rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-08-07
rok: 2017
data dokumentu: 2017-08-07
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO1508/17
KIO1508/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2017 r. w W. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2017 r. przez Odwołującego –
wykonawcę C.E. „A.” B. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w W., w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – P.G.E.K. S.A. z siedzibą w B.
,
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2017 r. przez Odwołującego –
wykonawcę C.E. „A.” B. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w W., w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – P.G.E.K. S.A. z siedzibą w B.
,
orzeka:
1. oddalaodwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcyzłotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych ((...)j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt KIO 1508/17
Uzasadnienie
P.G.E.K. S.A. z siedzibą w B. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych ((...) j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: pn. „Zawarcie Umowy Ramowej na dostawy rur pełnych i
perforowanych GRP w latach 2017-2020”, znak sprawy (...), zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 22 marca 2017 r., pod nr (...).
12 lipca 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze ofert i zamiarze podpisania umów ramowych z wykonawcami
G&P Projekt
sp.
z
o.o.
sp.
k.
z
siedzibą
w
Łodzi,
C.E.
„A.”
B.
sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w W. oraz C.I. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w W..
20 lipca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie wykonawcy C.E. „A.” B. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w W. (dalej „Odwołujący”) od
wyboru oferty wykonawcy C.I. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w W. (dalej „Wykonawca C”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. zart. 89 ust. 1
pkt 8 Pzpprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy C, pomimo że jest ona nieważna
na podstawie odrębnych przepisów, tj. na podstawie art. 18 pkt 4 ustawy z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”, art. 73 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
Kodeks cywilny (Dz.U.2017.459 ze zm.), zwanej dalej „K.c.”oraz art. 205 § 1 ustawy z dnia
15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz.U.2016.1578, ze zm.), dalej zwanej
„K.s.h.”,z uwagi na niezłożenie podpisów osób reprezentujących Wykonawcę C zgodnie
z zasadami reprezentacji tej spółki pod oświadczeniem z dnia 10 maja 2017 r. stanowiącym
uzupełnienie oferty tego wykonawcy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy C oraz dokonanie odrzucenia tej oferty, a na
wypadek gdyby umowa ramowa na dostawy rur pełnych i perforowanych GRP w latach
2017-2020 z Wykonawcą C została zawarta – o unieważnienie tej umowy.
Odwołujący oświadczył, żema interes w dokonaniu wyboru jego oferty przy mniejszej
liczbie pozostałych wykonawców, zaś wskutek niezgodnego z Pzp zaniechania czynności
odrzucenia oferty innego wykonawcy i dokonania czynności wyboru oferty podlegającej
odrzuceniu może ponieść szkodę.
Odwołujący, uzasadniając zarzuty odwołania podał, że przepis art. 7 Pzp stanowi
w ust. 1, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei,
zgodnie z ust. 3, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami Pzp. Natomiast w myśl art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Przepis art. 18 pkt 4 Ustawy
przewiduje, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych
i niezakończonych przed dniem 18 października 2018 r., a w przypadku postępowań
prowadzonych przez centralnego zamawiającego, przed dniem 18 kwietnia 2017 r., oferty i
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
składa się pod rygorem nieważności w formie pisemnej albo – za zgodą zamawiającego –
w postaci elektronicznej, podpisane odpowiednio własnoręcznym podpisem albo
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający ma bezwzględny obowiązek
odrzucenia oferty złożonej bez zachowania formy pisemnej. Oferta złożona z naruszeniem
przepisów o formie jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. przepisów
K.c.określających skutki niezachowania formy pisemnej zastrzeżonej pod rygorem
nieważności. Jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, dokumentową
albo elektroniczną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna
tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności, (art. 73 § 1 K.c.). Natomiast art. 205 §
1 K.s.h.stanowi wyraźnie, że jeżeli zarząd (spółki z o.o.) jest wieloosobowy, sposób
reprezentowania określa umowa spółki. Jeżeli umowa spółki nie zawiera żadnych
postanowień w tym przedmiocie, do składania oświadczeń w imieniu spółki wymagane jest
współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z
prokurentem.
