rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-07-24
rok: 2017
data dokumentu: 2017-07-24
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1363/17
KIO 1363/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2017 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2017 r. przez wykonawcę
Mostostal
Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Miasto Gdańsk, w imieniu której działa Dyrekcja Rozbudowy
Miasta Gdańska, ul. Żaglowa 11, 80-560 Gdańsk
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD - Przemysłówka Sp. z o.o., TB. INVEST Sp. z
o.o. sp. k., ul. Biskupińska 11, 85-375 Bydgoszcz, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2017 r. przez wykonawcę
Mostostal
Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Miasto Gdańsk, w imieniu której działa Dyrekcja Rozbudowy
Miasta Gdańska, ul. Żaglowa 11, 80-560 Gdańsk
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD - Przemysłówka Sp. z o.o., TB. INVEST Sp. z
o.o. sp. k., ul. Biskupińska 11, 85-375 Bydgoszcz, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert
i przyznanie konsorcjum Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD - Przemysłówka Sp.
z o.o., TB. INVEST Sp. z o.o. sp. k., ul. Biskupińska 11, 85-375 Bydgoszcz w kryterium
nr 2 - doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia i mającej znaczący
wpływ na jakość zamówienia - 10 pkt zamiast 20 pkt, w pozostałym zakresie zarzuty
odwołania oddala.
2. kosztami postępowania obciąża
Gminę Miasto Gdańsk, w imieniu której działa
Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska, ul. Żaglowa 11, 80-560 Gdańsk i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
Mostostal
Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od
Gminy Miasta Gdańsk, w imieniu której działa Dyrekcja Rozbudowy
Miasta Gdańska, ul. Żaglowa 11, 80-560 Gdańsk na rzecz Mostostal Warszawa
S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 poz. 2164 ze zm. r.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1363/17
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Miasto Gdańsk, w imieniu której działa Dyrekcja Miasta
Gdańska - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest budowa obiektu szkolnego przy ul. Jabłoniowej
w Gdańsku. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 5 kwietnia 2017r. pod poz. 2017/S 067-125536.
W dniu 3 lipca 2017r. Odwołujący - Mostostal Warszawa S.A. - wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań
Zamawiającego:
1. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na
nieprawidłowej ocenie oferty wykonawcy złożonej przez Konsorcjum firm, w skład
którego wchodzą: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD" - Przemysłówka sp. z
o.o. (lider) i TB. INVEST Sp. z o.o. sp.k. (partner), zwanego dalej „Konsorcjum”,
w świetle przyjętych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej
„SIWZ” kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. zaniechania wykluczenia Konsorcjum, pomimo że podmiot ten wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji w zakresie doświadczenia
osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia, które są podstawą dokonania oceny
ofert w kryterium opisanym w Rozdziale XII pkt 2 ppkt 2) SIWZ,
3. zaniechania wykluczenia Konsorcjum, pomimo że podmiot powiązany z Konsorcjum
brał udział w przygotowaniu zamówienia,
4. zaniechania wezwania Konsorcjum do zastąpienia podmiotu udostępniającego
zasoby dot. zdolności technicznych lub zawodowych lub zobowiązania się do
osobistego wykonania przez Konsorcjum odpowiedniej części zamówienia, jeżeli
wykaże zdolności techniczne lub zawodowe, mimo że Konsorcjum nie wykazało
dysponowania odpowiednimi zasobami tych podmiotów,
5. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na
dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum,
6. zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej oferty oraz
poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
oferty,
2. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, polegające na
zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum z postępowania z powodu świadomego
podania przez tego wykonawcę informacji wprowadzającej Zamawiającego w błąd,
a mającej wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty,
3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu
wykluczenia Konsorcjum z postępowania ze względu na fakt, że podmiot powiązany
z wykonawcą brał udział w przygotowaniu postępowania i nie zostały wykazane
okoliczności, które wyeliminowały zakłócenie konkurencji,
4. art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu wezwania Konsorcjum do
zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby dot. zdolności technicznych lub
zawodowych lub zobowiązania się do osobistego wykonania przez Konsorcjum
odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe,
mimo że Konsorcjum nie wykazało dysponowania odpowiednimi zasobami tych
podmiotów,
oraz naruszenie innych przepisów przywołanych w treści uzasadnienia niniejszego
odwołania.
Mając na uwadze wyżej sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez
Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert,
a w jej następstwie:
1.
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z powodu niewykazania braku podstaw do wykluczenia w
zakresie doświadczenia osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia i mającej
znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia - kierownika budowy, bez
możliwości wezwania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust 3
ustawy Pzp z uwagi na fakt, że informacje te stanowią podstawę do oceny w kryterium
oceny ofert oraz są informacjami, które wprowadziły Zamawiającego w błąd w zakresie
doświadczenia zawodowego wykazywanej osoby i w konsekwencji - nakazanie
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako złożonej przez
wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu,
2.
nakazanie Zamawiającemu wykluczenie Konsorcjum z postępowania na podstawie. 24
ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp ze względu na fakt, że podmiot powiązany z wykonawcą brał
udział w przygotowaniu postępowania i nie zostały wykazane okoliczności, które
wyeliminowały zakłócenie konkurencji i w konsekwencji - nakazanie odrzucenia jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako złożonej przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu
3.
nakazanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego
względnie - w przypadku nieuznania zarzutów w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 17 czy też art. 24
ust. 1 pkt 19, czy też art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, Odwołujący wniósł o:
4.
nakazanie wezwania Konsorcjum na podstawie ar. 22a ust.6 ustawy Pzp do
zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby dot. zdolności technicznych lub
zawodowych lub zobowiązania się do osobistego wykonania przez Konsorcjum
odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe,
ze względu na fakt, że Konsorcjum nie wykazało dysponowania odpowiednimi
zasobami tych podmiotów,
5.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91
ust. 1 ustawy Pzp ze względu na dokonanie wyboru oferty Konsorcjum jako
najkorzystniejszej oferty w wyniku niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego, tj. nieprawidłowej oceny oferty Konsorcjum oraz poprzez zaniechanie
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, Odwołujący podniósł,że doszło do nieprawidłowej oceny oferty Konsorcjum w kryterium nr 2 tj. doświadczenie
osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia i mającej znaczący wpływ na jakość wykonania
zamówienia. Odwołujący wskazał, że Zamawiający przyznał Konsorcjum w kryterium nr 2, tj.
doświadczenie kierownika budowy 20 pkt, co oznacza, że Zamawiający uznał, że obie
budowy wymienione w Formularzu ofertowym wyczerpują wymagania Zamawiającego.
Odwołujący nie zgodził się z powyższym stanowiskiem w zakresie doświadczenia p. M. P. w
odniesieniu do wykazanego doświadczenia zdobytego podczas realizacji zamówienia dot.
Przedszkola modułowego 7 przy ul. Dąbka w Gdańsku. Podniósł, że od momentu
rozpoczęcia realizacji inwestycji, tj. od 22 czerwca 2016 roku do 1 grudnia 2016 r. funkcję
kierownika budowy pełnił Pan S. S., co potwierdzają wpisy w Dzienniku Budowy nr 727/2016
(Załącznik nr 1 do odwołania - dowód nr 1). Dnia 1 grudnia 2016 r. odnotowano w Dzienniku
Budowy wpis stwierdzający, że p. S. S. przestaje być kierownikiem budowy (str. 11 i 12), a
obowiązki kierownika budowy przejmuje z dniem 1 grudnia 2016 r. p. M. P. (str. 13). Dnia 3
grudnia 2017 r. p. M.P. dokonał wpisu, że prace związane z budową przedszkola zostały
zakończone i zgłasza wykonane prace do odbioru końcowego. Powyższy stan faktyczny
potwierdza również pismo z 31 maja 2017 (sygn. BZP/1125/2017/RS) otrzymane przez
Odwołującego od Zamawiającego w ramach dostępu do informacji publicznej (Załącznik nr 2
do odwołania - dowód nr 2). Do dnia 1 grudnia 2016 r., zgodnie z treścią wpisu w Dzienniku
Budowy (str. 12) zrealizowane zostały następujące roboty: zakończono montaż konstrukcji
nośnej budynku, zamontowano stolarkę zewnętrzną, zakończono prace elewacyjne,
wykonano drogę wewnętrzną przedszkola wraz z chodnikiem, wykonano ogrodzenia od
strony północnej. W tym samym wpisie zaznaczono, że w budynku trwają jedynie prace
wykończeniowe i montażowe.
Odwołujący podniósł, że w odniesieniu do roboty dot. budowy Przedszkola modułowego przy
ul. Dąbka w Gdańsku” wskazanej w Formularzu ofertowym Konsorcjum, zgodzić się należy,że p, M.P. pełnił funkcję kierownika budowy do momentu odbioru końcowego. Jednakże
uznać należy, że odpowiedniego doświadczenia potwierdzającego, że daje on rękojmięświadczenia usług wysokiej jakości, nie wykazał. Funkcję kierownika budowy pełnił zaledwie
przez 3 dni (od czwartku do soboty), a podczas wykonywania tych obowiązków nie wykonał
w zasadzie żadnych czynności, nie podejmował żadnych decyzji, nie kierował de factożadnymi pracami, trudno zatem uznać, że odpowiednie (tj. wymagane przez
Zamawiającego) doświadczenie zdobył. Z załączonych dowodów wynika wręcz, że
doświadczenie p. M.P. w omawianym powyżej zakresie jest pozorne. Tym samym oferta
konsorcjum została oceniona nieprawidłowo, z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający winien był bowiem przyznać Konsorcjum w ramach kryterium nr 2 - 10 pkt, a
nie - jak to uczynił - 20 pkt. Podkreślił, że uzyskane dodatkowe 10 punktów spowodowało, że
Zamawiający dokonał wyboru oferty o 6.686,282,56 zł droższą od oferty Odwołującego, co
więcej przewyższającą kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia o prawie 10 mln złotych. Stanowi to dodatkowo dowód, jak istotnym dla
Zamawiającego jest posiadane doświadczenie kierownika budowy, skoro przypisał temu
kryterium tak dużą wagę (dodatkowe 10 pkt warte jest ok 10 mln złotych). Na
marginesie, Odwołujący wskazał, że fakt, że Zamawiający formułując kryterium udziału w
postępowaniu dot. doświadczenia kierownika budowy w taki sposób, że przyznawał 10 pkt
za doświadczenie na 1 budowie zgodnej z opisanym warunkiem, a 20 pkt za doświadczenie
na 2 budowach zgodnych z opisanym warunkiem, doprowadził do sytuacji, w której naruszył
zasadę uczciwej konkurencji z jednej strony poprzez ograniczenie dostępu do zamówień
innym podmiotom, a z drugiej faworyzowaniem wyłącznie jednego wykonawcy. W ocenie
Odwołującego sytuacje takie winny być piętnowane przez wzgląd na naruszanie
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych i wypaczające sens warunków
udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert.
