rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2017-07-13
rok: 2017
data dokumentu: 2017-07-13
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1281/17
KIO 1281/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Emil Kawa Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Emil Kawa Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron w dniu 13 lipca 2017 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23
czerwca 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum
Thales Polska Spółka z o.o., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
Thales Portugal S.A., Rua Calvet Magalhães, no 245, 2770 153, Paço de Arcos,
Portugalia, Huawei Polska Spółka z o.o. ul. Domaniewska 50, 02-672 Warszawa oraz
Radmor S.A., ul. Hutnicza 3, 81-212 Gdynia
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
Kapsch CarrierCom Spółka z o.o.; ul. Poleczki 35a, 02-822 Warszawa, Kapsch
CarrierCom AG, Lehrbachgasse 11, 1120 Wiedeń, Austria; Kapsch CarrierCom France
S.A.S., 1 Rue Jean Pierre Timbaud, 78180 Mognity Le Bretonneux, Francja oraz PORR
S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania
wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego;
KIO 1281/17
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
ZUE S.A., ul. Czaplińskiego 3, 30-048 Kraków oraz Kolejowe Zakłady Automatyki S.A.,
ul. Asnyka 32, 40-696 Katowice zgłaszających przystąpienie do postępowania wszczętego
wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego;
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
NOKIA Solutions and Networks Spółka z o.o., ul. Domaniewska 39a, 02-672 Warszawa;
SPC-1 Spółka z o.o., ul. Domaniewska 39a, 02-672 Warszawa; SPC-2 Spółka z o.o., ul.
Domaniewska 39a, 02-672 Warszawa oraz SPC-3 Spółka z o.o., ul. Domaniewska 39a,
02-672 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania po stronie Odwołującego;
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
FONBUD S.A. – Spółka z komandytowa, ul. Redycka 71, 51-169 Wrocław; ATENDE
S.A., ul. Ostrobramska 86, 04-163 Warszawa; ICRAFT Co. Ltd., ul. Doosan Bldg, 105-7
Nonhyeon-dong, 726, Eonju-ro, Gangnam-gu, 135-010 Seul. Korea Południowa oraz
TOB YKPKOM, ul. Prospekt Powitrofłotskyj 72, 03151 Kijów, Ukraina zgłaszających
przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Odwołującego;
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez Zamawiającego -
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa w trybie przetargu
ograniczonego pn.: „Budowa infrastruktury systemu RTMS/GSM-R na liniach kolejowych
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w ramach NPW ERTMS”.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23
czerwca 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum
Thales Polska Spółka z o.o., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
Thales Portugal S.A., Rua Calvet Magalhães, no 245, 2770 153, Paço de Arcos,
Portugalia, Huawei Polska Spółka z o.o. ul. Domaniewska 50, 02-672 Warszawa oraz
Radmor S.A., ul. Hutnicza 3, 81-212 Gdynia
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
Kapsch CarrierCom Spółka z o.o.; ul. Poleczki 35a, 02-822 Warszawa, Kapsch
CarrierCom AG, Lehrbachgasse 11, 1120 Wiedeń, Austria; Kapsch CarrierCom France
S.A.S., 1 Rue Jean Pierre Timbaud, 78180 Mognity Le Bretonneux, Francja oraz PORR
S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania
wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego;
KIO 1281/17
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
ZUE S.A., ul. Czaplińskiego 3, 30-048 Kraków oraz Kolejowe Zakłady Automatyki S.A.,
ul. Asnyka 32, 40-696 Katowice zgłaszających przystąpienie do postępowania wszczętego
wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego;
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
NOKIA Solutions and Networks Spółka z o.o., ul. Domaniewska 39a, 02-672 Warszawa;
SPC-1 Spółka z o.o., ul. Domaniewska 39a, 02-672 Warszawa; SPC-2 Spółka z o.o., ul.
