rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-05-12
rok: 2017
data dokumentu: 2017-05-12
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 542/17
KIO 542/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Jolanta Markowska, Katarzyna Brzeska Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Jolanta Markowska, Katarzyna Brzeska Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia i 8 maja 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2017 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, DP System sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS)
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2017 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, DP System sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS)
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w zadaniu częściowym D:
1.1. unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
1.2. odrzucenie oferty wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach z uwagi na niezgodność jej treści ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia w zakresie załącznika nr 2A do oferty,
1.3. powtórne badanie i ocenę pozostałych ofert,
2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23.600,00 zł
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt KIO 542/17
Uzasadnienie
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm. – wersja ustawy
obowiązująca
w
dacie
wszczęcia
Postępowania),
zwanej
dalej
„Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części pn.: „Prace na
linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Warszawa –
Otwock – Dęblin – Lublin, odcinek Otwock – Lublin w km 26,050 – 175,850”, zwane dalej:
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 12 grudnia 2015 r., pod nr 2015/S 241-436552.
W dniu 10 marca 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia o wyborze w zadaniu częściowym D oferty wykonawcy
Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, zwanego
dalej „Wykonawcą B”.
W dniu 20 marca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”)
wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Thales
Polska
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, DP System sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi
(dalej „Odwołujący”), w którym zaskarżono:
1. wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę B,
2. zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy B, mimo że zawiera ona cenę rażąco
niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jej treść jest niezgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia („SIWZ”),
3. zaniechanie ujawnienia wyjaśnień Wykonawcy B złożonych w trybie art. 90 ust. 1
Pzp oraz rozbicia ceny ofertowej („RCO”),
4. zaniechanie ujawnienia uzasadnienia zastrzeżenia powyższych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa,
5. zaniechanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
co, w ocenie Odwołującego, stanowi naruszenie:
1. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp przez automatyczną,
niepoprzedzoną należną analizą okoliczności faktycznych i stanu prawnego
odmowę ujawnienia informacji, które Wykonawca B zastrzegł jako stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, czym Zamawiający w znacznym stopniu ogranicza realną możliwość
skorzystania przez Odwołującego z przysługujących mu środków ochrony prawnej,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy B jako
niezgodnej z treścią SIWZ, w sytuacji gdy Wykonawca B:
2.1. złożył wadliwe oświadczenie dotyczące podwykonawców – w oświadczeniu
tym nie zostały skonkretyzowane roboty do powierzenia podwykonawcom,
2.2. złożył
wadliwe
oświadczenie
dotyczące
urządzeń
płatnych
przez
Zamawiającego na podstawie Subklauzuli 14.5 Warunków Umowy („WU”),
niezgodnie z wzorem wskazanym w załącznika nr 2A, w którym Zamawiający
w sposób klarowny wypunktował typy urządzeń, za które będzie dokonywał
płatności na podstawie przywołanej Subklauzuli,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 w zw. z art. 7 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę B w sytuacji, gdy wykonawca złożył
ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz przez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy B, mimo że oferta ta zawiera rażąco
niską cenę,
4. art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy B mimo faktu,że jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, a Zamawiający nie
przeprowadził pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień, nie obalających
domniemania, że cena oferty jest rażąco niska,
5. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty podlegającej
odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy B,
2. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty
Wykonawcy B oraz, w konsekwencji, wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Odwołującego,
3. odtajnienia informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę B jako tajemnica
przedsiębiorstwa na str. 31-151 oferty, wyjaśnień złożonych na podstawie art. 90
ust. 1 Pzp oraz pisemnego uzasadnienia w zakresie podstaw do zastrzeżenia
wskazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
4. ewentualnie – ponownego wezwania Wykonawcy B do złożenia rzetelnych
i szczegółowych wyjaśnień z art. 90 ust. 1 Pzp.
Odwołujący podał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych
wyżej przepisów Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia niewątpliwie doznaje
uszczerbku. Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie
Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy Odwołujący
złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, i która będzie stanowiła dla Zamawiającego
ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, w szczególności jest
ofertą z ceną rynkową gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji tzw. listy rankingowej,
a wobec zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy B, Odwołujący mógłby
uzyskać zamówienie.
Na wstępie uzasadnienia zarzutów odwołania Odwołujący wyjaśnił, że urządzenia
srk, poza zapewnieniem bezpieczeństwa, umożliwiają usprawnienie i automatyzację
niektórych procesów związanych z prowadzeniem ruchu. Można je podzielić na wewnętrzne
i zewnętrzne.
Urządzenia zewnętrzne obejmują sygnalizatory, które pozwalają na przekaz
zmiennych informacji obsłudze trakcyjnej, liczniki osi służące do detekcji osi
przejeżdżających pojazdów szynowych w celu stwierdzania lokalizacji pojazdów, co jest
wykorzystywane w sterowaniu samoczynną sygnalizacją przejazdową, czy też przy
nastawianiu i zwalnianiu drogi jazdy na stacjach i szlakach kolejowych, systemy sygnalizacji
przejazdowej zabezpieczające ruch kolejowo-drogowy i napędy zwrotnicowe służące do
zmiany położenia zwrotnic.
Urządzenia wewnętrzne nadzorują pracę urządzeń zewnętrznych, realizują
wymagane uzależnienia oraz pozwalają na wprowadzenie automatyzacji niektórych
procesów sterowania ruchem. Podzielić je można na urządzenia stacyjne i liniowe.
Urządzenia stacyjne odpowiadają za zabezpieczanie ruchu taboru w obrębie
posterunku ruchu. Urządzenia liniowe najczęściej funkcjonują pomiędzy posterunkami ruchu.
Zalicza się do nich przede wszystkim blokady liniowe, których zadaniem jest zapobieganie
wjazdu pociągu na zajęty szlak. Są to urządzenia powiązane z urządzeniami stacyjnymi,
obsługiwane przez posterunki ruchu na końcach danego szlaku.
System ETCS (European Train Control System) jest częścią wdrażanego
w Unii Europejskiej systemu ERTMS (European Railway Traffic Management System),
który zwiększa bezpieczeństwo ruchu kolejowego (przez kontrolę pracy maszynisty) oraz
zapewnia interoperacyjność transportu kolejowego, czyli możliwość swobodnego poruszania
się pociągów w sieciach kolejowych poszczególnych państw (właścicieli infrastruktury) bez
konieczności zatrzymywania się na granicach oraz wymiany lokomotyw lub maszynistów.
1. Zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ w zakresie wskazania przez Wykonawcę B
części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy
Zgodnie z pkt 21.2 SIWZ – „Instrukcja dla wykonawców” („IDW”)”
„W zakresie Zamówienia Częściowego D Zamawiający dopuszcza powierzenie
całości Zamówienia podwykonawcom. Wykonawca zobowiązany jest wskazać w swojej
ofercie, w dokumencie wypełnionym i sporządzonym na podstawie wzoru stanowiącego
Załącznik nr 3 do IDW, części Zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom.”.
