rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-04-24
rok: 2017
data dokumentu: 2017-04-24
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 664/17
KIO 664/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1
9 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2017 r. przez
CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.,
ul. Naruszewicza 18, 35-055 Rzeszów
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego:
1.
DP System Sp. z o.o., ul. Bema 61, 91-492 Łódź
2.
Instal Kraków Spółka Akcyjna, ul. K. Brandla 1, 30-732 Kraków
3.
Inżynieria Rzeszów S.A., ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów
4.
SEEN Technologie Sp. z o.o., ul. Siennicka 29, 04-394 Warszawa
9 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2017 r. przez
CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.,
ul. Naruszewicza 18, 35-055 Rzeszów
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego:
1.
DP System Sp. z o.o., ul. Bema 61, 91-492 Łódź
2.
Instal Kraków Spółka Akcyjna, ul. K. Brandla 1, 30-732 Kraków
3.
Inżynieria Rzeszów S.A., ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów
4.
SEEN Technologie Sp. z o.o., ul. Siennicka 29, 04-394 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16,
30-733 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
CONTROL PROCESS S.A.,
ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków na
rzecz
Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.
ul. Naruszewicza 18, 35-055 Rzeszów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Rzeszowie.
Przewodniczący: ………..……….…
Uzasadnienie
Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o.
w Rzeszowie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia pn. Budowa suszarni mechanicznej osadów ściekowych wraz z modernizacją
obiektów oczyszczalni ścieków w Rzeszowie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 lutego 2017r. pod nr
2017/S 034-061985, a następnie zmienione w dniu 28 lutego i 29 marca 2017r.
W dniu 3 kwietnia 2017r. Odwołujący - Control Process S.A. - wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność Zamawiającego z dnia 24 marca 2017 r.
polegającą na wprowadzonych w wyniku udzielonych odpowiedzi na pytania zmian w SIWZ.
Odwołujący wskazał, że z lektury informacji przekazanej mu drogę elektroniczną powziął
wiadomość, że Zamawiający zmienił treść SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
w taki sposób, że w rezultacie opis ten utrudnia uczciwą konkurencję, bowiem wskazuje na
jeden konkretny produkt.
Odwołujący wskazał, że odwołanie jest wnoszone na czynności i zaniechania
Zamawiającego polegające na:
1. wprowadzeniu do SIWZ zmian obligujących wykonawców do złożenia oferty,
w zakresie prasy tłokowej, zawierającej jeden konkretny produkt, bez możliwość
złożenia oferty z produktem równoważnym, spełniającym potrzeby Zamawiającego,
2. zaniechaniu wyznaczenia terminu składania ofert uwzględniającego czas niezbędny
na wprowadzenie zmian w ofertach, tj. konieczność podjęcia obligatoryjnych,
negocjacji z producentem wskazanej w SIWZ prasy tłokowej oraz rekalkulacji
kosztów robót budowlanych i ryzyk.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający przez opisane wyżej czynności dopuścił się
naruszenia następujących przepisów prawa:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego
sformułowania opisu przedmiotu zamówienia; a co za tym idzie jest uprawniony do
dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób,że w rezultacie opis ten utrudnia uczciwą konkurencję, bowiem postawione przez
Zamawiającego wymagania - z uwzględnieniem zmodyfikowanych wymagań
dotyczących „równoważności" - w całości spełnia tylko jeden produkt jednego
producenta;
z ostrożności:
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 12a ust. 2 ustawy Pzp poprzez
błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania jaki
czas jest niezbędny na wprowadzenie zmian do ofert pr
z
ez wykonawców, którzy nie
planowali złożenia oferty z modelem prasy tłokowej, który obecnie jest obligatoryjny,
a co za tym idzie, uprawniony jest do wyznaczenie minimalnego okresu wskazanego
w ustawie Pzp, z pominięciem dyspozycji przedłużenia terminu składania ofert o czas
niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
1. zmianę treści SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania,
2. niezwłoczne przekazanie dokonanej zmiany SIWZ wszystkim wykonawcom, którym
przekazano SIWZ, oraz zamieszczenie zmiany SIWZ także na stronie Internetowej
na której SIWZ jest udostępniana,
z ostrożności
3. przedłużenia termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian
w ofertach, tj. na 14 dzień po dniu ogłoszenia orzeczenia KIO w postępowaniu
odwoławczym, wszczętym niniejszym odwołaniem.
Odwołujący, wskazując na interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, podniósł,że poprzez wskazane wyżej czynności Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia. Zamawiający bowiem doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący
nie jest w stanie złożyć prawidłowej oferty. W rezultacie Odwołujący nie może uzyskać
przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku.
W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśnił, że oczyszczalnie ścieków związane są z produkcją
osadów, jednym z procesów wykorzystywanych do unieszkodliwiania osadu jest jego
odwadnianie. Wyróżnia się odwadnianie naturalne (poletka, laguny) lub mechaniczne
(wirówki, prasy). Odwadnianie mechaniczne jest bardzie efektywne i coraz bardziej
powszechnie stosowane, szczególnie w przypadku średnich i dużych oczyszczalni ścieków.
Najważniejsze czynniki wpływające na efektywność procesu odwadniania to właściwości
osadu (opór właściwy filtracji, ściśliwość, sucha masa doprowadzanego osadu, pozostałość
po prażeniu). Optymalne warunki odwadniania uzyskiwane są jedynie wtedy, gdy własności
osadu są niezmienne. Działanie pras opiera się na procesie wyciskania wody z osadu -
zwykle z udziałem filtracji cieczy przez warstwę osadu utworzoną na przegrodzie filtracyjnej.
Proces ten wymaga dobrego przygotowania osadu pod kątem wytworzenia odporności naściskanie - kondycjonowania osadu. Do odwadniania osadu stosuje się kilka rodzajów pras:
filtracyjno-taśmowe, komorowe, bębnowo -ślimakowe, rotacyjne, membranowe, śrubowe,
tłokowa. Ponadto można również zastosować inne urządzenia, jak np. wirówki. Zamawiający
wskazał jako urządzenie do wyciskania wody z osadu prasę tłokową firmy Bucher. Firma ta
jest jedynym producentem pras tłokowych, alternatywnie jednak Zamawiający dopuścił
stosowanie innych rodzajów pras, o ile spełniają minimalne parametry techniczne i cechy
jakościowe. Możliwe więc było złożenie oferty np. z prasą ślimakową lub prasą komorową.
Celem przybliżenia różnic pomiędzy prasą tłokową, a prasą ślimakową i komorową,
Odwołujący w treści odwołania przedstawił krótki opis techniczny działania wszystkich trzech
rodzajów pras. Odwołujący podniósł, że przez udzieloną odpowiedź na pytanie nr 15
Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ w ten sposób, że wykluczył możliwość zaoferowania
urządzenia równoważnego do przedmiotowej prasy tłokowej, bowiem wskazał „nawet jeśli w
ten sposób zostanie osiągnięty ten sam lub lepszy efekt”. W ocenie Odwołującego każde z
opisanych przez niego rozwiązań służy temu samemu celowi – wyciskaniu wody z osadu.