Domaniewska 39a, 02-672 Warszawa oraz SPC-3 Spółka z o.o., ul. Domaniewska 39a,
02-672 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania po stronie Odwołującego;
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
FONBUD S.A. – Spółka z komandytowa, ul. Redycka 71, 51-169 Wrocław; ATENDE
S.A., ul. Ostrobramska 86, 04-163 Warszawa; ICRAFT Co. Ltd., ul. Doosan Bldg, 105-7
Nonhyeon-dong, 726, Eonju-ro, Gangnam-gu, 135-010 Seul. Korea Południowa oraz
TOB YKPKOM, ul. Prospekt Powitrofłotskyj 72, 03151 Kijów, Ukraina zgłaszających
przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Odwołującego;
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez Zamawiającego -
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa w trybie przetargu
ograniczonego pn.: „Budowa infrastruktury systemu RTMS/GSM-R na liniach kolejowych
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w ramach NPW ERTMS”.
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum
Thales Polska Spółka z o.o., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518
Warszawa, Thales Portugal S.A., Rua Calvet Magalhães, no 245, 2770 153, Paço
de Arcos, Portugalia, Huawei Polska Spółka z o.o. ul. Domaniewska 50, 02-672
Warszawa oraz Radmor S.A., ul. Hutnicza 3, 81-212 Gdynia kwotę 13 500 zł 00 gr
KIO 1281/17
(słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych i zero groszy), stanowiącą 90%
uiszczonego przez Odwołującego wpisu.
Stosownie do treści art. 198 a i art. 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na
niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
……………………
……………………
KIO 1281/17
Sygn. akt KIO 1281/17
UZASADNIENIE
postanowienia z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1281/17
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Budowa infrastruktury systemu RTMS/GSM-R na liniach kolejowych PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. w ramach NPW ERTMS”.
Izba ustaliła, że postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu ograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu 26.09.2015 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2015/S 187 - 340003.
Powyższe oznacza, iż do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy
ustawy Pzp w dotychczasowym brzmieniu, tj. przed wejściem w życie nowelizacji zawartej w
ustawie z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
W dniu
14.06.2017 r. Zamawiający przekazał wykonawcom treść SIWZ.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
23.06.2017 r. w
zakresie części 1.
W ramach wniesionego odwołania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1. Naruszenie art. 14 PZP oraz art. 29 ust. 2 w zw. z art. 139 PZP oraz art. 5 Kodeksu
Cywilnego oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego poprzez z IZ (tom II tj. Warunki Umowy) w
SubKLAUZULI 213 Warunków Umowy (tj. Prawa Własności Intelektualnej do
Oprogramowania Własnego Wykonawcy) zastrzeżenia, zgodnie z którym „Wykonawca
KIO 1281/17
udziela Zamawiającemu niewyłącznej, nieograniczonej terytorialnie, licencji na korzystanie z
Oprogramowania Własnego Wykonawcy (...) we wszelkich jej aspektach, wraz z prawem do
modyfikacji i rozwoju oprogramowania na potrzeby Zamawiającego” (str. 125) oraz
„Wykonawca wyraża zgodę na wykonywanie przez Zamawiającego zmian, adaptacji,
przeróbek i modyfikacji oprogramowania w całości lub w części (...) oraz na rozporządzanie
nimi, o ile rozporządzenie będzie następowało łącznie z rozporządzeniem udzieloną przez
Wykonawcę licencją”, a także „Zamawiający uprawniony jest do przeniesienia licencji na
osobę trzecią, jak też do udzielania sublicencji i upoważniania innych osób do korzystania z
oprogramowania w zakresie przysługującej mu licencji”, a w konsekwencji dokonanie
zastrzeżenia w taki sposób, że wymagania Zamawiającego czynią z jego prawa użytek
sprzeczny ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem tego prawa, gdyż istotą licencji jest
wyłącznie korzystanie z niej przez licencjobiorcę na potrzeby udzielenia licencji;
2. Naruszenie art. 29 ust. 1 PZP oraz art. 29 ust. 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art.
29 ust. 2 PZP, a także naruszenie art. 387 Kodeksu cywilnego, 3531 Kodeksu cywilnego w
zw. z art. 139 ust. 1 PZP oraz art. 14 PZP poprzez zawarcie w SIWZ (tom I tj. Instrukcja dla
Wykonawców, dalej jako „IDW”) pkt. 11.3 IDW zastrzeżenia, zgodnie z którym „Wykonawca
musi dołączyć do oferty wypełniony formularz Rozbicia Ceny Ofertowej dalej „RCO” dla
części I i II zamówienia. Wykonawca musi wycenić i wypełnić wszystkie pozycje RCO.