Z kolei w Załączniku nr 3 do IDW – wzorze „Wykazu prac przeznaczonych do
podwykonania”, Zamawiający narzucił wykonawcom konieczność złożenia następującego
oświadczenia:
„Działając w imieniu wymienionego(nich) powyżej Wykonawcy(ów) oświadczam(y),że następujące części niniejszego zamówienia przeznaczone są do podwykonania: (do tabeli
należy wpisać konkretne numery porządkowe z Przedmiaru Robót albo konkretne numery
pozycji STWIORB).”.
Jak wynika z powyższego, Zamawiający oczekiwał, zgodnie z dyspozycją art. 36b
ust. 1 Pzp, wskazania przez wykonawców części zamówienia, których wykonanie zamierzają
powierzyć podwykonawcom, przy czym wymogiem SIWZ było wskazanie tych części
w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości, tj. przez odwołanie się w oświadczeniu
wykonawców do zakresu robót wynikającego Przedmiaru Robót („PR”) albo numeru pozycji
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót („STWiORB”).
Wymóg ten nie został dochowany przez Wykonawcę B, który w złożonej ofercie,
w Załączniku nr 3, wskazał mianowicie, że do podwykonania przeznaczone są:
„[…]
1) Prace przedprojektowe i projektowe,
2) Cześć prac budowlanych, montażowych i instalacyjnych,
3) Certyfikacja,
4) Obsługa geodezyjna,
5) Część prac związanych z usługami gwarancyjnymi oraz utrzymaniowymi.
[…]”.
Wykonawca B nie tylko nie określił w ofercie, mimo jednoznacznego wymogu SIWZ,
konkretnych numerów porządkowych z PR albo konkretnych numerów pozycji STWiORB
przeznaczonych do podwykonania, ale i jednocześnie jego oświadczenie dotyczące
podwykonawstwa jest na tyle niejednoznaczne, nieprecyzyjne, że na jego podstawie nie jest
możliwe ustalenie, jaką dokładnie część zamówienia Wykonawca B w istocie zamierza
podzlecić.
Wykonawca
B
mówi
o
części
prac
budowlanych,
montażowych i instalacyjnych oraz usług gwarancyjnych oraz utrzymaniowych nie
precyzując, których pozycji PR lub pozycji STWiORB jego oświadczenie dotyczy.
W tej sytuacji przyjąć należy, zdaniem Odwołującego, że oferta Wykonawcy B jest
niezgodna z treścią SIWZ, przy czym jest to niezgodność istotna, niemożliwa do usunięcia
przy zastosowaniu instytucji poprawy omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący dodał do powyższego, że o ile prace przedprojektowe i projektowe,
certyfikacje, czy obsługę geodezyjną Zamawiający może samodzielnie powiązać
z konkretnymi robotami opisanymi w OPZ i z konkretnymi pozycjami PR, o tyle możliwość
taka nie istnieje w sytuacji, gdy Wykonawca B mówi w swojej ofercie o części prac
budowlanych, montażowych i instalacyjnych. Nieprecyzyjność takiego oświadczenia jest tak
istotna, że Zamawiający na podstawie złożonej oferty nie jest w stanie samodzielnie określić,
o jaki zakres podwykonawstwa Wykonawcy B w istocie chodziło, co jedynie dodatkowo
potwierdza brak możliwości zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Uprzedzając ewentualną argumentację strony przeciwnej Odwołujący wskazał,że zakres podwykonawstwa jest istotny także ze względu na treść przyszłej umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Przywołane na wstępie postanowienia SIWZ czytać należy w powiązaniu
z Subklauzulą 4.4 WU, gdzie w ppkt 4 wskazano, że „Wykonawca podzleci wyłącznie roboty
polegające na: (zostanie wpisany zakres Robót z Załącznika Nr 3 do SIWZ)”. W pkt 8
Subklauzuli 4.4 WU dodano natomiast, że „Zmiana zakresu Robót wykonywanych przez
Podwykonawców, przy pomocy których Wykonawca realizuje przedmiot Umowy, jest
możliwa, o ile jest to konieczne dla prawidłowej realizacji przedmiotu Umowy, i o ile nie
narusza to postanowień niniejszej Subklauzuli.”.
Zmiana zakresu podwykonawstwa wskazanego w ofercie wykonawcy, a w ślad za
tym – w zawartej przez strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie jest więc
całkowicie dowolna, zależna tylko od wykonawcy. Przeciwnie, możliwość ta została przez
Zamawiającego ograniczona i to w sposób istotny. Każdorazowo wymagane jest bowiem
wykazanie przez wykonawcę, że zmiana zakresu podwykonawstwa jest konieczna dla
prawidłowej realizacji umowy. W sytuacji, gdy wykonawca dysponuje własnym
doświadczeniem, personelem, sprzętem niezbędnymi do realizacji zamówienia, co wykazał
składając ofertę, trudno wyobrazić sobie sytuacje, w których koniecznym będzie dla
prawidłowej realizacji zamówienia wprowadzenie na etapie jego wykonywania dodatkowego
zakresu podwykonawstwa.
Treść SIWZ nakazuje uznać, że tam, gdzie Zamawiający chciał pewne najistotniejsze
dla niego elementy przyszłej umowy z góry określić (narzucić) i w sposób szczególny
zaznaczyć, to zawarł je w Załączniku do oferty. Z taką sytuacją mamy do czynienia
w przypadku części zamówienia przeznaczonych do podwykonania opisanych przez
odwołanie się do PR czy STWiORB (konkretnych pozycji z tych dokumentów).
Z powyższych względów oferta Bombardier podlega odrzuceniu.
2. Zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ w zakresie wskazania przez Wykonawcę B
urządzeń nieobjętych SIWZ – Załącznik 2A do Oferty, za które Zamawiający będzie
dokonywał płatności na podstawie Subklauzuli 14.5 WU
Zgodnie z pkt 13.1 a) SIWZ – IDW kompletna oferta musi zawierać „Formularz
Ofertowy”, sporządzony zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 1 do IDW wraz
z „ZAŁĄCZNIKIEM DO OFERTY”, sporządzonym zgodnie ze wzorem zawartym w
Załączniku nr 2 oraz w Załączniku nr 2A do IDW oraz wypełnionym RCO – według Tomu IV
SIWZ.
W pkt 10.7 SIWZ – IDW Zamawiający podkreślił, że nie dopuszcza dokonywania
w treści załączonych do SIWZ dokumentów jakichkolwiek zmian (skrótów, opuszczeń,
skreśleń, poprawek lub dopisków), za wyjątkiem miejsc wykropkowanych, przeznaczonych
do wypełnienia lub specjalnie oznaczonych, np. przypisem.
Do SIWZ Zamawiający załączył Załącznik 2A o treści:
„[…]
Załącznik nr 2A Załącznik do „ZAŁĄCZNIK DO OFERTY”
Załącznik do „ZAŁĄCZNIK DO OFERTY” – w zakresie Zamówienia Częściowego D
Lista Urządzeń i Materiałów, za które, po zakupieniu i dostarczeniu przez Wykonawcę
na Plac Budowy albo teren lub magazyn uzgodniony i zaakceptowany przez Inżyniera do
wbudowania w Roboty Stałe, Zamawiający będzie dokonywał płatności na podstawie
Subklauzuli 14.5 w Warunkach Umowy na Buduj.