W ocenie Odwołującego, zarzucane Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 3 w zw. art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wynika z celowego, a co najmniej wynikającego z lekkomyślności
lub niedbalstwa wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez konsorcjum, co miało istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Uzasadniając powyższy zarzut,
Odwołujący odniósł się do okoliczności faktycznych opisanych wyżej i dotyczących złożenia
oświadczenia co do doświadczenia posiadanego przez p. M.P., które było oczywiście
sprzeczne z rzeczywistością. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum miało zatem wiedzę, a
co najmniej powinno było ją mieć, gdyby dołożyło należytej staranności, iż p. Piórkowski w
ramach zadania pn. „Budowa przedszkola modułowego przy ul. Dąbka w Gdańsku" pełnił
funkcję kierownika budowy przez 3 dni, co uniemożliwia twierdzenie, że zdobył odpowiednie
doświadczenie w ramach tej realizacji wymagane przez Zamawiającego. W świetle
powyższego nie można mieć wątpliwości, że Konsorcjum poprzez oświadczenie, złożone tak
w oświadczeniu JEDZ, jak i w Formularzu ofertowym, a także w złożonym w dniu 29.05.2017
r. Wykazie osób, w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, będących
podstawą dokonywania oceny ofert w opisanych przez Zamawiającego w SIWZ kryteriach
oceny ofert, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, Odwołujący
wskazał na następujący stan faktyczny. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
przeprowadzonego przez Zamawiającego (tj. Dyrekcję Rozbudowy Miasta Gdańska) pn.
Opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego
dla przedsięwzięcia pod nazwą „Budowa obiektu szkolnego przy ul. Jabłoniowej w Gdańsku",
dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej, którą złożył wykonawca TBIArchitekci Sp. z o.o.
z siedzibą przy ul. Harfowej 38 w Gdańsku, z którym została zawarta umowa.
Powyższe oznacza, że twórcą dokumentacji projektowej wraz z częścią formalnoprawną (tj.
warunki od gestora sieci, decyzje środowiskowe, pozwolenie na budowę), projektami
wykonawczymi, przedmiarami robót wraz z kosztorysami inwestorskimi, stanowiącymi opis
przedmiotu zamówienia, była spółka TBIArchitekci Sp. z o.o. Oferta złożona została przez
Konsorcjum składające się z: Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „EBUD” - Przemysłówka
sp. z o.o. (lider) i TB.INVEST Sp. z o.o. sp.k. (partner). Kluczowa w ustaleniu naruszenia jest
kwestia powiązań pomiędzy spółką TB.Invest Sp. z o.o. sp.k. a spółką TBIArchitekci Sp. z
o.o. Powiązania te, w ocenie Odwołującego, mają rażący wpływ na zakłócenie zasady
uczciwej konkurencji, W obu spółkach, zarówno w zarządzie, jak i wśród wspólników figuruje
rodzina państwa Brzezińskich. Obie firmy znane są na rynku trójmiejskim.
Odwołujący wskazał na następujące powiązania osobowe między spółkami: T.B. jest
komandytariuszem w TB.INVEST Sp. z o.o. Sp.k. oraz Prezesem Zarządu TB.INVEST Sp. z
o.o., E.S.B. jest wspólnikiem w TB.INVEST Sp. z o.o. i żoną Pana T.B., M.J.B. jest
Prezesem Zarządu TBIARCHITEKCI Sp. z o.o. oraz siostrą Pana T.B., A.S.B. jest
wspólnikiem TBIARCHITEKCI Sp. z o.o., (a do lutego 2017 r. była również Członkiem
Zarządu TB.INVEST Sp. z o.o.) i jest córką Pana T.B.. Ponadto siedziby TB.INVEST Sp. z
o.o. Sp. k. oraz TBIARCHITEKCI Sp. z o.o. to dwa domy, mieszczące się obok siebie na
ulicy Harfowej 34 i 38 w Gdańsku.
W ocenie Odwołującego, w przypadku zaistnienia takiej sytuacji zamawiający był
zobowiązany do ustalenia okoliczności, czy udział takiego wykonawcy w postępowaniu w
sprawie udzielenia wskazanego zamówienia stanowi utrudnienie uczciwej konkurencji, czego
jednakże Zamawiający nie uczynił. W formularzach JEDZ obu członków konsorcjum,
stanowiącym oświadczenie wykonawcy w części III lit. C Konsorcjum oświadczyło, że ani
wykonawca ani przedsiębiorstwo związane z wykonawcą nie było zaangażowane
w przygotowanie postępowania, co jest niezgodne z prawdą.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający posiadając wiedzę na temat autora projektu (czyli
firmy TBIArchitekci), winien był wezwać Konsorcjum do uzupełnienia JEDZ (na podstawie
art 26 ust 3 lub art 26 ust. 2f ustawy Pzp), czego nie uczynił. Na podstawie art. 24 ust. 10
ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany był do wezwania Konsorcjum do złożenia
wyjaśnień, aby Konsorcjum udowodniło, czy fakt brania udziału w przygotowaniu
postępowania przez podmiot powiązany nie zakłócił konkurencji.
Odwołujący stwierdził, że powiązania istniejące pomiędzy obiema spółkami zakłócają
uczciwą konkurencję. Nie można zaprzeczyć, aby pomiędzy firmą projektującą szkołę, co
więcej pełniącą nadzór autorski, w której prezesem zarządu jest siostra, a wspólnikiem i
członkiem zarządu jest córka prezesa spółki realizującej roboty budowlane nie istniały
powiązania, które nie mają wpływu na realizację zamówienia. Co więcej, po podpisaniu
umowy na realizację dokumentacji projektowej Szkoły przy ul. Jabłoniowej w Gdańsku i
rozpoczęciu jej wykonywania Pani A.B. aż do lutego 2017 r. pełniła funkcję Członka
Zarządu TB.Invest Sp. z o.o. i wspólnikiem TBIArchitekci Sp. z o.o. Podsumowując
powyższe podkreślić należy, że takie zachowania powinny być bezwzględnie eliminowane
z rynku jako praktyki nieakceptowane.
Odwołujący wskazał także, iż w protokole z postępowania, Zamawiający podał, że
szacunkowa wartość zamówienia określona została wyłącznie w oparciu o kosztorys
inwestorski (i wynosi 67.804.132.00 zł netto). co pozwala wnioskować, że Konsorcjum
kalkulując swoją ofertę i znając wartość szacunkową mogło informację tę wykorzystać.
Ponadto, Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał, że na realizację
zamówienia zamierza przeznaczyć 67.000.000.00 zł brutto. To spowodowało, że Odwołujący
przekonany był, że wartość jego oferty przekracza możliwości Zamawiającego. Konsorcjum
zaś wiedząc, że zyskując dodatkowe punkty za doświadczenie kierownika budowy, zdając
sobie sprawę z faktu, że nikt inny nie dysponuje osobą spełniającą wymogi Zamawiającego,
mogło skalkulować ofertę na wyższym poziomie, a jednak mieszczącą się w budżecie
Zamawiającego.
W zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp, Odwołujący wskazał, że w
przedmiotowym postępowaniu Konsorcjum w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu dot. zdolności technicznych lub zawodowych, polega na zdolnościach
podmiotu trzeciego, którym jest firma Ekoinbud Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ul.
Wielkopolskiej 5. W stosunku do samego zobowiązania podmiotu trzeciego Zamawiający
powziął wątpliwości co do jego treści (w tym zakresu udostępnianych zasobów), 6 czerwca
2017r. Zamawiający wezwał Konsorcjum do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego
(Ekoinbud sp. z o.o.), wskazując, że z treści zobowiązania nie wynika pełen zakres
informacji, który był wymagany zapisami SIWZ. Podkreślił w szczególności, że treść
zobowiązania nie precyzuje, jakie konkretnie zasoby wiedzy i doświadczenia podmiot trzeci
udostępnia Konsorcjum. Zamawiający zadał pytanie, czy Ekoinbud będzie odpowiedzialny za
całość
wykonania
robót
polegających
na
budowie
budynków
o
konstrukcji
z prefabrykowanego szkieletu drewnianego wraz z wykonaniem instalacji sanitarnych,
elektrycznych, teletechnicznych i wentylacyjnych, albowiem Konsorcjum nie posiada
wymaganego doświadczenia i w tym zakresie polega na zdolnościach Ekoinbud sp. z o.o.,
który winien wykonać własnymi siłami co najmniej taki zakres robót, jaki wynika
z postawionego przez Zamawiającego warunku. Zamawiający wskazał, że z treści
zobowiązania powyższe nie wynika i nie można jednoznacznie stwierdzić, że udostępnienie
wiedzy i doświadczenia ma charakter rzeczywisty i będzie się przekładało na wykonanie
wymaganego zakresu robót. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, konsorcjum
w dniu 16 czerwca 2017 r. złożyło nowe zobowiązanie wraz z wyjaśnieniami. W treści
nowego zobowiązania czytamy, że „wykorzystanie przez wykonawcę zdolności technicznej,
zasobów wiedzy i doświadczenia podmiotu Ekoinbud Sp. z o.o. nastąpi poprzez zapewnienie
bezpośredniego udziału Ekoinbud Sp. z o.o. w realizacji zamówienia „Budowa obiektu
szkolnego przy ul. Jabłoniowej w Gdańsku" w zakresie wskazanym w pkt 1 niniejszego
zobowiązania na podstawie umowy o podwykonawstwo. Na marginesie Odwołujący wskazał,że w pkt 1 zobowiązania nie jest zawarty zakres udziału, a jedynie wymieniono, że
wykonawcy zostaną udostępnione zasoby w zakresie zdolności technicznej nabyte podczas
realizacji zadań inwestycyjnych {wymieniono 3). W pkt 3 zobowiązania (Zakres mojego
udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący) napisano, że Ekoinbud Sp. z o.o.
jako podmiot udostępniający zasoby będzie brał bezpośredni udział w realizacji i
nadzorowaniu robót budowlanych i instalacyjnych stanowiących przedmiot zamówienia.