W nawiązaniu do powyższego Odwołujący podał, że sposób reprezentacji
komplementariusza Wykonawcy C został określony następująco: w przypadku zarządu
wieloosobowego do składania oświadczeń i podpisywania dokumentów w imieniu spółki
każdy członek zarządu samodzielnie jest uprawniony do kwoty 250.000 zł, zaś powyżej tej
kwoty – prezes zarządu łącznie z członkiem zarządu. Nie ulega więc wątpliwości, że pismo
Wykonawcy C z 10 maja 2017 r., stanowiące uzupełnienie oferty (zawierające oświadczenie
wykonawcy), nie zostało podpisane zgodnie ze sposobem reprezentacji Wykonawcy C,
wskutek czego nie doszło w istocie do uzupełnienia oferty tego wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego rozróżnić ponadto należy wymóg reprezentacji łącznej spółki
z o.o. wynikający z art. 205 § 1 K.s.h. (tzw. czynnej; składanie oświadczeń na zewnątrz) od
reprezentacji spółki z o.o. tzw. biernej (przyjmowanie oświadczeń oraz odbiór pism,
skierowanych do spółki; art. 205 § 2 K.s.h.). O ile zatem odbiór przez jednego członka
zarządu korespondencji skierowanej do spółki z o.o. jest skuteczny, o tyle – przy sposobie
reprezentacji łącznej spółki z o.o. –złożenie oświadczenia w imieniu spółki przez tylko
jednego członka zarządu powoduje nieważność takiej czynności prawnej. Z sytuacją
powyższą mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Wspomniane pismo Wykonawcy C
stanowiło uzupełnienie oferty o dokumenty i wyjaśnienia (oświadczenie) składane w toku
Postępowania. Z tego względu ww. oświadczenie powinno zostać złożone zgodnie z
zasadami reprezentacji Wykonawcy C. Sama oferta ww. wykonawcy została podpisana
przez dwóch członków zarządu, jednak oferta ta nie została uzupełniona. Pismo z 10 maja
2017 r. (w zakresie wyjaśnień dotyczących podpisu) nie może, z powyższych względów,
zostać uznane za uzupełnienie oferty. Sama oferta powinna zostać złożona w sposób
czytelny i prosty. Zamawiający nie powinien dociekać, kto złożył podpis na ofercie, stąd też
osoba składająca swój podpis powinna podpisać się czytelnie (imieniem i nazwiskiem),
ewentualnie nieczytelnie, opatrując podpis pieczęcią imienną, zgodnie z praktyką obrotu.
Zatem oświadczenie z 10 maja 2017 r. nie może zostać potraktowane jako oświadczenie
Wykonawcy C, a co za tym idzie nie powinno być brane pod uwagę przy ocenie
kompletności oferty ww. wykonawcy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie argumentując
jak niżej.
Stwierdził, że bezspornie oferta Wykonawcy C złożona została w formie pisemnej
z podpisami dwóch członków zarządu, a więc zgodnie z reprezentacją spółki, wobec czegożaden z przepisów przywołanych w podstawie prawnej zarzutu nie został naruszony.
Następnie Zamawiający podał, że pismem z 8 maja 2017 r. nie występował o zmianę
lub uzupełnienie oferty, co sugeruje Odwołujący, gdyżzmiana jej treści i tak nie byłaby
dopuszczalna. Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzpzwrócił się do Wykonawcy C
o wyjaśnienie drobnej kwestii dotyczącejjednego z podpisu członka zarządu tej spółki na
złożonej ofercie, a mianowicie w zakresieuzyskania potwierdzenia lub zaprzeczenia,
czy podpis nieopatrzony pieczątką imienną jest podpisem członka zarządu. Kwestia nie
miałażadnego wpływu ani znaczenia dla oceny skuteczności i poprawności złożonej oferty,
ponieważ została ona podpisana zgodnie z zasadami reprezentacji spółki. Zamawiający,
co jest niekwestionowane również w bogatym orzecznictwie Izby, może wystąpić do
wykonawców z wnioskiem o wyjaśnienie swoich nawet najmniejszych i najdrobniejszych
wątpliwościdotyczących złożonej oferty na każdym etapie postępowania. Od oceny
wyjaśnień zależyrównież, jaki z nich zamawiający zrobi użytek. Dalsza wątpliwość miałaby
miejsce ale tylkowówczas, gdyby zamawiający otrzymał odpowiedź przeczącą. W
rozważanym przypadku,nawet bez wystosowywania pisma do Wykonawcy C o
wyjaśnienie,Zamawiający musiałby uznać ofertę tej spółki jako złożoną w sposób
prawidłowy. Pieczątka imienna nie decyduje o skuteczności oświadczenia woli złożonego w
dokumencie,który odręcznie został podpisany, choćby były trudności z odczytaniem podpisu.