1. Urządzenia
1) napędy zwrotnicowe,
2) elementy samoczynnej sygnalizacji przejazdowej (kontenery, rogatki, napędy rogatek),
3) sygnalizatory świetlne dla urządzeń stacyjnych, liniowych i ssp,
4) elektromagnesy shp.
[…]”.
Tymczasem Wykonawca B przedstawił dokument następującej treści:
„[…]
Załącznik nr 2A Załącznik do „ZAŁĄCZNIK DO OFERTY”
Załącznik do „ZAŁĄCZNIK DO OFERTY” – w zakresie Zamówienia Częściowego D
Lista Urządzeń i Materiałów, za które, po zakupieniu i dostarczeniu przez Wykonawcę
na Plac Budowy albo teren lub magazyn uzgodniony i zaakceptowany przez Inżyniera do
wbudowania w Roboty Stałe, Zamawiający będzie dokonywał płatności na podstawie
Subklauzuli 14.5 w Warunkach Umowy na Buduj.
1. Urządzenia
1) Szafa licznika osi
2) Głowica czujnika koła
3) Napęd zwrotnicowy
4) Kontroler położenia iglic
5) Latarnia sygnałowe (1-5 komór)
6) Szafa kontenerowa LPS
7) Szafa systemu sygnalizacji przejazdowej
8) Pulpit sterowania systemu sygnalizacji przejazdowej
9) Napęd rogatkowy
10) Latarnia sygnałowa TOP
11) Sygnalizator drogowy
12) Urządzenie zdalnej kontroli SPA-5/ SPA-5 Remote Control Device
13) Drąg rogatki
[…]”.
Wykonawca B na str. 8 oferty oświadczył, że Załącznik 2A został przedłożony
zgodnie z załącznikiem do niniejszego załącznika do oferty.
Kluczowe dla ustalenia skutków prawnych tej czynności Wykonawcy B będzie
uchwycenie różnic pomiędzy Załącznikiem 2A narzuconym przez Zamawiającego
a Załącznikiem 2A złożonym w ofercie przez Bombardiera:
Wzór Załącznika 2A wg SIWZ
Załącznik 2A z oferty Wykonawcy B
1) Napęd zwrotnicowy
3) Napęd zwrotnicowy
2) Elementy samoczynnej sygnalizacji przejazdowej
(kontenery, rogatki, napędy rogatek)
7) Szafa systemu sygnalizacji przejazdowej
9) Napęd rogatkowy
13) Drąg rogatkowy
3) sygnalizatory świetlne dla urządzeń stacyjnych,
liniowych i ssp,
5) Latarnie sygnałowe (1-5 komór)
10) Latarnia sygnałowa TOP
11) Sygnalizator drogowy
4) Elektromagnesy shp
BRAK
Elementy dodatkowo dopisane przez Wykonawcę B
1) Szafa licznika osi
2) Głowica czujnika koła
4) Kontroler położenia iglic
6) Szafa kontenerowa LPS
8) Pulpit sterowania systemu sygnalizacji
przejazdowej
12) Urządzenie zdalnej kontroli SPA-5/SPA-5
Remote Control Device
Opis Elementów dodatkowych dopisanych przez Wykonawcę B do Załącznika nr 2A:
1) Szafa licznika osi jest główną częścią systemu licznika osi, wykonana w technice
komputerowej,
2) Głowica czujnika koła jest częścią systemu licznika osi montowaną przy torze
kolejowym, służy do detekcji osi przejeżdżających pojazdów szynowych,
4) Kontroler położenia iglic, jest dodatkowym urządzeniem współpracującym z napędem
zwrotnicowym i kontrolującym poprawną położenie iglic zwrotnicy kolejowej;
kontrolery posiadają oddzielne (nie związane z napędem zwrotnicowym) świadectwo
dopuszczenia wyrobu przez Prezesa UTK,
6) Szafa kontenerowa LPS (liniowy punkt sterowania), szafa z aparaturą sterującą dla
potrzeb urządzeń zabudowywanych na szlakach – blokad liniowych; w żaden sposób
niezwiązana z urządzeniami wymienionymi we wzorze Zamawiającego,
8) Pulpit sterowania systemu sygnalizacji przejazdowej jest częścią systemu sygnalizacji
przejazdowej, pulpit zlokalizowany jest w szafie systemu ssp, służy do obsługi
i diagnostyki urządzeń ssp, pulpit sterowania systemu sygnalizacji przejazdowej nie
znalazł się w wymienionych w nawiasie przez Zamawiającego elementach ssp (vide pkt
2 wzoru Załącznika nr 2A),
12) Urządzenie zdalnej kontroli SPA-5/SPA-5 Remote Control Device jest systemem,
który jest zabudowywane wraz z systemem ssp, rządzenie zdalnej kontroli (UZK)
montowane jest na nastawniach (na najbliższej w stosunku do przejazdu
kolejowo-drogowego
stacji),
aby
dyżurny
ruchu
miał
możliwość
zdalnego
zamknięcia/otwarcia rogatek na przejeździć. Urządzenie to nie znalazło się
w wymienionych w nawiasie przez Zamawiającego elementach ssp (vide pkt 2 wzoru
Załącznika nr 2A).
Odwołujący podsumował, że wyżej wymienione pozycje z Załącznika 2A oferty
Wykonawcy B nie zostały wymienione przez Zamawiającego wśród elementów zawartych
we wzorze Załącznika nr 2A zawartego w SIWZ. Gdyby Zamawiający dopuszczał dowolną
interpretację nazw kategorii z Załącznika 2A, albo w ogóle nie wskazywałby katalogu
szczegółowego w nawiasie, posłużyłby się sformułowaniem: „i inne”, „itp.” czy też „np.”.
Brak tych sformułowań wskazuje na kategoryczny, enumeratywny charakter urządzeń
wskazanych na powyższej liście, w tym w zakresie pkt 2 – Elementy samoczynnej
sygnalizacji świetlnej.
W związku z powyższym w Załączniku 2A nie powinny się na niej znaleźć elementy
„nadmiarowe”, których nie wskazał Zamawiający. Nie może przy tym budzić wątpliwości,że treść Załącznika 2A stanowi treść oferty wykonawcy.
Odwołujący stwierdził, że oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest ofertą w rozumieniu art. 66 K.c. Zgodnie z powołanym przepisem
oświadczenie drugiej strony stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy.
Przepis ten określa minimalną treść oferty – są to postanowienia, które dana umowa musi
zawierać, aby wywołała skutki prawne. Ten wymóg wynika z faktu, że umowa w trybie
ofertowym jest zawierana przez proste przyjęcie oferty przez adresata (oblata), który, co do
zasady, nie uzupełnia treści oferty. Katalog postanowień przedmiotowo istotnych zależy od
rodzaju umowy, jaka ma być zawarta między stronami.