W pkt 5 zobowiązania, w odpowiedzi na pytanie: Czy podmiot, na zdolnościach którego
wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą’1 zaznaczono odpowiedź „TAK". Po
uzupełnieniu zobowiązania, Zamawiający 19.06.2017 r. zwrócił się do Konsorcjum o złożenie
wyjaśnień w zakresie uzupełnionego dokumentu, co wskazuje, że nadal miał wątpliwości co
do jego treści.
Przedstawiając powyższy stan faktyczny, Odwołujący stwierdził, że zobowiązanie zostało
uzupełnione nieprawidłowo, nie wyjaśnia bowiem kwestii, co do których wątpliwości miał
Zamawiający, zatem a zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą (m.in. w wyroku 591/14 KIO),
jeśli zachodzi uzasadniona wątpliwość, czy wykonawca rzeczywiście dysponuje zasobami
podmiotu trzeciego, to należy stwierdzić, że nie udowodnił, że będzie dysponował
potencjałem podmiotu trzeciego.
Na podstawie
dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła
i
zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uznanie.
Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony wpis.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek, określonych w art. 189 ust. 2 ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby wypełnione zostały także przesłanki do wniesienia odwołania, określone w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danej części
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 Pzp
przez dokonanie wyboru oferty konsorcjum: Ebud Przemysłówka sp. z o.o. i TB. Invest sp. z
o.o. sp.k. w sposób niezgodny z ustalonymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert
poprzez przyznanie temu wykonawcy w kryterium nr 2 - doświadczenie osoby wyznaczonej
do realizacji zamówienia - doświadczenie kierownika budowy liczby punktów 20 zamiast 10.
W tym zakresie Izba ustaliła, że Zamawiający dokonywał oceny ofert wg kryteriów opisanych
w rozdziale XII pkt 1 SIWZ: a. cena - 60%, doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji
zamówienia - doświadczenie kierownika budowy - 20%, przedłużenie minimalnego okresu
gwarancji jakości dla każdego przedmiotu budowy - 20%. Zamawiający ustalił następujący
sposób przyznawania punktów w kryterium nr 2:
a. za doświadczenie w kierowaniu budową jednego budynku (do momentu odbioru
końcowego) o konstrukcji z prefabrykowanego szkieletu drewnianego wraz z
wykonaniem instalacji sanitarnych, elektrycznych, teletechnicznych i wentylacyjnych o
wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 4 000 000 zł brutto, kubaturze każdego
budynku min. 6000m3, powierzchni zabudowy każdego budynku min. 1000rn2,
wykonawca otrzyma 10 pkt,
b. za doświadczenie w kierowaniu budową dwóch (i więcej) budynków (do momentu
odbioru końcowego) o konstrukcji z prefabrykowanego szkieletu drewnianego wraz z
wykonaniem instalacji sanitarnych, elektrycznych, teletechnicznych i wentylacyjnych o
wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 4000 000 zł brutto, kubaturze każdego
budynku min. 6000m3, powierzchni zabudowy każdego budynku min. 1000rn2,
wykonawca otrzyma 20 pkt.
Stan faktyczny sprawy nie budzi wątpliwości - Zamawiający przyznał konsorcjum
w kryterium nr 2 doświadczenie kierownika budowy 20 pkt, uznając, że obie wskazane przez
konsorcjum realizacje spełniają wymagania opisane w kryterium oceny ofert.
Istota sporu sprowadza się do rozstrzygnięcia czy doświadczenie p. M. P. - wskazanego do
pełnienia funkcji kierownika budowy - przy realizacji zamówienia dotyczącego budowy
przedszkola modułowego 7 oddziałowego przy ul. Dąbka w Gdańsku, spełnia wymagania
określone w rozdziale XII pkt 2 SIWZ i winna skutkować przyznaniem punktów w kryterium nr
2.
Umowa w sprawie realizacji przedmiotowej inwestycji została zawarta 3.06.2016r. z
terminem realizacji do 30.09.2016r., który następnie - w wyniku zawarcia aneksu nr 3 z dnia
3 czerwca 2016 - został przedłużony na dzień 16 grudnia 2016r.
Zgodnie z protokołem wprowadzenia na budowę w dniu 24.06.2016 dokonano przekazania
placu budowy dla zadania inwestycyjnego pn. „Budowa przedszkola modułowego 7 -
oddziałowego przy ul. Dąbka w Gdańsku wraz z budową pierwszego etapu układu
drogowego ul. Dąbka”. Istotnie, zarówno w treści umowy jak i w protokole przekazania placu
budowy wskazano na kierownika budowy p. M.P., jednak podkreślić należy, co nie jest
sporne między stronami, że po dniu 22.06.2016r., czyli zaraz po przejęciu placu budowy
nastąpiła zmiana na stanowisku kierownika budowy i funkcję tę objął pan S. S.
Nie ulega także żadnych wątpliwości, że osoba ta pełniła funkcję kierownika budowy aż do
dnia 1 grudnia 2016r., kiedy to obowiązki kierownika budowy przejął znów pan M.P. i pełnił je
aż do momentu odbioru końcowego tj. do dnia 21 grudnia. Z ustaleń Izby poczynionych w
oparciu o złożone przez strony dowody i przedstawione wyjaśnienia do protokołu rozprawy
wynika, że pan. M P. pełnił funkcję kierownika budowy w okresie od 3.06.2016 do
22.06.2016 oraz 1 grudnia do 21 grudnia 2016r.
Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że we wskazanych okresach, w którym p. M.P. pełnił
funkcję kierownika budowy - nie były realizowane żadne prace związane z budową budynku
z prefabrykowanego szkieletu drewnianego wraz z wymaganymi przez Zamawiającego
instalacjami sanitarnymi, elektrycznymi, teletechnicznymi i wentylacyjnymi, a tylko zdobycie
takiego zakresu doświadczenia było punktowane w kryterium nr 2. W okresie od podpisania
umowy do dnia przejęcia placu budowy były wykonywane co najwyżej prace
przygotowawcze oraz formalnoprawne związane z wniesieniem zabezpieczenia należytego
wykonania umowy itp. Wszelkie zasadnicze prace budowlane rozpoczęły się w dniu
22.06.2016r. tj. po przekazaniu placu budowy i trwały do dnia 1 grudnia, kiedy to funkcję
kierownika robót budowalnych pełnił p. S. S.. Z wpisu w dzienniku budowy wynika, że do
dnia 1 grudnia, kiedy funkcję kierownika budowy objął znów p. M.P. zakończono montaż
konstrukcji nośnej, stolarki okiennej, prace elewacyjne, instalacje sanitarne i drogowe a w
budynku trwały jeszcze prace wykończeniowe i montażowe. Wszelkie prace w budynku
zostały zakończone w dniu 3.12.2016, co potwierdza wpis w dzienniku budowy, zaś w dniu
21 grudnia nastąpił jedynie formalny odbiór końcowy.
Nie ulega zatem wątpliwości, że w okresie, kiedy p. P. pełnił funkcję kierownika budowy nie
były prowadzone żadne prace związane z budową budynku o konstrukcji z
prefabrykowanego szkieletu wraz z wykonaniem instalacji sanitarnych, elektrycznych,
teletechnicznych i wentylacyjnych. Wobec powyższego nie można uznać, że p. P. pełniąc
funkcję kierownika budowy przy realizacji przedszkola modułowego 7 przy ul. Dąbka w
Gdańsku nabył doświadczenia w kierowaniu budową w zakresie wskazanym w kryterium
oceny ofert.
Izba nie podzieliła także argumentacji Zamawiającego oraz Przystępującego, że dla
przyznania punktów w kryterium nr 2 nie było konieczności, aby osoba ta zdobyła stosowne
doświadczenie podczas pełnienia funkcji kierownika budowy przy realizacji punktowanej
inwestycji. Już z literalnego brzmienia opisu kryterium nr 2 wynika, że zamawiający
przyznawał punkty za doświadczenie „osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia i mającej
znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia – doświadczenie kierownika budowy w
kierowaniu budowami budynków (do momentu odbioru końcowego)” o ustalonych przez
zamawiającego konkretnych wymaganiach co do zakresu, wartości, kubatury, powierzchni.
Co istotne, z treści samego formularza ofertowego wynika, że w pkt 5 Doświadczenie
kierownika budowy, Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawcę deklaracji co do
„pełnienia funkcji kierownika budowy do momentu odbioru końcowego” przy realizacji
inwestycji, wykazanej w kryterium nr 2. W tym zakresie przystępujące konsorcjum odnośnie
zadania polegającego na budowie przedszkola modułowego 7 ul. Dąbka w Gdańsku,
potwierdziło TAK - pełnienie funkcji kierownika budowy. Wynika z tego, że intencją
Zamawiającego wyrażoną wprost w SIWZ było, aby osoba, której doświadczenie ma wpływ
na jakość zamówienia zdobyła to doświadczenie podczas pełnienia funkcji kierownika
budowy, a odmienną argumentację przedstawioną w tym zakresie w toku rozprawy, Izba
oceniła jako sprzeczną z treścią SIWZ oraz powołaną na potrzeby istniejącego sporu.
