferty
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pirios S.A.
, który podlega wykluczeniu z udziału
w
Postępowaniu /zarzut nr 1 – numeracja zarzutów nadana przez Izbę/,


art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z Postępowania wykonawcy Pirios S.A. mimo, iż nie wykazał spełniania
warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
określonego przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej jako „SIWZ”), również na wezwanie Zamawiającego dokonane w trybie art. 26
ust. 3 Pzp /zarzut nr 2/,

art. 24 ust. 1 pkt 12
w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt
16 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania wykonawcy Pirios
S.A.
mimo, iż nie wykazał on spełniania na dzień składania ofert warunku udziału
w
Postępowaniu w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej wymaganej
zgodnie z SIWZ, a także zaniechanie wykluczenia mimo iż wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału

w
Postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności finansowej i ekonomicznej
dotyczącej posiadanego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej /zarzut nr 3/,

art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania
wykonawcy Pirios S.A.
, mimo iż nie wykazał on spełniania na dzień składania ofert
warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wysokości posiadanych środków
finansowych lub zdolności kredytowej również na wezwanie Zamawiającego
dokonane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp /zarzut nr 4/,

art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający
uczciwą konkurencję i nierówne traktowanie wykonawców przejawiające się na
stosowaniu względem Pirios S.A. innych warunków udziału w Postępowaniu niż
określone w SIWZ i stosowane względem pozostałych wykonawców, w tym
Odwołującego /zarzut nr 5/.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:


nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 21
września 2017 roku,


powtórzenie czynności badania spełniania przez wykonawcę Pirios S.A. warunków
udziału i w konsekwencji wykluczenie tego wykonawcy z udziału w Postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i pkt 16 Pzp,


wezwanie Odwołującego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust 1 Pzp jako
wykonawcy z kolejną najwyższą punktacją,


dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z ofert wykonawców, którzy potwierdzili
spełnianie warunków udziału w Postępowaniu.

I.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje:
W odniesieniu do zarzutu nr 2:
Pirios, na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 lipca 2017 roku, w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, na
potwierdzenie oświadczeń złożonych w dokumencie Jednolity Europejski Dokument
Zamówienia (dalej jako „JEDZ”) w terminie składania ofert, złożył wykaz usług obejmujący
usługi realizowane na rzecz:


Skarbu Państwa - Ministerstwa Finansów, której przedmiotem było zaprojektowanie,
dostawa i wdrożenie nowego Systemu Informacji Telefonicznej w biurach Krajowej
Informacji Podatkowej,


Tauron Dystrybucja SA, której przedmiotem było dostosowanie systemu Contactis
Awarie 991 do obsługi awarii masowych - uruchomienie nowych serwerów
Komunikacyjnych, migracja Modułu IVR do nowej platformy, rozbudowa o 2000

kanałów oraz usługa polegająca na zwiększeniu funkcjonalności systemu zgłoszeń
awarii z rozwojem automatycznej współpracy z OMS.
W dniu 10 sierpnia 2017 roku Zamawiający zwrócił się do Pirios, w trybie procedury
u
regulowanej w art. 26 ust. 3 Pzp, między innymi o uzupełnienie złożonego wykazu usług
o
informacje pozwalające mu uznać, że spełniają one warunki udziału w Postępowaniu, to
jest informację o liczbie potencjalnych klientów (system miał obsługiwać co najmniej 500 000
klientów) oraz liczbie jednoczesnych uczestników (co najmniej 30 jednoczesnych
użytkowników). Pirios w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie złożył uzupełniony
wykaz w
przewidzianej formie umieszczając w nim wymagane informacje dodatkowo
składając oświadczenie, że wszystkie usługi wskazane w wykazie spełniają wszystkie
postawione przez Zamawiającego warunki.
W dniu 8 września 2017 roku Zamawiający otrzymał od powołanego do Postępowania
biegłego analizę, której celem, w ocenie Odwołującego, było uzyskanie odpowiedzi, czy
usługa dla Tauron Dystrybucja S.A. potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu
w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. W wyniku tej analizy biegły stwierdził, że
wskazana usługa spełnia warunki udziału w Postępowaniu.
Niezależnie od opinii biegłego Zamawiający w dniu 12 września 2017 roku zwrócił się do
Pirios w trybie art. 26 ust. 4 Pzp z prośbą o złożenie wyjaśnień dotyczących ww. usługi
zrealizowanej dla Tauron Dystrybucja S.A.
, w szczególności o to, na czym polegała
współpraca Pirios i Tauron Dystrybucja S.A. w ramach realizacji zamówienia wskazanego w
wykazie. Wyjaśnienia te zostały złożone w terminie, jednak Zamawiający odmówił dostępu
do nich
Odwołującemu z uwagi na objęcie ich treści tajemnicą przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego ww. wskazana usługa referencyjna nie spełnia warunków udziału
w
postępowaniu określonych przez Zamawiającego w SIWZ. Wskazał, iż wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia miał wykazać się usługą polegającą na wdrożeniu
zintegrowanego systemu informatycznego. Usługa ta miała być przy tym wykonana w
okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert. Zarówno z treści wykazu usług
przedstawionego Pirios,
jak i treści referencji wystawionej przez Tauron Dystrybucja S.A.,
wynika że przedmiotem usługi nie było wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego
a jego rozbudowa, co bez względu na jej wielkość czy rozmiar nie jest i nie może być
utożsamiane z wdrożeniem systemu informatycznego. Dlatego też nie sposób przyznać racji
opinii biegłego powołanego dla Postępowania.
Rozważania rozpocząć należy od zdefiniowania terminu „system informatyczny", którego
wdrożenie jest jednym z elementów zamówienia w Postępowaniu. Za Wikipedią, system
informatyczny to zbiór powiązanych ze sobą elementów, którego funkcją jest przetwarzanie

danych przy użyciu techniki komputerowej. Na systemy informatyczne składają się obecnie
takie elementy jak: sprzęt, oprogramowanie, zasoby osobowe, elementy organizacyjne
i informacyjne. Ww. definicja odpowiada temu, co zgodnie z Opisem Przedmiotu Z
amówienia
(dalej jako „OPZ”) stanowi przedmiot postępowania. Uznać zatem należy, że w każdej
sytuacji, w której Zamawiający w SIWZ odnosi się do systemu informatycznego, ma na myśli
dokładnie taki zakres jaki wynika z powołanej definicji.
Ponieważ Zamawiający wymaga, zgodnie z opisem warunków udziału w Postępowaniu,
doświadczenia we wdrożeniu systemu informatycznego o określonej wartości i w określonym
czasie, a także realizującego określone funkcje poprzez określoną minimalną liczbę
użytkowników, założyć należy, że czynność wdrożenia dotyczyć ma wszystkich wyżej
wskazanych elementów składających się na system informatyczny, a nie ich części i ma być
wykonana
we wskazanym czasie, wskazanej wartości i zakresie. Jeżeli powołać się na
definicję wdrożenia systemu informatycznego przytoczoną przez biegłego w opinii za
Wikipedią - etap cyklu życia systemu obejmujący instalację, dostosowanie oprogramowania,
migrację danych, testowanie i uruchomienie systemu informatycznego, to uznać należy
biorąc pod uwagę wcześniejszą definicję systemu informatycznego oraz warunki udziału, że
rozbudowa istniejącego systemu informatycznego, jego modyfikacja czy nawet dostosowanie
do świadczenia jakiś usług, nie może być uznana za wdrożenie systemu informatycznego.
Opinia biegłego skupia się na rozłożeniu definicji wdrożenia systemu informatycznego na
poszcz
ególne elementy, porusza też zupełnie nieistotne dla sprawy opisy możliwych strategii
wdrożenia systemu informatycznego. W żadnej jednak mierze nie zawiera argumentów,
które mogłyby wykazać, że wskazana przez Pirios usługa wykonana na rzecz Tauron
Dystrybucja S.A
. mogłaby być uznana za wdrożenie systemu informatycznego, i dodatkowo
jeszcze za w
drożenie w zakresie wskazanym w SIWZ. Błędnym jest powoływanie się przez
biegłego na wykonaną przez Pirios migrację, która miałaby przesądzać o uznaniu wykonanej
usługi dla Tauron Dystrybucja S.A. jako wdrożenia systemu informatycznego. Migracja, o
której mowa w powołanej przez biegłego definicji z Wikipedii, to migracja danych, będąca
przeniesieniem danych (zapisanych rek
ordów) z jednego systemu informatycznego do
innego. Tymczasem migracja wskazana w wykazie usług przez Pirios to przeniesienie
modułu oprogramowania z jednej platformy sprzętowej na inną platformę, co oczywiście
migracją nazwać można, ale nie jest ona migracją danych dokonywaną w ramach wdrożenia
systemu informatycznego.
Odwołujący nie kwestionuje w tym miejscu, że Pirios wykonał usługę nazwaną przez niego
(i
zapewne tak opisaną w umowie z Tauron Dystrybucja S.A.) jako dostosowanie Contactis
Awarie 991 do usługi awarii masowych i że wykonał ją należycie. Nie kwestionuje również
współpracy z Tauron Dystrybucja S.A., w wyniku której doszło do wdrożenia dwóch

systemów Contactis, a następnie ich rozbudowy. Odwołujący kwestionuje natomiast, że
czy
nności (usługi) realizowane przez Pirios dla Tauron Dystrybucja S.A. w latach 2014- 2016
i odnoszące się do już funkcjonującego systemu informatycznego Contactis Awarie 991
można określić mianem wdrożenia systemu informatycznego w rozumieniu powołanych
def
inicji oraz zakresu czynności przewidzianych przez Zamawiającego w OPZ dla wdrożenia
systemu informatycznego będącego przedmiotem zamówienia w Postępowaniu. Sam Pirios
w wykazie usług wskazuje, że wykonana usługa nie była wdrożeniem systemu
informatycznego, a jedyni
e dostosowaniem funkcjonującego już w Tauron Dystrybucja S.A.
systemu informatycznego do usługi awarii masowych. W referencji wystawionej przez
Tauron Dystrybucja S.A.
– a Odwołujący podkreśla, że jest to jedyne oświadczenie
pochodzące od odbiorcy usługi - brak jest potwierdzenia wdrożenia we wskazanym przez
Zamawiającego okresie jakichkolwiek systemów informatycznych, natomiast jest mowa o
współpracy, która w bliżej nieokreślonym okresie zaowocowała wdrożeniem dwóch
systemów informatycznych, które jak wynika z wykazu usług w latach 2014 - 2016 były przez
Pirios rozwijane, modyfikowane, czy dostosowywane, co nie jest jednak tym samym co
wdrożenie systemu informatycznego. Nie można utożsamiać wdrożenia nowej aplikacji, czy
innego rozszerzenia istnie
jącego i eksploatowanego systemu z jego wdrożeniem. Wdrożenie
bowiem - nawet przy za
łożeniu powołanej definicji - jest etapem pośrednim pomiędzy analizą
i zaprojektowaniem systemu a
jego eksploatacją, nie jest natomiast etapem, który
poprzedzony jest już eksploatowaniem systemu informatycznego.
Twierdzen
ia te są niezależne od złożonych przez Pirios i objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących istoty współpracy z Tauron Dystrybucja S.A. w
zakresie realizacji wskazanego w wykazie usług zamówienia. Nie mogą one zmieniać
oświadczenia złożonego w liście referencyjnym przez Tauron Dystrybucja SA, a treść tego
oświadczenia jest jasna i oczywista: nie potwierdza ono wdrożenia jakiegokolwiek systemu
informatycznego w wymaganym okresie i zakresie przedmiotowym.
W odniesieniu do zarzutu nr 3:
Zgodnie z zapisami Rozdziału 2 SIWZ, ust. 2.2 pkt 2.2.2 o udzielenie zamówienia
w
Postępowaniu może ubiegać się wykonawca, który znajduje się w określonej przez
Zamawiającego sytuacji finansowej i ekonomicznej. Warunek ten Zamawiający miał uznać
za spełniony gdy wykonawca wykaże, że posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną nie mniejszą niż 3 000 000 zł. Warunek ten nie został przez Zamawiającego
zmieniony podczas trwania Postępowania. Jest to warunek niezależny od posiadania przez
wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza ubezpieczenia OC
w okresie realizacji przedmiotu umowy.