Podmiot składający oświadczenie będące ofertą nie musi jednak oczywiście
ograniczać się do istotnych postanowień umowy, w ofercie mogą także znaleźć się innego
rodzaju postanowienia umowy, która ma być zawarta – są to wówczas postanowienia
podmiotowo istotne.
W wypadku oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
treść i zakres oferty wyznaczają postanowienia SIWZ. To zamawiający definiuje, w jakich
granicach oferent może swobodnie kształtować treść oferty. W pozostałym zakresie musi on
do treści oferty inkorporować wzorzec umowy, jaki stworzył zamawiający, bez jakichkolwiek
zmian czy uzupełnień, chyba że zamawiający wyraźnie je dopuścił. Jeśli natomiast
zamawiający zmiany czy uzupełnienia dopuścił, wykonawca dokonuje zmian wyłącznie
w granicach i zgodnie z wytycznymi zamawiającego.
Swoboda oferenta w zamówieniach publicznych dotyczy przede wszystkim tych
elementów, które podlegają ocenie w ramach postępowania, a więc ceny świadczonych
usług, okresu udzielonej gwarancji, czasu realizacji itp., stanowiących zarówno elementy
przedmiotowo jak i podmiotowo istotne przyszłej umowy. Zamawiający może również
umożliwić wykonawcy swobodne kształtowanie innych elementów treści przyszłej umowy,
pozostających bez wpływu na wybór oferty, jednak powinno to znaleźć wyraźne
odzwierciedlenie w treści SIWZ. W pozostałym zakresie oferta powinna odpowiadać treści
SIWZ i inkorporować zawarty w niej wzór umowy z załącznikami, przy czym sankcją za
niezgodność jest odrzucenie oferty.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający wskazał, że w Załączniku 2A do umowy
wykonawca może dokonać wyboru elementów/materiałów, co do których wynagrodzenie
wykonawcy będzie wypłacone już po dostarczeniu na plac budowy lub do uzgodnionego
magazynu, gdyż będą one ujęte w Przejściowym Świadectwie Płatności. Rozliczenie tych
materiałów następuje więc w sposób preferencyjny, inny, niż pozostałych, za które
Zamawiający wypłaca wynagrodzenie dopiero po wbudowaniu. Wybór wykonawcy musi
jednak być dokonany (mieścić się) w ramach umieszczonego w załączniku katalogu.
Odwołujący ponownie podkreślił, że oferta obejmuje zarówno postanowienia
przedmiotowo istotne jak i podmiotowo istotne, w zakresie opisanym w SIWZ, czy są one
zawarte w samej umowie, czy też w stanowiących jej część składową załącznikach,
niezależnie od ich doniosłości, ważności, a w szczególności niezależnie od tego, czy
stanowią kryterium wyboru wykonawcy. Wpisanie przez Wykonawcę B do wspomnianego
załącznika innych, nieujętych w nim pierwotnie elementów, spoza przewidzianego przez
Zamawiającego katalogu, stanowi więc niezgodność oferty z SIWZ i powinno skutkować jej
odrzuceniem.
Wyżej wskazana niezgodność treści oferty z SIWZ ma istotny charakter, ponieważ
bezpośrednio wpływa na warunki dotyczące ceny oferty, co wynika z Subklauzuli 14.5 WU,
do którego wprost odwołuje się treść Załącznika 2A.
Nie sposób także przyjąć, że ową niezgodność można poprawić w trybie art. 87 ust. 2
Pzp. Zmiana Załącznika 2A, jakiej dopuścił się Wykonawca B, nie nosi bowiem znamion
omyłki.
Odwołujący przywołał rodzaje omyłek podlegających poprawieniu w trybie
przywołanego przepisu i stwierdził, że opisane w odwołaniu niezgodności oferty z treścią
w SIWZ nie mogą być poprawione przez Zamawiającego. Po pierwsze, nie są to omyłki
pisarskie, które definiowane są jako niezamierzone niedokładności nasuwające się każdemu,
bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Po drugie, nie są to omyłki rachunkowe,
które mogą ewentualnie wynikać z błędnej operacji rachunkowej na liczbach.
Ostatnia przesłanka musi mieć charakter niezgodności omyłkowej, a nie celowego działania
wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest wyjątkiem od zasady, że złożona oferta musi odpowiadać
treści SIWZ i został wprowadzony w celu uniknięcia przypadków odrzucania ofert z powodu
błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych,
opuszczeń, drobnych różnic, które muszą jednak mieścić się w pojęciu omyłki.
Wskazane wyżej niezgodności oferty Wykonawcy B z treścią SIWZ dotyczą
warunków realizacji przedmiotu zamówienia (warunków płatności), a więc istotnego
elementu zobowiązania Wykonawcy B, którego zmiana prowadziłaby de facto do ustalenia
nowego zobowiązania na innych warunkach. Poprawa wadliwych części oferty Wykonawcy
B nie miałaby wcale na celu usunięcia wewnętrznych sprzeczności i rozbieżności w treści
oferty.
Zdaniem Odwołującego modyfikacja Załącznika 2A przez Wykonawcę B była
celowym zabiegiem. Bezprawnie rozszerzając listę urządzeń Wykonawca B automatycznie
zwiększył wynagrodzenie otrzymane na preferencyjnych warunkach, tym samym
zmodyfikował narzucone w SIWZ warunki płatności. Czynność ta jest niezgodna z SIWZ.
Nieodrzucenie oferty przez Zamawiającego lub ewentualne poprawienie Załącznika 2A jako
zawierającego omyłkę byłoby de facto niedozwolonym negocjowaniem warunków
zobowiązania po terminie składania ofert.
3. Zarzut zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę B jako
tajemnica przedsiębiorstwa
W pkt 12.8 SIWZ – IDW Zamawiający wskazał, że wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert, mógł zastrzec w Formularzu Ofertowym, którego wzór stanowi
załącznik nr 1 do IDW, że Zamawiający nie będzie mógł ujawnić informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jako warunek postawiono wymóg z pkt 12.10 SIWZ – IDW, zgodnie z którym w takim
przypadku wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą oświadczenie sporządzane
zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 5 do IDW. W oświadczeniu zobowiązany był
wykazać, że informacje zastrzeżone stanowią tajemnice przedsiębiorstwa.
W pkt 12.9 SIWZ – IDW Zamawiający podkreślił, że wykonawca nie może zastrzec
następujących informacji w postaci nazwy i adresu, informacji dotyczących ceny,
terminu wykonania zamówienia, okres gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie.
W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, RCO w ogóle nie powinno
podlegać zastrzeżeniu. Mimo to Odwołującemu RCO Wykonawcy B nie zostało
udostępnione.