Za utrwalony należy bowiemuznać pogląd, zgodniez którym podpis winien zasadniczo
wyrażać co najmniej nazwisko, choć nie musi być w pełniczytelne ani w pełnym brzmieniu.
Wystarczającym jest, aby podpis składał się z literi umożliwiał identyfikację autora przez
cechy indywidualne i powtarzalne (por. uchwała SN z 30 grudnia 1993r., sygn. akt III CZP
146/93, OSNC 1994r., nr 5, poz.94 ). Późniejsze orzecznictwo SN, wielokrotnie powołując
się na ww. uchwałę, potwierdzało zasadę aprobującą stanowisko, że podpis nie musi być
całkiem wyraźny (odpowiadać zasadom kaligrafii), a nazwisko może być nieco skrócone
przez pomijanie niektórych z liter (zwłaszcza samej końcówki nazwiska), co jest w praktyce
obrotu prawnego dość powszechne. W związku z powyższym zarzut złożenia nieważnej
oferty jest zupełnie chybiony.
Zdaniem Zamawiającego chybiony jest zarzut Odwołującego wywodzony z faktu
wezwania Wykonawcy C do wyjaśnienia, a w zasadzie do potwierdzenia danych osób
(skuteczności podpisów) składających podpisy na ofercie. Otóż do czasu podjęcia
ostatecznej decyzji przez Zamawiającego, w zakresie oceny ofert złożonych przez
wykonawców, jest on nie tylko uprawniony ale wręcz zobowiązany, w razie występujących
jakichkolwiek wątpliwości, do wzywania wykonawców do uzupełniania lub wyjaśnienia
dokumentów na potwierdzenie spełnienia przez nich warunków udziału w postępowaniu. Jest
to ten etap postępowania, gdzie nie jest jeszcze przesądzona kwestia, jaka ostatecznie
zapadnie decyzja i czy uzupełniane bądź wyjaśniane treści dokumentów będą miały wpływ
na tę decyzję. Do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia Zamawiający może nawet zmieniać
swoją decyzję, tym bardziej jest on uprawniony do zwracania się do wykonawców o
uzupełnienie czy też wyjaśnienie treści dokumentów. Podjęte przez Zamawiającego
działania miały na celu rozwianie rodzących się u niego pewnych wątpliwości przy ocenie
podpisów na ofercie w celu uniknięcia nieuzasadnionych wykluczeń wykonawców.
Obowiązujące przepisy Pzp nie zakazują takich działań ze strony zamawiających. Z treści
art. 26 ust. 3 Pzp wprost wręcz wynika, że wystarczy, aby złożone przez wykonawcę
dokumenty wzbudziły u zamawiającego wątpliwości, to już jest on uprawniony do
wystosowania wezwania.
Zamawiający nadmienił, że nie prowadził jakiejkolwiek polemiki z Wykonawcą C,
nie zapraszał go na żadne spotkanie, a w końcu Zamawiający nie wskazuje, w jaki sposób
i czy w ogóle miały wpływ na jego ostateczną decyzję złożone przez Wykonawcę C
wyjaśnienia na piśmie. Oczywistą bowiem kwestią jest, że „tryb wyjaśnienia” służy do
pozyskania dodatkowych informacji w przedmiocie oferty (czy też innych dokumentów).
Zamawiający może pewne interesujące go informacje pozyskać także we własnym zakresie
bądź z innych źródeł niż wyjaśnienia wykonawcy. Ten sposób ma być jedynie pomocny przy
podjęciu ostatecznej decyzji o wyborze lub odrzuceniu ofert.
Podobne odniesienie należy poczynić do przewijającego się w odwołaniu zarzutu
związanego z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Otóż zarzut ten jest jedynie pochodną
naruszenia
wcześniej
ocenianego
zarzutu
i
przepisów
z
nim
związanych.