Zamawiający wezwał Pirios w dniu 25 lipca 2017 roku w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia
dokumentów potwierdzających oświadczenie o spełnianiu warunków złożone wraz z JEDZ,
w
tym do złożenia polisy ubezpieczeniowej zgodnej z wymaganiami SIWZ. Na potwierdzenie
spełniania warunku Zamawiający wymagał złożenia dokumentu lub dokumentów
potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną określoną przez Zamawiającego.
Pirios złożył w odpowiedzi na ww. wezwanie dwa dokumenty: polisę wystawioną przez TUiR
Warta S.A. na okres od 17 grudnia 2016 do 16 grudnia 20
17 roku na sumę gwarancyjną 1
ml
n zł, oraz polisę wystawioną przez PZU S.A. na okres od 26 lipca 2017 do 25 lipca 2018
roku na sum
ę gwarancyjną 3 mln zł. Do żadnego z dokumentów nie dołączono
potwierdzenia dokonania opłaty składki ubezpieczeniowej, która płatna miała być w
przypadku polisy Warta jednorazowo, a w przypadku polisy PZU w czterech ratach, przy
czym płatność pierwszej raty przypadała na dzień 9 sierpnia 2017 roku. Zamawiający nie
wzywał na dalszych etapach Postępowania do złożenia wyjaśnień dotyczących polisy ani do
złożenia dokumentu potwierdzającego dokonanie płatności rat składek.
Odwołujący zauważa, że Pirios nie wykazał się spełnianiem warunku udziału w
Postępowaniu odnoszącym się do posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej.
Podkreślenia wymaga, że warunek zdolności finansowej lub ekonomicznej wykonawca
powinien spełniać w momencie ubiegania się o udzielenie zamówienia, to jest już w chwili
składania oferty czy też wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Składając wraz z ofertą dokument JEDZ, Pirios oświadczył, że
spełnia wszystkie określone przez Zamawiającego kryteria kwalifikacji, w tym również
warunek dotyczący ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej.
Tymczasem na dzień składania ofert oświadczenie to nie było prawdziwe i wprowadzało
Zamawiającego w błąd, bowiem Pirios, jak wynika ze złożonych dokumentów, na dzień
składania ofert, posiadał wyłącznie ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej na sumę
gwarancyjną mniejszą niż wymagana przez Zamawiającego w SIWZ - polisa Warta. Polisa ta
jest również niezgodna z innymi warunkami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ,
w
szczególności nie dotyczy ona prowadzonej działalności Pirios związanej z przedmiotem
zamówienia. Przedmiot zamówienia, jak wynika w szczególności z Załącznika do SIWZ Opis
Przedmiotu Zamówienia obejmuje między innymi przygotowanie, wdrożenie i świadczenie
usługi udostępniania systemu informatycznego służącego do obsługi GCK w modelu SaaS,
ale i dostawę oraz serwis sprzętu, a także przeprowadzenie szkoleń. Z treści polisy Warta
wynika natomiast, że zgłoszony do ubezpieczenia i objęty ubezpieczeniem jest jedynie
pewien obszar działalności Pirios, jednocześnie stanowiący zaledwie pewien obszar

przedmiotu zamówienia obejmujący działalność związaną z oprogramowaniem (PKD 62.01).
Owszem, w
treści polisy doprecyzowano na czym polega Wariant II ubezpieczenia wybrany
przez Pirios, wskazując, że obejmuje on szkody powstałe w szczególności z prowadzonej
działalności gospodarczej, jednak zapis ten nie rozszerza i nie może rozszerzać w żaden
sposób zakresu polisy określonego i przyjętego do ubezpieczenia.
Pirios na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału (pismo z dnia 25 lipca 2017 roku), razem z wyżej wskazaną polisą Warty,
przedłożył również kolejny dokument - polisę OC PZU. Mimo, iż dokument ten obejmuje
szerszy zakres ubezpieczonej działalności gospodarczej Pirios i wystawiony jest na sumę
gwarancyjną wymaganą przez Zamawiającego w SIWZ, to dokument ten nie potwierdza
spełniania warunku udziału na dzień składania ofert. Dokument ten potwierdza bowiem, że
umowa ubezpieczenia pomiędzy PZU i Pirios została zawarta po terminie składania ofert,
a
zatem nie może potwierdzać spełniania warunku na dzień składania ofert. Z treści polisy
OC wynika (postanowienia dodatkowe), że jest to polisa projektowa, zawarta wyłącznie dla
realizacji projektu „Gdańskie Centrum Komunikacji", czyli taka, jakiej posiadania wymagał
Zamawiający wyłącznie od wykonawcy z którym zawrze umowę na realizację przedmiotu
zamówienia. Nie jest to zatem polisa potwierdzająca posiadanie ubezpieczenia OC całej
prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia - czyli
ubezpieczenia przedmiotowego, ale ubezpieczenie skierowane i dotyczące wyłącznie
realizacji kontraktu, którego również na dzień składania odwołania Pirios nie zawarł.
Dodatkowo zaznaczyć należy, że zgodnie z treścią SIWZ Zamawiający wymagał
przedstawienia dokumentów, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej, samo zaś przedłożenie polisy ubezpieczeniowej, nawet gdyby z jakichś powodów
uznać, że zawarcie umowy ubezpieczenia po terminie składania ofert mogłoby potwierdzać
spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, nie dowodzi bycia ubezpieczonym. Dopiero
bowiem zapłata składki ubezpieczeniowej w całości lub pierwszej jej raty powoduje, że
dochodzi do zawarcia umowy ubezpieczenia. Bez w
ykazania się dowodem uiszczenia opłaty
składki lub pierwszej raty składki, Zamawiający nie mógł uznać, że Pirios jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej. Nawet jednak gdyby takie potwierdzenie zostało przez Pirios
złożone na wezwanie Zamawiającego w terminie późniejszym, czy nawet w wyniku treści
niniejszego odwołania, czy to w stosunku do polisy Warty czy polisy PZU, to Pirios może
jedynie wykazać się posiadaniem na dzień składania oferty ubezpieczeniem części
prowadzonej działalności gospodarczej na sumę gwarancyjną zdecydowanie mniejszą niż
określona przez Zamawiającego i w zakresie nie odnoszącym się do działalności związanej
z
przedmiotem zamówienia, oraz polisą dotyczącą nieistniejącego kontraktu w dacie
późniejszej niż dzień składania ofert.

R
easumując, Pirios nie potwierdził spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie
zgodności finansowej i ekonomicznej na dzień składania ofert. Wskazać należy w tym
miejscu na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2017 roku wydane w
sprawie pod sygnaturą KIO 707/17, zgodnie z treścią którego „Także w aktualnym stanie
prawnym, wykonawca nadal jest zobowiązany wykazać - pod rygorem wykluczenia z
postępowania - spełnienie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, co
pot
wierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ i w odrębnych oświadczeniach
pisemnych załączonych do oferty, i taki stan musi się utrzymywać aż do zawarcia umowy.
"
Ponieważ złożone polisy OC nie potwierdzają spełniania warunków udziału zgodnie z
przepisami,
wykonawca Pirios winien zostać z Postępowania wykluczony na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a w
konsekwencji złożenia w JEDZ nieprawdziwego oświadczenia o
spełnianiu warunków udziału na dzień składania ofert, a tym samym wprowadzenia
Zamawiającego błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu - również powinien zostać wykluczony na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 16 Pzp. Trudno bowiem uznać, że Pirios składając oświadczenie o spełnianiu
warunków udziału nie był świadomy braku polisy OC zgodnej z wymogami SIWZ.
W odniesieniu do zarzutu nr 4:
Zgodnie z zapisami Rozdziału 2 SIWZ, ust. 2.2 pkt 2.2.1 o udzielenie zamówienia
w
Postępowaniu może ubiegać się wykonawca, który znajduje się w określonej przez
Zamawiającego sytuacji finansowej i ekonomicznej. Warunek ten Zamawiający miał uznać
za spełniony gdy wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową
w
wysokości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc
przed upływem terminu składania ofert. Na potwierdzenie powyższego wykonawcy
zobowiązani byli do złożenia informacji z banku lub spółdzielni kasy oszczędnościowo-
kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu
składania ofert w Postępowaniu. Warunek ten nie uległ zmianie w toku Postępowania.
Zamaw
iający wezwał Pirios w dniu 25 lipca 2017 roku w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia
dokumen
tów potwierdzających oświadczenie o spełnianiu warunków złożone wraz z JEDZ.
Jak wynika z dalszej korespondencji, Pirios nie złożył we wskazanym terminie i formie opinii
bankowej, w związku z czym Zamawiający wezwał go w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia
aktualnej opinii ban
kowej potwierdzającej spełnianie warunku udziału w zakresie zdolności
finansowej. Pirios w odpowiedzi złożył w wyznaczonym terminie opinię wystawioną przez
Deutsche Bank O
ddział w Krakowie w dniu 16 sierpnia 2017 roku, zgodnie z którą na dzień
wystawienia tejże opinii Pirios posiadał zdolność kredytową na kwotę 2 min zł. Z dokumentu
nie wynika natomiast, że Pirios spełniał ten warunek udziału na dzień składania ofert.

