rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-08-03
rok: 2017
data dokumentu: 2017-08-03
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1494/17
KIO 1494/17
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2017 r. przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia
P. B. o. K.-L. Spółka Jawna, ul. (…)
w postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Budżetowy Gospodarki Komunalnej i
Mieszkaniowej Gminy B., (…)
przy udziale wykonawcy
P. T. S. B. P., A. P. ul. (…), zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2017 r. przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia
P. B. o. K.-L. Spółka Jawna, ul. (…)
w postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Budżetowy Gospodarki Komunalnej i
Mieszkaniowej Gminy B., (…)
przy udziale wykonawcy
P. T. S. B. P., A. P. ul. (…), zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego oraz nakazuje powtórzenie czynności
badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty tego wykonawcy.
2. kosztami postępowania obciąża
Zakład Budżetowy Gospodarki Komunalnej i
Mieszkaniowej Gminy B. , (…) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P.
B. o. K. –L. Spółka Jawna, ul. (…) tytułem wpisu od odwołania.
2.1 Zasądza od zamawiającego -
Zakład Budżetowy Gospodarki Komunalnej i
Mieszkaniowej Gminy B., (…) na rzecz wykonawcy P. B. o. K.-L. Spółka Jawna,
(…) kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1494/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Zakład Budżetowy Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Gminy B.
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego nr ZB-T.7013,1.2017 na „Budowę sieci kanalizacji sanitarnej na odcinku C. W. –
G.” w ramach zadania pn.”Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w gminie B. - obszar C”.
Odwołujący/Wykonawca: P. B. O. K. – L. sp. jawna z siedzibą w G. wniósł odwołanie od
czynności Zamawiającego podjętej w toku postępowania. Zamawiający, w odpowiedzi na
wyjaśnienia,
odrzucił
ofertę
Wykonawcy
wskazując
jako
przyczynę,
cyt.
„Po
przeanalizowaniu dokumentów Zamawiający stwierdził budzącą wątpliwość niespójność w
złożonych dokumentach. Ponadto z przeprowadzonej analizy przyjętych cen materiałów,
zwłaszcza kruszyw wynika, że ich cena znacząco odbiega od średnich cen S.. W
przedstawionych wyjaśnieniach brak jest informacji i dowodów, że oferent mógłby nabyć je w
cenach przedstawionych w kosztorysie”
Oferta Wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy pzp.
Wykonawca nie zgadza się z decyzją Zamawiającego.
Wykonawca posiada interes prawny ponieważ wg kryterium oceny ofert przyjętych SIWZ,
oferta Wykonawcy jest dla Zamawiającego najkorzystniejsza.
Wykonawca zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7. ust. 1 ustawy PZP W związku z
powyższym Wykonawca wnosi o:
1.
unieważnienie czynności związanej z odrzuceniem oferty Wykonawcy;
2.
ponowne zbadanie ofert i wybranie najkorzystniejszej;
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Wykonawca złożył ważną ofertę w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nr ZB-T.7013.1.2017 w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę sieci
kanalizacji sanitarnej na odcinku C. W.- G.” w ramach zadania pn. ”Budowa sieci kanalizacji
sanitarnej w gminie B. - obszar C”.
Podczas sesji otwarcia ofert w dniu 13.06.2017 r. Zamawiający poinformował, że zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 1 500 000,00 zł brutto. Wykonawca
zaoferował wykonanie zadania za kwotę 1 876 980,00 zł brutto. (Informacja z sesji otwarcia
ofert stanowi załącznik Nr 1 do odwołania).
W dniu 19.06.2017r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia, ponieważ oferta
zawiera rażącą niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, (załącznik Nr 2)
W dniu 20.06.2017r. Wykonawca złożył w ramach wyjaśnienia kosztorys ofertowy w formie
uproszczonej zawierający zastosowaną stawkę roboczogodziny, koszty zakupu, koszty
pośrednie i zysk wraz z zestawieniem cen materiałów i sprzętu (załącznik Nr 3) Do pisma
dołączona została również oferta Podwykonawcy na dostawę i montaż przepompowniścieków w celu uwiarygodnienia najbardziej kosztownego zakupu na wykonanie tego
zadania,
W dniu 04.07.2017r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia kosztorysu
szczegółowego i zestawienia robocizny (załącznik Nr 4)
W dniu 06.07.2017r. Wykonawca złożył w ramach wyjaśnienia kosztorys ofertowy w formie
szczegółowej wraz z zestawieniem robocizny w rozbiciu na poszczególne zawody (załącznik
Nr 5).
W dniu 06,07.2017r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących
rozbieżności pomiędzy kosztorysem uproszczonym, a szczegółowym w poszczególnych
pozycjach, (załącznik Nr 6)
W dniu 10.07.2017r. Wykonawca złożył wyjaśnienie (załącznik Nr 7)
Kosztorys w formie uproszczonej nie zawierał zestawienia robocizny dla poszczególnych
zawodów ponieważ zastosowana stawka roboczogodziny była jednakowa dla wszystkich
zawodów, zawierał tzw. robociznę scaloną. W celu wykonania kosztorysu szczegółowego na
bazie kosztorysu uproszczonego zaszła konieczność przywrócenia w programie do
kosztorysowania opisów katalogowych poszczególnych pozycji, a to spowodowało, że
obliczona wartość w wielu pozycjach różniła się od wartości w kosztorysie uproszczonym. W
związku z tym zostały wprowadzone korekty w obliczeniu ceny dla zachowania oferowanej
wartości zadania. Kosztorys ten szczegółowo określa wszystkie czynności i ich składniki
jakie należy wykonać w ramach zadania oraz wykazuje ich szczegółową wartość.
Wykonawca w swoim piśmie wniósł do Zamawiającego aby dla sprawdzenia czy oferowana
cena stanowi „rażąco niską cenę” posłużył się tym kosztorysem.
W dniu 13.07.2017 r. Zamawiający powiadomił Wykonawcę o odrzuceniu jego oferty(zał. 9)
Wnioski z w/w korespondencji w kontekście art. 7, ust. 1 ustawy PZP - zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców:
1.
Wykonawca złożył ofertę o 376 980,00 zł wyższą od wartości zamówienia
oszacowanego przez Zamawiającego, a oferta jego została odrzucona z powodu „rażąco
niskiej ceny”,
2.
Zamawiający przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Wykonawcy nie sprawdził
dokładnie kosztorysu szczegółowego z którego wynika, do czego poszczególne kruszywa
zostaną użyte, tj.
-żwirek filtracyjny w cenie 63,00zł/m3 jako podłoże pod kanały kanalizacji
grawitacyjnej gdzie może wystąpić woda gruntowa i zajdzie konieczność ułożenia drenażu
na czas prowadzenia robót, (cena rynkowa - mieszanka 0-31,5 - 21,00zł/t=37,80zł/m3)
-żwir - podkład pod kanały rurowe w cenie 42,00 zł/m3 jako podsypka pod rurociągi
tłoczne, (cena rynkowa 6,00zł/t = 10,80zł/m3)
-
pospółka - podbudowa warstwa dolna w cenie 88,00 zł/m3 jako podbudowa pod drogi
gruntowe, (cena rynkowa - mieszanka 0-31,5 - 21,00zł/t=37,80zł/m3)
-
pospółka w cenie 30,91 zł/m3 jako podsypka pod studnie kanalizacyjne z tworzywa
sztucznego, (cena rynkowa 6,00zł/t = 10,80zł/m3),
-
piasek filtracyjny w cenie 36,00 zł/m3 jako podsypka pod kanały rurowe w gruncie
suchym, (cena rynkowa 6,00zł/t = 10,80zł/m3)
-
piasek podsypka - pod P. w cenie 48,00 zł/m3, (cena rynkowa 6,00zł/t =
10,80zł/m3)
3.
Zamawiający pomimo przedłużenia okresu związania z ofertą nie zwrócił się do
Wykonawcy o wyjaśnienie zastosowania kruszyw i udowodnienia ich ceny,
4.
Zamawiający, w celu udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
powinien w pierwszym swoim wezwaniu określić, że żąda udowodnienia cen jednostkowych
wszystkich materiałów oraz pracy sprzętu,
5.