Z tych względów nie można uznać, że p. P., który mimo, iż - jak wykazał w toku rozprawy
Przystępujący - uczestniczył w realizacji tej inwestycji - nabył doświadczenia pełniąc funkcję
kierownika budowy w czasie realizacji zasadniczych zadań związanych z przedmiotową
inwestycją. Niezależnie od powyższego wskazać należy, iż ze złożonych przez
Przystępującego dokumentów w postaci protokołów z narad budowy, w których uczestniczył
p. M.P. nie wynika także, aby osoba ta kierowała budową tego budynku. Sam fakt
uczestnictwa w naradach i nawet aktywny udział w toku prac budowlanych nie oznacza, że
p. M.P. nabył doświadczenie w kierowaniu budową budynku przedszkola.
Nie można zgodzić się także ze stanowiskiem zamawiającego, że skoro w siwz nie
wskazano okresu, w jakim dana osoba miała pełnić funkcję kierownika budowy, to wystarczy
aby okres pełnienia funkcji kierownika budowy był dowolny. Stanowisko takie jest sprzeczne
z celem ustanowienia kryterium dotyczącego doświadczenia osób, które ma zapewnić wybór
osób dających rękojmię wysokiej jakości świadczonych usług. Nie można zatem uznać, że
osoba, która pełniła funkcję kierownika budowy przed krótki okres, w czasie którego nie były
prowadzone żadne prace budowlane, poza pracami wykończeniowymi, nabyła wymaganego
przez zamawiającego doświadczenia. Ponadto w ocenie Izby, sformułowanie użyte w treści
kryterium „do momentu odbioru końcowego” oznacza, że Zamawiającemu chodziło raczej o
doświadczenie w czasie całego procesu inwestycyjnego aż do momentu odbioru końcowego
a nie tylko w czasie odbioru końcowego. Z przywołanej treści opisu kryterium, wbrew temu
co twierdzi Zmawiający, nie można wyciągać wniosku, że wystarczającym i najistotniejszym
było doświadczenie na stanowisku kierownika budowy wyłącznie w czasie odbioru
końcowego i rozliczenia robót.
Z tych względów Izba uznała, że Zamawiający w sposób nieuprawniony przyznał konsorcjum
w kryterium nr 2 - 10 pkt za doświadczenie p. P. przy realizacji inwestycji dotyczącej budowy
przedszkola modułowego 7 przy ul. Dąbka w Gdańsku.
Izba nie podzieliła jednak argumentacji Odwołującego, iż poprzez wykazanie realizacji
budowy przedszkola nr 7 przy ul. Dąbka konsorcjum wprowadziło zamawiającego w błąd,
wynikający z lekkomyślności lub niedbalstwa, co miało istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego i z uwagi na powyższe przystępujące konsorcjum
podlegałoby wykluczeniu w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności (jest świadomy, że
może podawać informacje nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego jednak nie
dojdzie) lub niedbalstwa (podaje nieprawdziwe informacje, nie zdając sobie z tego sprawy,
brak należytej staranności). Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
może mieć miejsce, gdy wykonawca nie wykazując profesjonalizmu wymaganego od
uczestnika
rynku
zamówień
publicznych
przedstawia
informacje
niezgodne
z
rzeczywistością, w oparciu o które zamawiający dokonuje czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
Jak wynika z przebiegu rozprawy okoliczność podania doświadczenia p. P. przy realizacji
inwestycji dotyczącej budowy przedszkola przy ul. Dąbka wynikała z błędnego przekonania
konsorcjum, iż krótkotrwałe doświadczenie tej osoby na stanowisku kierownika budowy jest
wystarczające dla spełniania wymagań opisanych w kryterium nr2. Konsorcjum tkwiło w
przekonaniu, że celem zdobycia dodatkowych punktów nie jest konieczne doświadczenie w
kierowaniu budowami budynków na stanowisku kierownika budowy. Okoliczności teświadczą o tym, że nie można konsorcjum zarzucić wprowadzenia Zamawiającego w błąd i
celowego działania.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego co do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24
ust. 1 pkt 19 Pzp przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum jak wykonawcy, który brał
udział w przygotowaniu zamówienia lub którego pracownik a także osoba wykonująca pracę
na postawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenia usług, brał
udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie
konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z
udziału w postępowaniu. Przywołany przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp należy rozpatrywać w
powiązaniu z art. 24 ust. 8 i ust. 10 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp wykonawca, który
podlega wykluczeniu m. in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, może przedstawić
dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, w szczególności wyczerpująco wyjaśnić, że jego udział w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy lub jego pracownika lub osoby
zatrudnionej przez niego na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej
umowy o świadczenie usług, nie spowoduje naruszenia zasad, o których mowa w art. 7 ust.
1 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 10 Pzp w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19
Pzp, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający jest obowiązany zapewnić temu
wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o
udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, co zamawiający wskazuje w protokole
postępowania. W konsekwencji stwierdzić należy, że naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt
19 nie jest możliwe bez uprzedniego umożliwienia wykonawcy przestawienia dowodów na to,że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji oraz zastosowania instytucji self
cleaning. Już tylko z tego względu podniesiony zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy
Pzp nie może zostać uznany za zasadny.
Odwołujący, wykazując spełnienie przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, podnosił, że
twórcą dokumentacji projektowej, projektów wykonawczych, przedmiarów robót wraz z
kosztorysami inwestorskimi, stanowiącymi opis przedmiotu zamówienia jest spółka
TBIArchitekci Sp. z o.o., która jest powiązana osobowo i biznesowo z jednym z członków
konsorcjum: TB.Invest sp. z o.o. Sp.k. Okoliczności faktyczne sprawy nie były sporne między
stronami. Istota sporu sprowadzała się do tego czy fakt realizacji dokumentacji projektowej
przez spółkę powiązaną osobowo i biznesowo z członkiem konsorcjum, wypełnia przesłanki
wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, w oparciu o art. 24 ust. 1pkt 19.
W ocenie Izby, z uwagi na konsekwencje w postaci wyeliminowania wykonawcy z udziału
w postępowaniu przesłanki wykluczenia należy interpretować w sposób ścisły. Zgodnie
z literalnym brzmieniem tego przepisu wykluczeniu podlega wykonawca, który brał udział w
przygotowaniu postępowania lub którego pracownik, a także osoba wykonująca prace na
podstawie umowy zlecenia, o dzieło agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brała
udział w przygotowaniu postępowania. Przepis ten nie wskazuje na jakiekolwiek inne
powiązania rodzinne i osobowe, które mogłyby powodować wykluczenie wykonawcy
z udziału w postępowaniu.
W analizowanym stanie faktycznym nie zachodzi żadna z okoliczności wskazanych w art. 24
ust. 1 pkt 19 Pzp: Po pierwsze, brak jest tożsamości wykonawcy, który brał udział
w przygotowaniu postępowania (TBArchitekci) z wykonawcą, który miałby podlegać
wykluczeniu (członek konsorcjum: TBInvest Sp. z o.o. Sp.k.). Po drugie, Odwołujący nie
wykazał także, że pracownik wykonawcy lub inna osoba po stronie wykonawcy brała udział
w przygotowaniu tego postępowania. Pani A.B., która jak wykazywał Odwołujący jest
wspólnikiem spółki TBArchitekci sp. z o.o., przygotowującej dokumentację projektową, nie
jest aktualnie i nie była w czasie składania oferty członkiem zarządu TBInvest (jak wyjaśnił
sam Odwołujący została wykreślona z KRS w dniu 25.01.2017r). Zatem i w odniesieniu do
tych okoliczności nie można mówić o spełnieniu przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp.
Niezasadnym jest także zarzut naruszenia art. 22 a ust. 6 Pzp polegający na
zaniechaniu wezwania konsorcjum do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby
dotyczące zdolności technicznych lub zawodowych lub zobowiązania się do osobistego
wykonania przez konsorcjum odpowiedniej części zamówienia, mimo, że konsorcjum nie
wykazało dysponowania odpowiednimi zasobami tych podmiotów.
Stan faktyczny sprawy nie budzi wątpliwości i został zaprezentowany w sposób
wyczerpujący w treści odwołania. Konsorcjum celem wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej polega na zasobach
podmiotu trzeciego - Ekoinbud Sp. z o.o. Informacja ta została zawarta w formularzu JEDZ
złożonym w ofercie oraz zobowiązaniu wykonawcy Ekoinbud Sp. z o.o. W treści
zobowiązania Ekoinbud sp. z o.o. określił, że przekazuje „zdolność techniczną –
udostępnienie wiedzy i doświadczenia potwierdzone referencjami”, nie wymieniając jednak
jakiego konkretnie doświadczenia dotyczą. W wyniku wezwania Zamawiającego z dnia 6 i 7
czerwca 2017r. konsorcjum przedłożyło wyjaśnienia i nowe zobowiązanie wykonawcy
Ekoinbud doprecyzowujące zakres zasobów i sposób ich przekazania (wskazano na
poszczególne inwestycje).
W ocenie Izby, analiza zobowiązania podmiotu trzeciego Ekoinbud sp. z o.o., złożonego
wraz z ofertą jak również udzielone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia i nowe
zobowiązanie wykonawcy Ekoinbud sp. z o.o. wskazują wprost na zakres zasobów, które
zostają udostępnione. Podnieść należy, że już w pierwotnym zobowiązaniu zawartym w
ofercie wskazano na zdolność techniczną - udostępnienie wiedzy i doświadczenia
potwierdzone referencjami, z czego należało wywodzić, że udostępniony zasób dotyczy
doświadczenia w realizacji zadań inwestycyjnych, które zostały ujęte w dokumencie JEDZ.