Odwołujący przyznaje, że zgodnie z SIWZ (jak również treścią Rozporządzenia
o
dokumentach) Zamawiający może wymagać informacji banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
nadal jednak opinia ta ma potwierdzać stan środków, czyli spełnianie warunku udziału na
dzień składania ofert, a nie na dzień późniejszy, a przynajmniej nie wyłącznie na dzień
późniejszy niż termin składania ofert. Zgodnie z powołanym już powyżej orzeczeniem Izby
(wyrok z dnia 20 kwietnia 2017 r.,
KIO 707/17), wprowadzenie do ustawy Pzp możliwości
żądania przez Zamawiającego dokumentów aktualnych, nie zmienia faktu, że mają one
potwierdzać spełnianie warunków na dzień składania ofert. Izba uznała między innymi, że
„zmiana brzmienia art. 26 ust 3 ustawy Pzp; ma jedynie taki skutek, że dokumenty
uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ust 3 Pzp, mogą być wystawione z
datą bieżącą, ale jednocześnie w swojej treści mają potwierdzać spełnianie warunku przez
wykonawcę na dzień złożenia oferty”.
Dokument uzupełniony przez Pirios w trybie art. 26
ust. 3 Pzp
jest aktualny jeżeli odnieść się do daty jego wystawienia ale i aktualny jeżeli
chodzi o zdolność kredytową Pirios, nie potwierdza natomiast, że Pirios zdolność w takim
samym zakresie miał w chwili składania ofert, czyli, że spełniał warunek udziału postawiony
przez Zamawiającego. Podkreślenia wymaga również fakt, że z uwagi na możliwość
jednokrotnego zastosowania procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 Pzp w odniesieniu do
danego dokumentu, nie jest możliwe ponowne wezwanie Pirios do złożenia opinii bankowej.
Jednocześnie również nie ma możliwości uznania, że w Postępowaniu została skutecznie
złożona opinia bankowa z dnia 8 czerwca 2017 roku przesłana do Zamawiającego mailem w
dniu 9 sierpnia 2017 roku. Zamawiający słusznie nie uznał tego działania jako wypełnienia
wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, gdyż zostało ono dokonane po wyznaczonym terminie
a także w niedopuszczalnej formie. Pirios natomiast w żaden sposób nie kwestionował -
chociażby poprzez wniesienie środka ochrony prawnej, iż dokument ten był przekazany
Zamawiającemu w wyznaczonej dacie i formie, wobec czego wezwanie w trybie art. 26 ust. 3
Pzp było niezasadne. W konsekwencji uznać należy, że Pirios winien zostać wykluczony z
udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp wobec niewykazania się
spełnianiem warunków udziału na dzień składania ofert.
Na posiedzeniu w dniu 16 października 2017 r. Odwołujący złożył dodatkowe pismo
procesowe odnoszące się do przesłanek odrzucenia odwołania.
W trakcie rozpraw
y przed Izbą (16 października 2017 r.) Odwołujący podtrzymał swoje
stanowisko przedstawione w
treści odwołania. Wskazał, że nie kwestionuje, iż kiedyś miało
miej
sce wdrożenie systemu Contactis Awarie (Emergency), ale twierdzi, że nie miało to

miejsce w okresie
referencyjnym. Rozbudowa systemu, który został wdrożony przez inny
podmiot nie może zostać uznana za wdrożenie przez wykonawcę, który się na to powołuje.
Za uzasadnione uznał postawienie pytania, co jest w tym przypadku systemem, którego
miało miejsce wdrożenie. W ocenie Odwołującego jest to system Contactis Awarie
(Emergency)
, jednakże jego wdrożenie miało miejsce w okresie wcześniejszym. Ponadto,
Odwołujący złożył jako dowody w sprawie informacje ze strony internetowej Przystępującego
PIRIOS, tj. trzy inf
ormacje dotyczące rozbudowy systemu /notki informacyjne/ oraz list
referencyjny wystawiony przez Tauron Dystrybucja S.A. w dniu 13 maja 2015 r. - na
potwierdzenie tego, iż już w okresie 2012 r. - 2015 r. system był jedynie rozbudowywany. W
odniesieniu do pisma Tauron Dystrybucja S.A. z dnia
18 września 2017 r. stwierdził, iż jest w
nim mowa jedynie o
porównywalności usług, natomiast w dalszym ciągu nie ma w nim
potwierdzenia, iż przedmiotowa usługa była wdrożeniem zintegrowanego systemu
informatycznego.
Wskazał na treść warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie
2.2.2. SIWZ i zawarte tam sformułowanie „posiada ubezpieczenie odpowiedzialności
cywilnej”. Odwołujący stwierdził również, iż na gruncie przepisów art. 25 ust. 1 oraz art. 26
ust. 1 i 3 ustawy Pzp
należy rozróżnić dokumenty potwierdzające spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz dokumenty przedkładane na potwierdzenie braku podstaw
wykluczenia.
II.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, jednakże swoje stanowisko
wyraził w formie ustnej w toku rozprawy. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w
całości jako bezzasadnego, uzasadniając swoje stanowisko w następujący sposób:
W odniesieniu do zarzutu nr 2:
Zamawiający wskazał, iż, w tym zakresie zwracał się po pierwsze o opinię biegłego, po
drugie o wyjaśnienia do wykonawcy, a po trzecie o informację od wystawcy referencji. Z
treści wszystkich tych dokumentów wynika, iż przedstawiona przez Przystępującego PIRIOS
usługa na rzecz Tauron Dystrybucja S.A. spełnia warunek w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej. Uznał, iż walor przedłożonych przez Odwołującego informacji ze strony
internetowej jako dowodu w sprawie
jest wątpliwy. W odniesieniu do przedłożonego listu
referencyjnego stwierdził, iż ostatni akapit tego listu potwierdza ocenę dokonaną przez
Zamawiającego w zakresie usługi wdrożenia. Podkreśla, iż przeprowadzając czynność
badania i oceny ofert
nie miał wątpliwości, że Przystępujący spełnia przedmiotowy warunek
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
W odniesieniu do zarzutu nr 3 i 4:
Zamawiający wskazał na fakt prowadzenia procedury odwróconej, opinię prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, a także na bogate orzecznictwo, które potwierdza, iż dokumenty

składane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu mają potwierdzać
tę okoliczność na dzień składania ofert. Stwierdził, iż zastosowanie wykładni takiej, jaką
prezentuje
Odwołujący nie byłoby możliwe w szczególności do takich dokumentów jak
informacja Krajowego Rejestru K
arnego, czy zaświadczenie Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych, co potwierdza niezasadność tej interpretacji. Jako przykładowe podał
następuje orzeczenia Izby: 2249/16, KIO 366/17, KIO 352/17, KIO 785/17 oraz Informację
o wyniku kontroli uprzedniej
przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
(znak: UZP/DKUE/KU 31/17).
Uzasadniając dopuszczalność przedstawienia polisy kontraktowej na potwierdzenie
spełnienia warunku zdolności ekonomicznej lub finansowej dotyczącego posiadania
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej przytoczył fragment komentarza do ustawy
nowelizuj
ącej ustawę Prawo zamówień publicznych autorstwa Grzegorza Mazurka (str. 150)
oraz powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w orzeczeniach o
sygn. akt: 564/16 oraz 165/16. Co do kwestii
obowiązku opłacenia polisy wskazał na zmianę
stanu prawnego,
jaka zaszła w tym zakresie w związku z nowelizacją ustawy PZP. Obecnie
nie ma już mowy o tym, że polisa musi być opłacona. Podkreślił, iż polisa działa od momentu
je
j zawarcia. Ponadto wskazał, iż zwrócił się do swojego brokera o wydanie opinii, który
potwierdził, że polisa przedstawiona przez Przystępującego PIRIOS potwierdza spełnianie
określonego w SIWZ warunku udziału w postępowaniu.

W terminie przewidzianym przepisami ustawy Pzp przystąpienie do postępowania
odwoławczego zgłosili:


po stronie Odwołującego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
oraz Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący
Integrated Solutions”);



po stronie Zamawiającego: Pirios Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej jako
„Przystępujący Pirios”).
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia ww. wykonawców do postępowania
odwoławczego.

III.
Przystępujący Pirios złożył na posiedzeniu pismo z dnia 16 października 2017 r.,
w
którym przekazał swoje stanowisko w sprawie. Wnosząc o oddalenie odwołania w całości
przedstawił następującą argumentację:


W odniesieniu do zarzutu nr 2:

Przystępujący Pirios stwierdził, iż nie ma legalnej definicji systemu informatycznego,
a w
szczególności nie można za wiążącą uznać definicję z portalu Wikipedia.pl. Nawet
jednak, gdyby należało oprzeć się na tej właśnie definicji, to wdrożenia dwóch
zintegrowanych systemów informatycznych wykonanych dla Tauron Dystrybucja S.A.
spełniają wszystkie jej elementy.
Według portalu Wikipedia.pl, system informatyczny to zbiór powiązanych ze sobą
elementów, którego funkcją jest przetwarzanie danych, przy użyciu techniki komputerowej.
Na systemy informatyczne składają się obecnie takie elementy jak: sprzęt, oprogramowanie,
zasoby osobowe, elementy or
ganizacyjne i informacyjne. Każdy z tych elementów był objęty
projektami referencyjnymi ws
kazanymi przez Przystępującego. Treść odwołania nie
wskazuje, jakiego elementu z przytoczonej przez Odwołującego definicji nie zawierają
systemy wdrożone przez Przystępującego, a to Odwołujący zgodnie z treścią art. 190 ustawy
Pzp
ma obowiązek wskazania dowodu na poparcie swoich twierdzeń.
Zamawiający w żadnym fragmencie w SIWZ, czy odpowiedziach na pytania wykonawców
nie definiował zarówno pojęcia systemu informatycznego, jak i pojęcia wdrożenia systemu
informatycznego, nie wskazywał również, jak błędnie twierdzi Odwołujący, że rozumie te
pojęcia w taki sposób jak zostały one opisane na portalu Wikipedia. Ponadto, w ślad za
treścią opinii biegłego powołanego przez Zamawiającego, Przystępujący Pirios nadmienił, iż
w dokumentacji przetargowej nie sprec
yzowano, że zamawiający wymaga wdrożenia od
podstaw,
ale wymienia się fakt wdrożenia zintegrowanego systemu informatycznego co
mieści się w granicach przytaczanych definicji
, co więcej treść wdrożenia z Wikipedii, na
którą powołuje się Odwołujący również nie wskazuje na to, iż za wdrożenie systemu
informatycznego
należy rozumieć wdrożenie systemu od podstaw.
Przystępujący Pirios wyraził zdziwienie, w jaki sposób Odwołujący mając jedynie za
podstawę treść wykazu usług, który jest de facto krótkim opisem wykonanego zamówienia,
bez znajomości informacji poufnych, jakimi jest szczegółowy opis wdrożeń dwóch
zintegrowanych systemów informatycznych wykonanych na rzecz Tauron, doszedł do
wniosku, iż migracja wskazana w wykazie usług przez Pirios to jak wskazuje Odwołujący
przeniesienie modułu oprogramowania z jednej platformy sprzętowej na inną platformę, co
oczywiście migracją nazwać można, ale nie jest ona migracją danych dokonywaną w ramach
wdrożenia systemu informatycznego. Przystępujący Pirios potwierdził, iż wdrożenie dwóch
zintegrowanych systemów informatycznych, o których mowa w referencjach, składało się z
migracji danych w
rozumieniu definicji dostępnej w Wikipedii. Ponadto wskazał, iż zarówno:

a)
opinia biegłego wskazująca, iż Tauron dokonała migracji Modułu IVR, który jest kluczową i
integralną częścią systemu, co wiąże się z uruchomieniem nowej platformy, przy zmianie
dodatkowo platformy sprzętowej, jak i b) treść przedstawionego przez Przystępującego
WYKAZU USŁUG migracja Modułu IV R do nowej platformy - wbrew twierdzeniom
Odwołującego nie wskazują, iż doszło jedynie, jak twierdzi bezpodstawnie Odwołujący, do
przeni
esienia modułu oprogramowania z jednej platformy na inną platformę.
W odniesieniu do zarzutu nr 3:
Przystępujący podkreślił, że omawiany warunek nie polega na posiadaniu ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej, lecz na posiadaniu określonej zdolności finansowej
i
ekonomicznej. Dopiero na dowód posiadania zdolności finansowej i ekonomicznej,
Przystępujący powinien złożyć polisę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej i dowód
ten może być pozyskany przez Przystępującego po terminie składania ofert. Jest to zresztą
w
pełni spójne z ideą tzw. procedury odwróconej. Wykonawca, który składa ofertę nie jest
zobowiązany do poniesienia wysiłku organizacyjnego i finansowego w celu zgromadzenia
wszystkich wymaganych dokumentów przed dniem składania ofert. Wykonawca jest w pełni
uprawniony do tego, by pozyskać niezbędne dokumenty dopiero wówczas, gdy otrzyma
wezwanie zamawiającego sformułowane w trybie opisanym w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Na
taką intencję ustawodawcy wskazuje też relatywnie długi minimalny termin, jaki zamawiający
jest zobowiązany wyznaczyć w celu uzupełnienia dokumentów. Gdyby założeniem
ustawodawcy było jedynie doręczenie dokumentów już posiadanych przez wykonawcę, to
wspomniany termin mógłby być istotnie krótszy. Ustawodawca nie wykluczał więc sytuacji,
w
której wykonawcy po wezwaniu w trybie art. 26 ust. 1 dopiero rozpoczną proces
pozyskiwania dokumentów, które mają potwierdzić prawdziwość wstępnego oświadczenia
o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący w treści odwołania zarówno odnośnie zarzutu dotyczącego polisy OC, jak
i informa
cji banku przytacza to samo orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20
kwietnia 2017 r. (sygn. akt KIO 707/17)
. Jak słusznie zauważył Odwołujący orzeczenie
zapadło w konkretnej sprawie, a zatem na kanwie konkretnego stanu faktycznego
ustalanego przez I
zbę, a dodatkowo wobec odmiennych poglądów wyrażanych przez Izbę w
innych sprawach, nie może być podstawą do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. W opinii
Przystępującego, zastosowanie interpretacji Odwołującego byłoby wypaczeniem idei
nowelizacji ustawy Pzp
, która wprowadziła tzw. procedurę odwróconą w ramach badania
ofert.
Na potwierdzenie zasadności ww. stanowiska Przystępujący Pirios przytoczył
fragmenty dwóch orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, tj. wyroku z dnia 9 marca 2017 r.
(sygn. akt KIO 352/17) oraz wyroku z dnia 19 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2249/16). W
opinii Przystępującego, przytoczone orzeczenia KIO wskazują, że przedkładane przez

zwycięskiego wykonawcę dokumenty, na podstawie art. 26 Pzp, mają być dokumentami
aktualnymi na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, potwierdzającymi okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, a więc mogą to być dokumenty wystawione po dacie
składania ofert. Wykonawcy nie muszą składać dokumentów według stanu na dzień
składania ofert w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub ust. 2 Pzp, czy też w
odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp. Przystępujący mógł więc złożyć polisę z
ochroną ubezpieczeniową po terminie składania ofert w odpowiedzi na wezwanie z art. 26
ust. 1 Pzp.
Zgodnie z dyrektywą 2014/24/UE zamawiający ma prawo badać sytuację wykonawców
w
każdym momencie przed podpisaniem umowy. Wspomniana dyrektywa mówi o tym, że
zamawiający ma mieć najbardziej aktualne informacje (motyw 84 oraz motyw 85 w/w
dyrektywy). Skoro celem prawodawcy unij
nego i krajowego było zapewnienie
zamawiającemu dostępu do jak najbardziej aktualnych dokumentów, to nie do pogodzenia z
tym celem jest brak akceptowania dokumentu, który jest najbardziej aktualny, a zarazem
domaganie się dokumentów potwierdzających określony stan historyczny. Żądanie takie jest
zresztą sprzeczne z postulatem odformalizowania procedur udzielania zamówień
publicznych, co było nadrzędną ideą uchwalenia dyrektywy 2014/24/UE oraz nowelizacji Pzp
z dnia 22 czerwca 2016 r. W opinii Przystępującego Pirios, w odniesieniu do ubezpieczenia
OC i informacji banku
— nie był on obowiązany do składania dokumentów potwierdzających
stan z przeszłości.
Przystępujący poinformował, iż celem spełnienia wymogów określonych przez
Zamawiającego w SIWZ, w tym tego dotyczącego sytuacji ekonomicznej, firma PIRIOS S.A.
zwróciła się do pośrednika ubezpieczeniowego ubezpieczyciela PZU o przeprowadzenie
analizy sytuacji firmy. Z przeprowadzonej przed dniem składania ofert analizy wynikało, iż
Pirios posiada wystarczającą zdolność do zawarcia ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną 3 000 000 zł, zatem na dzień składania ofert spełniał warunek postawiony przez
Zamawiającego dotyczący zdolności ekonomicznej. Jako dowód w sprawie do pisma
załączył oświadczenie pośrednika ubezpieczeniowego D. P. z dnia 13 października 2017 r.
Nie jest zatem
prawdą, jak wskazuje się w treści Odwołania, że oświadczenie złożone przez
Przystępującego w JEDZ jest nieprawdziwe, bowiem Pirios jak wynika ze złożonych
dokumentów, na dzień składania ofert posiadał wyłącznie ubezpieczenie odpowiedzialności
cywilnej na sumę gwarancyjną mniejszą niż wymagana przez Zamawiającego w SIWZ.
Przystępujący na etapie składania ofert złożył oświadczenie wstępne dotyczące spełnienia
kryteriów kwalifikacji, które zostało poprzedzone analizą firmy Pirios przez przedstawiciela
Ubezpieczyciela, co oznacza dołożenie należytej staranności w celu ustalenia możliwości

złożenia oświadczenia o spełnieniu warunku posiadania określonej zdolności finansowej
i ekonomicznej.
Ponadto Przystępujący nie zgodził się z tym, że zakres przedstawionej polisy nie jest
wystarczający, ponieważ jest to polisa tzw. kontraktowa (dotycząca umowy o realizację
pr
zedmiotowego zamówienia), a nie szerszej działalności Przystępującego. Jak wskazuje
orzecznictwo oraz doktryna, a także opinia Urzędu Zamówień Publicznych, polisa ma na celu
wykazanie się przez wykonawców określonym statusem ekonomiczno-finansowym w
związku z realizacją konkretnego zamówienia. M. S. stwierdziła, że warunek znajdowania się
w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej ma za zadanie po
twierdzenie zdolności
wykonawcy
do wykonania zamówienia w wyznaczonym przez zamawiającego w terminie
i
sfinansowania go do czasu dokonania płatności przez zamawiającego
(Prawo zamówień
publicznych. Komentarz. Wyd. VI. LEX, 2014).
KIO w wyroku z 2013 r. opisała cel wykazania
posiadania odpowiedniej polisy:
na wstępie wskazać należy, że celem złożenia dokumentu
opłaconej polisy a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia jest potwierdzenie, że wykonawca
znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia
publicznego

(wyrok z dnia 1 października 2013 r., KIO 2215/13).
Ponadto, p
olisa OC obejmuje zakresem działalność Przystępującego (Ubezpieczonego)
związaną z realizacją przedmiotowego zamówienia. Polisa OC dedykowana do konkretnego
zamówienia nie tylko spełnia wymogi postawione przez Zamawiającego, ale także rozwiewa
wszelkie potencjalne wątpliwości dotyczącego tego, czy ubezpieczona działalność jest
związana z przedmiotem zamówienia, tak jak ma to miejsce przy standardowym polisach,
ponieważ Polisa OC złożona przez Odwołującego wprost odnosi się do zamówienia.
Możliwość przedstawienia Polisy OC, która wprost ubezpiecza działalność wykonawcy
związaną z konkretnym zamówieniem potwierdza orzecznictwo KIO: To, że polisa OC nie
musi obejmować kontraktu objętego przedmiotem zamówienia, nie oznacza, że nie może
mieć ona takiego charakteru. Taka polisa w sposób oczywisty jest bowiem polisą związaną
z
przedmiotem zamówienia. Warto przy tym dostrzec, że przepis nie wymaga posiadania
ubezpieczenia całej działalności wykonawcy, jej oznaczonego wycinka, ale odnosi powyższe
do tej działalności, jaka jest związana z przedmiotem zamówienia, a w takim zakresie mieści
się ubezpieczenie danego kontraktu (wyrok z dnia 12 lutego 2015 r., KIO 179/15).
Ubezpieczenie kontraktu wskazuje także na to, że Ubezpieczyciel po przenalizowaniu ryzyk
związanych z realizacją zamówienia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej
Przystępującego zdecydował się ubezpieczyć Przystępującego i wycenił wysokość składki,
którą rozłożył Przystępującemu na cztery raty. Pierwszą, wymagalną ratę Przystępujący

obowiązany byt uiścić do dnia 09.08.2017 r. Opłacenie wyłącznie wymagalnych składek (rat)
jest
standardową praktyką na rynku. Żądanie Odwołującego wykluczenia Przystępującego z
Postępowania za przedstawienie polisy OC projektowej, stoi także w sprzeczności z zasadą
proporcjonalności. Przystępujący złożył w przedmiotowym Postępowaniu Polisę OC, której
przedmiotem jest ubezpieczen
ie kontraktu stanowiącego przedmiot niniejszego zamówienia,
który będzie realizował Przystępujący, jeżeli uzyska zamówienie, zatem zakres polisy OC
jest z pewnością proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i obejmuje swoim zakresem
działalność wykonawcy związaną z przedmiotem zamówienia.
Ponadto Przystępujący stwierdził, że zgodnie z treścią art. 51 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia
z
dnia 26 lipca 2016 r. Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016
r. poz. 1126) w celu potwierdzenia
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej
zamawiający może żądać następujących dokumentów.... 4) potwierdzających, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez
zamawiającego.
Treść obowiązującego obecnie rozporządzenia wskazuje, iż ustawodawca
zrezygnował z obowiązku żądania dowodu opłacenia polisy. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego żądanie przez Zamawiającego dowodu opłacenia składki naraziłoby
Zamawiającego na zarzut żądania od wykonawców dokumentu nadmiarowego, nie objętego
treścią przytoczonego powyżej rozporządzenia, zaś żądanie takiego dokumentu wyłącznie
od Przystępującego narażałoby Zamawiającego na zarzut naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazał na treść pkt. 4.2.2. lit b) oraz pkt.
6.2 SIWZ.
Z ostrożności załączył jako dowód opłacenia I wymagalnej raty potwierdzenie
wykonania przelewu z dnia 3 sierpnia 2017 r.
W odniesieniu do zarzutu nr 4:
Przystępujący ponownie powołał się na treść wyroku z dnia 19 grudnia 2016 r. (sygn. akt
KIO
2249/16), zaznaczając przy tym, iż w cytowanym wyroku sprawa dotyczyła właśnie
aktualności informacji bankowej, która potwierdzała stan po dniu składania ofert. Wyjaśnił, że
w terminie wyznaczonym na złożenie dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp, omyłkowo
nie złożył informacji z banku i — dążąc do naprawienia błędu oraz uprzedzając późniejsze
wezwanie w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp, 9 sierpnia br., przesłał odpowiedni dokument
(nawiasem mówiąc, wystawiony przed dniem składania ofert). Pomimo to, Zamawiający
skierował do Przystępującego wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W odpowiedzi na to
wezwanie złożony został dokument o identycznej treści, jednak z aktualną datą. Obie
informacje bankowe przedłożone przez Przystępującego posiadają dokładnie taką samą

tr
eść, zatem Zamawiający miał pełne prawo uznać, iż Przystępujący posiadał zdolność
kredytową na 2 mln zł zarówno na dzień składania ofert, jak i na dzień złożenia dokumentów
w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów z art. 26 ust. 1 Pzp. Późniejsze
złożenie dokumentu zaktualizowanego stanowi natomiast potwierdzenie, że zdolność
finansowa w wymaganej wysokości istnieje nadal, także na dzień złożenia uzupełnianego
dokumentu.
W toku rozprawy przed Izbą Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko w sprawie
wyrażone w treści ww. pisma. Dodatkowo wskazał, iż to, że dana usługa była rozbudową
systemu w
żaden sposób nie wyłącza tego, że można ją uznać również za wdrożenie.
Stwierdził, iż wdrożenie modułu czy też oprogramowania jest jednocześnie wdrożeniem
systemu, albowiem p
ojęcie systemu jest bardzo zróżnicowane i pojemne.