Wykonawca był przekonany, że ocenę kosztorysu i wyceny robót dokonuje osoba
kompetentna w dziedzinie budownictwa, stąd nie przedkładał w swoich wyjaśnieniach,
dowodów na możliwość zakupu poszczególnych materiałów, a jedynie udowodnił zakup
urządzeń (przepompowni),
6.
Paradoksem jest to, że oferta innego oferenta, która zawiera niższą cenę została
przez Zamawiającego przyjęta i, jego zdaniem, nie stanowi rażąco niskiej ceny.
7.
Paradoks opisany w pkt. 6 został potwierdzony pismem otrzymanym drogą e-mailową
w dniu 17.07.2017 o godz. 13.50 tuż przed wysłaniem drogą kurierską niniejszego
odwołania. (załącznik Nr 12)
Istotnym, w postępowaniu tym, jest fakt, że cena za wykonanie przedmiotu zamówienia jest
ceną ryczałtową oraz to, że kosztorys ofertowy nie stanowił treści złożonej oferty ponieważ
na etapie złożenia ofert nie był wymagany.
Mając powyższe na uwadze wnosi, jak na wstępie.
Załączniki: wskazane w uzasadnieniu oraz SIWZ jako załącznik Nr 10 i oferta na zakup
kruszyw dla innej inwestycji z tego rejonu jako załącznik nr 11.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Zakwestionował stanowisko odwołującego podnosząc, że żądania są pozbawione
uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy oraz nie zostały udowodnione.
Przypomniał, że w toku procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy pzp nie poprzestał
na jednokrotnym wezwaniu odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie art. 90 ust. 1 pkt 1 – 5).
Zamawiający stwierdził, że otrzymawszy wyjaśnienia lakoniczne (a raczej brak wyjaśnień
zastąpiony uproszczonym kosztorysem) dwukrotnie prosił wykonawcę o doprecyzowanie
wyjaśnień. Zamawiający usiłował umożliwić odwołującemu na rzetelne udowodnienie, że
cena jego oferty została skalkulowana w sposób właściwy, pomimo, iż w orzecznictwie
przyjmuje się, że „prowadzona procedura wyjaśnień nie może usprawiedliwiać uchylania się
przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie może uzasadniać
kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy” (KIO 525/14). Ponadto „Zamawiający nie
musi wielokrotnie wzywać do wyjaśnień (wykonawcy), który od początku składa wyjaśnienia
ogólnikowe, wymijające i nieprzekonujące, ale powinien wysłuchać wykonawcy, który składa
wyjaśnienia sumiennie – dotyczy to w szczególności sytuacji, gdy zamawiający nie zadaje
konkretnych pytań” (KIO 785/14). Wskazał tez na orzecznictwo KIO, zgodnie z którymżądanie ponownych wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny od tego samego
wykonawcy nie może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji. Takie żądanie jest dopuszczalne, jeśli wyjaśnienia wykonawcy budzą określone
wątpliwości i wymagają doprecyzowania. Ponowne żądanie wyjaśnień musi być uzasadnione
w świetle wyjaśnień czy dowodów złożonych na pierwsze wezwanie. Zamawiający nie ma
obowiązku ponownie wzywać do złożenia wyjaśnień, jeżeli wykonawca nie rozwiał jego
wątpliwości co do podejrzenia rażąco niskiej ceny i nie przedstawił na potwierdzenie
powyższego stosownych dowodów. W takie sytuacji należy uznać, że wykonawca nie
wywiązuje się należycie z ciążącego na nim, ciężaru dowodu (opinia prawna UZP).
W toku postępowania odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów w zakresie
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy ,
oryginalności projektu wykonawcy czy też kosztów pracy. Takie okoliczności nie wynikały z
kosztorysów przedkładanych na wezwanie zamawiającego. Dopiero na etapie postępowania
odwoławczego odwołujący wskazuje, iż przyczyną zaoferowania takiej, a nie inne ceny są
niezwykle korzystne stawki zakupu kruszyw, do których posiada on dostęp.
Odnosząc się do takie argumentacji zamawiający podnosi, że na etapie postępowania
odwoławczego Izba nie może badać nowych argumentów oraz dowodów, których
wykonawca nie przedstawił na wezwanie zamawiającego. Izba bada bowiem jedynie, czy
dokonana przez zamawiającego ocena złożonych dotychczas przez wykonawcę wyjaśnień
była prawidłowa czy też nie. Ponadto przedstawiona faktura pro forma nie stanowi
wiarygodnego dowodu na dostęp wykonawcy do źródła tanich kruszyw. Dokument
przedstawiony dotyczy innej inwestycji, zlokalizowanej dwukrotnie bliżej wytwórni kruszyw
aniżeli miejsce wykonania przedmiotowego zamówienia.
Reasumując zamawiający stwierdził, że pomimo trzykrotnych wezwań odwołujący nie zdołał
przedstawić dowodów przemawiających za możliwością zaoferowania przez niego ceny
niższej o 37,62% od wartości zamówienia. Złożenie dodatkowych dowodów zakresie
prawidłowości kalkulacji dopiero przed Izbą należałoby uznać za spóźnione, gdyż takie
dokumenty powinny zostać przedstawione zamawiającemu na jego wezwanie.
Postepowanie odwoławcze służy weryfikacji działań i zaniechań w postępowaniu o
udzielenie
zamówienia
publicznego
przez
zamawiającego
i
zainteresowanych
postępowaniem wykonawców.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego –
wykonawca Przedsiębiorstwo T.-S. B. „P.” A. P. z siedzibą w L. W. wniósł o oddalenie
odwołania.
Stwierdził, że uznanie oferty wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę nie wynika
tylko i wyłącznie z wysokości podanej w ofercie ceny, a z tego, iż wykonawca, mimo
wezwania zamawiającego, nie wyjaśnił w sposób należyty, w jaki sposób cena została przez
niego ustalona, co z kolei pozwalałoby zamawiającemu na weryfikację jej wysokości.
Wykonawca nienależycie wywiązał się z obowiązku złożenia wyjaśnień, w związku z czym
oferta słusznie uznana została za zawierającą rażąco niską cenę.
Przystępujący zauważa, iż odwołujący zarzuca zamawiającemu, iż ten nie dążył do
uzyskania od wykonawcy pełnych wyjaśnienie przez kierowanie do niego zobowiązań,
jednakże takie stanowisko wykonawcy jest błędne, gdyż to nie zamawiający ma obowiązek
poszukiwania wyjaśnienia oferty, lecz to właśnie wykonawca zobowiązany jest do
przedstawiania na żądanie zamawiającego wyczerpujących, kompletnych i jasnych
wyjaśnień co do złożonej oferty.
Wskazał na orzeczenie KIO 340/17, zgodnie z którym „wyjaśnienia składane w przedmiocie
rażąco niskiej ceny mają istotne (rozstrzygające) znaczenie dla stwierdzenia, czy cena ma
charakter rażąco niski czy też rynkowy, stąd też za niewłaściwe należy uznać takie praktyki
wykonawców, którzy w sposób formalny odpowiadają na wezwanie zamawiającego do
wyjaśnienia ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp. Wykonawca, na którym spoczywa ciężar
udowodnienia, że cena ma charakter realny winien przedstawić wyjaśnienia, które nie budzą
wątpliwości, a w sposób kompleksowy pokazują metodykę budowania ceny oferty i
uwzględniania kosztów na określonym poziomie.”
W KIO 2046/16 wskazano, że „w wyniku postępowania, w którym zasadniczym elementem
cenotwórczym są koszty osobowe, wyjaśnienia jakich należy oczekiwać od wykonawcy
powinny umożliwić stwierdzenie przez zamawiającego, że uwzględniono wszystkie istotne
czynniki mogące mieć znaczenie dla ustalenia, że cena nie jest rażąco niska. Zamawiający
w momencie wezwania nie ma bowiem żadnej dodatkowej wiedzy, co do założeń
wykonawcy, które mogłyby stanowić źródło niepokoju co do efektu końcowego pracświadczonych według przyjętej stawki. Wykonawca zatem powinien dołożyć należytej
staranności oczekiwanej od profesjonalisty i w sposób czytelny wykazać rzetelność kalkulacji
ceny ofertowej, umożliwiającej należyte wykonanie usługi. Wyjaśnienia, które nie obejmują
całości kosztów wykonawcy, nie mogą być uznane za prawidłowe.”