Przedłożone wyjaśnienia i nowe zobowiązania Ekoinbud sp. z o.o. jedynie uszczegóławiają i
potwierdzają zakres i sposób udostępnienia zasobów uprzednio wskazanych w dokumencie
JEDZ. Nie ulega także wątpliwości, że Ekoinbud sp. z o.o. będzie brała bezpośredni udział w
realizacji i nadzorowaniu robót budowlanych i instalacyjnych, stanowiących przedmiot
zamówienia. W kolejnym piśmie z dnia 21 czerwca 2017r. konsorcjum na wezwanie
Zamawiającego doprecyzowało, że wykona instalacje sanitarne, elektryczne, teletechniczne i
wentylacyjne. Brak, w ocenie Izby jakichkolwiek wątpliwości co do zakresu, sposobu
udostępnionych zasobów oraz faktycznego uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji
zamówienia. Stąd niezasadnym jest zarzut naruszenia art. 22a ust. 6 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………..….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert
i przyznanie konsorcjum Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD - Przemysłówka Sp.
z o.o., TB. INVEST Sp. z o.o. sp. k., ul. Biskupińska 11, 85-375 Bydgoszcz w kryterium
nr 2 - doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia i mającej znaczący
wpływ na jakość zamówienia - 10 pkt zamiast 20 pkt, w pozostałym zakresie zarzuty
odwołania oddala.
2. kosztami postępowania obciąża
Gminę Miasto Gdańsk, w imieniu której działa
Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska, ul. Żaglowa 11, 80-560 Gdańsk i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
Mostostal
Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od
Gminy Miasta Gdańsk, w imieniu której działa Dyrekcja Rozbudowy
Miasta Gdańska, ul. Żaglowa 11, 80-560 Gdańsk na rzecz Mostostal Warszawa
S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 poz. 2164 ze zm. r.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1363/17
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Miasto Gdańsk, w imieniu której działa Dyrekcja Miasta
Gdańska - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest budowa obiektu szkolnego przy ul. Jabłoniowej
w Gdańsku. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 5 kwietnia 2017r. pod poz. 2017/S 067-125536.
W dniu 3 lipca 2017r. Odwołujący - Mostostal Warszawa S.A. - wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań
Zamawiającego:
1. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na
nieprawidłowej ocenie oferty wykonawcy złożonej przez Konsorcjum firm, w skład
którego wchodzą: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD" - Przemysłówka sp. z
o.o. (lider) i TB. INVEST Sp. z o.o. sp.k. (partner), zwanego dalej „Konsorcjum”,
w świetle przyjętych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej
„SIWZ” kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. zaniechania wykluczenia Konsorcjum, pomimo że podmiot ten wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji w zakresie doświadczenia
osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia, które są podstawą dokonania oceny
ofert w kryterium opisanym w Rozdziale XII pkt 2 ppkt 2) SIWZ,
3. zaniechania wykluczenia Konsorcjum, pomimo że podmiot powiązany z Konsorcjum
brał udział w przygotowaniu zamówienia,
4. zaniechania wezwania Konsorcjum do zastąpienia podmiotu udostępniającego
zasoby dot. zdolności technicznych lub zawodowych lub zobowiązania się do
osobistego wykonania przez Konsorcjum odpowiedniej części zamówienia, jeżeli
wykaże zdolności techniczne lub zawodowe, mimo że Konsorcjum nie wykazało
dysponowania odpowiednimi zasobami tych podmiotów,
5. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na
dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum,
6. zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej oferty oraz
poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
oferty,
2. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, polegające na
zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum z postępowania z powodu świadomego
podania przez tego wykonawcę informacji wprowadzającej Zamawiającego w błąd,
a mającej wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty,
3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu
wykluczenia Konsorcjum z postępowania ze względu na fakt, że podmiot powiązany
z wykonawcą brał udział w przygotowaniu postępowania i nie zostały wykazane
okoliczności, które wyeliminowały zakłócenie konkurencji,
4. art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu wezwania Konsorcjum do
zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby dot. zdolności technicznych lub
zawodowych lub zobowiązania się do osobistego wykonania przez Konsorcjum
odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe,
mimo że Konsorcjum nie wykazało dysponowania odpowiednimi zasobami tych
podmiotów,
oraz naruszenie innych przepisów przywołanych w treści uzasadnienia niniejszego
odwołania.
Mając na uwadze wyżej sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez
Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert,
a w jej następstwie:
1.
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z powodu niewykazania braku podstaw do wykluczenia w
zakresie doświadczenia osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia i mającej
znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia - kierownika budowy, bez
możliwości wezwania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust 3
ustawy Pzp z uwagi na fakt, że informacje te stanowią podstawę do oceny w kryterium
oceny ofert oraz są informacjami, które wprowadziły Zamawiającego w błąd w zakresie
doświadczenia zawodowego wykazywanej osoby i w konsekwencji - nakazanie
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako złożonej przez
wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu,
2.
nakazanie Zamawiającemu wykluczenie Konsorcjum z postępowania na podstawie. 24
ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp ze względu na fakt, że podmiot powiązany z wykonawcą brał
udział w przygotowaniu postępowania i nie zostały wykazane okoliczności, które
wyeliminowały zakłócenie konkurencji i w konsekwencji - nakazanie odrzucenia jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako złożonej przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu
3.
nakazanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego
względnie - w przypadku nieuznania zarzutów w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 17 czy też art. 24
ust. 1 pkt 19, czy też art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, Odwołujący wniósł o:
4.
nakazanie wezwania Konsorcjum na podstawie ar. 22a ust.6 ustawy Pzp do
zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby dot. zdolności technicznych lub
zawodowych lub zobowiązania się do osobistego wykonania przez Konsorcjum
odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe,
ze względu na fakt, że Konsorcjum nie wykazało dysponowania odpowiednimi
zasobami tych podmiotów,
5.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91
ust. 1 ustawy Pzp ze względu na dokonanie wyboru oferty Konsorcjum jako
najkorzystniejszej oferty w wyniku niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego, tj. nieprawidłowej oceny oferty Konsorcjum oraz poprzez zaniechanie
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, Odwołujący podniósł,że doszło do nieprawidłowej oceny oferty Konsorcjum w kryterium nr 2 tj. doświadczenie
osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia i mającej znaczący wpływ na jakość wykonania
zamówienia. Odwołujący wskazał, że Zamawiający przyznał Konsorcjum w kryterium nr 2, tj.
doświadczenie kierownika budowy 20 pkt, co oznacza, że Zamawiający uznał, że obie
budowy wymienione w Formularzu ofertowym wyczerpują wymagania Zamawiającego.
Odwołujący nie zgodził się z powyższym stanowiskiem w zakresie doświadczenia p. M. P. w
odniesieniu do wykazanego doświadczenia zdobytego podczas realizacji zamówienia dot.
Przedszkola modułowego 7 przy ul. Dąbka w Gdańsku. Podniósł, że od momentu
rozpoczęcia realizacji inwestycji, tj. od 22 czerwca 2016 roku do 1 grudnia 2016 r. funkcję
kierownika budowy pełnił Pan S. S., co potwierdzają wpisy w Dzienniku Budowy nr 727/2016
(Załącznik nr 1 do odwołania - dowód nr 1). Dnia 1 grudnia 2016 r. odnotowano w Dzienniku
Budowy wpis stwierdzający, że p. S. S. przestaje być kierownikiem budowy (str. 11 i 12), a
obowiązki kierownika budowy przejmuje z dniem 1 grudnia 2016 r. p. M. P. (str. 13). Dnia 3
grudnia 2017 r. p. M.P. dokonał wpisu, że prace związane z budową przedszkola zostały
zakończone i zgłasza wykonane prace do odbioru końcowego. Powyższy stan faktyczny
potwierdza również pismo z 31 maja 2017 (sygn. BZP/1125/2017/RS) otrzymane przez
Odwołującego od Zamawiającego w ramach dostępu do informacji publicznej (Załącznik nr 2
do odwołania - dowód nr 2). Do dnia 1 grudnia 2016 r., zgodnie z treścią wpisu w Dzienniku
Budowy (str. 12) zrealizowane zostały następujące roboty: zakończono montaż konstrukcji
nośnej budynku, zamontowano stolarkę zewnętrzną, zakończono prace elewacyjne,
wykonano drogę wewnętrzną przedszkola wraz z chodnikiem, wykonano ogrodzenia od
strony północnej. W tym samym wpisie zaznaczono, że w budynku trwają jedynie prace
wykończeniowe i montażowe.
Odwołujący podniósł, że w odniesieniu do roboty dot. budowy Przedszkola modułowego przy
ul. Dąbka w Gdańsku” wskazanej w Formularzu ofertowym Konsorcjum, zgodzić się należy,że p, M.P. pełnił funkcję kierownika budowy do momentu odbioru końcowego. Jednakże
uznać należy, że odpowiedniego doświadczenia potwierdzającego, że daje on rękojmięświadczenia usług wysokiej jakości, nie wykazał. Funkcję kierownika budowy pełnił zaledwie
przez 3 dni (od czwartku do soboty), a podczas wykonywania tych obowiązków nie wykonał
w zasadzie żadnych czynności, nie podejmował żadnych decyzji, nie kierował de factożadnymi pracami, trudno zatem uznać, że odpowiednie (tj. wymagane przez
Zamawiającego) doświadczenie zdobył. Z załączonych dowodów wynika wręcz, że
doświadczenie p. M.P. w omawianym powyżej zakresie jest pozorne. Tym samym oferta
konsorcjum została oceniona nieprawidłowo, z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający winien był bowiem przyznać Konsorcjum w ramach kryterium nr 2 - 10 pkt, a
nie - jak to uczynił - 20 pkt. Podkreślił, że uzyskane dodatkowe 10 punktów spowodowało, że
Zamawiający dokonał wyboru oferty o 6.686,282,56 zł droższą od oferty Odwołującego, co
więcej przewyższającą kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia o prawie 10 mln złotych. Stanowi to dodatkowo dowód, jak istotnym dla
Zamawiającego jest posiadane doświadczenie kierownika budowy, skoro przypisał temu
kryterium tak dużą wagę (dodatkowe 10 pkt warte jest ok 10 mln złotych). Na
marginesie, Odwołujący wskazał, że fakt, że Zamawiający formułując kryterium udziału w
postępowaniu dot. doświadczenia kierownika budowy w taki sposób, że przyznawał 10 pkt
za doświadczenie na 1 budowie zgodnej z opisanym warunkiem, a 20 pkt za doświadczenie
na 2 budowach zgodnych z opisanym warunkiem, doprowadził do sytuacji, w której naruszył
zasadę uczciwej konkurencji z jednej strony poprzez ograniczenie dostępu do zamówień
innym podmiotom, a z drugiej faworyzowaniem wyłącznie jednego wykonawcy. W ocenie
Odwołującego sytuacje takie winny być piętnowane przez wzgląd na naruszanie
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych i wypaczające sens warunków
udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert.