W odniesieniu do
listu referencyjnego przedłożonego jako dowód w sprawie przez Odwołującego zaznaczył, iż
dotyczył on poprzednich wdrożeń.

W ramach Contactis Awaria (Emergency)
nastąpiło
wdrożenie 2 nowych modułów. Wdrożenie nowego modułu obsługującego nową
funkcjonalność to nic innego jak wdrożenie sytemu. Wskazał, iż czym innym jest stan
posiadania zdolności ekonomicznej lub finansowej, a czym innym jest udowodnienie tej
zdoln
ości. Na gruncie obecnych przepisów wykonawca najpierw składa oświadczenie, że
taką zdolność posiada, a następnie w przypadku, gdy jego oferta zostanie najwyżej
sklasyfiko
wana będzie musiał udowodnić posiadanie tej zdolności. W związku z tym w
odniesieniu do
stanu faktycznego, którego dotyczy zarzut nr 2, nie może być mowy o
wprowadzeniu Zamawiającego w błąd, gdyż Przystępujący zgodnie z prawdą oświadczył, że
zdolność posiada, natomiast czym innym jest kwestia udowodnienia jej na późniejszym
etapie. Potwier
dził, że na dzień składania ofert nie posiadał polisy, ale w tym czasie zostały
podjęte kroki w celu potwierdzenia posiadanej zdolności ekonomicznej lub finansowej. W
jego ocenie

Odwołujący błędnie utożsamia warunek z dowodem (polisa).

Wskazał, iż z treści
polisy PZU (pozycja 4)
jednoznacznie wynika, iż obejmuje ona odpowiedzialność cywilną w
związku z prowadzoną przez wykonawcę działalnością, a zatem jest to ewidentnie polisa
związana z prowadzoną działalnością gospodarczą.
IV. Przystępujący Integrated Solutions przedstawił ustne stanowisko w sprawie w trakcie
rozprawy popierając w całości argumentację zaprezentowaną przez Odwołującego.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji Postępowania, dokumentów
złożonych przez Odwołującego na rozprawie (trzy wydruki ze strony internetowej Pirios /notki
informacyjne/ dotyczące rozbudowy systemu Contactis Awarie/Emergency z dnia: 12
czerwca 2012 r. [
tytuł: Rozbudowa Contactis Awarie w Tauron Dystrybucja], 20 listopada

2012 r. [
tytuł: Centralizacja Systemu Contactis Awarie w Tauron Dystrybucja S.A.] oraz 23
lipca 2014 r. [
tytuł: Rozbudowa systemu Contactis Emergency w Tauron Dystrybucja S.A.]
oraz list referencyjny Tauron Dystrybucja S.A. z dnia 13 maja 2015 r.)
oraz dokumentów
załączonych przez Przystępującego Pirios do pisma procesowego z dnia 16 października
2017 r.
(oświadczenie Dariusza Pieca z dnia 13 października 2017 r. oraz potwierdzenie
wykonania przelewu z dnia 3 sierpnia 2017 r.).

Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem stron i uczestników postępowania, na
podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk
stron oraz uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje.


Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek wskazanych w art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje
legitymacja do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp. W ocenie Izby Odwołujący, którego oferta została zakwalifikowana na 2. pozycji,
wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne.
Zamawiający przewidział następujące postanowienia SIWZ:
W pkt 1. Rozdziału 2 SIWZ Zamawiający wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy:
1.1. nie pod
legają wykluczeniu.
1.2.
spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.
W pkt 2 Rozdziału 2 SIWZ Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu („O
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:”).
W pkt 2.1. Zamawiający dokonał opisu warunku dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej:
2.1.1. Warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonał należycie lub wykonuje należycie:

2.1.1.1. dla podmiotu zatrudniającego ponad 1000 pracowników, co najmniej dwie usługi
w
zakresie wdrożenia zintegrowanego systemu informatycznego dla co najmniej 30
jednoczesnych użytkowników systemu o wartości wdrożenia min. 1 000 000,00 zł brutto
każde, przy czym przynajmniej jedno z wdrożeń obejmowało wdrożenie centrum kontaktu
opartego na systemie, który:
a.
był systemem typu COTS (commercial of the shelf) – umożliwiającym dalszy rozwój
i
modyfikacje systemu przez sieć autoryzowanych partnerów producenta,
b.
obejmował integrację z co najmniej czterema kanałami komunikacji spośród
następujących: telefon, czat, sms, aplikacja mobilna, e-mail, wideorozmowa,
c.
był przeznaczony do obsługi co najmniej 500 000 potencjalnych klientów.
2.1.1.2. co najmniej jedną usługę w zakresie udostępnienia mocy obliczeniowej, hostingu
lub cloud computingu (chmury obliczeniowej), o wartości min. 250 000,00 zł brutto.
W pkt 2.2.
Zamawiający dokonał opisu warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub
finansowej:
2.2.1. Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe
lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł w okresie nie
wc
ześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert.
2.2.2. Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 3 000 000 zł.
W ogłoszeniu o zamówieniu zostały określone warunki udziału w Postępowaniu w taki sam
sposób jak w treści SIWZ.

W Rozdziale
3 SIWZ Zamawiający określił oświadczenia lub dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.
Zgodnie z pkt 1 do oferty Wykonaw
ca zobowiązany jest dołączyć :
1.1.
Oświadczenie, aktualne na dzień składania ofert, stanowiące wstępne potwierdzenie, że
Wykonawca :
a) nie podlega wykluczeniu,
b) spełnia warunki udziału w postępowaniu.
1.1.1. Oświadczenie Wykonawca zobowiązany jest złożyć w formie jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego

formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na
podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, zwanego dalej „JEDZ” .
1.1.4. Zamawiający informuje, że podczas wypełniania części IV formularza pod nazwą
„Kryteria kwalifikacji” Wykonawca może ograniczyć się do wypełnienia sekcji α tj. do złożenia
ogólnego oświadczenia dotyczącego wszystkich kryteriów kwalifikacji. W takim wypadku
Wykonawca nie musi wypełniać żadnej z pozostałych sekcji części IV formularza dotyczącej
kryteriów kwalifikacji, zaś właściwej (dowodowej) weryfikacji spełnienia konkretnych,
określonych przez Zamawiającego, warunków udziału w postępowaniu (kryteriów selekcji)
Zamawiający dokona co do zasady na zakończenie postępowania w oparciu o stosowne
dokumenty składane przez Wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej, na
wezwanie Zamawiającego (art. 26 ust. 1 ustawy Pzp).
Zgodnie z pkt 4 SIWZ n
a wezwanie Zamawiającego Wykonawca, którego oferta została
oceniona najwyżej, zobowiązany będzie do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10
dni,
terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
W pkt 4.2.
SIWZ Zamawiający wskazał dokumenty i oświadczenia w celu potwierdzenia
spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, w tym na potwierdzenie
warunków w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej (pkt 4.2.2.):
a)
informacja banku lub spółdzielni kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzająca
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy,
w
okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert
w
postępowaniu;
b)
dokument lub dokumenty potwierdzające, że Wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego.

Na podstawie dokumentacji P
ostępowania Izba ustaliła, iż przebieg postępowania o
udzielenia zamówienia publicznego w zakresie, w jakim odnosiły się do niego postawione w
odwołaniu zarzuty, był zgodny z informacjami przekazanymi w pismach oraz w ramach
stanowisk ustn
ych stron oraz uczestników postępowania.
W szczególności, na podstawie dokumentacji Postępowania, Izba ustaliła, iż:
-
Przystępujący Pirios w treści JEDZ złożył oświadczenie, iż spełnia wszystkie warunki
udziału w postępowaniu (str. 16 oferty, str. 11 JEDZ);

-
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej, określonego przez Zamawiającego w pkt 2.1.1.1. SIWZ, na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Przystępujący Pirios złożył wykaz usług
zawierający m. in. usługę wykonaną na rzecz Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w
Krakowie, polegająca na: „Dostosowanie systemu Contactis Awarie 991 do usługi awarii
masowych
– uruchomienie nowych Serwerów Komunikacyjnych, migracja Modułu IVR do
nowej platformy, rozbudowa o 2000 kanałów – Zwiększenie funkcjonalności systemu
zgłoszeń awarii z rozwojem automatycznej współpracy z OMS
”;
-
w ramach wyjaśniania spełniania przez Przystępującego Pirios warunku udziału
w P
ostępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w pkt 2.1.1.1
SIWZ.
, Zamawiający zwrócił się do o wyrażenie opinii do biegłego (pismo z dnia 8 września
2017 r.), o złożenie wyjaśnień przez Przystępującego Pirios (pismo z dnia 12 września 2017
r.) oraz o udzielenie dodatkowych informacji do Tauron Dystrybucja S.A. (pismo z dnia 12
września 2017 r.);
- na potwierdzeni
e spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności
ekonomicznej lub finansowej, określonego przez Zamawiającego w pkt 2.2.2. SIWZ,
Przystępujący Pirios złożył dwie polisy, tj. polisę wystawioną przez TUiR Warta S.A. na okres
od 17 grudnia 2016 r. do 16 grudnia 2017 r.
na sumę gwarancyjną 1 mln zł, oraz polisę
wystawioną przez PZU S.A. na okres od 26 lipca 2017 r. do 25 lipca 2018 r. na sumę
gwarancyjną 3 mln zł;
- na potwierdzeni
e spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności
ekonomicznej lub finansowej, określonego przez Zamawiającego w pkt 2.2.1. SIWZ,
Przystępujący Pirios nie złożył wymaganego SIWZ dokumentu na wezwanie w trybie art. 26
ust. 1 ustawy Pzp
– informacja (opinia) banku z dnia 16 sierpnia 2017 r. została złożona na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W dokumentacji postępowania
brak jest natomiast kopii opinii z dnia 8 czerwca 2017 r.
, która zgodnie z twierdzeniami
Przystępującego Pirios została przez niego przesłana drogą emailową (w postaci skanu).

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu nr 3.

Zarzut nr 1 [naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp]
– zarzut nie został uwzględniony.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór
w
Postępowaniu jako oferty najkorzystniejszej oferty Przystępującego Pirios SA, który

podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący nie stawiał w odwołaniu żadnych
zarzutów dotyczących wyboru oferty na podstawie kryteriów oceny ofert, nie odnosił się
również do ww. zagadnienia w treści uzasadnienia odwołania. W związku z powyższym ww.
zarzut nie podlegał uwzględnieniu.

Zarzut nr 2 [naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12
w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp]
– zarzut nie został uwzględniony.