Każda prasa jest oparta na nieco innej koncepcji, ale każde z przedstawionych urządzeń
spełnia minimalne funkcjonalne parametry techniczne i cechy jakościowe postawione przez
Zamawiającego w Karcie Danych 001, za wyjątkiem parametrów konstrukcyjnych (inna
konstrukcja) Zamawiający zmodyfikowała jednak opis przedmiotu zamówienia w zakresie
wymagań tyczących się równoważności rozwiązań, wskazując, że żąda, aby zaoferowana
została wyłącznie prasa tłokowa.
W treści zmiany pkt Części 111/7 Zamawiający wskazał, że „autor dokumentacji projektowej
przewidział krok po kroku pewien proces technologiczny, który na zachodzić w oczyszczalni
i przyporządkował mu dany rodzaj urządzeń. Jednocześnie należy podkreślić, że zgoda na
zastosowanie urządzeń równoważnych nie oznacza zmiany przewidzianych przez
zamawiającego urządzeń na zupełnie inne urządzenia, a tym samym na zmianę koncepcji
działania oczyszczalni, nawet jeśli w ten sposób zostanie osiągnięty ten sam lub lepszy
efekt". Przedstawiona narracja zdaje się sugerować, że zmiana prasy tłokowej na prasęślimakową lub na prasę komorową prowadzi do „zmiany procesu technologicznego". Takie
obrazowanie schematu funkcjonowania oczyszczalni ścieków nie pokrywa się ze stanem
rzeczywistym, a zatem jest nieuprawnione. Proces technologiczny należy definiować jako
uporządkowany zbiór czynności zmieniających właściwości fizyczne lub chemiczne
przedmiotów pracy (źródło: red. Bogdan Miedziński Stefan Biczyński: „Słownik ekonomiki i
organizacji przedsiębiorstwa", Warszawa: Państwowe Wydawnictwo Ekonomiczne, 1991, s,
125). Zatem, o zmianie procesu technologicznego można byłoby mówić, jeżeli Odwołujący
chciałby zaoferować zamiast mechanicznej metody odwadniania osadów metodę naturalną
(patrz Tabela 1 w ust. 6 powyżej). Jeżeli jednak planowane rozwiązanie równoważne
utrzymuje tę sam proces technologiczny (tj. mechaniczne wyciskanie wody z osadu), lecz
jedynie zastosowana w urządzeniu koncepcja odsączania jest inna, to nie można mówić
o zmianie technologii.
Oceniając zmianę z dnia 24 marca 2017r. należy również mieć na względzie wielość i
różnorodność mechanicznych sposobów wyciskania wody 2 osadu. Wymienione w ust. 7
powyżej prasy są urządzeniami zamiennymi, osiągającymi często identyczne rezultaty, lecz
w odmienny sposób. Jak już było to podkreślane, ten odmienny sposób nie można jednak
utożsamiać z odmiennym procesem technologicznym. Odwołujący nie chce zaoferować np.
technologii Electro-Dewatering, polegająca na wykorzystaniu pola elektrycznego przy
odwadnianiu osadu. Każde z wymienionych w ust. 7 urządzeń ma nieco odmienny zespół
cech, lecz podlegają temu samemu procesowi technologicznemu, a w zależności od doboru
urządzeń, różne prasy mogą spełniać uzasadnione wymagania Zamawiającego
przedstawione w Karcie Danych 001. Nieuprawniony i nie poparty w prawie jest wiosek
Zamawiającego, że oferując np. prasę ślimakową lub prasę komorową zamiast prasy
tłokowej, wykonawca dokonuje zmiany, która nie jest usprawiedliwiona w świetle przepisów
ustawy Pzp. Przeciwnie mając na uwadze przedmiot zamówienia oraz żądane przez
Zamawiającego cele, zawężenie przedmiotu dostawy do prasy tłokowej (w dodatku tylko
jednego producenta) stanowi nieuprawione ograniczenie, utrudniające uczciwą konkurencję.
Pierwotne wymagania SIWZ były postawione na bardzo wysokim, jednak obiektywnie
usprawiedliwionym potrzebami Zamawiającego poziomie.
Według informacji posiadanych przez Odwołującego, powyższe wymagania postawione
przez Zamawiającego spełniają przynajmniej trzy (3) produkty dostępne na rynku, tj. prasa
komorową producenta Alfa Laval, prasa ślimakowa producenta Bellmer Kufferath oraz prasa
tłokowa producenta Bucher. Zamawiający, modyfikując w dniu 24 marca 2017r. SIWZ,
poprzez wprowadzenie przytoczonej powyżej zmianie wymagań równoważności rozwiązań,
wyeliminował możliwość zaoferowania mu innych urządzeń do wyciskania wody z osadu niż
prasa tłokowa producenta Bucher, gdyż inny produkt nie spełnia wymagań „prasy tłokowej".
Tym samym, jakakolwiek konkurencja w przedmiotowym postępowaniu, po zmianie SIWZ
dokonanej przez Zamawiającego, jest niemożliwa, bowiem chcąc złożyć ofertę o treści
zgodnej z treścią SIWZ trzeba zaoferować Zamawiającemu prasę tłokowa producenta
Bucher. Żaden inny produkt nie spełnia bowiem łącznie wymagań postawionych pierwotnie w
SIWZ i dodanych modyfikacją SIWZ z dnia 24 marca 2017 r. W ocenie Odwołującego
zestawienie powyższych wymagań, w taki sposób, że spełnia je jedyni jeden produkt
jednego producenta stanowi rażące naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący
powołał szerokie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i
uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła
co następuje:
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 3 jako wniesionego z uchybieniem ustawowego 10- dniowego terminu. Odwołanie
dotyczy czynności Zmawiającego z dnia 24 marca 2017r. polegającej na dokonaniu
modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) część III/7
Równoważność rozwiązań, którą to czynnością Zamawiający wykluczył możliwość
zaoferowania rozwiązań równoważnych w stosunku do rozwiązania wskazanego w treści
SIWZ tj. prasy tłokowej.
Do zobrazowania należy przedstawić kwestionowaną treść SIWZ przed i po jej zmianie
z dnia 24 marca 2017r. Pierwotna treść części III/ 7 -równoważność rozwiązań miała
brzmienie
:
„Wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, nazw zwyczajowych w zamieszczonych elementach opisu przedmiotu zamówienia
(OPZ) służy wyłącznie określeniu standardu. Zamawiający dopuszcza rozwiązania
równoważne opisywanym (nie znaczy, że identyczne opisywanym), a więc przykładowo
takie, które spełniają te same funkcje przy zastosowaniu innej technologii. Wykonawca, który
powołuje się na rozwiązania równoważne jest obowiązany wykazać, że oferowane przez
niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego. W takiej sytuacji w celu wykazania równoważności Zamawiający wymaga
złożenia stosownych dokumentów takich jak deklaracje zgodności, aprobaty techniczne,
atesty, certyfikaty, karty techniczne, projekty warsztatowe czy wykonawcze itp. lub innych
dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań wskazanych w STWiOR oraz
Dokumentacji Projektowej, których wybór leży po stronie Wykonawcy. Dopuszczenie w SIWZ
rozwiązania równoważnego nie oznacza, iż inne zaproponowane w ramach tej
równoważności roboty, czy urządzenie, ma spełniać wszystkie parametry konkretnego
urządzenia, określonego producenta, przyjęte przez projektanta. Wykazanie równoważności
nie polega również na dowodzeniu, że zaoferowany produkt jest lepszy, lub że nie jest
gorszy niż ten, którego wymaga zamawiający, ale że umożliwia uzyskanie efektu założonego
przez Zamawiającego za pomocą innych rozwiązań technicznych. Dla kluczowych urządzeń
- Kart Danych załączonych do SIWZ - wykonawca wykazuje spełnienie wymagań
zamawiającego na etapie składania ofert - warunek. Dla pozostałych na etapie realizacji.”