W świetle powyższego, jak stwierdza przystępujący, za nieprawidłowe uznać należy
oczekiwanie wykonawcy na dalsze zobowiązanie ze strony zamawiającego do wyjaśnienia
zastosowania kruszyw i udowodnienia ich ceny, gdyż wykonawca powinien to uczynić już w
pierwszym wyjaśnieniu, podczas gdy żądane przez zamawiającego informacje wykonawca
przekazał wybiórczo i szczątkowo, licząc na to, że albo okażą się one dla zamawiającego
wystarczające, albo zamawiający będzie wzywał do dalszych wyjaśnień.
Co więcej, niedopuszczalne jest, aby wykonawca braki w zakresie udzielonych w toku
przetargu zamawiającemu wyjaśnień korygował obecnie na etapie postępowania
odwoławczego (por. załącznik nr 11 do odwołania).
Powołał wyrok KIO 297/17 „złożenie dodatkowych dowodów przez wykonawcę w zakresie
prawidłowości kalkulacji oferty dopiero przed KIO na rozprawie należałoby uznać za
spóźnione. Taki dokumenty powinny zostać przedstawione zamawiającemu na jego
wezwanie. To bowiem zamawiającemu należy dowieść prawidłowość oceny działań
zamawiającego. Prowadzone postępowanie odwoławcze służy weryfikacji działań i
zaniechań w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego i
zainteresowanych postępowaniem wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza nie zastępuje
zamawiającego. Tym samym prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej wykonawcy nie
mogłyby potwierdzać jakiekolwiek dokumenty załączone do pisemnych stanowisk, czy też
złożone na rozprawie.”
Załącznik nr 11 i tak nie prezentuje waloru dowodowego, gdyż jest to jedynie faktura pro
forma, a do tego, jak wskazuje sam wykonawca, jest to tylko oferta zakupu kruszyw „dla
innej inwestycji z tego rejonu.”
Odnośnie wskazania przez odwołującego, że cena wybranego wykonawcy jest niższa od
ceny ofertowej odwołującego przystępujący wskazał, że udzielił wyczerpujący i wiarygodnych
wyjaśnień co do szczegółów oferty i w ich świetle zamawiający słusznie uznał ofertę za
prawidłową, nieposiadającą rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z wyrokiem KIO 311/17 „ocenę czy zaoferowana cena jest rażąco niska należy
odnosić nie do cen innych ofert, ale do kosztów, które dany wykonawca musi ponieść, aby
zamówienie wykonać. Dlatego też tak ważne jest wykazanie w oparciu o dowody, iż suma
wszystkich wskazanych kosztów zamknie się w cenie ofertowej. Jeśli wezwany wykonawca
tego nie wykaże, to jego obciąża ryzyko niezachowania wystarczającej staranności w
udzieleniu odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, a skutkiem tego jest zazwyczaj
odrzucenie jego oferty, gdyż nie obalił domniemania w tym zakresie.”
Co więcej, zgodnie z wyrokiem KIO 460/17 „w trybie wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, nie jest istotne odnoszenie się do ofert innych podmiotów, które
prowadząc własną politykę cenową, kalkulując własne koszty i zakładany zysk, prezentują
również indywidulaną, subiektywną kalkulację ceny ofertowej. Fakt zatem zaoferowania
wyższych cen przez konkurentów, nie jest jeszcze dowodem na złożenie ceny rażąco niskiej
w najtańszej, spośród złożonych ofert. Postępowanie wyjaśniające prowadzone przez
zamawiającego ma na celu wyłącznie ustalenie, czy oferta znacząco odbiegająca od cen
pozostałych ofert oraz szacowanych przez zamawiającego kosztów, jest nadal ceną realną
umożliwiającą wykonanie zamówienia w warunkach rynkowych i z zyskiem. Wykonawca
powinien zatem wykazać, jakie czynniki decydowały o kalkulacji kosztów, jak również to, iż
znajdowały one uzasadnienie w obiektywnych okolicznościach, np. związanych z kosztami
pracy specjalistów, jako zasadniczego elementu prac projektowych”.
W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.
Odwołujący poparł odwołanie z zawartą w nim argumentacją.
Wskazał na treść złożonych Zamawiającemu wyjaśnień, w tym kosztorys uproszczony
obejmujący roboty w technologii umożliwiającej oszczędności w robociźnie i sprzęcie
(szalunki bez potrzeby kafarowania). Kolejne wyjaśnienie z dnia 5 lipca 2017 r. na wezwanie
Zamawiającego zawierało szczegółowy kosztorys z uwzględnieniem stawek robocizny
materiału i sprzętu. W odróżnieniu od poprzedniego kosztorysu, gdzie zastosowano scaloną
stawkę robocizny, stawka robocizny została zróżnicowana. Cena finalna z kosztorysów nie
uległa zmianie.
Złożył opracowane przez siebie zestawienie porównawcze stawek kalkulacji oferty własnej i
wybranej, a także zestawienie materiałów i zestawienie sprzętu oferty własnej i wybranej z
uwzględnieniem cen minimalnych i maksymalnych E.. Wskazał, że w zestawieniu
materiałów kruszywo to pozycje 4 do 8 oraz 13 i 14. Wskazując przedstawione zestawienia
zauważył, że szereg elementów kalkulacyjnych w ofercie wybranej jest znacząco niżej
wyceniony, w szczególności dotyczy to materiałów i sprzętu. Pomimo tego nie ocenił oferty
konkurencyjnej, jako zawierającą rażąco niską cenę. Ocenił wyjaśnienia Przystępującego
dotyczące zaoferowanej ceny (pismo z dnia 22 czerwca 2017) za ogólnikowe i niespójne.
Wskazał, że w piśmie wskazano na koszty pośrednie wysokości 35 %, co jest niezgodne z
załączonym kosztorysem, gdzie w kosztorysie wstawiono 30 %. Zauważył, że w piśmie jest
brak informacji o konkretnej kwocie uzyskanej pomocy publicznej z urzędu pracy. Zdaniem
Odwołującego Zamawiający nierówno traktował wykonawców naruszając art. 7 ustawy PZP.
Wskazał, że w złożonym kosztorysie (pismo z dnia 5 lipca 2017 r.) wyraźnie zaznaczył
wybrane oszczędne metody wykonania prac w pozycji 9, 10, 11 oraz 29.
Zauważył także, iż sam Zamawiający potwierdził możliwość pozyskania kruszywa na rynku
lokalnym po niższych cenach. A cena ta była jedną z podstaw odrzucenia oferty.
Zamawiający
wniósł
o
oddalenie
odwołania
zgodnie
ze
stanowiskiem
przedstawionym w odpowiedzi. Zauważył, że nastąpiły formalne przesłanki żądania
wyjaśnień z uwagi na relacje ceny ofertowej do wartości zamówienia. W odpowiedzi na
wezwanie otrzymał uproszczony kosztorys ofertowy i ofertę producenta przepompowni.
Przedstawił wątpliwości, co do przyjętej przez wykonawcę odmiennej zamiennej zakładanej
przez projektanta technologii wykonania wykopów. Poddał w wątpliwość wartość dowodową
złożonych na rozprawie zestawień porównawczych. Zauważył, że przedstawiono porównanie
14 pozycji materiałowych wobec 85 ogółem. Nadto Odwołujący sporządził porównanie 12
pozycji sprzętowych spośród 32 przewidzianych do realizacji. Stwierdził także, iż sam kupuje
piasek w cenie, co najmniej 3 krotnie niższej niż wskazano w ofercie konkurentów. Wskazał
na treść wyjaśnień Przystępującego zauważając opis korzystnych warunków cenowych
uzyskania kruszyw oraz zawarcie umowy z urzędem pracy na częściową refundację
wynagrodzeń. Stwierdził, że miał podstawę odrzucenia oferty po otrzymaniu 1 odpowiedzi,
której nie przedstawiono wyjaśnień, lecz kosztorys. Zauważył, że kolejny kosztorys zawiera
szereg rozbieżności w stosunku do pierwszego. Wskazał na różnicę wartości pozycji 1 -
roboty ziemne 286 227,11 zł wobec 285 807,66 zł. Stwierdził, że dokonał porównania
otrzymanych kosztorysów w tym od 1 do pozycji 53 i stwierdził rozbieżności w pozycjach: 1,
2, 4-6, 9, -13, 21, 22, 24-29, 31, 32, 40, 41, 46, 47, 50, 51, 52, 53.