Jak wynika z dokumentacji P
ostępowania, Zamawiający na tle złożonego przez
Przystępującego Pirios wykazu usług powziął wątpliwości w zakresie spełniania przez tego
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 2.1.1.1. SIWZ w związku
z
usługą zrealizowaną na rzecz Tauron Dystrybucja S.A., której przedmiotem było
dostosowanie systemu Conta
ctis Awarie 991 do obsługi awarii masowych. W związku z tym
Zamawiający zwrócił się do biegłego o wydanie opinii, do Przystępującego Pirios
o
przedstawienie wyjaśnień, a także o udzielenie dodatkowych informacji odnośnie
przedmiotowej usługi do samego podmiotu, na rzecz którego usługa ta została zrealizowana
(Tauron Dystrybucja S.A.).
Zarówno z opinii biegłego, jak i odpowiedzi Tauron Dystrybucja S.A. wynikało, iż zakres
ww.
usługi odpowiada treści warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 2.1.1.1.
SIWZ
. Okoliczność tą dodatkowo potwierdziły wyjaśnienia Przystępującego.
Odwołujący, uzasadniając przedmiotowy zarzut, stwierdził w odwołaniu, iż zarówno z treści
wykazu usług przedstawionego przez Przystępującego Pirios, jak i z treści referencji
wystawionej przez Tauron Dystrybucja S.A., wynika że przedmiotem usługi nie było
wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego, a jego rozbudowa. Argumentacja
zawarta w
odwołaniu w dużej mierze opierała się na kwestionowaniu opinii wydanej przez
biegłego w trakcie Postępowania. Odwołujący podkreślał także, że nie kwestionuje faktu
wdrożenia w Tauron Dystrybucja S.A. dwóch systemów Contactis (co należy zakwalifikować
jako wdrożenie systemów informatycznych). Kwestionuje natomiast to, że prace dotyczące
Contactis Awarie 991 zrealizowane
przez Przystępującego Pirios w okresie wskazanym
w
wykazie usług można uznać za wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego.
Stanowisko Odwołującego opierało się na założeniu, iż dany system informatyczny może być
tyl
ko raz wdrożony, a wszelkie usługi, które są wykonywane w odniesieniu do tego systemu
na dalszym etapie nie mogą już być zakwalifikowane jako wdrożenie, lecz stanowią co
najwyżej rozbudowę tego systemu. W związku z tym - jak wnioskował Odwołujący - że

syst
em Contactis Awarie został wdrożony wcześniej niż w okresie referencyjnym, a w
szczególności przez inny podmiot niż Przystępujący Pirios, usługa wskazana przez
Przystępującego Pirios nie mogła również stanowić wdrożenia zintegrowanego systemu
informatyczne
go, a zatem nie mogła zostać uznana jako jedna z dwóch wymaganych usług
potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego przez
Zamawiającego w pkt 2.1.1.1. SIWZ. Przystępujący Pirios nie kwestionował okresu
wdrożenia systemu Contactis Awarie wskazywanego przez Odwołującego. Twierdził
natomiast, iż usługi, jakie zostały przez niego zrealizowane dla Tauron Dystrybucja S.A. i
dotyczące systemu Contractis Awarie (tj. dostosowanie systemu Contactis Awarie 991 do
obsługi awarii masowych) również mogą zostać zakwalifikowane jako wdrożenie
zintegrowanego systemu informatycznego.
Podkreślał, iż także prace wykonane w ramach
rozbudowy systemu informatycznego
mogą zostać jednocześnie zakwalifikowane jako
wdrożenie takiego systemu. Kwestia ta została zatem uznana przez Izbę jako sporna
pomiędzy stronami i uczestnikami postępowania.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp s
trony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Odwołującego obciążał zatem obowiązek udowodnienia, iż usługi wskazane przez
Przystępującego Pirios w wykazie usług, wykonane na rzez Tauron Dystrybucja S.A., nie
stanowiły wdrożenia zintegrowanego systemu informatycznego.
Odwołujący na rozprawie przed Izbą złożył następujące dowody: trzy wydruki ze strony
internetowej Pirios /notki informacyjne/
dotyczące rozbudowy systemu Contactis
Awarie/Emergency z dnia: 12 czerwca 2012 r. [
tytuł: Rozbudowa Contactis Awarie w Tauron
Dystrybucja
], 20 listopada 2012 r. [
tytuł: Centralizacja Systemu Contactis Awarie w Tauron
Dystrybucja S.A.
] oraz 23 lipca 2014 r. [
tytuł: Rozbudowa systemu Contactis Emergency
w Tauron Dystrybucja S.A.
] oraz list referencyjny Tauron Dystrybucja S.A. z dnia 13 maja
2015 r.
Dokonując oceny ww. dowodów Izba uznała, iż z ww. informacji internetowych /notek
informacyjnych/ wynika, iż w okresie czerwiec 2012 r. – lipiec 2014 r. miała miejsce
rozbudowa systemu Contactis Awarie (Emergency
), a w konsekwencji, iż w okresie
wcześniejszym miało miejsce wdrożenie systemu Contactis Awarie. Z referencji wystawionej
przez Tauron Dystrybucja S.A. wynika natomiast, iż wdrożenie ww. systemu miało miejsce w
okresie poprzedzającym dzień wystawienia referencji, tj. 13 maja 2015 r. Z ww. dowodów nie
wynika jednak
, iż usługi zrealizowane przez Przystępującego Pirios w okresie późniejszym i
wskazane w wykazie usług nie mogą zostać zakwalifikowane jako wdrożenie

zintegrowanego systemu informatycznego, co zgo
dnie z ustaleniami Izby było kwestią
sporną.
W związku z powyższym Izba uznała, iż Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń
podnoszon
ych w odwołaniu w odniesieniu do braku spełnienia przez Przystępującego Pirios
warunku udziału w Postępowaniu określonego w punkcie 2.1.1.1. SIWZ, w szczególności nie
przedstawił dowodów przeciwnych do znajdujących się w dokumentacji Postępowania
dokumentów zgromadzonych przez Zamawiającego (opinia biegłego, informacje dodatkowe
Tauron S.A. oraz wyjaśnienia Pirios S.A.) potwierdzających okoliczność spełnienia przez
Przystępującego Pirios ww. warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej.
W konsekwencji po
wyższego Izba uznała, iż zarzut nr 2 – jako nie udowodniony przez
O
dwołującego – nie może zostać uwzględniony.

Zarzut nr 3 [naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12
w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp]
– zarzut został uwzględniony.
Zarzut nr 4 [naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp]
– zarzut nie został
uwzględniony.

Zgodnie z przepisem art. 22 ust. 1 ustawy Pzp o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy:
1)
nie podlegają wykluczeniu;
2)
spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania.
Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców
środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności (art. 22 ust. 1a ustawy Pzp).
Zgodnie z art. 22 ust. 1b ustawy Pzp w
arunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:
1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów;
2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
3
) zdolności technicznej lub zawodowej.


W myśl art. 22c ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu
dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać
w
szczególności:
1) aby wykonawcy posiadali określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny
roczny obrót w obszarze objętym zamówieniem;
2) aby wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych
wykazujących, w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań;
3) posiadania
przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej.


Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający
może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:
1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego,
3) brak podstaw wykluczenia
-
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Zgodnie z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp do oferty lub wnio
sku o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że
wykonawca:
1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.

W myśl art. 26 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu
zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa
w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a.


Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Zgodnie z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp j
eżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego
przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie
postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału
w
postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania,
że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia
aktualnych oświadczeń lub dokumentów.
Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 3 i 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) w celu potwierdzenia
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji
dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać następujących
dokumentów:
3) informacji banku lu
b spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie
nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo wniosków
o dopuszczenie do udzia
łu w postępowaniu;
4) potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną określoną przez zamawiającego.


Z powyższych przepisów wynika zatem jednoznacznie, iż warunki udziału w postępowaniu
są określane przez Zamawiającego. Mogą one dotyczyć między innymi sytuacji
ekonomicznej lub finansowej, ale sama sytuacja ekonomiczna lub finansowa nie stanowi
warunku. Warunkiem udziału w postępowaniu jest np. posiadanie przez wykonawcę
odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej.

Wraz
z ofertą wykonawca składa oświadczenie o spełnianiu warunków udziału
w
postępowaniu Ma ono być aktualne na dzień składania ofert. Warunki udziału
w
postępowaniu muszą być zatem spełnione już na dzień składania ofert. Jest to od lat jedna
z podstawowych zasad przeprowadzania
postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i w żaden sposób nie uległa ona zmianie w związku z wejściem w życie
nowelizacji ustawy Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r.
, co też potwierdzają przytoczone powyżej
przepisy ustawy Pzp.
Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie,
tzn.
że na moment składania tego oświadczenia wykonawcy w aktualnym stanie prawnym (w
prze
ciwieństwie do poprzedniego) nie musza załączać do niego dokumentów na
potwierdzenie okoliczności wskazanych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj. między innymi na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dokumenty te składane są
przez wykonawc
ę, które oferta zostanie najwyżej oceniona, na podstawie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp. W przypadku nie złożenia wymaganego dokumentu lub złożenia dokumentu
za
wierającego błędy, zamawiający (jednokrotnie) wzywa takiego wykonawcę do
uzupełnienia dokumentu. Dokumenty składane na podstawie art. 26 ust. 1 oraz ust. 3 w zw.
z ust. 1 ustawy Pzp mają być aktualne na dzień ich złożenia.
Jak zatem wynika z przytoczonych przepisów ustawy Pzp warunki udziału w postępowaniu
bezwzględnie muszą być spełnione na dzień składania ofert. Natomiast dokumenty składane
na potwierdzenie s
pełnienia tych warunków mają być aktualne na dzień ich złożenia, co
zdaniem składu orzekającego Izby oznacza, iż mają odnosić się do aktualnego stanu
faktycznego.
Mając to na uwadze Izba wskazuje, iż w odniesieniu do zarzutu nr 3 i 4 Izba podziela
stanowisko prezentowane
przez Zamawiającego i Przystępującego w zakresie dotyczącym
sposobu rozumienia „aktualności” dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
W szcze
gólności skład orzekający Izby podziela stanowisko zaprezentowane przez Prezesa
U
rzędu Zamówień Publicznych w Informacji o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 11 kwietnia
2017 r. (znak: UZP/DKUE/KU/31/17). Zgodnie z tym stanowiskiem:
„Należy odróżnić pojęcie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do
wykluczenia od procedury dokumentowania tych okolicz
ności. Warunki udziału
w
postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia muszą być spełnione już na dzień
składania ofert i trwać przez cały okres trwania postępowania o udzielenia zamówienia
publicznego.