Na wniosek Odwołującego z dnia 10 marca 2017 r. Zamawiający udostępnił
Odwołującemu w dniu 14 marca 2017 r. wyłącznie pierwszą (tytułową) stronę wyjaśnień ceny
składanych w trybie 90 ust. 1 Pzp. Odwołujący nie wie zatem, w jaki sposób Wykonawca B
uzasadnił zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie może jednak budzić wątpliwości,że niezależnie od „jakości” owego zastrzeżenia, brak podstaw po stronie Zamawiającego do
utajnienia wszystkich informacji objętych ofertą Wykonawcy B i złożonymi przez tego
wykonawcę wyjaśnieniami ceny zgodnie z jego życzeniem. Bez wątpienia nie wszystkie
zastrzeżone przez Bombardiera informacje spełniają przesłanki wymienione w art. 11 ust. 4
ustawy
z
dnia
16
kwietnia
1993
r.
o
zwalczaniu
nieuczciwej
konkurencji
(Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Znk”, w szczególności dotyczy to samego
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy.
Odwołujący stwierdził, że Wykonawca B nieskutecznie zastrzegł informacje
stanowiące rzekomo tajemnicę przedsiębiorstwa. W opisanym wyżej oświadczeniu (str.14
oferty) jako podstawę zastrzeżenia informacji Wykonawca B wskazał jedynie na
„Pisemne uzasadnienie w zakresie podstaw do zastrzeżenia wskazanych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa”. Innymi słowy, Wykonawca B odwołuje się do uzasadnienia
zamieszczonego w zastrzeżonej części oferty, co praktycznie uniemożliwia pozostałym
wykonawcom realizację uprawnień ochronnych.
Odwołujący oświadczył, że informacje zawarte w ofercie Wykonawcy B nie spełniają
przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 Znk, a zatem nie podlegają skutecznemu
zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa. Postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest, co do zasady, jawne, a wszelkie wyjątki od tej reguły wymagają
szczegółowej analizy dowodów przedstawionych przez wykonawcę odnośnie każdej
zastrzeganej informacji. Nawe jeśli w zastrzeżonym zakresie (str. 31-151 oferty) znajdują się
informacje, które mogłyby zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, z pewnością
nieprawidłowe było automatyczne przyznanie takiego statusu wszystkim zamieszczonym
tam informacjom.
Odwołujący podkreślił, że określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa,
jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: (1) ma charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, (2) nie została ujawniona
do wiadomości publicznej i (3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu
zachowania poufności.
Nie ulega wątpliwości, że nie wszystkie informacje zastrzeżone przez Wykonawcę B
mają
charakter
techniczny,
technologiczny
czy
organizacyjny
przedsiębiorstwa.
Wyjaśnieniami ceny czy RCO objęte są bowiem także informacje kluczowe z punktu
widzenia Postępowania.
Odnośnie
informacji,
które
rzekomo
mają
wartość
gospodarczą,
wykonawca zobowiązany jest wskazać, o jakich konkretnie wartościach mowa i je
uprawdopodobnić. Wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny –
przez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo –
znaku towarowego,
prawa
autorskiego,
czy
pewnego
unikalnego
rozwiązania
organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą
określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić),
która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do
przedsiębiorstwa – może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz
sprawozdaniu finansowym jako wartość niematerialna i prawna).
Wobec powyższego z całą pewnością niezgodne z prawem było nieujawnienie przez
Zamawiającego uzasadnienia zastrzeżenia informacji czy też RCO, jest bowiem oczywiste,że te informacje tyczą się wyłącznie Postępowania i nie mają waloru technicznego,
technologicznego czy organizacyjnego. Informacje zawarte w ofercie Wykonawcy B nie
spełniają przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 Znk, a zatem nie mogły stanowić
przedmiotu skutecznego zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 Pzp. Wynika to choćby
z konieczności zawarcia w tego typu dokumentach pewnych elementów mających
standardowy charakter, co dowodzi, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy
nie może być zastrzeżone w całości. Z pewnością Wykonawca B powołał w treści
zastrzeżenia przepisy powszechnie obowiązującego prawa oraz orzecznictwo Izby i sądów
powszechnych wskazujące na to jakie informacje mogą mieć walor tajemnicy
przedsiębiorstwa. Z natury rzeczy tego typu informacje nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Z uwagi na obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zasadę jawności, możliwość zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
należy traktować jako wyjątek, a w ślad za tym konieczne jest bardzo rygorystyczne
podejście do wymogu wykazania przez wykonawcę, że zastrzegane przez niego informacje
mogą być – właśnie na zasadzie wyjątku – wyłączone z udostępnienia pozostałym
wykonawcom. Z powyższych względów Zamawiający powinien był odtajnić informacje
zastrzeżone przez Wykonawcę B jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Ponadto, Wykonawca B w dużej części zastrzegł informacje, które w istocie powinny
być podawane w czasie publicznego otwarcia ofert – przede wszystkim w zakresie informacji
o cenie, jak i sposobie jej wyliczenia. Oceny tej nie zmienia fakt, że podczas otwarcia ofert
odczytuje się cenę oferty, bez ujawniania elementów składowych, a więc cen jednostkowych
za poszczególne zadania (usługi), których suma stanowi cenę całkowitą oferty.
Zdaniem Odwołującego należy przyjąć, że znaczny zakres zastrzeżonych przez
Wykonawcę B informacji obejmuje takie informacje, które nie mogłyby stanowić źródła
wiedzy o kwestiach i okolicznościach kosztotwórczych, ani nie zawierają szczegółowych
danych na temat przyjętej strategii budowania ceny, w tym na temat kosztów pracy,
wysokości zysku, lub innych elementów, które mogłyby obrazować przyjęty sposób
kalkulacji, w tym okoliczności mających wpływ na tę kalkulację.
Zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają przy tym informacje, a nie
dokumenty. Zastrzeżenie wszystkich dokumentów musi więc być wadliwe, skoro duża część
tych dokumentów silą rzeczy nie zawiera informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.
Szczególne znaczenie ma kwestia utajnienia treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
złożonych przez Wykonawcę B. Odwołujący podkreślił, że wezwał Zamawiającego,
pismem z dnia 10 marca 2017 r., do ujawnienia zastrzeżonych przez Wykonawcę B
informacji, jednak bez jakiejkolwiek reakcji ze strony Zamawiającego. Nie budzi wątpliwości,że wyjaśnienia ceny mogą zawierać wrażliwe informacje. Jednak nie oznacza to, że każde
wyjaśnienia automatycznie taką tajemnicę zawierają – każdorazowo zależy to od ich treści
i znaczenia, a także z przyczyn formalnych, czy taka tajemnica zostanie zastrzeżona i czy
zostanie zastrzeżona prawidłowo.
Nade wszystko zastrzeżenie przez Wykonawcę B samego uzasadnienia zastrzeżenia
oraz RCO jako tajemnicy przedsiębiorstwa powinno być uznane przez Zamawiającego jako
bezskuteczne. Odnośnie innych informacji, nie ma wątpliwości, że Zamawiający nie
przeprowadził odpowiedniej analizy i oceny oświadczeń Wykonawcy B, skoro automatycznie
utajnił wszystkie informacje/dokumenty zgodnie z jego żądaniem.