W wyniku odpowiedzi na pyt. 15, Zamawiający zmodyfikował treść części III/7
Równoważność rozwiązań i nadał mu następujące brzmienie:
„Jeżeli w opisie przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu - także w dokumentacji
projektowej służącej do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych,
znajdują się jakiekolwiek znaki towarowe, patenty czy pochodzenie, źródła lub szczególne
procesy, które charakteryzują produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę zamawiający zgodnie z postanowieniami art. 29 ust 3 ustawy p.z.p., dopuszcza
rozwiązania równoważne. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne jest
obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi łub roboty budowlane
spełniają wymagania określone przez Zamawiającego (dotyczą one wszystkich elementów
składników opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu, które są wymagane
od wykonawcy). W takiej sytuacji w celu wykazania równoważności Zamawiający wymaga
złożenia stosownych dokumentów, takich jak deklaracje zgodności, aprobaty techniczna,
atesty, certyfikaty, karty techniczne, projekty warsztatowe czy wykonawcze ftp. lub' Innych
dowolnych dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań wskazanych w STWIOR,
oraz Dokumentacji Projektowej (z uwzględnieniem ewentualnych odchyleń w ramach
określonego przedziału tolerancji), których wybór leży po stronie Wykonawcy.
Dodatkowo Zamawiający naprowadza, że autor dokumentacji projektowej przewidział krok
po kroku pewien proces technologiczny, który ma zachodzić w oczyszczalni i
przyporządkował mu dany rodzaj urządzeń. Jednocześnie należy podkreślić, że zgoda na
zastosowanie urządzeń równoważnych, nie oznacza zmiany przewidzianych przez
zamawiającego urządzeń na zupełnie inne urządzenia, a tym samym na zmianę koncepcji
działania oczyszczalni, nawet jeśli w ten sposób zostanie osiągnięty ten sam lub lepszy
efekt. Jeśli w efekcie zamawiający pisze np. „prasa tłokowa", która jest nazwą rodzaju
urządzenia, a nie nazwą producenta, podając nazwę producenta A, to równoważna jest
prasa tłokowa producenta B lub C, a nie zupełnie Inne urządzenie, np. wirówka
dekantacyjna. Żaden z przepisów ustawy p.z.p, nie uprawnia do odmiennych wniosków.”
W ocenie Izby, mimo, iż już w pierwotnej treści SIWZ Zamawiający wprost wskazywał na
rozwiązanie oparte o prasę tłokową, to jednak postanowienia części III/7 Rozwiązania
równoważne, jak choćby stwierdzenie „Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne
opisywanym (nie znaczy, że identyczne opisywanym), a więc przykładowo takie, które
spełniają te same funkcje przy zastosowaniu innej technologii” mogły stwarzać wrażenie, że
Zamawiający istotnie dopuszcza zastosowanie innych metod odwadniania osadówściekowych niż wskazana prasa tłokowa. Dopiero zmodyfikowana w dniu 24 marca treść
SIWZ dała wykonawcom jasny sygnał co do tego, że Zamawiający nie dopuszcza innych niż
prasa tłokowa rozwiązań technologicznych. Świadczy o tym choćby wykreślenie wskazanego
wyżej postanowienia i dodanie postanowienia, iż jeśli Zamawiający pisze „prasa tłokowa”,
która jest nazwą rodzaju urządzenia to równoważna do niej jest prasa tłokowa producenta B
lub C a nie zupełnie inne urządzenie. Z tych względów, w ocenie Izby, odwołanie dotyczące
czynności modyfikacji treści SIWZ z dnia 24 marca zostało wniesione z zachowaniem
terminu.
Izba oddaliła złożony w dniu 21 kwietnia 2017 r. (po zamknięciu rozprawy) wniosek
Odwołującego o ponowne otwarcie rozprawy, stwierdzając, że wniosek ten nie zawiera
nowych okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, które zostały ujawnione po jej
zamknięciu Przeciwnie tezy zawarte we wniosku Odwołującego, nie są nowymi
okolicznościami a stanowią dalszą polemikę Odwołującego z twierdzeniami Zamawiającego
co do istnienia na rynku kilku podmiotów, mogących zaoferować tłokową metodę
odwadniania osadów. Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 190 ust.1 ustawy Pzp, zdanie
drugie dowody na poparcie swoich twierdzeń oraz odparcie twierdzeń strony przeciwnej
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia
rozprawy. Z tych względów Izba uznała, że wniosek jest nieuzasadniony.
W części ogólnych rozważań co do meritum sporu, wskazać należy, że Zamawiający jest
zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu
rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których
nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań co do opisu przedmiotu zamówienia
z góry eliminować z udziału w postępowaniu czy też utrudniać im udział w postępowaniu
o zamówienie publiczne.
Oceny naruszenia uczciwej konkurencji należy dokonywać przez
pryzmat okoliczności zaistniałych w konkretnym postępowaniu o zamówienie publiczne,
sytuacji danego zamawiającego, faktycznego stopnia ograniczenia konkurencji, mając na
uwadze przyczyny wprowadzenia ograniczeń, jak też ich skutki dla wykonawców
uczestniczących w danym rynku zamówień.
Z wyjaśnień złożonych przez strony, nie ulega wątpliwości, że na rynku istnieją różne metody
odwadniania osadu. Dla przykładu należy wskazać na metodę filtracyjno-taśmową,
bębnowo- ślimakową, membranową czy tłokową. Zamawiający przed przystąpieniem do tego
zamówienia publicznego przeprowadził przetarg na „Opracowanie projektu budowy suszarni
mechanicznej osadów wraz z modernizacją obiektów Oczyszczalni”. W celu wyboru
najbardziej efektywnej metody odwadniania osadu, która ma być zastosowana w konkretnej,
funkcjonującej już oczyszczalni ścieków w Rzeszowie, Projektant wykonał szereg testów na
trzech różnych typach urządzeń: prasa komorowo - membranowa, wysokosprawna wirówka
dekantacyjna, prasa tłokowa. Celem tych testów był wybór takiej metody, która umożliwia
wysuszenie osadów do 93% suchej masy, co przekłada się na mniejsze zużycie energii
cieplnej, elektrycznej i zmniejsza koszty eksploatacyjne pracy suszarni. Testy zostały
przeprowadzone w konkretnych warunkach, funkcjonujących w oczyszczalni ścieków, zatem
ich wyniki są jak najbardziej realne i obiektywne. W oparciu o wyniki tych testów
Zamawiający dokonał wyboru tłokowej metody odwadniania osadów jako najbardziej
efektywnej. Podkreślić należy, że przeprowadzone badania i testy wskazują na to, że
Zamawiający kierował się przy wyborze najlepszej metody odwadniania osadu czynnikami
obiektywnymi, jakimi są: procent uzyskanej suchej masy, ilość osadów po procesie
odwadniania, co przekłada się w sposób oczywisty na koszty suszenia osadów. Wskazać w
tym zakresie należy na tabelę porównawczą zamieszczoną na stronie 4 pisma z dnia 11
kwietnia 2017 r. „Odpowiedź na odwołanie”, gdzie Zamawiający dokonał zestawienia
wyników testów dla poszczególnych typów urządzeń. Widać, że w przypadku prasy tłokowej
osiąga ona najlepsze wyniki uzyskiwania suchej masy (32% max, średnio 27%), podczas
gdy prasa membranowa (25% max, średnio 23%), zaś wirówka dekantacyjna (32% max,średnio 22 %). W związku z tym Zamawiający wyliczył, że roczne koszty suszenia osadów
do 93% suchej masy dla prasy tłokowej będą wynosić 2 683 000 zł, zaś dla prasy komorowo-
membranowej – 3 338.000, najwięcej dla wirówki dekantacyjnej – 3 543 000 zł.