Wyjaśnił, że wskazane różnice były powodem wystosowania kolejnego wezwania do
złożenia wyjaśnień. Reasumując stwierdził, że wykonawca nie obalił domniemania
oferowanej ceny rażąco niskiej i nie przedstawił przekonujących wyjaśnień oraz dowodów
tym zakresie.
Poddał wątpliwość dowód numer 11 z odwołania dotyczący ceny kruszywa wskazując, że
miejsce dostawy wskazane fakturze proforma jest znacznie bliższe.
Przystępujący podzielił w pełni stanowisko Zamawiającego jak i własne
przedstawione w piśmie. Zauważył, że sam również składał wyjaśnienia Zamawiającemu
wraz dowodami. Przypomniał różnice w kosztorysach składanych przez Odwołującego.
Wskazał na ciężar dowodu spoczywający na wykonawcy, że zaoferowana przez niego cena
nie jest rażąco niska. Ocenił decyzję Zamawiającego jako prawidłową.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
postępowania, na którą w szczególności składają się treść złożonych ofert oraz wyjaśnienia
wykonawców dotyczące wysokości zaoferowanych cen, jak również stanowiska stron i
przystępującego do postępowania odwoławczego, przedstawione na piśmie oraz do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazuje na interes w ubieganiu się o udzielenie mu zamówienia i
ewentualnie jego realizacji.
Przedmiotem rozpoznania jest czynność odrzucenia przez Zamawiającego oferty złożonej
przez odwołującego.
Decyzję o unieważnieniu postępowania zamawiający argumentował następująco:
„/…/działając na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej
ustawą Pzp, odrzuca Państwa ofertę.
Zamawiający, zgodnie z art. 90 ust. 1 i 1a , zwrócił się z prośbą o wyjaśnienie rażąco niskiej
ceny Państwa oferty. Oferent w swojej odpowiedzi z dnia 20.06.2017 r. udzielił wyjaśnień w
sposób nieczytelny i niepozwalający na prawidłową weryfikację zaniżonej ceny oferty.
Wykonawca nie przedstawił kosztorysu szczegółowego z wyszczególnioną m.in. stawką
roboczogodziny, którą przyjął do kalkulacji. Po czym na prośbę zamawiającego o
przedstawienie kosztorysu szczegółowego, wykonawca przedstawił w dniu 5.07.2017 r.
kosztorys szczegółowy
. Po przeanalizowaniu dokumentów Zamawiający stwierdził budzącą
wątpliwość niespójność w złożonych dokumentach. Ponadto z przeprowadzonej analizy
przyjętych cen materiałów, zwłaszcza kruszyw wynika, że ich cena znacząco odbiega odśrednich cen S.. W przedstawionych wyjaśnieniach brak jest informacji i dowodów, że
oferent mógłby nabyć je w cenach przedstawionych w kosztorysie.
W związku z powyższym Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy odrzuca
Państwa ofertę z przedmiotowego postępowania.”
Niesporne jest, że w wyniku wezwania wykonawcy przez zamawiającego, który
zasadnie zastosował art. 90 ust. 1 ustawy pzp, wykonawca przedstawił kosztorys ofertowy
/uproszczony/ z cenami jednostkowymi materiałów oraz sprzętu i przyjętą stawką robocizny
14,50 zł/g oraz ofertą producenta przepompowni ścieków. Powyższe opatrzył swoją oceną,że wycena przedmiotowego zakresu robót została wykonana prawidłowo i nie zawiera
rażąco niskiej ceny.
W kolejnym piśmie zamawiający wezwał do przedstawienia kosztorysu szczegółowego i
zestawienia robocizny. Po otrzymaniu żądanych dokumentów dnia 6 lipca 2017 r.
zamawiający stwierdził, że wartości poszczególnych pozycji w kosztorysie szczegółowym
znacząco odbiegają od wartości analogicznych pozycji kosztorysu uproszczonego. Wskazał
też na różnice wartości zestawień materiałów, a szczególnie sprzętu. Prosił o wyjaśnienie
rozbieżności.
W odpowiedzi wykonawca wyjaśniał, że w celu obliczenia wartości ryczałtowej (taka
przewidziana jest w niniejszym postępowaniu) posłużył się przedmiarem z siwz i utworzył
kosztorys uproszczony zawierający w każdej pozycji robociznę scaloną tj. bez rozbicia na
zawody. Kosztorys wykonano w oparciu o podstawy podane w przedmiarze robót.
Wobec wezwania do złożenia kosztorysu szczegółowego z zestawieniem robocizny
wprowadził w części pozycji zmiany podstawy wyceny oraz kalkulacje indywidualne
dopuszczone R. XVII, 6.6 siwz, dostosowując je do planowanej technologii realizacji.
Wartość ryczałtowa przedmiotu zamówienia nie uległa zmianie.
Skład orzekający Izby oceniając przedstawione i wyżej pokrótce opisane zdarzenia zauważa,że, co niesporne, na wykonawcy spoczywa przedstawienie dowodu, że zaoferowana cena
nie jest rażąco niska i co do zasady, wyjaśnienie w tej kwestii przedstawione powinno być w
całości w ramach jednej czynności. Taką czynnością było złożenie przez wykonawcę
kosztorysu uproszczonego na pierwsze wezwanie. W tym miejscu należy zauważyć, że
zamawiający nie wskazał, jakie elementy tego kosztorysu, lub cały dokument są wadliwe i
nie mogą być uznane za potwierdzające realność zaoferowanej ceny, pomimo iż zasadność
czynności odrzucenia oferty na tym etapie zadeklarował jako uzasadnioną.
Jest okolicznością naturalną, że w zależności od przyjętej metody kalkulacji, zwłaszcza przy
dopuszczeniu kalkulacji indywidualnej, a tym bardziej przy założeniu ceny ryczałtowej,
możliwe są różne wyceny niektórych elementów robót, a także umiejscowienia czynników
cenotwórczych powodujące różnice elementów składowych. Samo w sobie nie dyskwalifikuje
to dokonanej wyceny i nie musi prowadzić do wniosku o rażąco niskiej wycenie. Taki
wniosek mógłby być wyciągnięty, o ile zostałby uzasadniony co do nierealności wyceny lub
popełnionego błędu.
Należy przypomnieć, że czynność odrzucenia oferty wymaga, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy pzp, wskazania powodów odrzucenia oferty z podaniem uzasadnienia faktycznego i
prawnego. W decyzji o odrzuceniu oferty zamawiający wskazał na niespójność w złożonych
dokumentach (z kontekstu wynika, że w kosztorysie uproszczonym i szczegółowym), a
ponadto odbieganie ceny materiałów, zwłaszcza kruszyw od średnich cen S.. Pozostały
okoliczności faktyczne przedstawione przez zamawiającego są stwierdzeniami o
nieczytelności i niemożności weryfikacji ceny bez wskazania, na czym te braki polegały.
Niewątpliwie nie chodziło o nieczytelność w sensie powszechnie rozumianym jako
niemożliwość odczytania znaków graficznych. Natomiast brak jest wskazania, jakie
informacje były niezrozumiałe, niejasne czy nieczytelne. W odniesieniu do jedynego
konkretnego zarzutu zamawiającego w zakresie zaniżonej wyceny materiałów, w
szczególności kruszywa, postępowanie dowodowe wykazało realność wyceny tego
elementu, co potwierdziło także stanowisko zamawiającego i przystępującego.
W związku z powyższym, wobec uogólnionego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty,
nieuzasadnione jest zarzucanie odwołującemu, że toku postępowania odwoławczego
przedstawia dowody związane ze stanowiskiem zamawiającego przedstawionym w decyzji.