Zamawiający w uzupełnieniu nadmienił, że wbrew stanowisku Odwołującego sugerującego
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp wszelkie działania Zamawiającego miały właśnie na uwadze
okoliczność, aby w postępowaniu nie zostały zachwiane zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający mając właśnie na względzie
przesłanki z art. 7 ust. 1 Pzp nie chciał dopuścić do sytuacji, aby któryś z wykonawców został
potraktowany na gorszych warunkach.
Na rozprawie strony podtrzymały przedstawioną powyżej argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści oferty Wykonawcy C,
pisma Zamawiającego z 8 maja 2017 r. wraz z odpowiedzią Wykonawcy C z 10 maja 2017
r.oraz z treści zawiadomienia o wyborze ofert stwierdzając, że stan faktyczny jest niesporny.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że odwołanie należało oddalić.
Przede wszystkim chybiony jest pogląd Odwołującego, jakoby w następstwie
wezwania z 8 maja 2017 r. Wykonawca C uzupełnił złożoną w Postępowaniu ofertę.
Wspomniane wezwanie składało się z dwóch elementów – pierwszy z nich dotyczył
uzupełnienia dokumentów (zaświadczeń o niekaralności) w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp,
czego nie należy utożsamiać z uzupełnianiem oferty rozumianej najogólniej jako
oświadczenie wykonawcy wyrażające wolę zrealizowania zamówienia w określony sposób i
na określonych warunkach. Druga część przywołanej korespondencji stanowiła wezwanie, w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp, do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Także i w tym przypadku nie
sposób, zdaniem składu orzekającego, mówić o uzupełnianiu oferty, bowiem oświadczenie
wykonawcy składane w tym trybie stanowi jedynie interpretację (wykładnię) oferty, tj.
wskazanie w jaki sposób należy rozumieć jej treść. Z powyższych względów Izba nie
stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 18 pkt 4 Ustawy i art. 73 § 1 K.c.
Izba uznała ponadto, że nie przesądza o nieskuteczności uzupełniania dokumentów
okoliczność, że korespondencja Wykonawcy C, do której załączone zostały zaświadczenia
o niekaralności nie została podpisana zgodnie ze sposobem reprezentacji tego podmiotu.
W tej części pismo Wykonawcy C stanowi li tylko pismo przewodnie i pozbawione jest
doniosłości prawnej. Nawet gdyby Zamawiający, przykładowo, otrzymał żądane dokumenty
bez takiego pisma, to nie wywierałoby to żadnego skutku w płaszczyźnie skuteczności
dokonanego uzupełnienia dokumentów. Co zaś dotyczy akcentowanego przez
Odwołującego braku przejawów woli uzupełnienia dokumentów, którego wyrazem miało być
niewłaściwe podpisanie pisma, to pogląd taki nie broni się w konfrontacji z zasadami
logicznego rozumowania. Nie można bowiem twierdzić, że wykonawca, który ubiega się o
udzielenie zamówienia składając w tym celu ofertę i który w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia określonych dokumentów reaguje w adekwatny sposób (tj. przedstawia oczekiwane
dokumenty) nie uzewnętrznia w dostateczny sposób woli ubiegania się o udzielenie
zamówienia.
W kwestii braku skuteczności oświadczenia dotyczącego podpisu złożonego pod
ofertą Izba wyjaśnia, że nie ma ono charakteru oświadczenia woli, nie zmierza bowiem do
powstania, ustania lub zmiany stosunku prawnego (w istocie nie wywołuje żadnych skutków
obligacyjnych). Tą część pisma Wykonawcy C należało potraktować jako oświadczenie
wiedzy, wobec czego do jego oceny nie znajduje zastosowania przepis art. 205 K.s.h.
regulujący materię składania i przyjmowania oświadczeń woli. W konsekwencji Odwołujący,
formułując taki zarzut, powinien był podważyć okoliczność, że osoba podpisana pod
oświadczeniem Wykonawcy C (prezes zarządu) ma wiedzę na temat sposobu składania
podpisu przez drugiego z członków zarządu, czego Odwołujący nie uczynił.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów
kosztów
w postępowaniu
odwoławczym
i sposobu
ich
rozliczania
(Dz.U.2010.41.238ze zm.).