Natomiast dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
o
którym mowa w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, powinny dokumentować spełnianie warunków

udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, potwierdzonych wstępnie w ramach
oświadczeń złożonych z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Mając powyższe na względzie, wskazać należy, iż w świetle obowiązujących przepisów nie
ma przeciwskazań, aby dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, na
podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, były wystawione po upływie terminu składania ofert, np.
w dniu realizacji przedmiotowego wezwania, o ile tylko dokumentują spełnianie warunków
udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia wstępnie potwierdzonych w ramach
oświadczeń złożonych z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
i
pozostają aktualne w momencie ich składania.”
Warunki udziału w postępowaniu muszą być zatem spełnione już na dzień składania ofert
i
trwać przez cały okres postępowania, natomiast dowody składane na potwierdzenie tych
warunków mają być aktualnego na dzień ich składania. Zgodnie zatem z konstrukcją przyjętą
p
rzez ustawodawcę wystarczające jest złożenie przez wykonawcę dokumentu aktualnego na
dzień jego składania, albowiem ma on potwierdzać określony warunek udziału
w
postępowaniu, który ma zostać spełniony nie tylko na dzień składania ofert – ale przez
cały czas od momentu złożenia oferty aż do momentu zakończenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. To samo dotyczy braku podstaw wykluczenia. Na tym
zatem polega podstawa różnica w stosunku do poprzednio obowiązującego stanu prawnego,
kiedy to spełnianie warunków udziału w postępowaniu podlegało badaniu tylko na dzień
składania ofert (art. 26 ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp w poprzednim brzmieniu: Złożone na
wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w
dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo termin składania ofert.
).
Z powyższą (obecnie obowiązującą) zasadą koresponduje również regulacja art. 26 ust. 2f
ustawy Pzp -
jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu
postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania
wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu
lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone
uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych
oświadczeń lub dokumentów
– gdyż właśnie w obecnym stanie prawnym warunki udziału
w
postępowaniu mają być nieprzerwanie spełnione od dnia składania ofert aż do
zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Powyższe stanowisko znajduje również potwierdzenie w wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej przywołanych zarówno przez Zamawiającego (za wyjątkiem KIO 366/17, który
został błędnie wskazany przez Zamawiającego, gdyż potwierdza stanowisko Odwołującego),
jak i
Przystępującego Pirios – zarówno co do tego, iż dokumenty składane na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu mają być aktualne na dzień ich złożenia, jak
i
co do tego, że warunki udziału w postępowaniu mają być spełnione w sposób ciągły od dnia
składania ofert aż do zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia.
W niniejszej sprawie Przystępujący Pirios złożył w dokumencie JEDZ oświadczenie, iż
spełnia warunki udziału w postępowaniu - na dzień składania ofert (gdyż jak wynika
z
przytoczonego powyżej przepisu art. 25a ust. 1 ustawy Pzp oświadczenie zawarte w JEDZ
ma być aktualne na dzień składania ofert). W zakresie dotyczącym zdolności ekonomicznej
lub finansowej Zamawiający przewidział dwa warunki udziału w postępowaniu:
1) posiada
nie środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 2
000 000,00 zł w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania
ofert.
2) posiadanie ubezpieczenia odpowie
dzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 3
000 000 zł.
Składając ww. oświadczenie w JEDZ Przystępujący Pirios oświadczył zatem, iż na dzień
jego składania posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej
niż 2 000 000,00 zł oraz że posiada ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie
mniejszą niż 3 000 000 zł.
Następnie, w odpowiedzi na wezwanie na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
Przystępujący Pirios miał złożyć aktualne na dzień złożenia dokumenty potwierdzające
spełnianie tych warunków udziału w postępowaniu, tj. 1) informację banku lub spółdzielni
kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc
przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu oraz 2) dokument lub dokumenty
potwierdzające, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez
Zamawiającego.
W odniesieniu do pierwszego z ww. warunków Przystępujący Pirios nie złożył wymaganej
informacji banku
lub spółdzielni kasy oszczędnościowo-kredytowej na wezwanie
Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, jednakże opinia banku została

złożona na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Opinia ta potwierdza spełnianie
przez Przystępującego Pirios określonego przez Zamawiającego warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej (posiadanie zdolności
kredytowej w
wysokości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł) i jest ona aktualna na dzień
złożenia. Jednocześnie nie wynika z niej brak spełniania przedmiotowego warunku w okresie
wcześniejszym (od dnia składania ofert do dnia wydania opinii).
W związku z powyższym, mając na uwadze przytoczone powyżej obecnie obowiązujące
przepisy ustawy Pzp, Izba
uznała, iż zarzut nr 4 nie zasługuje na uwzględnienie.
Natomiast w odniesieniu do drugiego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
ekonomicznej lub finansowej (pkt 2.2.2. SIWZ)
Przystępujący Pirios w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp złożył dwie polisy: polisę
wystawioną przez TUiR Warta S.A. na okres od 17 grudnia 2016 r. do 16 grudnia 2017 r. na
sumę gwarancyjną 1 mln zł, oraz polisę wystawioną przez PZU S.A. na okres od 26 lipca
2017 r. do 25 lipca 2018 r.
na sumę gwarancyjną 3 min zł. W związku z tym, iż pierwsza
polisa opiewała na sumę gwarancyjną niższą niż określona w opisie przedmiotowego
warunku udziału w Postępowaniu, oceniania przez Zamawiającego mogła być wyłącznie
druga polisa - wystawiona przez PZU S.A. na okres od 26 lipca 2017 r. do 25 lipca 2018 r. na
sumę gwarancyjną 3 mln zł.
Następnie, w związku z podniesionym zarzutem odwołania, Przystępujący Pirios złożył na
posied
zeniu odbywającym się przed Izbą pismo procesowe z dnia 16 października 2017 r.
z
którego wynikało, iż nie spełnił on warunku udziału w postępowaniu na dzień składania
ofert, jak i stan spełnienia tego warunku nie miał charakteru ciągłego od dnia składania ofert,
albowiem stan ten nie
mógł zaistnieć wcześniej niż 26 lipca 2017 r. Okoliczność tą Izba
ustaliła na podstawie:
1)
oświadczenia zawartego w piśmie procesowym z dnia 16 października 2017 r.:
Przystępujący Pirios oświadczył w piśmie procesowym

z dnia 16 października 2017 r.:
Przystępujący poinformował, iż celem spełnienia wymogów określonych przez
Zamawiającego w SIWZ, w tym tego dotyczącego sytuacji ekonomicznej, firma PIRIOS S.A.
zwróciła się do pośrednika ubezpieczeniowego ubezpieczyciela PZU o przeprowadzenie
analizy sytua
cji firmy. Z przeprowadzonej przed dniem składania ofert analizy wynikało, iż
Pirios posiada wystarczającą zdolność do zawarcia ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancy
jną 3 000 000 zł, zatem na dzień składania ofert spełniał warunek postawiony przez
Zamawiającego dotyczący zdolności ekonomicznej. Jako dowód w sprawie do pisma


załączył oświadczenie pośrednika ubezpieczeniowego Dariusza Pieca z dnia 13
października 2017 r.
Nie prawdą jest zatem, jak wskazuje się w treści Odwołania, że oświadczenie złożone przez
Przystępującego w JEDZ jest nie prawdziwe, bowiem Pirios jak wynika ze złożonych
dokumentów, na dzień składania ofert posiadał wyłącznie ubezpieczenie odpowiedzialności
cywilnej na sumę gwarancyjną mniejszą niż wymagana przez Zamawiającego w SIWZ.
Przystępujący na etapie składania ofert złożył oświadczenie wstępne dotyczące spełnienia
kryteriów kwalifikacji, które zostało poprzedzone analizą firmy Pirios przez przedstawiciela
Ubezpieczyciela, co oznacza dołożenie należytej staranności w celu ustalenia możliwości
złożenia oświadczenia o spełnieniu warunku posiadania określonej zdolności finansowej
i
ekonomicznej.”

2)
dowodu w postaci oświadczenia pośrednika ubezpieczeniowego:
Na potwierdzenie powyższego Przystępujący Pirios załączył dowód w postaci oświadczenia
pośrednika ubezpieczeniowego Pana D. P. z dnia 13 października 2017 r., z którego wynika,
iż na dzień składania ofert Przystępujący Pirios nie posiadał wymaganej polisy, a jedynie na
ten dzień została dokonana analiza pod kątem zdolności do zawarcia umowy ubezpieczenia:
„Niniejszym oświadczam, iż w maju bieżącego roku na zlecenie PIRIOS S.A. została
przeprowadzona analiza sytuacji firmy. Potwierdzam, iż analiza wykazała, że firma PIRIOS
S.A. osiągnęła wystarczającą zdolność do zawarcia umowy ubezpieczenia OC w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia lub umowy ubezpieczenia
realizacji kontraktu p.n. „Gdańskie Centrum Kontraktu”, w ramach którego ma zostać
stworzony system informatyczny wspierający działalność Gdańskiego Centrum Kontaktu, na
kwotę 3 000 000 zł. W związku z powyższym, doszło do złożenia oferty z dnia 8 maja 2017
r., a następnie w terminie późniejszym została podpisana umowa UBEZPIECZENIA
ODPOWIEDZIALNOŚCI CYWILNEJ OGÓLNEJ Nr 1021742693.”

3) oświadczenia złożonego w toku rozprawy:
Fakt nie posiadania wymaganej polis
y Przystępujący Pirios dodatkowo potwierdził do
protokołu rozprawy („Potwierdza, że na dzień składania ofert nie posiadał polisy, ale w tym
czasie zostały podjęte kroki w celu potwierdzenia posiadanej zdolności ekonomicznej lub
finansowej.”
).
Mając to na uwadze należało stwierdzić, iż sam Przystępujący Pirios oświadczył i potwierdził,
iż nie spełnił warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, jak i stan spełnienia
tego warunku nie miał charakteru ciągłego od dnia składania ofert, albowiem stan ten mógł
zaistnieć dopiero w dniu 26 lipca 2017 r. (pod warunkiem spełnienia pozostałych warunków
dotyczących polisy ubezpieczeniowej). Jak w sposób oczywisty wynika zarówno

z
dokumentacji Postępowania (ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ), jak i z ww. przepisów
ustawy Pzp, warunkiem udziału w postępowaniu jest posiadanie ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej, a nie znajdowanie się w sytuacji bycia zdolnym do zawarcia
takiej umowy ubezpieczenia.
W konsekwencji
Izba uznała, iż Przystępujący Pirios podlega wykluczeniu na podstawie
art. 22 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba wskazuje, iż w takim przypadku z oczywistych względów nie znajduje
zastosowania przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Przede wszystkim, przepis ten nie dotyczy
przypadków, kiedy już z samego oświadczenia
wykonawcy wynika fakt niespełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jest przy tym
oczywiste, iż nie istnieje jeszcze trzecia polisa potwierdzająca spełnianie przez tego
wykonawcę przedmiotowego warunku udziału na dzień składania ofert – gdyby istniała taka
polisa, to z pewnością zostałaby złożona, jeśli nie zamiast, to przynajmniej razem z
pozostałym dwiema polisami. W szczególności jednak należy wskazać, że z oświadczeń
złożonych przez Przystępującego w treści pisma procesowego oraz w toku rozprawy, a także
złożonego dowodu w postaci oświadczenia pośrednika ubezpieczeniowego, jednoznacznie
wynika, iż oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postaci zostało złożone w związku
z
przeprowadzonymi analizami dotyczącymi zdolności do zawarcia umowy ubezpieczenia na
wymaganą kwotę, w następstwie czego została zawarta umowa ubezpieczenia z PZU S.A.
Przystępujący Pirios potwierdzając fakt nieposiadania umowy ubezpieczenia na dzień
składania ofert powoływał się na posiadaną w tym dniu zdolność do zawarcia umowy
ubezpieczenia, co też utożsamiał ze spełnieniem przedmiotowego warunku, wskazując,
iż polisa stanowi jedynie dowód składany na późniejszym etapie postępowania.
Ponadto, w tym zakresie
Przystępujący Pirios nie może się już powołać na zasoby podmiotu
trzeciego
(wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. w
sprawie C-387/14 Esaprojekt oraz
bieżące orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym
zakresie).
Po drugie
, iż jak stwierdził Sąd Okręgowy we Wrocławiu X Wydział Gospodarczy w wyroku
z dnia 19 stycznia 2017 r. (X Ga 739/16)
„wskazać także należy, iż w przypadku, w którym
mamy do czynienia z niewątpliwym podaniem informacji nieprawdziwych, jak miało to
miejsce w niniejszej sprawie nie znajduje zastosowania przepis art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, na co
wskazywał w części zarzutów wykonawca. Nie można bowiem w trybie tych przepisów
uzupełniać czy wyjaśniać informacji nieprawdziwych, co stanowi jednolity pogląd
orzecznictwa KIO, jak i
Sądów Okręgowych, podzielany przez Sąd Orzekający.”