Przyjmuje się, że wartość każdej pozycji w wypełnionym RCO obejmuje pełen zakres prac i
robót potrzebny do zrealizowania przedmiotu Zamówienia, opisanych w OPZ, łącznie ze
wszystkimi kosztami, które są niezbędne do poniesienia dla wykonania opisanych prac i
robót oraz ich zabezpieczenia i utrzymania w trakcie realizacji wraz ze wszystkimi
tymczasowymi robotami i instalacjami koniecznymi do wykonania w ramach pozycji, a także
nieprzewidziane koszty spowodowane koniecznością dostosowania wykonywania robót do
wszystkich obowiązujących aktualnych przepisów i praw krajowych, lokalnych lub
europejskich. Podane ceny muszą być zaokrąglone do dwóch miejsc po przecinku. W
przypadku wstawienia przez Wykonawcę w jakiejkolwiek pozycji Przedmiaru Robót cyfry „0”
lub w ogóle jej niewypełnienie, pozycje takie będą uznane za włączone do innych pozycji
wypełnionego RCO”, a w konsekwencji dokonanie zastrzeżenia w sposób przekraczający
dopuszczalny zakres wymagań stawianych wykonawcy w ramach Opisu Przedmiotu
Zamówienia stanowiący przekroczenie granic swobody kontraktowania i nałożenie na
wykonawcę obowiązków niemożliwych do zrealizowania w tym zakresie;
3. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez
zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych, zrozumiałych określeń oraz rysunków
KIO 1281/17
projektowych w ramach przekazanych Projektów Budowlanych i nie uwzględnienie w nim
wszelkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a w konsekwencji
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i
uniemożliwiający prawidłową wycenę oferty w związku z jakością przekazanych dokumentów
projektowych;
4. Naruszenie art. 7 ust 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 PZP poprzez zawarcie w SIWZ
(tom l tj. IDW) pkt. 18.8.2.1 IDW zastrzeżenia, zgodnie z którym „Ocena punktowa (z
uwzględnieniem wagi kryterium) w kryterium: Termin realizacji zostanie dokonana wg
założenia 1 punkt - 1% i tak:
Skrócenie realizacji zamówienia o 0 miesięcy = 0 punktów; Skrócenie realizacji zamówienia
o 3 miesiące = 1 punkt; Skrócenie realizacji zamówienia o 6 miesięcy = 3 punkty; Skrócenie
realizacji zamówienia o 9 miesięcy - 6 punktów; Skrócenie realizacji zamówienia o 12
miesięcy =10 punktów”, a tym samym ustalenie jako kryterium oceny ofert skrócenia
realizacji zamówienia z pominięciem okoliczności, iż każdy z wykonawców kalkulując
skrócenie realizacji zamówienia bierze pod uwagę przysługujące wyłącznie jemu
okoliczności, zaś Postępowanie obejmuje swoim zakresem dwie części zamówienia (tj. cz. I
Wdrożenie Sieci GSM-R (Infrastruktury GSM-R) oraz cz. II Wdrożenie Sieci Szkieletowej
Transmisyjnej), do których to części niniejszego Postępowania składane będą odrębne oferty
sporządzane przez różnych wykonawców, którzy nie mają świadomości co do
deklarowanego skrócenia realizacji zamówienia przez pozostałych wykonawców, zaś
wykonanie niektórych elementów części l zamówienia wymaga odpowiedniej koordynacji z
harmonogramem realizacji zadania w ramach cz. II zamówienia, a w konsekwencji
niezachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także
działanie niezgodne z zasadami proporcjonalności i przejrzystości postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
5. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 139 PZP w zw. z art.
3531 KC poprzez nie zastrzeżenie w treści SIWZ w pkt. 8.7 cz. II SIWZ tj. Warunków Umowy
maksymalnej wysokości kar umownych, a także poprzez nieograniczenie górnej granicy
odpowiedzialności z tytułu nienależytego wykonania umowy, a w konsekwencji
niezachowanie równowagi kontraktowej pomiędzy stronami umowy o wykonanie zamówienia
publicznego udzielonego w ramach niniejszego Postępowania;
6. Naruszenie art. 43 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust.1 pkt 11 i w zw. z art. 41
pkt 10 PZP poprzez wyznaczenie w SIWZ tom I IDW w ust. 16 zbyt krótkiego terminu do
składania ofert, który nie uwzględnia wielkości zadania oraz złożoności zamówienia
KIO 1281/17
udzielanego w ramach Postępowania, w tym czasu na sporządzenie ofert, a w konsekwencji
uniemożliwienie złożenia należycie skalkulowanej oraz rzetelnej oferty przez wykonawców.