Przewodniczący:
……………………………………….
1. oddalaodwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcyzłotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych ((...)j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt KIO 1508/17
Uzasadnienie
P.G.E.K. S.A. z siedzibą w B. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych ((...) j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: pn. „Zawarcie Umowy Ramowej na dostawy rur pełnych i
perforowanych GRP w latach 2017-2020”, znak sprawy (...), zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 22 marca 2017 r., pod nr (...).
12 lipca 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze ofert i zamiarze podpisania umów ramowych z wykonawcami
G&P Projekt
sp.
z
o.o.
sp.
k.
z
siedzibą
w
Łodzi,
C.E.
„A.”
B.
sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w W. oraz C.I. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w W..
20 lipca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie wykonawcy C.E. „A.” B. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w W. (dalej „Odwołujący”) od
wyboru oferty wykonawcy C.I. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w W. (dalej „Wykonawca C”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. zart. 89 ust. 1
pkt 8 Pzpprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy C, pomimo że jest ona nieważna
na podstawie odrębnych przepisów, tj. na podstawie art. 18 pkt 4 ustawy z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”, art. 73 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
Kodeks cywilny (Dz.U.2017.459 ze zm.), zwanej dalej „K.c.”oraz art. 205 § 1 ustawy z dnia
15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz.U.2016.1578, ze zm.), dalej zwanej
„K.s.h.”,z uwagi na niezłożenie podpisów osób reprezentujących Wykonawcę C zgodnie
z zasadami reprezentacji tej spółki pod oświadczeniem z dnia 10 maja 2017 r. stanowiącym
uzupełnienie oferty tego wykonawcy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy C oraz dokonanie odrzucenia tej oferty, a na
wypadek gdyby umowa ramowa na dostawy rur pełnych i perforowanych GRP w latach
2017-2020 z Wykonawcą C została zawarta – o unieważnienie tej umowy.
Odwołujący oświadczył, żema interes w dokonaniu wyboru jego oferty przy mniejszej
liczbie pozostałych wykonawców, zaś wskutek niezgodnego z Pzp zaniechania czynności
odrzucenia oferty innego wykonawcy i dokonania czynności wyboru oferty podlegającej
odrzuceniu może ponieść szkodę.
Odwołujący, uzasadniając zarzuty odwołania podał, że przepis art. 7 Pzp stanowi
w ust. 1, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei,
zgodnie z ust. 3, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami Pzp. Natomiast w myśl art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Przepis art. 18 pkt 4 Ustawy
przewiduje, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych
i niezakończonych przed dniem 18 października 2018 r., a w przypadku postępowań
prowadzonych przez centralnego zamawiającego, przed dniem 18 kwietnia 2017 r., oferty i
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
składa się pod rygorem nieważności w formie pisemnej albo – za zgodą zamawiającego –
w postaci elektronicznej, podpisane odpowiednio własnoręcznym podpisem albo
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający ma bezwzględny obowiązek
odrzucenia oferty złożonej bez zachowania formy pisemnej. Oferta złożona z naruszeniem
przepisów o formie jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. przepisów
K.c.określających skutki niezachowania formy pisemnej zastrzeżonej pod rygorem
nieważności. Jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, dokumentową
albo elektroniczną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna
tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności, (art. 73 § 1 K.c.). Natomiast art. 205 §
1 K.s.h.stanowi wyraźnie, że jeżeli zarząd (spółki z o.o.) jest wieloosobowy, sposób
reprezentowania określa umowa spółki. Jeżeli umowa spółki nie zawiera żadnych
postanowień w tym przedmiocie, do składania oświadczeń w imieniu spółki wymagane jest
współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z
prokurentem.