W konsekwencji Zamawiający doszedł do przekonania, że zastosowanie prasy tłokowej w
porównaniu z prasą komorowo- membranową pozwala zaoszczędzić ponad 650tys. zł
rocznie z tytułu zaoszczędzonej energii. Jeszcze większe oszczędności wynikają
z porównania prasy tłokowej z wirówką dekantacyjną, bo sięgają one rzędu 860tys. zł.
Wyniki przeprowadzonych testów, analiz i kosztów w tym zakresie nie zostały
zakwestionowane przez Odwołującego w toku rozprawy. Złożona przez Odwołującego opinia
dr inż. Ł. F.- P. doc. Politechniki Śląskiej, eksperta Polskiej Izby Ekologii w zakresie
gospodarki wodno-ściekowej, jako opinia prywatna sporządzona na zlecenie Odwołującego,
może być oceniona jedynie jako stanowisko strony w sprawie. Niezależnie od tego wskazać
należy, że co do zasady w opinii tej nie zakwestionowano przedstawionych przez
Zamawiającego wyników. Autorka opinii podnosi natomiast, że Zamawiający nie
przeprowadził badań dla prasy membranowej i ślimakowej, które, w Jej ocenie, mogą
osiągać porównywalne wyniki do prasy tłokowej. Jednakże twierdzenie to nie zostało
w żaden sposób nawet uprawdopodobnione, nie wskazano konkretnych, możliwych do
uzyskania rezultatów czy wyliczeń. Zamawiający wyjaśnił natomiast, że prasy ślimakowe
i rotacyjne nie były testowane, gdyż nawet w przypadku standardowego osadu jakość
odcieku jest dla Zamawiającego nieakceptowalna, prasy separują jedynie 95% zawiesiny
(osadu).
Nie ulega wątpliwości, że wybór konkretnej metody odwadniania osadów, jakiej dokonał w
tym postępowaniu Zamawiający doprowadził do wyeliminowania możliwości zastosowania
innych, dostępnych na rynku metod odwadniania osadów. Jednak, w ocenie Izby,
ograniczenie konkurencji, w tych konkretnych okolicznościach sprawy jest uzasadnione
obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, który dąży do uzyskania jak najlepszego efektu,
co w sposób skuteczny Zamawiający wykazał w toku rozprawy. Ponadto Izba wzięła pod
uwagę okoliczność, że wskazanie jednej z dostępnych na rynku metod odwadniania osadów
nie wpłynie w sposób istotny na ograniczenie dostępu do tego zamówienia zainteresowanym
wykonawcom i nie uniemożliwia także Odwołującemu złożenia oferty i ubiegania się o
udzielenie tego zamówienia. Nawet, jeśli przyjąć za słuszne stanowisko Odwołującego, że
jedynym dystrybutorem na terenie Polski instalacji prasy tłokowej Bucher Unipektin AG jest
firma Proffico, to okoliczność ta nie uniemożliwia Odwołującemu złożenia oferty w tym
postępowaniu i zaproponowania rozwiązania opartego o metodę prasy tłokowej. Jak wskazał
sam Odwołujący w toku rozprawy, powołując się na postępowanie o udzielenie zamówienia
przeprowadzone przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Lubartowie,
złożył on w tym postępowaniu ofertę z rozwiązaniem opartym o prasę tłokową. Okoliczność
ta świadczy niewątpliwie o tym, że Odwołujący mógł i może nadal uzyskać ofertę
od dystrybutora prasy tłokowej.
Ponadto, wbrew obawom Odwołującego, przyjęta przez Zamawiającego metoda
odwadniania osadu nie będzie miała istotnego wpływu na ranking ofert w tym postępowaniu i
nie będzie prowadziła do preferowania konkretnych wykonawców. Jak wynika bowiem
z oświadczenia świadka - Prezesa Zarządu Proffico - złożonego do protokołu rozprawy,
dystrybutor przedstawi taką samą ofertę każdemu wykonawcy, ubiegającemu się
o udzielenie tego zamówienia. W świetle takiego oświadczenia świadka - Prezesa Profficco -
twierdzenia Odwołującego, że dystrybutor takiej oferty im nie złoży albo oferta ta będzie
mniej korzystna niż oferta złożona innym wykonawcom są jedynie niczym nieuzasadnionymi
przypuszczeniami.
Okoliczność, na jaką powoływał się Odwołujący, że inny Zamawiający – Związek Miast i
Gmin Pojezierze Drawskie dopuścił rozwiązanie równoważne w stosunku do prasy tłokowej,
nie może żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu, który sprowadza się do
oceny czy istniały w tym stanie faktycznym obiektywne okoliczności uzasadniające przyjęcie
jednego rozwiązania opartego o prasę tłokową.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu pozostają także twierdzenia Odwołującego, poparte
oświadczeniami od użytkowników, że inne oczyszczalnie ścieków funkcjonują w oparciu
o inne metody odwadniania osadów.
Wybór konkretnej metody odwadniania osadów jest uzależniony przede wszystkim od
uwarunkowań panujących w danej oczyszczalni ścieków i nie można porównywać wyników
uzyskiwanych przy zastosowaniu tej samej metody, ale w różnych oczyszczalniach.
Należy mieć także na uwadze, że instalacja tłokowego odwadniania osadów jest jedynie
jednym z elementów całej inwestycji dotyczącej budowy i rozbudowy oczyszczalni ścieków w
Rzeszowie. Zakres zamówienia obejmuje przede wszystkim wielobranżowe roboty
budowlane, wyposażenie, szkolenie personelu, rozruch urządzeń technologicznych oraz
systemów teleinformatycznych, w tym AKPiA i przekazanie obiektu Zamawiającemu łącznie
z instrukcjami eksploatacji urządzeń. W zakres zadania wchodzą także roboty zewnętrzne
jak sieci technologiczne, wod-kan., gaz, biogaz, zagospodarowanie terenu, uporządkowanie
terenu po robotach budowanych, makroelewacja, zieleń.
Odwołać się należy także do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym
wielokrotnie podkreślano, iż w sytuacji, gdy potrzeby Zamawiającego są obiektywnie
uzasadnione, a za takie Izba uznała wymagania określone przez Zamawiającego
w przedmiotowej sprawie, Zamawiający jest uprawniony do wprowadzenia wysokich
wymogów, które nawet prowadzą do zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców.