W ocenie Odwołującego, zarzucane Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 3 w zw. art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wynika z celowego, a co najmniej wynikającego z lekkomyślności
lub niedbalstwa wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez konsorcjum, co miało istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Uzasadniając powyższy zarzut,
Odwołujący odniósł się do okoliczności faktycznych opisanych wyżej i dotyczących złożenia
oświadczenia co do doświadczenia posiadanego przez p. M.P., które było oczywiście
sprzeczne z rzeczywistością. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum miało zatem wiedzę, a
co najmniej powinno było ją mieć, gdyby dołożyło należytej staranności, iż p. Piórkowski w
ramach zadania pn. „Budowa przedszkola modułowego przy ul. Dąbka w Gdańsku" pełnił
funkcję kierownika budowy przez 3 dni, co uniemożliwia twierdzenie, że zdobył odpowiednie
doświadczenie w ramach tej realizacji wymagane przez Zamawiającego. W świetle
powyższego nie można mieć wątpliwości, że Konsorcjum poprzez oświadczenie, złożone tak
w oświadczeniu JEDZ, jak i w Formularzu ofertowym, a także w złożonym w dniu 29.05.2017
r. Wykazie osób, w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, będących
podstawą dokonywania oceny ofert w opisanych przez Zamawiającego w SIWZ kryteriach
oceny ofert, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, Odwołujący
wskazał na następujący stan faktyczny. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
przeprowadzonego przez Zamawiającego (tj. Dyrekcję Rozbudowy Miasta Gdańska) pn.
Opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego
dla przedsięwzięcia pod nazwą „Budowa obiektu szkolnego przy ul. Jabłoniowej w Gdańsku",
dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej, którą złożył wykonawca TBIArchitekci Sp. z o.o.
z siedzibą przy ul. Harfowej 38 w Gdańsku, z którym została zawarta umowa.
Powyższe oznacza, że twórcą dokumentacji projektowej wraz z częścią formalnoprawną (tj.
warunki od gestora sieci, decyzje środowiskowe, pozwolenie na budowę), projektami
wykonawczymi, przedmiarami robót wraz z kosztorysami inwestorskimi, stanowiącymi opis
przedmiotu zamówienia, była spółka TBIArchitekci Sp. z o.o. Oferta złożona została przez
Konsorcjum składające się z: Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „EBUD” - Przemysłówka
sp. z o.o. (lider) i TB.INVEST Sp. z o.o. sp.k. (partner). Kluczowa w ustaleniu naruszenia jest
kwestia powiązań pomiędzy spółką TB.Invest Sp. z o.o. sp.k. a spółką TBIArchitekci Sp. z
o.o. Powiązania te, w ocenie Odwołującego, mają rażący wpływ na zakłócenie zasady
uczciwej konkurencji, W obu spółkach, zarówno w zarządzie, jak i wśród wspólników figuruje
rodzina państwa Brzezińskich. Obie firmy znane są na rynku trójmiejskim.
Odwołujący wskazał na następujące powiązania osobowe między spółkami: T.B. jest
komandytariuszem w TB.INVEST Sp. z o.o. Sp.k. oraz Prezesem Zarządu TB.INVEST Sp. z
o.o., E.S.B. jest wspólnikiem w TB.INVEST Sp. z o.o. i żoną Pana T.B., M.J.B. jest
Prezesem Zarządu TBIARCHITEKCI Sp. z o.o. oraz siostrą Pana T.B., A.S.B. jest
wspólnikiem TBIARCHITEKCI Sp. z o.o., (a do lutego 2017 r. była również Członkiem
Zarządu TB.INVEST Sp. z o.o.) i jest córką Pana T.B.. Ponadto siedziby TB.INVEST Sp. z
o.o. Sp. k. oraz TBIARCHITEKCI Sp. z o.o. to dwa domy, mieszczące się obok siebie na
ulicy Harfowej 34 i 38 w Gdańsku.
W ocenie Odwołującego, w przypadku zaistnienia takiej sytuacji zamawiający był
zobowiązany do ustalenia okoliczności, czy udział takiego wykonawcy w postępowaniu w
sprawie udzielenia wskazanego zamówienia stanowi utrudnienie uczciwej konkurencji, czego
jednakże Zamawiający nie uczynił. W formularzach JEDZ obu członków konsorcjum,
stanowiącym oświadczenie wykonawcy w części III lit. C Konsorcjum oświadczyło, że ani
wykonawca ani przedsiębiorstwo związane z wykonawcą nie było zaangażowane
w przygotowanie postępowania, co jest niezgodne z prawdą.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający posiadając wiedzę na temat autora projektu (czyli
firmy TBIArchitekci), winien był wezwać Konsorcjum do uzupełnienia JEDZ (na podstawie
art 26 ust 3 lub art 26 ust. 2f ustawy Pzp), czego nie uczynił. Na podstawie art. 24 ust. 10
ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany był do wezwania Konsorcjum do złożenia
wyjaśnień, aby Konsorcjum udowodniło, czy fakt brania udziału w przygotowaniu
postępowania przez podmiot powiązany nie zakłócił konkurencji.
Odwołujący stwierdził, że powiązania istniejące pomiędzy obiema spółkami zakłócają
uczciwą konkurencję. Nie można zaprzeczyć, aby pomiędzy firmą projektującą szkołę, co
więcej pełniącą nadzór autorski, w której prezesem zarządu jest siostra, a wspólnikiem i
członkiem zarządu jest córka prezesa spółki realizującej roboty budowlane nie istniały
powiązania, które nie mają wpływu na realizację zamówienia. Co więcej, po podpisaniu
umowy na realizację dokumentacji projektowej Szkoły przy ul. Jabłoniowej w Gdańsku i
rozpoczęciu jej wykonywania Pani A.B. aż do lutego 2017 r. pełniła funkcję Członka
Zarządu TB.Invest Sp. z o.o. i wspólnikiem TBIArchitekci Sp. z o.o. Podsumowując
powyższe podkreślić należy, że takie zachowania powinny być bezwzględnie eliminowane
z rynku jako praktyki nieakceptowane.
Odwołujący wskazał także, iż w protokole z postępowania, Zamawiający podał, że
szacunkowa wartość zamówienia określona została wyłącznie w oparciu o kosztorys
inwestorski (i wynosi 67.804.132.00 zł netto). co pozwala wnioskować, że Konsorcjum
kalkulując swoją ofertę i znając wartość szacunkową mogło informację tę wykorzystać.
Ponadto, Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał, że na realizację
zamówienia zamierza przeznaczyć 67.000.000.00 zł brutto. To spowodowało, że Odwołujący
przekonany był, że wartość jego oferty przekracza możliwości Zamawiającego. Konsorcjum
zaś wiedząc, że zyskując dodatkowe punkty za doświadczenie kierownika budowy, zdając
sobie sprawę z faktu, że nikt inny nie dysponuje osobą spełniającą wymogi Zamawiającego,
mogło skalkulować ofertę na wyższym poziomie, a jednak mieszczącą się w budżecie
Zamawiającego.
W zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp, Odwołujący wskazał, że w
przedmiotowym postępowaniu Konsorcjum w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu dot. zdolności technicznych lub zawodowych, polega na zdolnościach
podmiotu trzeciego, którym jest firma Ekoinbud Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ul.
Wielkopolskiej 5. W stosunku do samego zobowiązania podmiotu trzeciego Zamawiający
powziął wątpliwości co do jego treści (w tym zakresu udostępnianych zasobów), 6 czerwca
2017r. Zamawiający wezwał Konsorcjum do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego
(Ekoinbud sp. z o.o.), wskazując, że z treści zobowiązania nie wynika pełen zakres
informacji, który był wymagany zapisami SIWZ. Podkreślił w szczególności, że treść
zobowiązania nie precyzuje, jakie konkretnie zasoby wiedzy i doświadczenia podmiot trzeci
udostępnia Konsorcjum. Zamawiający zadał pytanie, czy Ekoinbud będzie odpowiedzialny za
całość
wykonania
robót
polegających
na
budowie
budynków
o
konstrukcji
z prefabrykowanego szkieletu drewnianego wraz z wykonaniem instalacji sanitarnych,
elektrycznych, teletechnicznych i wentylacyjnych, albowiem Konsorcjum nie posiada
wymaganego doświadczenia i w tym zakresie polega na zdolnościach Ekoinbud sp. z o.o.,
który winien wykonać własnymi siłami co najmniej taki zakres robót, jaki wynika
z postawionego przez Zamawiającego warunku. Zamawiający wskazał, że z treści
zobowiązania powyższe nie wynika i nie można jednoznacznie stwierdzić, że udostępnienie
wiedzy i doświadczenia ma charakter rzeczywisty i będzie się przekładało na wykonanie
wymaganego zakresu robót. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, konsorcjum
w dniu 16 czerwca 2017 r. złożyło nowe zobowiązanie wraz z wyjaśnieniami. W treści
nowego zobowiązania czytamy, że „wykorzystanie przez wykonawcę zdolności technicznej,
zasobów wiedzy i doświadczenia podmiotu Ekoinbud Sp. z o.o. nastąpi poprzez zapewnienie
bezpośredniego udziału Ekoinbud Sp. z o.o. w realizacji zamówienia „Budowa obiektu
szkolnego przy ul. Jabłoniowej w Gdańsku" w zakresie wskazanym w pkt 1 niniejszego
zobowiązania na podstawie umowy o podwykonawstwo. Na marginesie Odwołujący wskazał,że w pkt 1 zobowiązania nie jest zawarty zakres udziału, a jedynie wymieniono, że
wykonawcy zostaną udostępnione zasoby w zakresie zdolności technicznej nabyte podczas
realizacji zadań inwestycyjnych {wymieniono 3). W pkt 3 zobowiązania (Zakres mojego
udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący) napisano, że Ekoinbud Sp. z o.o.
jako podmiot udostępniający zasoby będzie brał bezpośredni udział w realizacji i
nadzorowaniu robót budowlanych i instalacyjnych stanowiących przedmiot zamówienia.