W takim stanie postępowania uznano, że odrzucenie oferty odwołującego było
niezasadne z uwagi na ustalone okoliczności zarówno faktyczne jak i prawne.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego oraz nakazuje powtórzenie czynności
badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty tego wykonawcy.
2. kosztami postępowania obciąża
Zakład Budżetowy Gospodarki Komunalnej i
Mieszkaniowej Gminy B. , (…) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P.
B. o. K. –L. Spółka Jawna, ul. (…) tytułem wpisu od odwołania.
2.1 Zasądza od zamawiającego -
Zakład Budżetowy Gospodarki Komunalnej i
Mieszkaniowej Gminy B., (…) na rzecz wykonawcy P. B. o. K.-L. Spółka Jawna,
(…) kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1494/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Zakład Budżetowy Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Gminy B.
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego nr ZB-T.7013,1.2017 na „Budowę sieci kanalizacji sanitarnej na odcinku C. W. –
G.” w ramach zadania pn.”Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w gminie B. - obszar C”.
Odwołujący/Wykonawca: P. B. O. K. – L. sp. jawna z siedzibą w G. wniósł odwołanie od
czynności Zamawiającego podjętej w toku postępowania. Zamawiający, w odpowiedzi na
wyjaśnienia,
odrzucił
ofertę
Wykonawcy
wskazując
jako
przyczynę,
cyt.
„Po
przeanalizowaniu dokumentów Zamawiający stwierdził budzącą wątpliwość niespójność w
złożonych dokumentach. Ponadto z przeprowadzonej analizy przyjętych cen materiałów,
zwłaszcza kruszyw wynika, że ich cena znacząco odbiega od średnich cen S.. W
przedstawionych wyjaśnieniach brak jest informacji i dowodów, że oferent mógłby nabyć je w
cenach przedstawionych w kosztorysie”
Oferta Wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy pzp.
Wykonawca nie zgadza się z decyzją Zamawiającego.
Wykonawca posiada interes prawny ponieważ wg kryterium oceny ofert przyjętych SIWZ,
oferta Wykonawcy jest dla Zamawiającego najkorzystniejsza.
Wykonawca zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7. ust. 1 ustawy PZP W związku z
powyższym Wykonawca wnosi o:
1.
unieważnienie czynności związanej z odrzuceniem oferty Wykonawcy;
2.
ponowne zbadanie ofert i wybranie najkorzystniejszej;
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Wykonawca złożył ważną ofertę w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nr ZB-T.7013.1.2017 w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę sieci
kanalizacji sanitarnej na odcinku C. W.- G.” w ramach zadania pn. ”Budowa sieci kanalizacji
sanitarnej w gminie B. - obszar C”.
Podczas sesji otwarcia ofert w dniu 13.06.2017 r. Zamawiający poinformował, że zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 1 500 000,00 zł brutto. Wykonawca
zaoferował wykonanie zadania za kwotę 1 876 980,00 zł brutto. (Informacja z sesji otwarcia
ofert stanowi załącznik Nr 1 do odwołania).
W dniu 19.06.2017r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia, ponieważ oferta
zawiera rażącą niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, (załącznik Nr 2)
W dniu 20.06.2017r. Wykonawca złożył w ramach wyjaśnienia kosztorys ofertowy w formie
uproszczonej zawierający zastosowaną stawkę roboczogodziny, koszty zakupu, koszty
pośrednie i zysk wraz z zestawieniem cen materiałów i sprzętu (załącznik Nr 3) Do pisma
dołączona została również oferta Podwykonawcy na dostawę i montaż przepompowniścieków w celu uwiarygodnienia najbardziej kosztownego zakupu na wykonanie tego
zadania,
W dniu 04.07.2017r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia kosztorysu
szczegółowego i zestawienia robocizny (załącznik Nr 4)
W dniu 06.07.2017r. Wykonawca złożył w ramach wyjaśnienia kosztorys ofertowy w formie
szczegółowej wraz z zestawieniem robocizny w rozbiciu na poszczególne zawody (załącznik
Nr 5).
W dniu 06,07.2017r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących
rozbieżności pomiędzy kosztorysem uproszczonym, a szczegółowym w poszczególnych
pozycjach, (załącznik Nr 6)
W dniu 10.07.2017r. Wykonawca złożył wyjaśnienie (załącznik Nr 7)
Kosztorys w formie uproszczonej nie zawierał zestawienia robocizny dla poszczególnych
zawodów ponieważ zastosowana stawka roboczogodziny była jednakowa dla wszystkich
zawodów, zawierał tzw. robociznę scaloną. W celu wykonania kosztorysu szczegółowego na
bazie kosztorysu uproszczonego zaszła konieczność przywrócenia w programie do
kosztorysowania opisów katalogowych poszczególnych pozycji, a to spowodowało, że
obliczona wartość w wielu pozycjach różniła się od wartości w kosztorysie uproszczonym. W
związku z tym zostały wprowadzone korekty w obliczeniu ceny dla zachowania oferowanej
wartości zadania. Kosztorys ten szczegółowo określa wszystkie czynności i ich składniki
jakie należy wykonać w ramach zadania oraz wykazuje ich szczegółową wartość.
Wykonawca w swoim piśmie wniósł do Zamawiającego aby dla sprawdzenia czy oferowana
cena stanowi „rażąco niską cenę” posłużył się tym kosztorysem.
W dniu 13.07.2017 r. Zamawiający powiadomił Wykonawcę o odrzuceniu jego oferty(zał. 9)
Wnioski z w/w korespondencji w kontekście art. 7, ust. 1 ustawy PZP - zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców:
1.
Wykonawca złożył ofertę o 376 980,00 zł wyższą od wartości zamówienia
oszacowanego przez Zamawiającego, a oferta jego została odrzucona z powodu „rażąco
niskiej ceny”,
2.
Zamawiający przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Wykonawcy nie sprawdził
dokładnie kosztorysu szczegółowego z którego wynika, do czego poszczególne kruszywa
zostaną użyte, tj.
-żwirek filtracyjny w cenie 63,00zł/m3 jako podłoże pod kanały kanalizacji
grawitacyjnej gdzie może wystąpić woda gruntowa i zajdzie konieczność ułożenia drenażu
na czas prowadzenia robót, (cena rynkowa - mieszanka 0-31,5 - 21,00zł/t=37,80zł/m3)
-żwir - podkład pod kanały rurowe w cenie 42,00 zł/m3 jako podsypka pod rurociągi
tłoczne, (cena rynkowa 6,00zł/t = 10,80zł/m3)
-
pospółka - podbudowa warstwa dolna w cenie 88,00 zł/m3 jako podbudowa pod drogi
gruntowe, (cena rynkowa - mieszanka 0-31,5 - 21,00zł/t=37,80zł/m3)
-
pospółka w cenie 30,91 zł/m3 jako podsypka pod studnie kanalizacyjne z tworzywa
sztucznego, (cena rynkowa 6,00zł/t = 10,80zł/m3),
-
piasek filtracyjny w cenie 36,00 zł/m3 jako podsypka pod kanały rurowe w gruncie
suchym, (cena rynkowa 6,00zł/t = 10,80zł/m3)
-
piasek podsypka - pod P. w cenie 48,00 zł/m3, (cena rynkowa 6,00zł/t =
10,80zł/m3)
3.
Zamawiający pomimo przedłużenia okresu związania z ofertą nie zwrócił się do
Wykonawcy o wyjaśnienie zastosowania kruszyw i udowodnienia ich ceny,
4.
Zamawiający, w celu udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
powinien w pierwszym swoim wezwaniu określić, że żąda udowodnienia cen jednostkowych
wszystkich materiałów oraz pracy sprzętu,
5.
Wykonawca był przekonany, że ocenę kosztorysu i wyceny robót dokonuje osoba
kompetentna w dziedzinie budownictwa, stąd nie przedkładał w swoich wyjaśnieniach,
dowodów na możliwość zakupu poszczególnych materiałów, a jedynie udowodnił zakup
urządzeń (przepompowni),
6.
Paradoksem jest to, że oferta innego oferenta, która zawiera niższą cenę została
przez Zamawiającego przyjęta i, jego zdaniem, nie stanowi rażąco niskiej ceny.