Rozprawa wykazała, że w analizowanym stanie faktycznym zawężenie dostępnych metod
odwadniania osadów nie ma na celu preferowania określonego wykonawcy, ale uzyskanie
produktu jak najbardziej odpowiadającego potrzebom Zamawiającego. Izba uznała, że
Zamawiający wykazał istotne obiektywne przesłanki uzasadniające wybór takiej a nie innej
metody odwadniania osadów.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z dziedziny obróbki osadówściekowych, uznając ten dowód za zbędny do wydania rozstrzygnięcia i powołany jednie dla
zwłoki. Stawiane przez Odwołującego tezy dowodowe zostały w dużej mierze wyjaśnione
w toku rozprawy i nie wymagają one dodatkowego dowodu w postaci opinii biegłego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący
………………..….
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16,
30-733 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
CONTROL PROCESS S.A.,
ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków na
rzecz
Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.
ul. Naruszewicza 18, 35-055 Rzeszów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Rzeszowie.
Przewodniczący: ………..……….…
Uzasadnienie
Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o.
w Rzeszowie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia pn. Budowa suszarni mechanicznej osadów ściekowych wraz z modernizacją
obiektów oczyszczalni ścieków w Rzeszowie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 lutego 2017r. pod nr
2017/S 034-061985, a następnie zmienione w dniu 28 lutego i 29 marca 2017r.
W dniu 3 kwietnia 2017r. Odwołujący - Control Process S.A. - wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność Zamawiającego z dnia 24 marca 2017 r.
polegającą na wprowadzonych w wyniku udzielonych odpowiedzi na pytania zmian w SIWZ.
Odwołujący wskazał, że z lektury informacji przekazanej mu drogę elektroniczną powziął
wiadomość, że Zamawiający zmienił treść SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
w taki sposób, że w rezultacie opis ten utrudnia uczciwą konkurencję, bowiem wskazuje na
jeden konkretny produkt.
Odwołujący wskazał, że odwołanie jest wnoszone na czynności i zaniechania
Zamawiającego polegające na:
1. wprowadzeniu do SIWZ zmian obligujących wykonawców do złożenia oferty,
w zakresie prasy tłokowej, zawierającej jeden konkretny produkt, bez możliwość
złożenia oferty z produktem równoważnym, spełniającym potrzeby Zamawiającego,
2. zaniechaniu wyznaczenia terminu składania ofert uwzględniającego czas niezbędny
na wprowadzenie zmian w ofertach, tj. konieczność podjęcia obligatoryjnych,
negocjacji z producentem wskazanej w SIWZ prasy tłokowej oraz rekalkulacji
kosztów robót budowlanych i ryzyk.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający przez opisane wyżej czynności dopuścił się
naruszenia następujących przepisów prawa:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego
sformułowania opisu przedmiotu zamówienia; a co za tym idzie jest uprawniony do
dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób,że w rezultacie opis ten utrudnia uczciwą konkurencję, bowiem postawione przez
Zamawiającego wymagania - z uwzględnieniem zmodyfikowanych wymagań
dotyczących „równoważności" - w całości spełnia tylko jeden produkt jednego
producenta;
z ostrożności:
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 12a ust. 2 ustawy Pzp poprzez
błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania jaki
czas jest niezbędny na wprowadzenie zmian do ofert pr
z
ez wykonawców, którzy nie
planowali złożenia oferty z modelem prasy tłokowej, który obecnie jest obligatoryjny,
a co za tym idzie, uprawniony jest do wyznaczenie minimalnego okresu wskazanego
w ustawie Pzp, z pominięciem dyspozycji przedłużenia terminu składania ofert o czas
niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
1. zmianę treści SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania,
2. niezwłoczne przekazanie dokonanej zmiany SIWZ wszystkim wykonawcom, którym
przekazano SIWZ, oraz zamieszczenie zmiany SIWZ także na stronie Internetowej
na której SIWZ jest udostępniana,
z ostrożności
3. przedłużenia termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian
w ofertach, tj. na 14 dzień po dniu ogłoszenia orzeczenia KIO w postępowaniu
odwoławczym, wszczętym niniejszym odwołaniem.
Odwołujący, wskazując na interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, podniósł,że poprzez wskazane wyżej czynności Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia. Zamawiający bowiem doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący
nie jest w stanie złożyć prawidłowej oferty. W rezultacie Odwołujący nie może uzyskać
przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku.
W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśnił, że oczyszczalnie ścieków związane są z produkcją
osadów, jednym z procesów wykorzystywanych do unieszkodliwiania osadu jest jego
odwadnianie. Wyróżnia się odwadnianie naturalne (poletka, laguny) lub mechaniczne
(wirówki, prasy). Odwadnianie mechaniczne jest bardzie efektywne i coraz bardziej
powszechnie stosowane, szczególnie w przypadku średnich i dużych oczyszczalni ścieków.
Najważniejsze czynniki wpływające na efektywność procesu odwadniania to właściwości
osadu (opór właściwy filtracji, ściśliwość, sucha masa doprowadzanego osadu, pozostałość
po prażeniu). Optymalne warunki odwadniania uzyskiwane są jedynie wtedy, gdy własności
osadu są niezmienne. Działanie pras opiera się na procesie wyciskania wody z osadu -
zwykle z udziałem filtracji cieczy przez warstwę osadu utworzoną na przegrodzie filtracyjnej.
Proces ten wymaga dobrego przygotowania osadu pod kątem wytworzenia odporności naściskanie - kondycjonowania osadu. Do odwadniania osadu stosuje się kilka rodzajów pras:
filtracyjno-taśmowe, komorowe, bębnowo -ślimakowe, rotacyjne, membranowe, śrubowe,
tłokowa. Ponadto można również zastosować inne urządzenia, jak np. wirówki. Zamawiający
wskazał jako urządzenie do wyciskania wody z osadu prasę tłokową firmy Bucher. Firma ta
jest jedynym producentem pras tłokowych, alternatywnie jednak Zamawiający dopuścił
stosowanie innych rodzajów pras, o ile spełniają minimalne parametry techniczne i cechy
jakościowe. Możliwe więc było złożenie oferty np. z prasą ślimakową lub prasą komorową.
Celem przybliżenia różnic pomiędzy prasą tłokową, a prasą ślimakową i komorową,
Odwołujący w treści odwołania przedstawił krótki opis techniczny działania wszystkich trzech
rodzajów pras. Odwołujący podniósł, że przez udzieloną odpowiedź na pytanie nr 15
Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ w ten sposób, że wykluczył możliwość zaoferowania
urządzenia równoważnego do przedmiotowej prasy tłokowej, bowiem wskazał „nawet jeśli w
ten sposób zostanie osiągnięty ten sam lub lepszy efekt”. W ocenie Odwołującego każde z
opisanych przez niego rozwiązań służy temu samemu celowi – wyciskaniu wody z osadu.
Każda prasa jest oparta na nieco innej koncepcji, ale każde z przedstawionych urządzeń
spełnia minimalne funkcjonalne parametry techniczne i cechy jakościowe postawione przez
Zamawiającego w Karcie Danych 001, za wyjątkiem parametrów konstrukcyjnych (inna
konstrukcja) Zamawiający zmodyfikowała jednak opis przedmiotu zamówienia w zakresie
wymagań tyczących się równoważności rozwiązań, wskazując, że żąda, aby zaoferowana
została wyłącznie prasa tłokowa.