W nawiązaniu do powyższego Odwołujący podał, że sposób reprezentacji
komplementariusza Wykonawcy C został określony następująco: w przypadku zarządu
wieloosobowego do składania oświadczeń i podpisywania dokumentów w imieniu spółki
każdy członek zarządu samodzielnie jest uprawniony do kwoty 250.000 zł, zaś powyżej tej
kwoty – prezes zarządu łącznie z członkiem zarządu. Nie ulega więc wątpliwości, że pismo
Wykonawcy C z 10 maja 2017 r., stanowiące uzupełnienie oferty (zawierające oświadczenie
wykonawcy), nie zostało podpisane zgodnie ze sposobem reprezentacji Wykonawcy C,
wskutek czego nie doszło w istocie do uzupełnienia oferty tego wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego rozróżnić ponadto należy wymóg reprezentacji łącznej spółki
z o.o. wynikający z art. 205 § 1 K.s.h. (tzw. czynnej; składanie oświadczeń na zewnątrz) od
reprezentacji spółki z o.o. tzw. biernej (przyjmowanie oświadczeń oraz odbiór pism,
skierowanych do spółki; art. 205 § 2 K.s.h.). O ile zatem odbiór przez jednego członka
zarządu korespondencji skierowanej do spółki z o.o. jest skuteczny, o tyle – przy sposobie
reprezentacji łącznej spółki z o.o. –złożenie oświadczenia w imieniu spółki przez tylko
jednego członka zarządu powoduje nieważność takiej czynności prawnej. Z sytuacją
powyższą mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Wspomniane pismo Wykonawcy C
stanowiło uzupełnienie oferty o dokumenty i wyjaśnienia (oświadczenie) składane w toku
Postępowania. Z tego względu ww. oświadczenie powinno zostać złożone zgodnie z
zasadami reprezentacji Wykonawcy C. Sama oferta ww. wykonawcy została podpisana
przez dwóch członków zarządu, jednak oferta ta nie została uzupełniona. Pismo z 10 maja
2017 r. (w zakresie wyjaśnień dotyczących podpisu) nie może, z powyższych względów,
zostać uznane za uzupełnienie oferty. Sama oferta powinna zostać złożona w sposób
czytelny i prosty. Zamawiający nie powinien dociekać, kto złożył podpis na ofercie, stąd też
osoba składająca swój podpis powinna podpisać się czytelnie (imieniem i nazwiskiem),
ewentualnie nieczytelnie, opatrując podpis pieczęcią imienną, zgodnie z praktyką obrotu.
Zatem oświadczenie z 10 maja 2017 r. nie może zostać potraktowane jako oświadczenie
Wykonawcy C, a co za tym idzie nie powinno być brane pod uwagę przy ocenie
kompletności oferty ww. wykonawcy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie argumentując
jak niżej.
Stwierdził, że bezspornie oferta Wykonawcy C złożona została w formie pisemnej
z podpisami dwóch członków zarządu, a więc zgodnie z reprezentacją spółki, wobec czegożaden z przepisów przywołanych w podstawie prawnej zarzutu nie został naruszony.
Następnie Zamawiający podał, że pismem z 8 maja 2017 r. nie występował o zmianę
lub uzupełnienie oferty, co sugeruje Odwołujący, gdyżzmiana jej treści i tak nie byłaby
dopuszczalna. Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzpzwrócił się do Wykonawcy C
o wyjaśnienie drobnej kwestii dotyczącejjednego z podpisu członka zarządu tej spółki na
złożonej ofercie, a mianowicie w zakresieuzyskania potwierdzenia lub zaprzeczenia,
czy podpis nieopatrzony pieczątką imienną jest podpisem członka zarządu. Kwestia nie
miałażadnego wpływu ani znaczenia dla oceny skuteczności i poprawności złożonej oferty,
ponieważ została ona podpisana zgodnie z zasadami reprezentacji spółki. Zamawiający,
co jest niekwestionowane również w bogatym orzecznictwie Izby, może wystąpić do
wykonawców z wnioskiem o wyjaśnienie swoich nawet najmniejszych i najdrobniejszych
wątpliwościdotyczących złożonej oferty na każdym etapie postępowania. Od oceny
wyjaśnień zależyrównież, jaki z nich zamawiający zrobi użytek. Dalsza wątpliwość miałaby
miejsce ale tylkowówczas, gdyby zamawiający otrzymał odpowiedź przeczącą. W
rozważanym przypadku,nawet bez wystosowywania pisma do Wykonawcy C o
wyjaśnienie,Zamawiający musiałby uznać ofertę tej spółki jako złożoną w sposób
prawidłowy. Pieczątka imienna nie decyduje o skuteczności oświadczenia woli złożonego w
dokumencie,który odręcznie został podpisany, choćby były trudności z odczytaniem podpisu.