Przedstawiając powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiedniej zmiany postanowień SIWZ, w sposób
szczegółowo opisany i wykazany poniżej w uzasadnieniu odwołania w zakresie
poszczególnego z zarzutów;
3) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według faktury przedstawionej
na rozprawie, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
Zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego ten ostatni poinformował
pozostałych wykonawców o wniesieniu odwołania w dniu 26.06.2017 r.
Izba ustaliła ponadto, iż w ustawowym terminie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania przystąpienia skutecznie zgłosili następujący wykonawcy:
1. Konsorcjum Kapsch CarrierCom Spółka z o.o.; ul. Poleczki 35a, 02-822 Warszawa,
Kapsch CarrierCom AG, Lehrbachgasse 11, 1120 Wiedeń, Austria; Kapsch CarrierCom
France S.A.S., 1 Rue Jean Pierre Timbaud, 78180 Mognity Le Bretonneux, Francja oraz
PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa;
2. Konsorcjum ZUE S.A., ul. Czaplińskiego 3, 30-048 Kraków oraz Kolejowe Zakłady
Automatyki S.A., ul. Asnyka 32, 40-696 Katowice;
3. Konsorcjum NOKIA Solutions and Networks Spółka z o.o., ul. Domaniewska 39a, 02-672
Warszawa; SPC-1 Spółka z o.o., ul. Domaniewska 39a, 02-672 Warszawa; SPC-2 Spółka z
o.o., ul. Domaniewska 39a, 02-672 Warszawa oraz SPC-3 Spółka z o.o., ul. Domaniewska
39a, 02-672 Warszawa;
4. Konsorcjum FONBUD S.A. – Spółka z komandytowa, ul. Redycka 71, 51-169 Wrocław;
ATENDE S.A., ul. Ostrobramska 86, 04-163 Warszawa; ICRAFT Co. Ltd., ul. Doosan Bldg,
105-7 Nonhyeon-dong, 726, Eonju-ro, Gangnam-gu, 135-010 Seul. Korea Południowa oraz
TOB YKPKOM, ul. Prospekt Powitrofłotskyj 72, 03151 Kijów, Ukraina.
Zgłoszone przystąpienia nastąpiły po stronie Odwołującego.
KIO 1281/17
Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron postępowania
odwoławczego stwierdziła, iż postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art.
187 ust. 8 ustawy Pzp.
Powyższe jest wynikiem faktu, że Odwołujący na posiedzeniu w dniu 13 lipca 2017 r.
złożył oświadczenie woli o cofnięciu odwołania wskazując, iż ustalenia poczynione z
Zamawiającym pozwalają na uznanie, że brak jest podstaw sporu w zakresie ujętym w
odwołaniu w odniesieniu do treści SIWZ oraz projektu umowy. Jednocześnie Zamawiający
oraz Odwołujący wyrazili wolę wprowadzenia do protokołu posiedzenia z dnia 13 lipca 2017
r. w sprawach rozpoznawanych łącznie KIO 1281/17, KIO 1282/17, KIO 1283/17, KIO
1284/17, KIO 1285/17 oraz KIO 1295/17 wyjaśnień Zamawiającego dotyczących treści ww.
dokumentów.
Izba wskazuje, iż Odwołujący jest gospodarzem postępowania odwoławczego
i złożenie przez niego oświadczenia o cofnięciu odwołania odnosi daleko idące skutki
w postaci obowiązku zniesienia tegoż postępowania. Zatem Krajowa Izba Odwoławcza
zobligowana jest na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp do umorzenia
postępowania odwoławczego i wydania w tym przedmiocie postanowienia.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż w przypadku cofnięcia odwołania przez Odwołującego przed
otwarciem rozprawy odwołującemu zwraca się 90% wpisu na mocy przepisu art. 187 ust. 8
zdanie drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawa zamówień publicznych, orzekając w
tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty 13 500,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy pięćset
złotych i zero groszy) z wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu
Zamówień Publicznych.