W treści zmiany pkt Części 111/7 Zamawiający wskazał, że „autor dokumentacji projektowej
przewidział krok po kroku pewien proces technologiczny, który na zachodzić w oczyszczalni
i przyporządkował mu dany rodzaj urządzeń. Jednocześnie należy podkreślić, że zgoda na
zastosowanie urządzeń równoważnych nie oznacza zmiany przewidzianych przez
zamawiającego urządzeń na zupełnie inne urządzenia, a tym samym na zmianę koncepcji
działania oczyszczalni, nawet jeśli w ten sposób zostanie osiągnięty ten sam lub lepszy
efekt". Przedstawiona narracja zdaje się sugerować, że zmiana prasy tłokowej na prasęślimakową lub na prasę komorową prowadzi do „zmiany procesu technologicznego". Takie
obrazowanie schematu funkcjonowania oczyszczalni ścieków nie pokrywa się ze stanem
rzeczywistym, a zatem jest nieuprawnione. Proces technologiczny należy definiować jako
uporządkowany zbiór czynności zmieniających właściwości fizyczne lub chemiczne
przedmiotów pracy (źródło: red. Bogdan Miedziński Stefan Biczyński: „Słownik ekonomiki i
organizacji przedsiębiorstwa", Warszawa: Państwowe Wydawnictwo Ekonomiczne, 1991, s,
125). Zatem, o zmianie procesu technologicznego można byłoby mówić, jeżeli Odwołujący
chciałby zaoferować zamiast mechanicznej metody odwadniania osadów metodę naturalną
(patrz Tabela 1 w ust. 6 powyżej). Jeżeli jednak planowane rozwiązanie równoważne
utrzymuje tę sam proces technologiczny (tj. mechaniczne wyciskanie wody z osadu), lecz
jedynie zastosowana w urządzeniu koncepcja odsączania jest inna, to nie można mówić
o zmianie technologii.
Oceniając zmianę z dnia 24 marca 2017r. należy również mieć na względzie wielość i
różnorodność mechanicznych sposobów wyciskania wody 2 osadu. Wymienione w ust. 7
powyżej prasy są urządzeniami zamiennymi, osiągającymi często identyczne rezultaty, lecz
w odmienny sposób. Jak już było to podkreślane, ten odmienny sposób nie można jednak
utożsamiać z odmiennym procesem technologicznym. Odwołujący nie chce zaoferować np.
technologii Electro-Dewatering, polegająca na wykorzystaniu pola elektrycznego przy
odwadnianiu osadu. Każde z wymienionych w ust. 7 urządzeń ma nieco odmienny zespół
cech, lecz podlegają temu samemu procesowi technologicznemu, a w zależności od doboru
urządzeń, różne prasy mogą spełniać uzasadnione wymagania Zamawiającego
przedstawione w Karcie Danych 001. Nieuprawniony i nie poparty w prawie jest wiosek
Zamawiającego, że oferując np. prasę ślimakową lub prasę komorową zamiast prasy
tłokowej, wykonawca dokonuje zmiany, która nie jest usprawiedliwiona w świetle przepisów
ustawy Pzp. Przeciwnie mając na uwadze przedmiot zamówienia oraz żądane przez
Zamawiającego cele, zawężenie przedmiotu dostawy do prasy tłokowej (w dodatku tylko
jednego producenta) stanowi nieuprawione ograniczenie, utrudniające uczciwą konkurencję.
Pierwotne wymagania SIWZ były postawione na bardzo wysokim, jednak obiektywnie
usprawiedliwionym potrzebami Zamawiającego poziomie.
Według informacji posiadanych przez Odwołującego, powyższe wymagania postawione
przez Zamawiającego spełniają przynajmniej trzy (3) produkty dostępne na rynku, tj. prasa
komorową producenta Alfa Laval, prasa ślimakowa producenta Bellmer Kufferath oraz prasa
tłokowa producenta Bucher. Zamawiający, modyfikując w dniu 24 marca 2017r. SIWZ,
poprzez wprowadzenie przytoczonej powyżej zmianie wymagań równoważności rozwiązań,
wyeliminował możliwość zaoferowania mu innych urządzeń do wyciskania wody z osadu niż
prasa tłokowa producenta Bucher, gdyż inny produkt nie spełnia wymagań „prasy tłokowej".
Tym samym, jakakolwiek konkurencja w przedmiotowym postępowaniu, po zmianie SIWZ
dokonanej przez Zamawiającego, jest niemożliwa, bowiem chcąc złożyć ofertę o treści
zgodnej z treścią SIWZ trzeba zaoferować Zamawiającemu prasę tłokowa producenta
Bucher. Żaden inny produkt nie spełnia bowiem łącznie wymagań postawionych pierwotnie w
SIWZ i dodanych modyfikacją SIWZ z dnia 24 marca 2017 r. W ocenie Odwołującego
zestawienie powyższych wymagań, w taki sposób, że spełnia je jedyni jeden produkt
jednego producenta stanowi rażące naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący
powołał szerokie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i
uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła
co następuje:
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 3 jako wniesionego z uchybieniem ustawowego 10- dniowego terminu. Odwołanie
dotyczy czynności Zmawiającego z dnia 24 marca 2017r. polegającej na dokonaniu
modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) część III/7
Równoważność rozwiązań, którą to czynnością Zamawiający wykluczył możliwość
zaoferowania rozwiązań równoważnych w stosunku do rozwiązania wskazanego w treści
SIWZ tj. prasy tłokowej.
Do zobrazowania należy przedstawić kwestionowaną treść SIWZ przed i po jej zmianie
z dnia 24 marca 2017r. Pierwotna treść części III/ 7 -równoważność rozwiązań miała
brzmienie
:
„Wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, nazw zwyczajowych w zamieszczonych elementach opisu przedmiotu zamówienia
(OPZ) służy wyłącznie określeniu standardu. Zamawiający dopuszcza rozwiązania
równoważne opisywanym (nie znaczy, że identyczne opisywanym), a więc przykładowo
takie, które spełniają te same funkcje przy zastosowaniu innej technologii. Wykonawca, który
powołuje się na rozwiązania równoważne jest obowiązany wykazać, że oferowane przez
niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego. W takiej sytuacji w celu wykazania równoważności Zamawiający wymaga
złożenia stosownych dokumentów takich jak deklaracje zgodności, aprobaty techniczne,
atesty, certyfikaty, karty techniczne, projekty warsztatowe czy wykonawcze itp. lub innych
dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań wskazanych w STWiOR oraz
Dokumentacji Projektowej, których wybór leży po stronie Wykonawcy. Dopuszczenie w SIWZ
rozwiązania równoważnego nie oznacza, iż inne zaproponowane w ramach tej
równoważności roboty, czy urządzenie, ma spełniać wszystkie parametry konkretnego
urządzenia, określonego producenta, przyjęte przez projektanta. Wykazanie równoważności
nie polega również na dowodzeniu, że zaoferowany produkt jest lepszy, lub że nie jest
gorszy niż ten, którego wymaga zamawiający, ale że umożliwia uzyskanie efektu założonego
przez Zamawiającego za pomocą innych rozwiązań technicznych. Dla kluczowych urządzeń
- Kart Danych załączonych do SIWZ - wykonawca wykazuje spełnienie wymagań
zamawiającego na etapie składania ofert - warunek. Dla pozostałych na etapie realizacji.”