Mając jednocześnie na uwadze fakt złożenia nieprawdziwego oświadczenia w JEDZ
o
spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu, dodatkowo Przystępujący Pirios podlega
wykluczeniu z P
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 16 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w
wyniku zam
ierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami
selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów
.
Z przytoczonej regulacji wynika, że do wykluczenia wykonawcy na tej podstawie konieczne
jest kumulatywne spełnienie następujących przesłanek:

w wyniku zachowania
wykonawcy przy przedstawianiu informacji zamawiający
zostaje wprowadzony został w błąd [przesłanka 1],


wykonawca działał w sposób zamierzony lub w warunkach rażącego niedbalstwa
[
przesłanka 2],


błąd dotyczy informacji, co do istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy, spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji [przesłanka 3].
W okolicznościach niniejszej sprawy mamy do czynienia ze spełnieniem wszystkich
przesłanek, albowiem:
Przesłanka 1:
Przez
wprowadzenie w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji należy rozumieć
w szczególności przekazanie przez wykonawcę informacji, w wyniku których zamawiający
pozostaje w błędnym przekonaniu co do rzeczywistego stanu rzeczy. Błędne postrzeganie
przez zamawiającego określonych okoliczności musi zatem bezpośrednio wynikać z
zachowania wykonawcy.
W wyniku złożenia oświadczenia w JEDZ o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu Zamawiający pozostawał w błędnym przekonaniu co do spełnienia
przez Przystępującego Pirios warunku udziały w postępowaniu w zakresie posiadania
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej i w związku z tym dokonywał badania i oceny
oferty, pomimo, iż w tym czasie warunek udziału w postępowaniu nie był spełniony.
Przesłanka 2:
Przystępujący Pirios, przestawiając stanowisko dotyczące „aktualności” dokumentów
składanych w trybie art. 26 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, podzielone przez skład orzekający Izby, nie
kwestionował tego, iż warunki udziału w postępowaniu mają być spełnione na dzień
składania ofert, lecz twierdził, iż warunkiem nie jest posiadanie

ubezpieczenia

odpowiedzialności cywilnej, lecz zdolność do zawarcia umowy ubezpieczenia potwierdzona
przeprowadzonymi analizami przez pośrednika ubezpieczeniowego. Mając na uwadze
jednoznaczność przepisów ustawy Pzp w tym zakresie, jak i postanowień SIWZ, z których w
sposób oczywisty wynika, iż warunkiem jest posiadanie ubezpieczenia, należy uznać, iż
zachowanie Przystępującego polegające na złożeniu oświadczenia o spełnianiu warunków
udziału w Postępowaniu cechowało co najmniej rażące niedbalstwo.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej do oceny czynności
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy
Pzp, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego
dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju
(należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko
wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od
właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu
Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej
staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych
przymi
otów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się
wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności
(por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK
311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż
art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie
prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co
do zasad
y, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta
staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i
oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy
odpowiada rzeczywistości.
Przystępując Pirios powinien był zatem dochować należytej staranności wymaganej od
przedsiębiorców składających oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Dokonywanie założeń odnośnie treści warunku udziału w postępowaniu w sposób tak dalece
odbiegający od jednoznacznych postanowień SIWZ oraz ustawy Pzp (posiadanie
ubezpieczenia)
skutkujące złożeniem nieprawdziwego oświadczenia o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu na dzień składania ofert należy uznać za zachowanie zdecydowanie
odbiegające od obowiązującego w tym zakresie miernika należytej staranności, co
w
konsekwencji należy ocenić jako rażące niedbalstwo.
Przesłanka 3: Bezsprzecznie błąd ten dotyczy informacji co do spełniania warunków udziału
w postępowaniu.

Dodatkowo Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wykonawca, który podlega
wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-
20 lub ust. 5, może przedstawić dowody
na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności,
w
szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub
naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z
organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i
kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania
pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym,
orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz
nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. W przypadku
wprowadzen
ia w błąd przez wykonawcę tzw. samooczyszczenie, o którym mowa w tym
przepisie, powinno w
szczególności polegać na przyznaniu się do wprowadzenia w błąd
za
mawiającego, wyjaśnieniu okoliczności tego czynu i przedstawieniu środków
wystarczających
do
wykazania
rzetelności
wykonawcy.
Pomimo
podniesienia
przedmiotowego zarzutu w
treści odwołania Przystępujący Pirios nie skorzystał z możliwości
przewidzianej dla w
ykonawców ww. przepisem, ani w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego ani w toku rozprawy przed Izbą, pozostając przy swoim stanowisku.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż zarzut nr 3 zasługuje na uwzględnienie i w
związku z tym nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie
wykonawcy Pirios Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i
pkt 16 ustawy Pzp oraz doko
nanie powtórnie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W
zakresie naka
zanej powtórnej czynności badania i oceny ofert Zamawiający obowiązany jest
do faktycznego wykonania wyłącznie czynności wynikających z uwzględnionego zarzutu, tj.
oprócz wykluczenia wykonawcy Pirios z Postępowania, dokonania zmiany końcowej oceny
ofert oraz dokonania podmiotowego badani
a i oceny oferty najwyżej ocenionej.
Ponadto, wobec uwzględnienia zarzutu nr 3 z powodu wskazanych powyżej okoliczności,
zbędne stało się rozpoznawanie przedmiotowego zarzutu w pozostałym zakresie,
tj. w odniesieniu do
okoliczności braku opłacenia polisy oraz jej charakteru (polisa
kontraktowa).
Niemniej jednak Izba wskazuje, iż zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami
dokumentem składanym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
polegającego na posiadaniu ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej jest

dokument

potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie


prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną
określoną przez zamawiającego
(§ 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie za
mówienia).
Zgodnie
z art. 814 § 1 Kodeksu cywilnego, jeżeli nie umówiono się inaczej,
odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu
umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej
raty.
Datę początkową odpowiedzialności ubezpieczyciela określa zazwyczaj umowa
ubezpieczenia. W braku stosownego postanowienia umownego odpowiedzialność ta
rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż dnia
następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty – w tym przypadku dla udowodnienia
posiadania ochrony ubezpieczeniowej nie jest wystarczające zawarcie umowy ubezpieczenia
(potwierdzonej
w treści polisy), ale również opłacenie składki.
W treści polisy wystawionej przez PZU S.A. okres ubezpieczenia wskazano w pkt 1: „od
26.07.2017 r. godz. 13:41 do 25.07.2018 r.

”, co wskazywałoby na istnienie w tym przypadku
odmiennych
postanowień
umownych
określających
wprost
datę
początkową
odpowiedzial
ności ubezpieczyciela bez względu na datę dokonania zapłaty składki.
Ponadto,
Zamawiający na potrzeby oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu
wymagał posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w ramach prowadzonej
działalności, a nie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej dla przyszłego kontraktu. To
właśnie ocena podmiotowa wykonawcy dokonywana w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej (jej zakresu, wielkości zamówień, zdarzeń jakie występowały) ma stanowić
podstawę weryfikacji podmiotowej wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. Taka ocena
nie jest tożsama z oceną prowadzoną na potrzeby przyszłego
kontraktu, którego zakres wpływa na ustalenia ubezpieczyciela i gotowość objęcia
ubezpieczeniem takiego prz
edsięwzięcia.

W związku z tym skład orzekający Izby
rozpoznający niniejszą sprawę podziela wyrażany w orzecznictwie Izby pogląd, iż polisa
kontraktowa co do zasady nie może być uznawana jako potwierdzająca spełniania warunku
udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

Przyjęcie takiej polisy mogłoby w skrajnych przypadkach prowadzić do tego, że wykonawca,
który w ogóle normalnie nie prowadzi działalności związanej z przedmiotem zamówienia, ale
zawarł umowę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej pod przyszłe konkretne
zamówienie, byłby zweryfikowany pozytywnie niezależnie od rzeczywistej oceny działalności

gospodarczej jaką prowadzi.

Polisa
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej ogólnej
wystawiona przez PZU S.A.
jest tzw. polisą kontraktową. Zgodnie z pkt 1. Postanowień
dodatkowych (pkt 8)
:
Z zastrzeżeniem postanowień OWU, umowa ubezpieczenia dotyczy
realizacji kontraktu p.n. „Gdańskie Centrum Kontaktu”, w ramach którego ma zostać
stworzony system
informatyczny wspierający działalność Gdańskiego Centrum Kontaktu
”.
Natomiast w pkt 2.
Postanowień dodatkowych (pkt 8) przewidziano Klauzulę nr 24
Rozszerze
nie zakresu odpowiedzialności o szkody z tytułu świadczenia usług
informatycznych (Klauzula IT).

Rozszerzenie tej odpowiedzialności przewidziano jednak –
zgodnie z punktem 2.1.
– „za zapłatą dodatkowej składki ubezpieczeniowej”. Kwestia ta,
gdyby nie całościowe uwzględnienie zarzutu nr 3, podlegałaby wyjaśnieniu w trybie art. 26
ust. 3 lub 4 ustawy Pzp.

Zarzut nr 5 [naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp]
– zarzut nie został uwzględniony.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
prowadzenie Postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję i nierówne
traktowanie wykonawców przejawiające się na stosowaniu względem Przystępującego Pirios
innych warunków udziału w Postępowaniu niż określone w SIWZ i stosowane względem
pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego. W treści odwołania zarzut ten nie został
jednak w żaden sposób uzasadniony. W szczególności Odwołujący nie wskazał, na czym
konkretnie polegało zróżnicowane traktowanie Przystępującego Pirios i innych wykonawców.
Wprawdzie zar
ówno z treści odwołania, jak i z samej dokumentacji Postępowania wynika,
w
jaki sposób Zamawiający dokonał oceny spełnienia warunków udziału w Postępowaniu
przez Przystępującego Pirios, to jednak nie jest wiadomym w jaki sposób Zamawiający
odniósł się w tym zakresie do faktu spełniania tych warunków przez innych wykonawców,
w
szczególności, że Postępowanie było prowadzone z zastosowaniem procedury z art. 24aa
ustawy Pzp.
W związku z powyższym, zarzut nr 5, jako w istocie nie nadający się do rozpoznania, nie
mógł zostać przez Izbę uwzględniony.

Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji w sentencji, na podstawie art. 192
ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, ze
zm.), stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: …..……………………………




Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie

REKLAMA

Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Prywatności. Możesz określić warunki przechowywania lub dostępu do plików cookies w Twojej przeglądarce.