W pkt 5 zobowiązania, w odpowiedzi na pytanie: Czy podmiot, na zdolnościach którego
wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą’1 zaznaczono odpowiedź „TAK". Po
uzupełnieniu zobowiązania, Zamawiający 19.06.2017 r. zwrócił się do Konsorcjum o złożenie
wyjaśnień w zakresie uzupełnionego dokumentu, co wskazuje, że nadal miał wątpliwości co
do jego treści.
Przedstawiając powyższy stan faktyczny, Odwołujący stwierdził, że zobowiązanie zostało
uzupełnione nieprawidłowo, nie wyjaśnia bowiem kwestii, co do których wątpliwości miał
Zamawiający, zatem a zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą (m.in. w wyroku 591/14 KIO),
jeśli zachodzi uzasadniona wątpliwość, czy wykonawca rzeczywiście dysponuje zasobami
podmiotu trzeciego, to należy stwierdzić, że nie udowodnił, że będzie dysponował
potencjałem podmiotu trzeciego.
Na podstawie
dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła
i
zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uznanie.
Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony wpis.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek, określonych w art. 189 ust. 2 ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby wypełnione zostały także przesłanki do wniesienia odwołania, określone w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danej części
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 Pzp
przez dokonanie wyboru oferty konsorcjum: Ebud Przemysłówka sp. z o.o. i TB. Invest sp. z
o.o. sp.k. w sposób niezgodny z ustalonymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert
poprzez przyznanie temu wykonawcy w kryterium nr 2 - doświadczenie osoby wyznaczonej
do realizacji zamówienia - doświadczenie kierownika budowy liczby punktów 20 zamiast 10.
W tym zakresie Izba ustaliła, że Zamawiający dokonywał oceny ofert wg kryteriów opisanych
w rozdziale XII pkt 1 SIWZ: a. cena - 60%, doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji
zamówienia - doświadczenie kierownika budowy - 20%, przedłużenie minimalnego okresu
gwarancji jakości dla każdego przedmiotu budowy - 20%. Zamawiający ustalił następujący
sposób przyznawania punktów w kryterium nr 2:
a. za doświadczenie w kierowaniu budową jednego budynku (do momentu odbioru
końcowego) o konstrukcji z prefabrykowanego szkieletu drewnianego wraz z
wykonaniem instalacji sanitarnych, elektrycznych, teletechnicznych i wentylacyjnych o
wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 4 000 000 zł brutto, kubaturze każdego
budynku min. 6000m3, powierzchni zabudowy każdego budynku min. 1000rn2,
wykonawca otrzyma 10 pkt,
b. za doświadczenie w kierowaniu budową dwóch (i więcej) budynków (do momentu
odbioru końcowego) o konstrukcji z prefabrykowanego szkieletu drewnianego wraz z
wykonaniem instalacji sanitarnych, elektrycznych, teletechnicznych i wentylacyjnych o
wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 4000 000 zł brutto, kubaturze każdego
budynku min. 6000m3, powierzchni zabudowy każdego budynku min. 1000rn2,
wykonawca otrzyma 20 pkt.
Stan faktyczny sprawy nie budzi wątpliwości - Zamawiający przyznał konsorcjum
w kryterium nr 2 doświadczenie kierownika budowy 20 pkt, uznając, że obie wskazane przez
konsorcjum realizacje spełniają wymagania opisane w kryterium oceny ofert.
Istota sporu sprowadza się do rozstrzygnięcia czy doświadczenie p. M. P. - wskazanego do
pełnienia funkcji kierownika budowy - przy realizacji zamówienia dotyczącego budowy
przedszkola modułowego 7 oddziałowego przy ul. Dąbka w Gdańsku, spełnia wymagania
określone w rozdziale XII pkt 2 SIWZ i winna skutkować przyznaniem punktów w kryterium nr
2.
Umowa w sprawie realizacji przedmiotowej inwestycji została zawarta 3.06.2016r. z
terminem realizacji do 30.09.2016r., który następnie - w wyniku zawarcia aneksu nr 3 z dnia
3 czerwca 2016 - został przedłużony na dzień 16 grudnia 2016r.
Zgodnie z protokołem wprowadzenia na budowę w dniu 24.06.2016 dokonano przekazania
placu budowy dla zadania inwestycyjnego pn. „Budowa przedszkola modułowego 7 -
oddziałowego przy ul. Dąbka w Gdańsku wraz z budową pierwszego etapu układu
drogowego ul. Dąbka”. Istotnie, zarówno w treści umowy jak i w protokole przekazania placu
budowy wskazano na kierownika budowy p. M.P., jednak podkreślić należy, co nie jest
sporne między stronami, że po dniu 22.06.2016r., czyli zaraz po przejęciu placu budowy
nastąpiła zmiana na stanowisku kierownika budowy i funkcję tę objął pan S. S.
Nie ulega także żadnych wątpliwości, że osoba ta pełniła funkcję kierownika budowy aż do
dnia 1 grudnia 2016r., kiedy to obowiązki kierownika budowy przejął znów pan M.P. i pełnił je
aż do momentu odbioru końcowego tj. do dnia 21 grudnia. Z ustaleń Izby poczynionych w
oparciu o złożone przez strony dowody i przedstawione wyjaśnienia do protokołu rozprawy
wynika, że pan. M P. pełnił funkcję kierownika budowy w okresie od 3.06.2016 do
22.06.2016 oraz 1 grudnia do 21 grudnia 2016r.
Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że we wskazanych okresach, w którym p. M.P. pełnił
funkcję kierownika budowy - nie były realizowane żadne prace związane z budową budynku
z prefabrykowanego szkieletu drewnianego wraz z wymaganymi przez Zamawiającego
instalacjami sanitarnymi, elektrycznymi, teletechnicznymi i wentylacyjnymi, a tylko zdobycie
takiego zakresu doświadczenia było punktowane w kryterium nr 2. W okresie od podpisania
umowy do dnia przejęcia placu budowy były wykonywane co najwyżej prace
przygotowawcze oraz formalnoprawne związane z wniesieniem zabezpieczenia należytego
wykonania umowy itp. Wszelkie zasadnicze prace budowlane rozpoczęły się w dniu
22.06.2016r. tj. po przekazaniu placu budowy i trwały do dnia 1 grudnia, kiedy to funkcję
kierownika robót budowalnych pełnił p. S. S.. Z wpisu w dzienniku budowy wynika, że do
dnia 1 grudnia, kiedy funkcję kierownika budowy objął znów p. M.P. zakończono montaż
konstrukcji nośnej, stolarki okiennej, prace elewacyjne, instalacje sanitarne i drogowe a w
budynku trwały jeszcze prace wykończeniowe i montażowe. Wszelkie prace w budynku
zostały zakończone w dniu 3.12.2016, co potwierdza wpis w dzienniku budowy, zaś w dniu
21 grudnia nastąpił jedynie formalny odbiór końcowy.
Nie ulega zatem wątpliwości, że w okresie, kiedy p. P. pełnił funkcję kierownika budowy nie
były prowadzone żadne prace związane z budową budynku o konstrukcji z
prefabrykowanego szkieletu wraz z wykonaniem instalacji sanitarnych, elektrycznych,
teletechnicznych i wentylacyjnych. Wobec powyższego nie można uznać, że p. P. pełniąc
funkcję kierownika budowy przy realizacji przedszkola modułowego 7 przy ul. Dąbka w
Gdańsku nabył doświadczenia w kierowaniu budową w zakresie wskazanym w kryterium
oceny ofert.
Izba nie podzieliła także argumentacji Zamawiającego oraz Przystępującego, że dla
przyznania punktów w kryterium nr 2 nie było konieczności, aby osoba ta zdobyła stosowne
doświadczenie podczas pełnienia funkcji kierownika budowy przy realizacji punktowanej
inwestycji. Już z literalnego brzmienia opisu kryterium nr 2 wynika, że zamawiający
przyznawał punkty za doświadczenie „osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia i mającej
znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia – doświadczenie kierownika budowy w
kierowaniu budowami budynków (do momentu odbioru końcowego)” o ustalonych przez
zamawiającego konkretnych wymaganiach co do zakresu, wartości, kubatury, powierzchni.
Co istotne, z treści samego formularza ofertowego wynika, że w pkt 5 Doświadczenie
kierownika budowy, Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawcę deklaracji co do
„pełnienia funkcji kierownika budowy do momentu odbioru końcowego” przy realizacji
inwestycji, wykazanej w kryterium nr 2. W tym zakresie przystępujące konsorcjum odnośnie
zadania polegającego na budowie przedszkola modułowego 7 ul. Dąbka w Gdańsku,
potwierdziło TAK - pełnienie funkcji kierownika budowy. Wynika z tego, że intencją
Zamawiającego wyrażoną wprost w SIWZ było, aby osoba, której doświadczenie ma wpływ
na jakość zamówienia zdobyła to doświadczenie podczas pełnienia funkcji kierownika
budowy, a odmienną argumentację przedstawioną w tym zakresie w toku rozprawy, Izba
oceniła jako sprzeczną z treścią SIWZ oraz powołaną na potrzeby istniejącego sporu.
Z tych względów nie można uznać, że p. P., który mimo, iż - jak wykazał w toku rozprawy
Przystępujący - uczestniczył w realizacji tej inwestycji - nabył doświadczenia pełniąc funkcję
kierownika budowy w czasie realizacji zasadniczych zadań związanych z przedmiotową
inwestycją. Niezależnie od powyższego wskazać należy, iż ze złożonych przez
Przystępującego dokumentów w postaci protokołów z narad budowy, w których uczestniczył
p. M.P. nie wynika także, aby osoba ta kierowała budową tego budynku. Sam fakt
uczestnictwa w naradach i nawet aktywny udział w toku prac budowlanych nie oznacza, że
p. M.P. nabył doświadczenie w kierowaniu budową budynku przedszkola.