Przewodniczący
……………………
……………………
……………………
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum
Thales Polska Spółka z o.o., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518
Warszawa, Thales Portugal S.A., Rua Calvet Magalhães, no 245, 2770 153, Paço
de Arcos, Portugalia, Huawei Polska Spółka z o.o. ul. Domaniewska 50, 02-672
Warszawa oraz Radmor S.A., ul. Hutnicza 3, 81-212 Gdynia kwotę 13 500 zł 00 gr
KIO 1281/17
(słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych i zero groszy), stanowiącą 90%
uiszczonego przez Odwołującego wpisu.
Stosownie do treści art. 198 a i art. 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na
niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
……………………
……………………
KIO 1281/17
Sygn. akt KIO 1281/17
UZASADNIENIE
postanowienia z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1281/17
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Budowa infrastruktury systemu RTMS/GSM-R na liniach kolejowych PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. w ramach NPW ERTMS”.
Izba ustaliła, że postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu ograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu 26.09.2015 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2015/S 187 - 340003.
Powyższe oznacza, iż do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy
ustawy Pzp w dotychczasowym brzmieniu, tj. przed wejściem w życie nowelizacji zawartej w
ustawie z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
W dniu
14.06.2017 r. Zamawiający przekazał wykonawcom treść SIWZ.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
23.06.2017 r. w
zakresie części 1.
W ramach wniesionego odwołania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1. Naruszenie art. 14 PZP oraz art. 29 ust. 2 w zw. z art. 139 PZP oraz art. 5 Kodeksu
Cywilnego oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego poprzez z IZ (tom II tj. Warunki Umowy) w
SubKLAUZULI 213 Warunków Umowy (tj. Prawa Własności Intelektualnej do
Oprogramowania Własnego Wykonawcy) zastrzeżenia, zgodnie z którym „Wykonawca
KIO 1281/17
udziela Zamawiającemu niewyłącznej, nieograniczonej terytorialnie, licencji na korzystanie z
Oprogramowania Własnego Wykonawcy (...) we wszelkich jej aspektach, wraz z prawem do
modyfikacji i rozwoju oprogramowania na potrzeby Zamawiającego” (str. 125) oraz
„Wykonawca wyraża zgodę na wykonywanie przez Zamawiającego zmian, adaptacji,
przeróbek i modyfikacji oprogramowania w całości lub w części (...) oraz na rozporządzanie
nimi, o ile rozporządzenie będzie następowało łącznie z rozporządzeniem udzieloną przez
Wykonawcę licencją”, a także „Zamawiający uprawniony jest do przeniesienia licencji na
osobę trzecią, jak też do udzielania sublicencji i upoważniania innych osób do korzystania z
oprogramowania w zakresie przysługującej mu licencji”, a w konsekwencji dokonanie
zastrzeżenia w taki sposób, że wymagania Zamawiającego czynią z jego prawa użytek
sprzeczny ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem tego prawa, gdyż istotą licencji jest
wyłącznie korzystanie z niej przez licencjobiorcę na potrzeby udzielenia licencji;
2. Naruszenie art. 29 ust. 1 PZP oraz art. 29 ust. 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art.
29 ust. 2 PZP, a także naruszenie art. 387 Kodeksu cywilnego, 3531 Kodeksu cywilnego w
zw. z art. 139 ust. 1 PZP oraz art. 14 PZP poprzez zawarcie w SIWZ (tom I tj. Instrukcja dla
Wykonawców, dalej jako „IDW”) pkt. 11.3 IDW zastrzeżenia, zgodnie z którym „Wykonawca
musi dołączyć do oferty wypełniony formularz Rozbicia Ceny Ofertowej dalej „RCO” dla
części I i II zamówienia. Wykonawca musi wycenić i wypełnić wszystkie pozycje RCO.