4. Zarzut rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy B
Odwołujący wskazał na przedwczesność tego zarzutu stwierdzając, że został on
postawiony jedynie z ostrożności, a właściwy moment na jego sformułowanie będzie dopiero
po zapoznaniu się z treścią odtajnionych wyjaśnień. Trudno bowiem ten zarzut poddać
ocenie, skoro Odwołujący w ogóle nie miał dostępu do wyjaśnień ceny Wykonawcy B, co
nastąpiło z powodu ich nieuprawnionego nieujawnienia przez Zamawiającego. Zarzut
naruszenia art. 90 ust. 3, czy art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp bierze w istocie swój początek w
wyjaśnieniach z art. 90 ust. 1 Pzp. Trudno zatem formułować zarzuty bez odniesienia się do
realnej, a jedynie „podejrzewanej” przez Odwołującego treści wyjaśnień. Taki stan rzeczy
przeczy podstawowym ustanowienia środków odwoławczych, jak stwierdza Izba w
przywołanym wyżej wyroku.
Niezależnie od powyższego w ocenie Odwołującego po stronie Wykonawcy B brak
jest jakichkolwiek szczególnych okoliczności, które pozwoliłby mu na tak drastyczne
obniżenie ceny w odniesieniu do ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Tym samym w
ocenie Odwołującego cena zaoferowana przez Wykonawcę B nie pokrywa wszystkich
kosztów (bezpośrednich i pośrednich, o jakich mowa w pkt 11.1 SIWZ – IDW), jakie musi
ponieść wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu
zamówienia.
Wszyscy wykonawcy zaoferowali termin realizacji wynoszący 42 i 2/3 miesiąca (10
pkt) oraz okres gwarancji 72 miesiące (10 pkt). Wobec tego cena oferty (80 pkt) miała
decydujące znaczenie dla wyników Postępowania w części D. Odwołujący przytoczył
zestawienie cen ofert i budżetu Zamawiającego i stwierdził, że z danych tych wynika, jakoby
cena oferty Wykonawcy B o 35,2% niższa od średniej ceny złożonych ofert oraz o 55%
niższa od kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zauważyć w tym miejscu należy, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (pkt
11.4. SIWZ – IDW) wykonawcy musieli doliczyć do ceny ofertowej obliczonej zgodnie z pkt
11.1 SIWZ – IDW kwotę warunkową w wysokości 72.883.000,00 zł netto na pokrycie
kosztów robót dodatkowych. Stąd też wszelkie poniżej czynione analizy kosztów odnoszą do
ceny ofertowej netto pomniejszej o kwotę warunkową.
Analizując dotychczasowe prowadzone przez Zamawiającego postępowania
obejmujące przedmiot zamówienia podobny do objętego przedmiotowym postępowaniem,
w których to postępowaniach brał udział zarówno Odwołujący jak i Wykonawca B, można
dojść do wniosku, że średnia cena netto za 1 km linii kolejowej, na której mają być
wykonywane prace w zakresie zabudowy urządzeń sterowania ruchem kolejowym oraz
urządzeń telekomunikacyjnych, wynosiła 2.516.719,00 zł (Odwołujący wskazał, że
przedmiotową analizę zawiera załącznik nr 1 do odwołania). Budzi zatem zdziwienie, że
Wykonawca B zaoferował cenę w kwocie 1.636.810,00 zł w przeliczeniu na 1 km, mimo że
rozmiar robót i ich stopień skomplikowania jest nawet większy niż w postępowaniach
wykazanych w załączonej analizie. Przedmiot zamówienia obejmuje 150 km linii kolejowej,
gdzie urządzenia SRK (nastawnice, blokady, urządzenia przejazdowe i LCS) będą
budowane w jednym zadaniu wraz z systemem ERTS/ETCS poziomu 2, podczas gdy brane
pod uwagę w analizie projekty nie obejmowały zabudowy systemu ETCS.
W dotychczasowych postępowaniach obejmujących zbliżony przedmiot zamówienia
Wykonawca B składał ofertę z ceną średnio na poziomie 72,83 % budżetu Zamawiającego
i około 99,77% średniej ceny ofert w danym postępowaniu (porównanie cen ofertowych
brutto obrazuje załącznik nr 2 do odwołania). Tymczasem w przedmiotowej sprawie oferta
Wykonawcy B, jak wyżej wskazano, daleko odbiega zarówno od budżetu Zamawiającego,
jak i od średniej ceny złożonych ofert.
Nie sposób więc obiektywnie przyjąć, aby w sytuacji rynkowej, w której znajduje się
Wykonawca B, był on w stanie zaoferować zgodnie z prawem cenę ofertową na poziomie
niższym
o
55%
od
wartości
zamówienia
ustalonej
przez
Zamawiającego,
jednocześnie znacznie odbiegającej od cen ofertowych pozostałych wykonawców.
Odwołujący
podkreślił,że
wszyscy
wykonawcy
to
duże,
profesjonalne
przedsiębiorstwa, posiadające wieloletnie doświadczenie w branży. Te okoliczności winny
wzbudzić wątpliwości co do realności ceny, co powinno mieć również przełożenie na
szczególnie pogłębioną analizę dostarczonych wyjaśnień ceny, w szczególności w zakresie
dowodów na specyficzne oszczędności metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla Wykonawcy B czy też koszty pracy.
Podkreślić przy tym należy, że wykonawca Siemens sp. z o.o. oraz jego partnerzy
z konsorcjum, nie mają doświadczeń w realizacji na sieci Zamawiającego tak dużych
dotychczas inwestycji z obszaru sterowania ruchem kolejowym i telekomunikacji kolejowej.
Dotychczas także nie uczestniczyli w postępowaniach orgaznizowanych przez
Zamawiającego na zadania o taki dużym zakresie i skali trudności. Brak doświadczeń ww.
wykonawcy w Polsce w tego rodzaju zamówieniach przełożył się, w ocenie Odwołującego,
na złożenie oferty z wysoką ceną.
Wobec objęcia wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę B zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa Odwołujący nie ma wiedzy odnośnie tego, w jaki sposób została
przygotowana odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień. Niemniej, mając na uwadze
praktykę z jaką Odwołujący spotyka się w toku postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego, wskazuje, że wyjaśnienia te mogą być nie dość precyzyjne i szczegółowe.
W przypadku Wykonawcy B nie zachodzą jakiekolwiek szczególne okoliczności,
właściwe tylko jemu, które miałyby pozwolić mu wycenić przedmiot zamówienia na aż tak
niskim poziomie. Wszyscy wykonawcy którzy złożyli oferty w Postępowaniu są wykonawcami
mającymi ugruntowaną pozycję na rynku, w tym duże doświadczenie i zasoby własne
niezbędne do realizacji tak skomplikowanego przedsięwzięcia. Nadto, wykonawcy ci są
częścią międzynarodowych koncernów, które wykonują roboty budowlane na całym świecie,
a co za tym idzie korzystają z tzw. efektu skali przy dokonywaniu zakupów, negocjowaniu
umów dostaw itp., na porównywalnym poziomie, a Wykonawcy B nie wyróżniają tu żadne
szczególne uwarunkowania.