7.
Paradoks opisany w pkt. 6 został potwierdzony pismem otrzymanym drogą e-mailową
w dniu 17.07.2017 o godz. 13.50 tuż przed wysłaniem drogą kurierską niniejszego
odwołania. (załącznik Nr 12)
Istotnym, w postępowaniu tym, jest fakt, że cena za wykonanie przedmiotu zamówienia jest
ceną ryczałtową oraz to, że kosztorys ofertowy nie stanowił treści złożonej oferty ponieważ
na etapie złożenia ofert nie był wymagany.
Mając powyższe na uwadze wnosi, jak na wstępie.
Załączniki: wskazane w uzasadnieniu oraz SIWZ jako załącznik Nr 10 i oferta na zakup
kruszyw dla innej inwestycji z tego rejonu jako załącznik nr 11.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Zakwestionował stanowisko odwołującego podnosząc, że żądania są pozbawione
uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy oraz nie zostały udowodnione.
Przypomniał, że w toku procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy pzp nie poprzestał
na jednokrotnym wezwaniu odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie art. 90 ust. 1 pkt 1 – 5).
Zamawiający stwierdził, że otrzymawszy wyjaśnienia lakoniczne (a raczej brak wyjaśnień
zastąpiony uproszczonym kosztorysem) dwukrotnie prosił wykonawcę o doprecyzowanie
wyjaśnień. Zamawiający usiłował umożliwić odwołującemu na rzetelne udowodnienie, że
cena jego oferty została skalkulowana w sposób właściwy, pomimo, iż w orzecznictwie
przyjmuje się, że „prowadzona procedura wyjaśnień nie może usprawiedliwiać uchylania się
przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie może uzasadniać
kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy” (KIO 525/14). Ponadto „Zamawiający nie
musi wielokrotnie wzywać do wyjaśnień (wykonawcy), który od początku składa wyjaśnienia
ogólnikowe, wymijające i nieprzekonujące, ale powinien wysłuchać wykonawcy, który składa
wyjaśnienia sumiennie – dotyczy to w szczególności sytuacji, gdy zamawiający nie zadaje
konkretnych pytań” (KIO 785/14). Wskazał tez na orzecznictwo KIO, zgodnie z którymżądanie ponownych wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny od tego samego
wykonawcy nie może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji. Takie żądanie jest dopuszczalne, jeśli wyjaśnienia wykonawcy budzą określone
wątpliwości i wymagają doprecyzowania. Ponowne żądanie wyjaśnień musi być uzasadnione
w świetle wyjaśnień czy dowodów złożonych na pierwsze wezwanie. Zamawiający nie ma
obowiązku ponownie wzywać do złożenia wyjaśnień, jeżeli wykonawca nie rozwiał jego
wątpliwości co do podejrzenia rażąco niskiej ceny i nie przedstawił na potwierdzenie
powyższego stosownych dowodów. W takie sytuacji należy uznać, że wykonawca nie
wywiązuje się należycie z ciążącego na nim, ciężaru dowodu (opinia prawna UZP).
W toku postępowania odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów w zakresie
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy ,
oryginalności projektu wykonawcy czy też kosztów pracy. Takie okoliczności nie wynikały z
kosztorysów przedkładanych na wezwanie zamawiającego. Dopiero na etapie postępowania
odwoławczego odwołujący wskazuje, iż przyczyną zaoferowania takiej, a nie inne ceny są
niezwykle korzystne stawki zakupu kruszyw, do których posiada on dostęp.
Odnosząc się do takie argumentacji zamawiający podnosi, że na etapie postępowania
odwoławczego Izba nie może badać nowych argumentów oraz dowodów, których
wykonawca nie przedstawił na wezwanie zamawiającego. Izba bada bowiem jedynie, czy
dokonana przez zamawiającego ocena złożonych dotychczas przez wykonawcę wyjaśnień
była prawidłowa czy też nie. Ponadto przedstawiona faktura pro forma nie stanowi
wiarygodnego dowodu na dostęp wykonawcy do źródła tanich kruszyw. Dokument
przedstawiony dotyczy innej inwestycji, zlokalizowanej dwukrotnie bliżej wytwórni kruszyw
aniżeli miejsce wykonania przedmiotowego zamówienia.
Reasumując zamawiający stwierdził, że pomimo trzykrotnych wezwań odwołujący nie zdołał
przedstawić dowodów przemawiających za możliwością zaoferowania przez niego ceny
niższej o 37,62% od wartości zamówienia. Złożenie dodatkowych dowodów zakresie
prawidłowości kalkulacji dopiero przed Izbą należałoby uznać za spóźnione, gdyż takie
dokumenty powinny zostać przedstawione zamawiającemu na jego wezwanie.
Postepowanie odwoławcze służy weryfikacji działań i zaniechań w postępowaniu o
udzielenie
zamówienia
publicznego
przez
zamawiającego
i
zainteresowanych
postępowaniem wykonawców.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego –
wykonawca Przedsiębiorstwo T.-S. B. „P.” A. P. z siedzibą w L. W. wniósł o oddalenie
odwołania.
Stwierdził, że uznanie oferty wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę nie wynika
tylko i wyłącznie z wysokości podanej w ofercie ceny, a z tego, iż wykonawca, mimo
wezwania zamawiającego, nie wyjaśnił w sposób należyty, w jaki sposób cena została przez
niego ustalona, co z kolei pozwalałoby zamawiającemu na weryfikację jej wysokości.
Wykonawca nienależycie wywiązał się z obowiązku złożenia wyjaśnień, w związku z czym
oferta słusznie uznana została za zawierającą rażąco niską cenę.
Przystępujący zauważa, iż odwołujący zarzuca zamawiającemu, iż ten nie dążył do
uzyskania od wykonawcy pełnych wyjaśnienie przez kierowanie do niego zobowiązań,
jednakże takie stanowisko wykonawcy jest błędne, gdyż to nie zamawiający ma obowiązek
poszukiwania wyjaśnienia oferty, lecz to właśnie wykonawca zobowiązany jest do
przedstawiania na żądanie zamawiającego wyczerpujących, kompletnych i jasnych
wyjaśnień co do złożonej oferty.
Wskazał na orzeczenie KIO 340/17, zgodnie z którym „wyjaśnienia składane w przedmiocie
rażąco niskiej ceny mają istotne (rozstrzygające) znaczenie dla stwierdzenia, czy cena ma
charakter rażąco niski czy też rynkowy, stąd też za niewłaściwe należy uznać takie praktyki
wykonawców, którzy w sposób formalny odpowiadają na wezwanie zamawiającego do
wyjaśnienia ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp. Wykonawca, na którym spoczywa ciężar
udowodnienia, że cena ma charakter realny winien przedstawić wyjaśnienia, które nie budzą
wątpliwości, a w sposób kompleksowy pokazują metodykę budowania ceny oferty i
uwzględniania kosztów na określonym poziomie.”
W KIO 2046/16 wskazano, że „w wyniku postępowania, w którym zasadniczym elementem
cenotwórczym są koszty osobowe, wyjaśnienia jakich należy oczekiwać od wykonawcy
powinny umożliwić stwierdzenie przez zamawiającego, że uwzględniono wszystkie istotne
czynniki mogące mieć znaczenie dla ustalenia, że cena nie jest rażąco niska. Zamawiający
w momencie wezwania nie ma bowiem żadnej dodatkowej wiedzy, co do założeń
wykonawcy, które mogłyby stanowić źródło niepokoju co do efektu końcowego pracświadczonych według przyjętej stawki. Wykonawca zatem powinien dołożyć należytej
staranności oczekiwanej od profesjonalisty i w sposób czytelny wykazać rzetelność kalkulacji
ceny ofertowej, umożliwiającej należyte wykonanie usługi. Wyjaśnienia, które nie obejmują
całości kosztów wykonawcy, nie mogą być uznane za prawidłowe.”