Przyjmuje się, że wartość każdej pozycji w wypełnionym RCO obejmuje pełen zakres prac i
robót potrzebny do zrealizowania przedmiotu Zamówienia, opisanych w OPZ, łącznie ze
wszystkimi kosztami, które są niezbędne do poniesienia dla wykonania opisanych prac i
robót oraz ich zabezpieczenia i utrzymania w trakcie realizacji wraz ze wszystkimi
tymczasowymi robotami i instalacjami koniecznymi do wykonania w ramach pozycji, a także
nieprzewidziane koszty spowodowane koniecznością dostosowania wykonywania robót do
wszystkich obowiązujących aktualnych przepisów i praw krajowych, lokalnych lub
europejskich. Podane ceny muszą być zaokrąglone do dwóch miejsc po przecinku. W
przypadku wstawienia przez Wykonawcę w jakiejkolwiek pozycji Przedmiaru Robót cyfry „0”
lub w ogóle jej niewypełnienie, pozycje takie będą uznane za włączone do innych pozycji
wypełnionego RCO”, a w konsekwencji dokonanie zastrzeżenia w sposób przekraczający
dopuszczalny zakres wymagań stawianych wykonawcy w ramach Opisu Przedmiotu
Zamówienia stanowiący przekroczenie granic swobody kontraktowania i nałożenie na
wykonawcę obowiązków niemożliwych do zrealizowania w tym zakresie;
3. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez
zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych, zrozumiałych określeń oraz rysunków
KIO 1281/17
projektowych w ramach przekazanych Projektów Budowlanych i nie uwzględnienie w nim
wszelkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a w konsekwencji
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i
uniemożliwiający prawidłową wycenę oferty w związku z jakością przekazanych dokumentów
projektowych;
4. Naruszenie art. 7 ust 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 PZP poprzez zawarcie w SIWZ
(tom l tj. IDW) pkt. 18.8.2.1 IDW zastrzeżenia, zgodnie z którym „Ocena punktowa (z
uwzględnieniem wagi kryterium) w kryterium: Termin realizacji zostanie dokonana wg
założenia 1 punkt - 1% i tak:
Skrócenie realizacji zamówienia o 0 miesięcy = 0 punktów; Skrócenie realizacji zamówienia
o 3 miesiące = 1 punkt; Skrócenie realizacji zamówienia o 6 miesięcy = 3 punkty; Skrócenie
realizacji zamówienia o 9 miesięcy - 6 punktów; Skrócenie realizacji zamówienia o 12
miesięcy =10 punktów”, a tym samym ustalenie jako kryterium oceny ofert skrócenia
realizacji zamówienia z pominięciem okoliczności, iż każdy z wykonawców kalkulując
skrócenie realizacji zamówienia bierze pod uwagę przysługujące wyłącznie jemu
okoliczności, zaś Postępowanie obejmuje swoim zakresem dwie części zamówienia (tj. cz. I
Wdrożenie Sieci GSM-R (Infrastruktury GSM-R) oraz cz. II Wdrożenie Sieci Szkieletowej
Transmisyjnej), do których to części niniejszego Postępowania składane będą odrębne oferty
sporządzane przez różnych wykonawców, którzy nie mają świadomości co do
deklarowanego skrócenia realizacji zamówienia przez pozostałych wykonawców, zaś
wykonanie niektórych elementów części l zamówienia wymaga odpowiedniej koordynacji z
harmonogramem realizacji zadania w ramach cz. II zamówienia, a w konsekwencji
niezachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także
działanie niezgodne z zasadami proporcjonalności i przejrzystości postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
5. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 139 PZP w zw. z art.
3531 KC poprzez nie zastrzeżenie w treści SIWZ w pkt. 8.7 cz. II SIWZ tj. Warunków Umowy
maksymalnej wysokości kar umownych, a także poprzez nieograniczenie górnej granicy
odpowiedzialności z tytułu nienależytego wykonania umowy, a w konsekwencji
niezachowanie równowagi kontraktowej pomiędzy stronami umowy o wykonanie zamówienia
publicznego udzielonego w ramach niniejszego Postępowania;
6. Naruszenie art. 43 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust.1 pkt 11 i w zw. z art. 41
pkt 10 PZP poprzez wyznaczenie w SIWZ tom I IDW w ust. 16 zbyt krótkiego terminu do
składania ofert, który nie uwzględnia wielkości zadania oraz złożoności zamówienia
KIO 1281/17
udzielanego w ramach Postępowania, w tym czasu na sporządzenie ofert, a w konsekwencji
uniemożliwienie złożenia należycie skalkulowanej oraz rzetelnej oferty przez wykonawców.