W wyniku odpowiedzi na pyt. 15, Zamawiający zmodyfikował treść części III/7
Równoważność rozwiązań i nadał mu następujące brzmienie:
„Jeżeli w opisie przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu - także w dokumentacji
projektowej służącej do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych,
znajdują się jakiekolwiek znaki towarowe, patenty czy pochodzenie, źródła lub szczególne
procesy, które charakteryzują produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę zamawiający zgodnie z postanowieniami art. 29 ust 3 ustawy p.z.p., dopuszcza
rozwiązania równoważne. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne jest
obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi łub roboty budowlane
spełniają wymagania określone przez Zamawiającego (dotyczą one wszystkich elementów
składników opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu, które są wymagane
od wykonawcy). W takiej sytuacji w celu wykazania równoważności Zamawiający wymaga
złożenia stosownych dokumentów, takich jak deklaracje zgodności, aprobaty techniczna,
atesty, certyfikaty, karty techniczne, projekty warsztatowe czy wykonawcze ftp. lub' Innych
dowolnych dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań wskazanych w STWIOR,
oraz Dokumentacji Projektowej (z uwzględnieniem ewentualnych odchyleń w ramach
określonego przedziału tolerancji), których wybór leży po stronie Wykonawcy.
Dodatkowo Zamawiający naprowadza, że autor dokumentacji projektowej przewidział krok
po kroku pewien proces technologiczny, który ma zachodzić w oczyszczalni i
przyporządkował mu dany rodzaj urządzeń. Jednocześnie należy podkreślić, że zgoda na
zastosowanie urządzeń równoważnych, nie oznacza zmiany przewidzianych przez
zamawiającego urządzeń na zupełnie inne urządzenia, a tym samym na zmianę koncepcji
działania oczyszczalni, nawet jeśli w ten sposób zostanie osiągnięty ten sam lub lepszy
efekt. Jeśli w efekcie zamawiający pisze np. „prasa tłokowa", która jest nazwą rodzaju
urządzenia, a nie nazwą producenta, podając nazwę producenta A, to równoważna jest
prasa tłokowa producenta B lub C, a nie zupełnie Inne urządzenie, np. wirówka
dekantacyjna. Żaden z przepisów ustawy p.z.p, nie uprawnia do odmiennych wniosków.”
W ocenie Izby, mimo, iż już w pierwotnej treści SIWZ Zamawiający wprost wskazywał na
rozwiązanie oparte o prasę tłokową, to jednak postanowienia części III/7 Rozwiązania
równoważne, jak choćby stwierdzenie „Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne
opisywanym (nie znaczy, że identyczne opisywanym), a więc przykładowo takie, które
spełniają te same funkcje przy zastosowaniu innej technologii” mogły stwarzać wrażenie, że
Zamawiający istotnie dopuszcza zastosowanie innych metod odwadniania osadówściekowych niż wskazana prasa tłokowa. Dopiero zmodyfikowana w dniu 24 marca treść
SIWZ dała wykonawcom jasny sygnał co do tego, że Zamawiający nie dopuszcza innych niż
prasa tłokowa rozwiązań technologicznych. Świadczy o tym choćby wykreślenie wskazanego
wyżej postanowienia i dodanie postanowienia, iż jeśli Zamawiający pisze „prasa tłokowa”,
która jest nazwą rodzaju urządzenia to równoważna do niej jest prasa tłokowa producenta B
lub C a nie zupełnie inne urządzenie. Z tych względów, w ocenie Izby, odwołanie dotyczące
czynności modyfikacji treści SIWZ z dnia 24 marca zostało wniesione z zachowaniem
terminu.
Izba oddaliła złożony w dniu 21 kwietnia 2017 r. (po zamknięciu rozprawy) wniosek
Odwołującego o ponowne otwarcie rozprawy, stwierdzając, że wniosek ten nie zawiera
nowych okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, które zostały ujawnione po jej
zamknięciu Przeciwnie tezy zawarte we wniosku Odwołującego, nie są nowymi
okolicznościami a stanowią dalszą polemikę Odwołującego z twierdzeniami Zamawiającego
co do istnienia na rynku kilku podmiotów, mogących zaoferować tłokową metodę
odwadniania osadów. Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 190 ust.1 ustawy Pzp, zdanie
drugie dowody na poparcie swoich twierdzeń oraz odparcie twierdzeń strony przeciwnej
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia
rozprawy. Z tych względów Izba uznała, że wniosek jest nieuzasadniony.
W części ogólnych rozważań co do meritum sporu, wskazać należy, że Zamawiający jest
zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu
rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których
nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań co do opisu przedmiotu zamówienia
z góry eliminować z udziału w postępowaniu czy też utrudniać im udział w postępowaniu
o zamówienie publiczne.
Oceny naruszenia uczciwej konkurencji należy dokonywać przez
pryzmat okoliczności zaistniałych w konkretnym postępowaniu o zamówienie publiczne,
sytuacji danego zamawiającego, faktycznego stopnia ograniczenia konkurencji, mając na
uwadze przyczyny wprowadzenia ograniczeń, jak też ich skutki dla wykonawców
uczestniczących w danym rynku zamówień.
Z wyjaśnień złożonych przez strony, nie ulega wątpliwości, że na rynku istnieją różne metody
odwadniania osadu. Dla przykładu należy wskazać na metodę filtracyjno-taśmową,
bębnowo- ślimakową, membranową czy tłokową. Zamawiający przed przystąpieniem do tego
zamówienia publicznego przeprowadził przetarg na „Opracowanie projektu budowy suszarni
mechanicznej osadów wraz z modernizacją obiektów Oczyszczalni”. W celu wyboru
najbardziej efektywnej metody odwadniania osadu, która ma być zastosowana w konkretnej,
funkcjonującej już oczyszczalni ścieków w Rzeszowie, Projektant wykonał szereg testów na
trzech różnych typach urządzeń: prasa komorowo - membranowa, wysokosprawna wirówka
dekantacyjna, prasa tłokowa. Celem tych testów był wybór takiej metody, która umożliwia
wysuszenie osadów do 93% suchej masy, co przekłada się na mniejsze zużycie energii
cieplnej, elektrycznej i zmniejsza koszty eksploatacyjne pracy suszarni. Testy zostały
przeprowadzone w konkretnych warunkach, funkcjonujących w oczyszczalni ścieków, zatem
ich wyniki są jak najbardziej realne i obiektywne. W oparciu o wyniki tych testów
Zamawiający dokonał wyboru tłokowej metody odwadniania osadów jako najbardziej
efektywnej. Podkreślić należy, że przeprowadzone badania i testy wskazują na to, że
Zamawiający kierował się przy wyborze najlepszej metody odwadniania osadu czynnikami
obiektywnymi, jakimi są: procent uzyskanej suchej masy, ilość osadów po procesie
odwadniania, co przekłada się w sposób oczywisty na koszty suszenia osadów. Wskazać w
tym zakresie należy na tabelę porównawczą zamieszczoną na stronie 4 pisma z dnia 11
kwietnia 2017 r. „Odpowiedź na odwołanie”, gdzie Zamawiający dokonał zestawienia
wyników testów dla poszczególnych typów urządzeń. Widać, że w przypadku prasy tłokowej
osiąga ona najlepsze wyniki uzyskiwania suchej masy (32% max, średnio 27%), podczas
gdy prasa membranowa (25% max, średnio 23%), zaś wirówka dekantacyjna (32% max,średnio 22 %). W związku z tym Zamawiający wyliczył, że roczne koszty suszenia osadów
do 93% suchej masy dla prasy tłokowej będą wynosić 2 683 000 zł, zaś dla prasy komorowo-
membranowej – 3 338.000, najwięcej dla wirówki dekantacyjnej – 3 543 000 zł.