W świetle powyższego, jak stwierdza przystępujący, za nieprawidłowe uznać należy
oczekiwanie wykonawcy na dalsze zobowiązanie ze strony zamawiającego do wyjaśnienia
zastosowania kruszyw i udowodnienia ich ceny, gdyż wykonawca powinien to uczynić już w
pierwszym wyjaśnieniu, podczas gdy żądane przez zamawiającego informacje wykonawca
przekazał wybiórczo i szczątkowo, licząc na to, że albo okażą się one dla zamawiającego
wystarczające, albo zamawiający będzie wzywał do dalszych wyjaśnień.
Co więcej, niedopuszczalne jest, aby wykonawca braki w zakresie udzielonych w toku
przetargu zamawiającemu wyjaśnień korygował obecnie na etapie postępowania
odwoławczego (por. załącznik nr 11 do odwołania).
Powołał wyrok KIO 297/17 „złożenie dodatkowych dowodów przez wykonawcę w zakresie
prawidłowości kalkulacji oferty dopiero przed KIO na rozprawie należałoby uznać za
spóźnione. Taki dokumenty powinny zostać przedstawione zamawiającemu na jego
wezwanie. To bowiem zamawiającemu należy dowieść prawidłowość oceny działań
zamawiającego. Prowadzone postępowanie odwoławcze służy weryfikacji działań i
zaniechań w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego i
zainteresowanych postępowaniem wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza nie zastępuje
zamawiającego. Tym samym prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej wykonawcy nie
mogłyby potwierdzać jakiekolwiek dokumenty załączone do pisemnych stanowisk, czy też
złożone na rozprawie.”
Załącznik nr 11 i tak nie prezentuje waloru dowodowego, gdyż jest to jedynie faktura pro
forma, a do tego, jak wskazuje sam wykonawca, jest to tylko oferta zakupu kruszyw „dla
innej inwestycji z tego rejonu.”
Odnośnie wskazania przez odwołującego, że cena wybranego wykonawcy jest niższa od
ceny ofertowej odwołującego przystępujący wskazał, że udzielił wyczerpujący i wiarygodnych
wyjaśnień co do szczegółów oferty i w ich świetle zamawiający słusznie uznał ofertę za
prawidłową, nieposiadającą rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z wyrokiem KIO 311/17 „ocenę czy zaoferowana cena jest rażąco niska należy
odnosić nie do cen innych ofert, ale do kosztów, które dany wykonawca musi ponieść, aby
zamówienie wykonać. Dlatego też tak ważne jest wykazanie w oparciu o dowody, iż suma
wszystkich wskazanych kosztów zamknie się w cenie ofertowej. Jeśli wezwany wykonawca
tego nie wykaże, to jego obciąża ryzyko niezachowania wystarczającej staranności w
udzieleniu odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, a skutkiem tego jest zazwyczaj
odrzucenie jego oferty, gdyż nie obalił domniemania w tym zakresie.”
Co więcej, zgodnie z wyrokiem KIO 460/17 „w trybie wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, nie jest istotne odnoszenie się do ofert innych podmiotów, które
prowadząc własną politykę cenową, kalkulując własne koszty i zakładany zysk, prezentują
również indywidulaną, subiektywną kalkulację ceny ofertowej. Fakt zatem zaoferowania
wyższych cen przez konkurentów, nie jest jeszcze dowodem na złożenie ceny rażąco niskiej
w najtańszej, spośród złożonych ofert. Postępowanie wyjaśniające prowadzone przez
zamawiającego ma na celu wyłącznie ustalenie, czy oferta znacząco odbiegająca od cen
pozostałych ofert oraz szacowanych przez zamawiającego kosztów, jest nadal ceną realną
umożliwiającą wykonanie zamówienia w warunkach rynkowych i z zyskiem. Wykonawca
powinien zatem wykazać, jakie czynniki decydowały o kalkulacji kosztów, jak również to, iż
znajdowały one uzasadnienie w obiektywnych okolicznościach, np. związanych z kosztami
pracy specjalistów, jako zasadniczego elementu prac projektowych”.
W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.
Odwołujący poparł odwołanie z zawartą w nim argumentacją.
Wskazał na treść złożonych Zamawiającemu wyjaśnień, w tym kosztorys uproszczony
obejmujący roboty w technologii umożliwiającej oszczędności w robociźnie i sprzęcie
(szalunki bez potrzeby kafarowania). Kolejne wyjaśnienie z dnia 5 lipca 2017 r. na wezwanie
Zamawiającego zawierało szczegółowy kosztorys z uwzględnieniem stawek robocizny
materiału i sprzętu. W odróżnieniu od poprzedniego kosztorysu, gdzie zastosowano scaloną
stawkę robocizny, stawka robocizny została zróżnicowana. Cena finalna z kosztorysów nie
uległa zmianie.
Złożył opracowane przez siebie zestawienie porównawcze stawek kalkulacji oferty własnej i
wybranej, a także zestawienie materiałów i zestawienie sprzętu oferty własnej i wybranej z
uwzględnieniem cen minimalnych i maksymalnych E.. Wskazał, że w zestawieniu
materiałów kruszywo to pozycje 4 do 8 oraz 13 i 14. Wskazując przedstawione zestawienia
zauważył, że szereg elementów kalkulacyjnych w ofercie wybranej jest znacząco niżej
wyceniony, w szczególności dotyczy to materiałów i sprzętu. Pomimo tego nie ocenił oferty
konkurencyjnej, jako zawierającą rażąco niską cenę. Ocenił wyjaśnienia Przystępującego
dotyczące zaoferowanej ceny (pismo z dnia 22 czerwca 2017) za ogólnikowe i niespójne.
Wskazał, że w piśmie wskazano na koszty pośrednie wysokości 35 %, co jest niezgodne z
załączonym kosztorysem, gdzie w kosztorysie wstawiono 30 %. Zauważył, że w piśmie jest
brak informacji o konkretnej kwocie uzyskanej pomocy publicznej z urzędu pracy. Zdaniem
Odwołującego Zamawiający nierówno traktował wykonawców naruszając art. 7 ustawy PZP.
Wskazał, że w złożonym kosztorysie (pismo z dnia 5 lipca 2017 r.) wyraźnie zaznaczył
wybrane oszczędne metody wykonania prac w pozycji 9, 10, 11 oraz 29.
Zauważył także, iż sam Zamawiający potwierdził możliwość pozyskania kruszywa na rynku
lokalnym po niższych cenach. A cena ta była jedną z podstaw odrzucenia oferty.
Zamawiający
wniósł
o
oddalenie
odwołania
zgodnie
ze
stanowiskiem
przedstawionym w odpowiedzi. Zauważył, że nastąpiły formalne przesłanki żądania
wyjaśnień z uwagi na relacje ceny ofertowej do wartości zamówienia. W odpowiedzi na
wezwanie otrzymał uproszczony kosztorys ofertowy i ofertę producenta przepompowni.
Przedstawił wątpliwości, co do przyjętej przez wykonawcę odmiennej zamiennej zakładanej
przez projektanta technologii wykonania wykopów. Poddał w wątpliwość wartość dowodową
złożonych na rozprawie zestawień porównawczych. Zauważył, że przedstawiono porównanie
14 pozycji materiałowych wobec 85 ogółem. Nadto Odwołujący sporządził porównanie 12
pozycji sprzętowych spośród 32 przewidzianych do realizacji. Stwierdził także, iż sam kupuje
piasek w cenie, co najmniej 3 krotnie niższej niż wskazano w ofercie konkurentów. Wskazał
na treść wyjaśnień Przystępującego zauważając opis korzystnych warunków cenowych
uzyskania kruszyw oraz zawarcie umowy z urzędem pracy na częściową refundację
wynagrodzeń. Stwierdził, że miał podstawę odrzucenia oferty po otrzymaniu 1 odpowiedzi,
której nie przedstawiono wyjaśnień, lecz kosztorys. Zauważył, że kolejny kosztorys zawiera
szereg rozbieżności w stosunku do pierwszego. Wskazał na różnicę wartości pozycji 1 -
roboty ziemne 286 227,11 zł wobec 285 807,66 zł. Stwierdził, że dokonał porównania
otrzymanych kosztorysów w tym od 1 do pozycji 53 i stwierdził rozbieżności w pozycjach: 1,
2, 4-6, 9, -13, 21, 22, 24-29, 31, 32, 40, 41, 46, 47, 50, 51, 52, 53.