Odwołujący zasygnalizował, że Wykonawca B złożył ofertę samodzielnie i zmuszony
jest korzystać z podwykonawców w zakresie prac instalacyjnych, telekomunikacji, certyfikacji
oraz geodezji, w odróżnieniu od Odwołującego, w przypadku którego członek konsorcjum
jest podmiotem wyspecjalizowanym w pracach instalacyjnych. Taki skład odwołującego się
konsorcjum bezpośrednio wpływa na możliwość obniżenia ceny – nie ma bowiem potrzeby
powiększania ceny o wysokie marże podwykonawców (na które wykonawca musi narzucić
własną marżę) i ryzyka, które w tego typu projektach mogą dochodzić nawet do 30%.
Wykonawca B winien także uwzględnić w cenie wysokie ryzyka związane
z usterkowością dostarczanych urządzeń. Jak wynika bowiem z danych samego
Zamawiającego (vide Załącznik nr 5 do wyjaśnień ceny złożonych przez Odwołującego
pismem z dnia 21 lutego 2017 r. – „Ocena eksploatacyjna systemów i urządzeń srk
stosowanych na sieci PKP PLK S.A.”). O skali ryzyk mających bezpośrednie przełożenie na
cenę ofertową Odwołującego, szerzej pisze Odwołujący na str. 18 wyjaśnień ceny
(informacje zastrzeżone przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, obrazujące
sposób kalkulacji ceny przez Odwołującego, w tym w zakresie oceny ryzyk). Powstaje więc
pytanie, czy i w jakiej wysokości cena Wykonawcy B owe ryzyka ujmuje? W ocenie
Odwołującego, Wykonawca B tego nie uczynił, co oznacza, że nie doszacował swojej ceny
ofertowej.
Odwołujący stwierdził, że na podstawie posiadanych informacji (załącznik nr 3 –
stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk )
ustalił, że cena ofertowa Wykonawcy B (pomniejszona o kwotę warunkową) nie jest w stanie
pokryć kosztów bezpośrednich wykonania zamówienia, na które składają się koszt urządzeń
i materiałów, koszt prac projektowych i podwykonawców. Tymczasem przedmiot zamówienia
obejmuje jeszcze szereg innych elementów cenotwórczych, które nie mają pokrycia w cenie
ofertowej
Wykonawcy
B,
w
szczególności
koszty
własnego
personelu,
czy koszty zarządu przedsiębiorstwa.
Nawet gdyby przyjąć wariant skrajnie korzystny dla wykonawców kosztowo,
dokonując „hurraoptymistycznych” założeń, tj. że koszty bezpośrednie będą na poziomie
322.528.888 zł (SRK – 257.612.904,96 zł, koszty telekomunikacji – 64.915.983,22 zł),
koszty pośrednie tylko na poziomie 10% kosztów bezpośrednich, z zyskiem na poziomie 5%
i bez jakichkolwiek ryzyk (organizacyjnych, finansowych), cena ofertowa netto (bez kwoty
warunkowej) winna wynieść nie mniej niż 372.520.865,85 zł, tymczasem cena ofertowa
Wykonawcy B wyniosła 287.500.00 zł netto (bez kwoty warunkowej).
Odwołujący podkreślił, że najważniejszym powodem badania, czy cena nie jest
rażąco niska jest weryfikacja, czy dany wykonawca daje rękojmię rzetelnego i zgodnego z
SIWZ wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. W wielu punktach oferty
cena Wykonawcy B nie daje możliwości wykonania określonych czynności zgodnie z treścią
SIWZ, na co wskazywał już Odwołujący w swych wyjaśnieniach. Odniesienie się do
poszczególnych składników ceny ofertowej jest o tyle istotne, że wynagrodzenie ma
charakter
mieszany,
a w takim przypadku bierze się pod uwagę nie tylko wystąpienie rażąco niskiej ceny całości
oferty, ale także jej elementów.
Zdaniem Odwołującego, w wyjaśnieniach Wykonawcy B nie podano konkretnych
przykładów istnienia obiektywnie właściwych i wyjątkowych tylko dla niego czynników
wpływających na obniżenie ceny. Jeśli bowiem cecha właściwa danemu wykonawcy jest bez
trudu dostępna dla innych wykonawców, to nie może być mowy o szczególnych
okolicznościach pozwalających za zaoferowanie niskiej ceny. W orzecznictwie przyjmuje się,że w przypadku gdy wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na indywidualne, dostępne tylko
temu wykonawcy, uwarunkowania uzasadniające wysokość zaoferowanej ceny, należy
uznać, że wyjaśnienia spełniające wymagania przepisów Pzp w ogóle nie zostały złożone.
Z powyższych względów, w ocenie Odwołującego, wyjaśnienia Wykonawcy B nie
zawierają elementów, które pozwoliłby przyjąć, że wykonawca ten rzeczywiście za
zaoferowaną cenę jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia bez strat po swojej stronie,że ta cena jest adekwatna do przedmiotu zamówienia, jego wartości, wyznaczonej
zakresem, rozmiarami, koniecznym do jego wykonania nakładem pracy i materiałów.
Co istotne także w tej sprawie, wykonawcy nie mogli, kalkulując cenę ofertową,
zakładać optymalizacji projektu. Zamawiający w ramach OPZ przekazał bowiem
wykonawcom projekt budowlany, który determinuje ilość wymaganych urządzeń SRK. W
szczególności SRK jest nakładany na układ torowy z innych postępowań na wybór
wykonawcy budowy oraz przebudowy linii kolejowej, gdzie opis przedmiotu zamówienia
dokonamy został przez Zamawiającego projektem budowlanym i także projektami
wykonawczymi.
Odwołujący podkreślił, że skoro nie jest mu znana treść wyjasnień Wykonawcy B, to
– w jego ocenie – jest uprawniony jest do podnoszenia w toku postępowania odwoławczego
dodatkowych argumentów odnoszących się do postawionych w zarzutów, w odpowiedzi na
stanowiska procesowe stron (Zamawiającego i Wykonawcy B), w tym składanych w sprawie
dowodów.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że wezwanie wykonawcy na podstawie art. 90
ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny, jest co do zasady
jednokrotne. Ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niskiej ceny jest jednak dopuszczalne w sytuacji, w której wykonawca złożył już wyjaśnienia
odpowiadające wymaganiom określonym w art. 90 ust. 1 Pzp, jednakże w dalszym ciągu
pozostają jeszcze jakieś kwestie wymagające bardziej szczegółowego wyjaśnienia. Jeżeli
zatem, jak przypuszcza Odwołujący, Wykonawca B w przedmiotowej sprawie w istocie
niczego nie wyjaśnił, nie ma więc podstaw do dalszego dopytywania, uszczegółowiania czy
doprecyzowywania wyjaśnień ceny.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując jak niżej.