Za utrwalony należy bowiemuznać pogląd, zgodniez którym podpis winien zasadniczo
wyrażać co najmniej nazwisko, choć nie musi być w pełniczytelne ani w pełnym brzmieniu.
Wystarczającym jest, aby podpis składał się z literi umożliwiał identyfikację autora przez
cechy indywidualne i powtarzalne (por. uchwała SN z 30 grudnia 1993r., sygn. akt III CZP
146/93, OSNC 1994r., nr 5, poz.94 ). Późniejsze orzecznictwo SN, wielokrotnie powołując
się na ww. uchwałę, potwierdzało zasadę aprobującą stanowisko, że podpis nie musi być
całkiem wyraźny (odpowiadać zasadom kaligrafii), a nazwisko może być nieco skrócone
przez pomijanie niektórych z liter (zwłaszcza samej końcówki nazwiska), co jest w praktyce
obrotu prawnego dość powszechne. W związku z powyższym zarzut złożenia nieważnej
oferty jest zupełnie chybiony.
Zdaniem Zamawiającego chybiony jest zarzut Odwołującego wywodzony z faktu
wezwania Wykonawcy C do wyjaśnienia, a w zasadzie do potwierdzenia danych osób
(skuteczności podpisów) składających podpisy na ofercie. Otóż do czasu podjęcia
ostatecznej decyzji przez Zamawiającego, w zakresie oceny ofert złożonych przez
wykonawców, jest on nie tylko uprawniony ale wręcz zobowiązany, w razie występujących
jakichkolwiek wątpliwości, do wzywania wykonawców do uzupełniania lub wyjaśnienia
dokumentów na potwierdzenie spełnienia przez nich warunków udziału w postępowaniu. Jest
to ten etap postępowania, gdzie nie jest jeszcze przesądzona kwestia, jaka ostatecznie
zapadnie decyzja i czy uzupełniane bądź wyjaśniane treści dokumentów będą miały wpływ
na tę decyzję. Do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia Zamawiający może nawet zmieniać
swoją decyzję, tym bardziej jest on uprawniony do zwracania się do wykonawców o
uzupełnienie czy też wyjaśnienie treści dokumentów. Podjęte przez Zamawiającego
działania miały na celu rozwianie rodzących się u niego pewnych wątpliwości przy ocenie
podpisów na ofercie w celu uniknięcia nieuzasadnionych wykluczeń wykonawców.
Obowiązujące przepisy Pzp nie zakazują takich działań ze strony zamawiających. Z treści
art. 26 ust. 3 Pzp wprost wręcz wynika, że wystarczy, aby złożone przez wykonawcę
dokumenty wzbudziły u zamawiającego wątpliwości, to już jest on uprawniony do
wystosowania wezwania.
Zamawiający nadmienił, że nie prowadził jakiejkolwiek polemiki z Wykonawcą C,
nie zapraszał go na żadne spotkanie, a w końcu Zamawiający nie wskazuje, w jaki sposób
i czy w ogóle miały wpływ na jego ostateczną decyzję złożone przez Wykonawcę C
wyjaśnienia na piśmie. Oczywistą bowiem kwestią jest, że „tryb wyjaśnienia” służy do
pozyskania dodatkowych informacji w przedmiocie oferty (czy też innych dokumentów).
Zamawiający może pewne interesujące go informacje pozyskać także we własnym zakresie
bądź z innych źródeł niż wyjaśnienia wykonawcy. Ten sposób ma być jedynie pomocny przy
podjęciu ostatecznej decyzji o wyborze lub odrzuceniu ofert.
Podobne odniesienie należy poczynić do przewijającego się w odwołaniu zarzutu
związanego z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Otóż zarzut ten jest jedynie pochodną
naruszenia
wcześniej
ocenianego
zarzutu
i
przepisów
z
nim
związanych.
Zamawiający w uzupełnieniu nadmienił, że wbrew stanowisku Odwołującego sugerującego
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp wszelkie działania Zamawiającego miały właśnie na uwadze
okoliczność, aby w postępowaniu nie zostały zachwiane zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający mając właśnie na względzie
przesłanki z art. 7 ust. 1 Pzp nie chciał dopuścić do sytuacji, aby któryś z wykonawców został
potraktowany na gorszych warunkach.