Wyjaśnił, że wskazane różnice były powodem wystosowania kolejnego wezwania do
złożenia wyjaśnień. Reasumując stwierdził, że wykonawca nie obalił domniemania
oferowanej ceny rażąco niskiej i nie przedstawił przekonujących wyjaśnień oraz dowodów
tym zakresie.
Poddał wątpliwość dowód numer 11 z odwołania dotyczący ceny kruszywa wskazując, że
miejsce dostawy wskazane fakturze proforma jest znacznie bliższe.
Przystępujący podzielił w pełni stanowisko Zamawiającego jak i własne
przedstawione w piśmie. Zauważył, że sam również składał wyjaśnienia Zamawiającemu
wraz dowodami. Przypomniał różnice w kosztorysach składanych przez Odwołującego.
Wskazał na ciężar dowodu spoczywający na wykonawcy, że zaoferowana przez niego cena
nie jest rażąco niska. Ocenił decyzję Zamawiającego jako prawidłową.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
postępowania, na którą w szczególności składają się treść złożonych ofert oraz wyjaśnienia
wykonawców dotyczące wysokości zaoferowanych cen, jak również stanowiska stron i
przystępującego do postępowania odwoławczego, przedstawione na piśmie oraz do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazuje na interes w ubieganiu się o udzielenie mu zamówienia i
ewentualnie jego realizacji.
Przedmiotem rozpoznania jest czynność odrzucenia przez Zamawiającego oferty złożonej
przez odwołującego.
Decyzję o unieważnieniu postępowania zamawiający argumentował następująco:
„/…/działając na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej
ustawą Pzp, odrzuca Państwa ofertę.
Zamawiający, zgodnie z art. 90 ust. 1 i 1a , zwrócił się z prośbą o wyjaśnienie rażąco niskiej
ceny Państwa oferty. Oferent w swojej odpowiedzi z dnia 20.06.2017 r. udzielił wyjaśnień w
sposób nieczytelny i niepozwalający na prawidłową weryfikację zaniżonej ceny oferty.
Wykonawca nie przedstawił kosztorysu szczegółowego z wyszczególnioną m.in. stawką
roboczogodziny, którą przyjął do kalkulacji. Po czym na prośbę zamawiającego o
przedstawienie kosztorysu szczegółowego, wykonawca przedstawił w dniu 5.07.2017 r.
kosztorys szczegółowy
. Po przeanalizowaniu dokumentów Zamawiający stwierdził budzącą
wątpliwość niespójność w złożonych dokumentach. Ponadto z przeprowadzonej analizy
przyjętych cen materiałów, zwłaszcza kruszyw wynika, że ich cena znacząco odbiega odśrednich cen S.. W przedstawionych wyjaśnieniach brak jest informacji i dowodów, że
oferent mógłby nabyć je w cenach przedstawionych w kosztorysie.
W związku z powyższym Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy odrzuca
Państwa ofertę z przedmiotowego postępowania.”
Niesporne jest, że w wyniku wezwania wykonawcy przez zamawiającego, który
zasadnie zastosował art. 90 ust. 1 ustawy pzp, wykonawca przedstawił kosztorys ofertowy
/uproszczony/ z cenami jednostkowymi materiałów oraz sprzętu i przyjętą stawką robocizny
14,50 zł/g oraz ofertą producenta przepompowni ścieków. Powyższe opatrzył swoją oceną,że wycena przedmiotowego zakresu robót została wykonana prawidłowo i nie zawiera
rażąco niskiej ceny.
W kolejnym piśmie zamawiający wezwał do przedstawienia kosztorysu szczegółowego i
zestawienia robocizny. Po otrzymaniu żądanych dokumentów dnia 6 lipca 2017 r.
zamawiający stwierdził, że wartości poszczególnych pozycji w kosztorysie szczegółowym
znacząco odbiegają od wartości analogicznych pozycji kosztorysu uproszczonego. Wskazał
też na różnice wartości zestawień materiałów, a szczególnie sprzętu. Prosił o wyjaśnienie
rozbieżności.
W odpowiedzi wykonawca wyjaśniał, że w celu obliczenia wartości ryczałtowej (taka
przewidziana jest w niniejszym postępowaniu) posłużył się przedmiarem z siwz i utworzył
kosztorys uproszczony zawierający w każdej pozycji robociznę scaloną tj. bez rozbicia na
zawody. Kosztorys wykonano w oparciu o podstawy podane w przedmiarze robót.
Wobec wezwania do złożenia kosztorysu szczegółowego z zestawieniem robocizny
wprowadził w części pozycji zmiany podstawy wyceny oraz kalkulacje indywidualne
dopuszczone R. XVII, 6.6 siwz, dostosowując je do planowanej technologii realizacji.
Wartość ryczałtowa przedmiotu zamówienia nie uległa zmianie.
Skład orzekający Izby oceniając przedstawione i wyżej pokrótce opisane zdarzenia zauważa,że, co niesporne, na wykonawcy spoczywa przedstawienie dowodu, że zaoferowana cena
nie jest rażąco niska i co do zasady, wyjaśnienie w tej kwestii przedstawione powinno być w
całości w ramach jednej czynności. Taką czynnością było złożenie przez wykonawcę
kosztorysu uproszczonego na pierwsze wezwanie. W tym miejscu należy zauważyć, że
zamawiający nie wskazał, jakie elementy tego kosztorysu, lub cały dokument są wadliwe i
nie mogą być uznane za potwierdzające realność zaoferowanej ceny, pomimo iż zasadność
czynności odrzucenia oferty na tym etapie zadeklarował jako uzasadnioną.
Jest okolicznością naturalną, że w zależności od przyjętej metody kalkulacji, zwłaszcza przy
dopuszczeniu kalkulacji indywidualnej, a tym bardziej przy założeniu ceny ryczałtowej,
możliwe są różne wyceny niektórych elementów robót, a także umiejscowienia czynników
cenotwórczych powodujące różnice elementów składowych. Samo w sobie nie dyskwalifikuje
to dokonanej wyceny i nie musi prowadzić do wniosku o rażąco niskiej wycenie. Taki
wniosek mógłby być wyciągnięty, o ile zostałby uzasadniony co do nierealności wyceny lub
popełnionego błędu.
Należy przypomnieć, że czynność odrzucenia oferty wymaga, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy pzp, wskazania powodów odrzucenia oferty z podaniem uzasadnienia faktycznego i
prawnego. W decyzji o odrzuceniu oferty zamawiający wskazał na niespójność w złożonych
dokumentach (z kontekstu wynika, że w kosztorysie uproszczonym i szczegółowym), a
ponadto odbieganie ceny materiałów, zwłaszcza kruszyw od średnich cen S.. Pozostały
okoliczności faktyczne przedstawione przez zamawiającego są stwierdzeniami o
nieczytelności i niemożności weryfikacji ceny bez wskazania, na czym te braki polegały.
Niewątpliwie nie chodziło o nieczytelność w sensie powszechnie rozumianym jako
niemożliwość odczytania znaków graficznych. Natomiast brak jest wskazania, jakie
informacje były niezrozumiałe, niejasne czy nieczytelne. W odniesieniu do jedynego
konkretnego zarzutu zamawiającego w zakresie zaniżonej wyceny materiałów, w
szczególności kruszywa, postępowanie dowodowe wykazało realność wyceny tego
elementu, co potwierdziło także stanowisko zamawiającego i przystępującego.
W związku z powyższym, wobec uogólnionego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty,
nieuzasadnione jest zarzucanie odwołującemu, że toku postępowania odwoławczego
przedstawia dowody związane ze stanowiskiem zamawiającego przedstawionym w decyzji.
W takim stanie postępowania uznano, że odrzucenie oferty odwołującego było
niezasadne z uwagi na ustalone okoliczności zarówno faktyczne jak i prawne.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1493/17 z dnia 2017-08-11
- Sygn. akt KIO 1467/17 z dnia 2017-08-11
- Sygn. akt KIO 1464/17, KIO 1469/17, KIO 1477/17, KIO 1487/17, KIO 1491/17 z dnia 2017-08-11
- Sygn. akt KIO 1476/17 z dnia 2017-08-10