Przedstawiając powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiedniej zmiany postanowień SIWZ, w sposób
szczegółowo opisany i wykazany poniżej w uzasadnieniu odwołania w zakresie
poszczególnego z zarzutów;
3) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według faktury przedstawionej
na rozprawie, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
Zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego ten ostatni poinformował
pozostałych wykonawców o wniesieniu odwołania w dniu 26.06.2017 r.
Izba ustaliła ponadto, iż w ustawowym terminie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania przystąpienia skutecznie zgłosili następujący wykonawcy:
1. Konsorcjum Kapsch CarrierCom Spółka z o.o.; ul. Poleczki 35a, 02-822 Warszawa,
Kapsch CarrierCom AG, Lehrbachgasse 11, 1120 Wiedeń, Austria; Kapsch CarrierCom
France S.A.S., 1 Rue Jean Pierre Timbaud, 78180 Mognity Le Bretonneux, Francja oraz
PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa;
2. Konsorcjum ZUE S.A., ul. Czaplińskiego 3, 30-048 Kraków oraz Kolejowe Zakłady
Automatyki S.A., ul. Asnyka 32, 40-696 Katowice;
3. Konsorcjum NOKIA Solutions and Networks Spółka z o.o., ul. Domaniewska 39a, 02-672
Warszawa; SPC-1 Spółka z o.o., ul. Domaniewska 39a, 02-672 Warszawa; SPC-2 Spółka z
o.o., ul. Domaniewska 39a, 02-672 Warszawa oraz SPC-3 Spółka z o.o., ul. Domaniewska
39a, 02-672 Warszawa;
4. Konsorcjum FONBUD S.A. – Spółka z komandytowa, ul. Redycka 71, 51-169 Wrocław;
ATENDE S.A., ul. Ostrobramska 86, 04-163 Warszawa; ICRAFT Co. Ltd., ul. Doosan Bldg,
105-7 Nonhyeon-dong, 726, Eonju-ro, Gangnam-gu, 135-010 Seul. Korea Południowa oraz
TOB YKPKOM, ul. Prospekt Powitrofłotskyj 72, 03151 Kijów, Ukraina.
Zgłoszone przystąpienia nastąpiły po stronie Odwołującego.
KIO 1281/17
Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron postępowania
odwoławczego stwierdziła, iż postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art.
187 ust. 8 ustawy Pzp.
Powyższe jest wynikiem faktu, że Odwołujący na posiedzeniu w dniu 13 lipca 2017 r.
złożył oświadczenie woli o cofnięciu odwołania wskazując, iż ustalenia poczynione z
Zamawiającym pozwalają na uznanie, że brak jest podstaw sporu w zakresie ujętym w
odwołaniu w odniesieniu do treści SIWZ oraz projektu umowy. Jednocześnie Zamawiający
oraz Odwołujący wyrazili wolę wprowadzenia do protokołu posiedzenia z dnia 13 lipca 2017
r. w sprawach rozpoznawanych łącznie KIO 1281/17, KIO 1282/17, KIO 1283/17, KIO
1284/17, KIO 1285/17 oraz KIO 1295/17 wyjaśnień Zamawiającego dotyczących treści ww.
dokumentów.
Izba wskazuje, iż Odwołujący jest gospodarzem postępowania odwoławczego
i złożenie przez niego oświadczenia o cofnięciu odwołania odnosi daleko idące skutki
w postaci obowiązku zniesienia tegoż postępowania. Zatem Krajowa Izba Odwoławcza
zobligowana jest na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp do umorzenia
postępowania odwoławczego i wydania w tym przedmiocie postanowienia.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż w przypadku cofnięcia odwołania przez Odwołującego przed
otwarciem rozprawy odwołującemu zwraca się 90% wpisu na mocy przepisu art. 187 ust. 8
zdanie drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawa zamówień publicznych, orzekając w
tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty 13 500,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy pięćset
złotych i zero groszy) z wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu
Zamówień Publicznych.
Przewodniczący
……………………
……………………
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1241/17, KIO 1242/17 z dnia 2017-07-26
- Sygn. akt KIO 1251/17 z dnia 2017-07-17
- Sygn. akt KIO 1260/17 z dnia 2017-07-14
- Sygn. akt KIO 1244/17 z dnia 2017-07-12