W konsekwencji Zamawiający doszedł do przekonania, że zastosowanie prasy tłokowej w
porównaniu z prasą komorowo- membranową pozwala zaoszczędzić ponad 650tys. zł
rocznie z tytułu zaoszczędzonej energii. Jeszcze większe oszczędności wynikają
z porównania prasy tłokowej z wirówką dekantacyjną, bo sięgają one rzędu 860tys. zł.
Wyniki przeprowadzonych testów, analiz i kosztów w tym zakresie nie zostały
zakwestionowane przez Odwołującego w toku rozprawy. Złożona przez Odwołującego opinia
dr inż. Ł. F.- P. doc. Politechniki Śląskiej, eksperta Polskiej Izby Ekologii w zakresie
gospodarki wodno-ściekowej, jako opinia prywatna sporządzona na zlecenie Odwołującego,
może być oceniona jedynie jako stanowisko strony w sprawie. Niezależnie od tego wskazać
należy, że co do zasady w opinii tej nie zakwestionowano przedstawionych przez
Zamawiającego wyników. Autorka opinii podnosi natomiast, że Zamawiający nie
przeprowadził badań dla prasy membranowej i ślimakowej, które, w Jej ocenie, mogą
osiągać porównywalne wyniki do prasy tłokowej. Jednakże twierdzenie to nie zostało
w żaden sposób nawet uprawdopodobnione, nie wskazano konkretnych, możliwych do
uzyskania rezultatów czy wyliczeń. Zamawiający wyjaśnił natomiast, że prasy ślimakowe
i rotacyjne nie były testowane, gdyż nawet w przypadku standardowego osadu jakość
odcieku jest dla Zamawiającego nieakceptowalna, prasy separują jedynie 95% zawiesiny
(osadu).
Nie ulega wątpliwości, że wybór konkretnej metody odwadniania osadów, jakiej dokonał w
tym postępowaniu Zamawiający doprowadził do wyeliminowania możliwości zastosowania
innych, dostępnych na rynku metod odwadniania osadów. Jednak, w ocenie Izby,
ograniczenie konkurencji, w tych konkretnych okolicznościach sprawy jest uzasadnione
obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, który dąży do uzyskania jak najlepszego efektu,
co w sposób skuteczny Zamawiający wykazał w toku rozprawy. Ponadto Izba wzięła pod
uwagę okoliczność, że wskazanie jednej z dostępnych na rynku metod odwadniania osadów
nie wpłynie w sposób istotny na ograniczenie dostępu do tego zamówienia zainteresowanym
wykonawcom i nie uniemożliwia także Odwołującemu złożenia oferty i ubiegania się o
udzielenie tego zamówienia. Nawet, jeśli przyjąć za słuszne stanowisko Odwołującego, że
jedynym dystrybutorem na terenie Polski instalacji prasy tłokowej Bucher Unipektin AG jest
firma Proffico, to okoliczność ta nie uniemożliwia Odwołującemu złożenia oferty w tym
postępowaniu i zaproponowania rozwiązania opartego o metodę prasy tłokowej. Jak wskazał
sam Odwołujący w toku rozprawy, powołując się na postępowanie o udzielenie zamówienia
przeprowadzone przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Lubartowie,
złożył on w tym postępowaniu ofertę z rozwiązaniem opartym o prasę tłokową. Okoliczność
ta świadczy niewątpliwie o tym, że Odwołujący mógł i może nadal uzyskać ofertę
od dystrybutora prasy tłokowej.
Ponadto, wbrew obawom Odwołującego, przyjęta przez Zamawiającego metoda
odwadniania osadu nie będzie miała istotnego wpływu na ranking ofert w tym postępowaniu i
nie będzie prowadziła do preferowania konkretnych wykonawców. Jak wynika bowiem
z oświadczenia świadka - Prezesa Zarządu Proffico - złożonego do protokołu rozprawy,
dystrybutor przedstawi taką samą ofertę każdemu wykonawcy, ubiegającemu się
o udzielenie tego zamówienia. W świetle takiego oświadczenia świadka - Prezesa Profficco -
twierdzenia Odwołującego, że dystrybutor takiej oferty im nie złoży albo oferta ta będzie
mniej korzystna niż oferta złożona innym wykonawcom są jedynie niczym nieuzasadnionymi
przypuszczeniami.
Okoliczność, na jaką powoływał się Odwołujący, że inny Zamawiający – Związek Miast i
Gmin Pojezierze Drawskie dopuścił rozwiązanie równoważne w stosunku do prasy tłokowej,
nie może żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu, który sprowadza się do
oceny czy istniały w tym stanie faktycznym obiektywne okoliczności uzasadniające przyjęcie
jednego rozwiązania opartego o prasę tłokową.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu pozostają także twierdzenia Odwołującego, poparte
oświadczeniami od użytkowników, że inne oczyszczalnie ścieków funkcjonują w oparciu
o inne metody odwadniania osadów.
Wybór konkretnej metody odwadniania osadów jest uzależniony przede wszystkim od
uwarunkowań panujących w danej oczyszczalni ścieków i nie można porównywać wyników
uzyskiwanych przy zastosowaniu tej samej metody, ale w różnych oczyszczalniach.
Należy mieć także na uwadze, że instalacja tłokowego odwadniania osadów jest jedynie
jednym z elementów całej inwestycji dotyczącej budowy i rozbudowy oczyszczalni ścieków w
Rzeszowie. Zakres zamówienia obejmuje przede wszystkim wielobranżowe roboty
budowlane, wyposażenie, szkolenie personelu, rozruch urządzeń technologicznych oraz
systemów teleinformatycznych, w tym AKPiA i przekazanie obiektu Zamawiającemu łącznie
z instrukcjami eksploatacji urządzeń. W zakres zadania wchodzą także roboty zewnętrzne
jak sieci technologiczne, wod-kan., gaz, biogaz, zagospodarowanie terenu, uporządkowanie
terenu po robotach budowanych, makroelewacja, zieleń.
Odwołać się należy także do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym
wielokrotnie podkreślano, iż w sytuacji, gdy potrzeby Zamawiającego są obiektywnie
uzasadnione, a za takie Izba uznała wymagania określone przez Zamawiającego
w przedmiotowej sprawie, Zamawiający jest uprawniony do wprowadzenia wysokich
wymogów, które nawet prowadzą do zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców.
Rozprawa wykazała, że w analizowanym stanie faktycznym zawężenie dostępnych metod
odwadniania osadów nie ma na celu preferowania określonego wykonawcy, ale uzyskanie
produktu jak najbardziej odpowiadającego potrzebom Zamawiającego. Izba uznała, że
Zamawiający wykazał istotne obiektywne przesłanki uzasadniające wybór takiej a nie innej
metody odwadniania osadów.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z dziedziny obróbki osadówściekowych, uznając ten dowód za zbędny do wydania rozstrzygnięcia i powołany jednie dla
zwłoki. Stawiane przez Odwołującego tezy dowodowe zostały w dużej mierze wyjaśnione
w toku rozprawy i nie wymagają one dodatkowego dowodu w postaci opinii biegłego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący
………………..….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 542/17 z dnia 2017-05-12
- Sygn. akt KIO 661/17 z dnia 2017-04-25
- Sygn. akt KIO 639/17 z dnia 2017-04-25
- Sygn. akt KIO 632/17 z dnia 2017-04-24