Na rozprawie strony podtrzymały przedstawioną powyżej argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści oferty Wykonawcy C,
pisma Zamawiającego z 8 maja 2017 r. wraz z odpowiedzią Wykonawcy C z 10 maja 2017
r.oraz z treści zawiadomienia o wyborze ofert stwierdzając, że stan faktyczny jest niesporny.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że odwołanie należało oddalić.
Przede wszystkim chybiony jest pogląd Odwołującego, jakoby w następstwie
wezwania z 8 maja 2017 r. Wykonawca C uzupełnił złożoną w Postępowaniu ofertę.
Wspomniane wezwanie składało się z dwóch elementów – pierwszy z nich dotyczył
uzupełnienia dokumentów (zaświadczeń o niekaralności) w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp,
czego nie należy utożsamiać z uzupełnianiem oferty rozumianej najogólniej jako
oświadczenie wykonawcy wyrażające wolę zrealizowania zamówienia w określony sposób i
na określonych warunkach. Druga część przywołanej korespondencji stanowiła wezwanie, w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp, do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Także i w tym przypadku nie
sposób, zdaniem składu orzekającego, mówić o uzupełnianiu oferty, bowiem oświadczenie
wykonawcy składane w tym trybie stanowi jedynie interpretację (wykładnię) oferty, tj.
wskazanie w jaki sposób należy rozumieć jej treść. Z powyższych względów Izba nie
stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 18 pkt 4 Ustawy i art. 73 § 1 K.c.
Izba uznała ponadto, że nie przesądza o nieskuteczności uzupełniania dokumentów
okoliczność, że korespondencja Wykonawcy C, do której załączone zostały zaświadczenia
o niekaralności nie została podpisana zgodnie ze sposobem reprezentacji tego podmiotu.
W tej części pismo Wykonawcy C stanowi li tylko pismo przewodnie i pozbawione jest
doniosłości prawnej. Nawet gdyby Zamawiający, przykładowo, otrzymał żądane dokumenty
bez takiego pisma, to nie wywierałoby to żadnego skutku w płaszczyźnie skuteczności
dokonanego uzupełnienia dokumentów. Co zaś dotyczy akcentowanego przez
Odwołującego braku przejawów woli uzupełnienia dokumentów, którego wyrazem miało być
niewłaściwe podpisanie pisma, to pogląd taki nie broni się w konfrontacji z zasadami
logicznego rozumowania. Nie można bowiem twierdzić, że wykonawca, który ubiega się o
udzielenie zamówienia składając w tym celu ofertę i który w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia określonych dokumentów reaguje w adekwatny sposób (tj. przedstawia oczekiwane
dokumenty) nie uzewnętrznia w dostateczny sposób woli ubiegania się o udzielenie
zamówienia.
W kwestii braku skuteczności oświadczenia dotyczącego podpisu złożonego pod
ofertą Izba wyjaśnia, że nie ma ono charakteru oświadczenia woli, nie zmierza bowiem do
powstania, ustania lub zmiany stosunku prawnego (w istocie nie wywołuje żadnych skutków
obligacyjnych). Tą część pisma Wykonawcy C należało potraktować jako oświadczenie
wiedzy, wobec czego do jego oceny nie znajduje zastosowania przepis art. 205 K.s.h.
regulujący materię składania i przyjmowania oświadczeń woli. W konsekwencji Odwołujący,
formułując taki zarzut, powinien był podważyć okoliczność, że osoba podpisana pod
oświadczeniem Wykonawcy C (prezes zarządu) ma wiedzę na temat sposobu składania
podpisu przez drugiego z członków zarządu, czego Odwołujący nie uczynił.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów
kosztów
w postępowaniu
odwoławczym
i sposobu
ich
rozliczania
(Dz.U.2010.41.238ze zm.).
Przewodniczący:
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1493/17 z dnia 2017-08-11
- Sygn. akt KIO 1467/17 z dnia 2017-08-11
- Sygn. akt KIO 1464/17, KIO 1469/17, KIO 1477/17, KIO 1487/17, KIO 1491/17 z dnia 2017-08-11
- Sygn. akt KIO 1476/17 z dnia 2017-08-10