Nie można zgodzić się także ze stanowiskiem zamawiającego, że skoro w siwz nie
wskazano okresu, w jakim dana osoba miała pełnić funkcję kierownika budowy, to wystarczy
aby okres pełnienia funkcji kierownika budowy był dowolny. Stanowisko takie jest sprzeczne
z celem ustanowienia kryterium dotyczącego doświadczenia osób, które ma zapewnić wybór
osób dających rękojmię wysokiej jakości świadczonych usług. Nie można zatem uznać, że
osoba, która pełniła funkcję kierownika budowy przed krótki okres, w czasie którego nie były
prowadzone żadne prace budowlane, poza pracami wykończeniowymi, nabyła wymaganego
przez zamawiającego doświadczenia. Ponadto w ocenie Izby, sformułowanie użyte w treści
kryterium „do momentu odbioru końcowego” oznacza, że Zamawiającemu chodziło raczej o
doświadczenie w czasie całego procesu inwestycyjnego aż do momentu odbioru końcowego
a nie tylko w czasie odbioru końcowego. Z przywołanej treści opisu kryterium, wbrew temu
co twierdzi Zmawiający, nie można wyciągać wniosku, że wystarczającym i najistotniejszym
było doświadczenie na stanowisku kierownika budowy wyłącznie w czasie odbioru
końcowego i rozliczenia robót.
Z tych względów Izba uznała, że Zamawiający w sposób nieuprawniony przyznał konsorcjum
w kryterium nr 2 - 10 pkt za doświadczenie p. P. przy realizacji inwestycji dotyczącej budowy
przedszkola modułowego 7 przy ul. Dąbka w Gdańsku.
Izba nie podzieliła jednak argumentacji Odwołującego, iż poprzez wykazanie realizacji
budowy przedszkola nr 7 przy ul. Dąbka konsorcjum wprowadziło zamawiającego w błąd,
wynikający z lekkomyślności lub niedbalstwa, co miało istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego i z uwagi na powyższe przystępujące konsorcjum
podlegałoby wykluczeniu w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności (jest świadomy, że
może podawać informacje nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego jednak nie
dojdzie) lub niedbalstwa (podaje nieprawdziwe informacje, nie zdając sobie z tego sprawy,
brak należytej staranności). Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
może mieć miejsce, gdy wykonawca nie wykazując profesjonalizmu wymaganego od
uczestnika
rynku
zamówień
publicznych
przedstawia
informacje
niezgodne
z
rzeczywistością, w oparciu o które zamawiający dokonuje czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
Jak wynika z przebiegu rozprawy okoliczność podania doświadczenia p. P. przy realizacji
inwestycji dotyczącej budowy przedszkola przy ul. Dąbka wynikała z błędnego przekonania
konsorcjum, iż krótkotrwałe doświadczenie tej osoby na stanowisku kierownika budowy jest
wystarczające dla spełniania wymagań opisanych w kryterium nr2. Konsorcjum tkwiło w
przekonaniu, że celem zdobycia dodatkowych punktów nie jest konieczne doświadczenie w
kierowaniu budowami budynków na stanowisku kierownika budowy. Okoliczności teświadczą o tym, że nie można konsorcjum zarzucić wprowadzenia Zamawiającego w błąd i
celowego działania.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego co do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24
ust. 1 pkt 19 Pzp przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum jak wykonawcy, który brał
udział w przygotowaniu zamówienia lub którego pracownik a także osoba wykonująca pracę
na postawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenia usług, brał
udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie
konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z
udziału w postępowaniu. Przywołany przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp należy rozpatrywać w
powiązaniu z art. 24 ust. 8 i ust. 10 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp wykonawca, który
podlega wykluczeniu m. in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, może przedstawić
dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, w szczególności wyczerpująco wyjaśnić, że jego udział w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy lub jego pracownika lub osoby
zatrudnionej przez niego na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej
umowy o świadczenie usług, nie spowoduje naruszenia zasad, o których mowa w art. 7 ust.
1 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 10 Pzp w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19
Pzp, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający jest obowiązany zapewnić temu
wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o
udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, co zamawiający wskazuje w protokole
postępowania. W konsekwencji stwierdzić należy, że naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt
19 nie jest możliwe bez uprzedniego umożliwienia wykonawcy przestawienia dowodów na to,że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji oraz zastosowania instytucji self
cleaning. Już tylko z tego względu podniesiony zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy
Pzp nie może zostać uznany za zasadny.
Odwołujący, wykazując spełnienie przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, podnosił, że
twórcą dokumentacji projektowej, projektów wykonawczych, przedmiarów robót wraz z
kosztorysami inwestorskimi, stanowiącymi opis przedmiotu zamówienia jest spółka
TBIArchitekci Sp. z o.o., która jest powiązana osobowo i biznesowo z jednym z członków
konsorcjum: TB.Invest sp. z o.o. Sp.k. Okoliczności faktyczne sprawy nie były sporne między
stronami. Istota sporu sprowadzała się do tego czy fakt realizacji dokumentacji projektowej
przez spółkę powiązaną osobowo i biznesowo z członkiem konsorcjum, wypełnia przesłanki
wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, w oparciu o art. 24 ust. 1pkt 19.
W ocenie Izby, z uwagi na konsekwencje w postaci wyeliminowania wykonawcy z udziału
w postępowaniu przesłanki wykluczenia należy interpretować w sposób ścisły. Zgodnie
z literalnym brzmieniem tego przepisu wykluczeniu podlega wykonawca, który brał udział w
przygotowaniu postępowania lub którego pracownik, a także osoba wykonująca prace na
podstawie umowy zlecenia, o dzieło agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brała
udział w przygotowaniu postępowania. Przepis ten nie wskazuje na jakiekolwiek inne
powiązania rodzinne i osobowe, które mogłyby powodować wykluczenie wykonawcy
z udziału w postępowaniu.
W analizowanym stanie faktycznym nie zachodzi żadna z okoliczności wskazanych w art. 24
ust. 1 pkt 19 Pzp: Po pierwsze, brak jest tożsamości wykonawcy, który brał udział
w przygotowaniu postępowania (TBArchitekci) z wykonawcą, który miałby podlegać
wykluczeniu (członek konsorcjum: TBInvest Sp. z o.o. Sp.k.). Po drugie, Odwołujący nie
wykazał także, że pracownik wykonawcy lub inna osoba po stronie wykonawcy brała udział
w przygotowaniu tego postępowania. Pani A.B., która jak wykazywał Odwołujący jest
wspólnikiem spółki TBArchitekci sp. z o.o., przygotowującej dokumentację projektową, nie
jest aktualnie i nie była w czasie składania oferty członkiem zarządu TBInvest (jak wyjaśnił
sam Odwołujący została wykreślona z KRS w dniu 25.01.2017r). Zatem i w odniesieniu do
tych okoliczności nie można mówić o spełnieniu przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp.
Niezasadnym jest także zarzut naruszenia art. 22 a ust. 6 Pzp polegający na
zaniechaniu wezwania konsorcjum do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby
dotyczące zdolności technicznych lub zawodowych lub zobowiązania się do osobistego
wykonania przez konsorcjum odpowiedniej części zamówienia, mimo, że konsorcjum nie
wykazało dysponowania odpowiednimi zasobami tych podmiotów.
Stan faktyczny sprawy nie budzi wątpliwości i został zaprezentowany w sposób
wyczerpujący w treści odwołania. Konsorcjum celem wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej polega na zasobach
podmiotu trzeciego - Ekoinbud Sp. z o.o. Informacja ta została zawarta w formularzu JEDZ
złożonym w ofercie oraz zobowiązaniu wykonawcy Ekoinbud Sp. z o.o. W treści
zobowiązania Ekoinbud sp. z o.o. określił, że przekazuje „zdolność techniczną –
udostępnienie wiedzy i doświadczenia potwierdzone referencjami”, nie wymieniając jednak
jakiego konkretnie doświadczenia dotyczą. W wyniku wezwania Zamawiającego z dnia 6 i 7
czerwca 2017r. konsorcjum przedłożyło wyjaśnienia i nowe zobowiązanie wykonawcy
Ekoinbud doprecyzowujące zakres zasobów i sposób ich przekazania (wskazano na
poszczególne inwestycje).
W ocenie Izby, analiza zobowiązania podmiotu trzeciego Ekoinbud sp. z o.o., złożonego
wraz z ofertą jak również udzielone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia i nowe
zobowiązanie wykonawcy Ekoinbud sp. z o.o. wskazują wprost na zakres zasobów, które
zostają udostępnione. Podnieść należy, że już w pierwotnym zobowiązaniu zawartym w
ofercie wskazano na zdolność techniczną - udostępnienie wiedzy i doświadczenia
potwierdzone referencjami, z czego należało wywodzić, że udostępniony zasób dotyczy
doświadczenia w realizacji zadań inwestycyjnych, które zostały ujęte w dokumencie JEDZ.
Przedłożone wyjaśnienia i nowe zobowiązania Ekoinbud sp. z o.o. jedynie uszczegóławiają i
potwierdzają zakres i sposób udostępnienia zasobów uprzednio wskazanych w dokumencie
JEDZ. Nie ulega także wątpliwości, że Ekoinbud sp. z o.o. będzie brała bezpośredni udział w
realizacji i nadzorowaniu robót budowlanych i instalacyjnych, stanowiących przedmiot
zamówienia. W kolejnym piśmie z dnia 21 czerwca 2017r. konsorcjum na wezwanie
Zamawiającego doprecyzowało, że wykona instalacje sanitarne, elektryczne, teletechniczne i
wentylacyjne. Brak, w ocenie Izby jakichkolwiek wątpliwości co do zakresu, sposobu
udostępnionych zasobów oraz faktycznego uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji
zamówienia. Stąd niezasadnym jest zarzut naruszenia art. 22a ust. 6 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………..….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1352/17, KIO 1439/17 z dnia 2017-08-07
- Sygn. akt 1313/17 z dnia 2017-08-04
- Sygn. akt KIO 1241/17, KIO 1242/17 z dnia 2017-07-26
- Sygn. akt KIO 1336/17 z dnia 2017-07-25