1. Zarzut zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę B jako
tajemnica przedsiębiorstwa
W pierwszej kolejności Zamawiający podkreślił, że w części zakresu jaki jest
przedmiotem zaskarżenia dokonał „odtajnienia” informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę
B jako tajemnica przedsiębiorstwa, w pozostałej zaś części uznając za zasadne takie
zastrzeżenie z uwagi na spełnienie przesłanek ustawowych zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Zamawiający, przywołując przepis art. 11 ust. 4 Znk, stwierdził, że informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa jeżeli:
1. są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zespole ich
elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów,
które normalnie zajmują się tym rodzajem informacji,
2. mają wartość handlową dlatego, że są poufne,
3. poddane zostały przez osobę, pod której legalną kontrolą informacje te pozostają,
rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich poufności,
Z przytoczonych definicji, zdaniem Zamawiającego, jasno wynika, że przedmiotem
tajemnicy przedsiębiorstwa są informacje, które, przykładowo, co do rodzaju zostały
określone w Znk, które mogą być zapisane na określonych nośnikach bądź nie. Informacje te
winny stanowić źródło przewagi konkurencyjnej na rynku przez ich poufność i samą wartość.
Zdobycie tych informacji przez konkurentów może oznaczać dla nich pewną korzyść, a
zatem zaoszczędzenie wydatków lub zwiększenie zysków. Natomiast nie jest wymagane,
by informacje te cechowała nowość lub oryginalność. Tajemnicę przedsiębiorstwa
mogą stanowić np. patentowane lub niepatentowane wynalazki, plany techniczne,
listy klientów, wiedza i metody natury administracyjnej i organizacyjnej, metody kontroli
jakości, sposoby marketingu, organizacji pracy, treść zawartych umów, porozumień,
korespondencja handlowa, strategia funkcjonowania przedsiębiorstwa.
Jeśli wykonawca zastrzeże pewne informacje w swej ofercie jako objęte tajemnicą,
zamawiający jest obowiązany poddać to analizie i ustalić, czy faktycznie zachodzą podstawy
do objęcia tych informacji tajemnicą, co nie oznacza, że musi dać temu wyraz przez
zakomunikowanie o tym uczestnikom postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W świetle powyższego nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że zastrzeżone
przez Wykonawcę B informacje posiadają wszystkie cechy klasyfikujące je jako
tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie Zamawiającego utajnione informacje niewątpliwie mają znaczenie
gospodarcze, bowiem dają możliwość śledzenia aktywności gospodarczej w danym profilu
działalności w określonym ujęciu czasowym. Wykaz zawiera również informację jakiego
rodzaju jednostki są odbiorcami danych usług oraz pokazuje wartość przychodu
osiągniętego w wyniku realizacji konkretnych zamówień. Wskazanie wartości umów pozwala
również na określenie stosowanej przez Wykonawcę B polityki cenowej oraz źródeł
przychodów.
W zakresie drugiej przesłanki, tj. nieujawnienia informacji do wiadomości publicznej,
Zamawiający zaznaczył, że wiadomości zawarte we wskazanych wyżej dokumentach nie są
znane ogółowi zainteresowanych osób oraz nie mogą zostać uzyskane przez podmiot
zainteresowany w zwykłej, dozwolonej prawem drodze, a w szczególności osobom
i podmiotom, które ze względu na wykonywaną działalność gospodarczą są zainteresowane
ich posiadaniem.
Trzecią przesłanką warunkującą zasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
przedmiotowych dokumentów jest podjęcie przez Wykonawcę B działań zmierzających do
ochrony informacji w nich zawartych przez osoby nieuprawnione. W tym zakresie wskazać
przede wszystkim należy na zasady obowiązujące w przedsiębiorstwie Wykonawcy B,
zgodnie z którymi, zawierając umowy handlowe z kontrahentami każdorazowo podpisuje
umowy o zachowaniu poufności. Wykonawca B wskazał również, że do zachowania
poufności danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zobowiązani zostali (pod
rygorem kary finansowej) jego pracownicy przez podpisanie odpowiednich klauzul poufności.
Zamawiający zasygnalizował, że analogiczne zastrzeżenia, również respektowane
przez Zamawiającego, zostały dokonane w obrębie wyjaśnień Odwołującego, co prowadzi
do wniosku o bezzasadności odwołania w tym zakresie.
2. Zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ w zakresie wskazania przez Wykonawcę B
części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy
Na wstępie Zamawiający zaznaczył, że zgodnie z pkt 21.2 IDW dopuszczono
możliwość podwykonawstwa w zakresie całości prac.
Zdaniem Zamawiającego co do zasady należy przyjąć, że pojęcie niezgodności oferty
z treścią SIWZ nie obejmuje błędów o charakterze formalnym. Odmienność pomiędzy treścią
oferty a treścią SIWZ dotyczy bowiem przede wszystkim przedmiotu zamówienia i sposobu
jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ stanowiąca przesłankę odrzucenia
oferty zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi
pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym
w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 Pzp. W związku z powyższym, odrzucenie oferty jedynie
z uwagi na uchybienia o charakterze formalnym, przy założeniu, że spełnia ona wymagania
merytoryczne,
może
uzasadniać
w
danym
przypadku
wniesienie
odwołania.
Uchybienia formalne oferty nie oznaczają bowiem, że nie odpowiada ona wymaganiom
SIWZ i nie stanowią przyczyny jej odrzucenia.
Tym samym, w zaistniałej sytuacji, niezgodność treści oferty Wykonawcy B z SIWZ,
polegająca na niewskazaniu numerów pozycji STWiORB lub PR nie wywołują niezgodności
merytorycznej oferowanego świadczenia z wymaganiami i oczekiwaniami Zamawiającego
określonymi w SIWZ.
Zamawiający stwierdził następnie, że Odwołujący mylnie interpretuje przy tym treść
subklauzuli 4.4 określającej procedurę podwykonawstwa, gdyż zgodnie z jej ust. 5
„Zawarcie Umowy o podwykonawstwo z Podwykonawcą lub dalszym Podwykonawcą Robót
wymaga każdorazowej zgody Zamawiającego”. Zgoda taka może być wydana także na
zakres nieokreślony w ofercie, o czym świadczy treść ust. 8: „Zmiana zakresu Robót
wykonywanych przez Podwykonawców przy pomocy, których Wykonawca realizuje
przedmiot Umowy, jest możliwa, o ile jest to konieczne dla prawidłowej realizacji przedmiotu
Umowy, i o ile nie narusza to postanowień niniejszej Subklauzuli” i ust. 1 lit. b), zgodnie z
którym „przedmiotem Umowy o podwykonawstwo jest wyłącznie wykonanie, odpowiednio:
robót budowlanych, dostaw lub usług, które odpowiadają części zamówienia określonego
Umową zawartą pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą”.
3. Zarzut rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy B
Uzasadniając zarzut ceny rażąco niskiej oraz jakoby ogólnikowych i lakonicznych
wyjaśnień zaproponowanej przez Wykonawcę B ceny, Odwołujący przy braku wglądu
i możliwości zapoznania się z nimi przyjął takowe założenie, które jest jednak dalekie od
prawdy. Zamawiający dokonując oceny tych wyjaśnień nie podziela prezentowanego
w odwołaniu poglądu, jakoby wyjaśnienia te ocenił pobieżnie, nienazbyt szczegółowo, a cena
oferowana przez Bombardier nie pozwalała na wykonania przedmiotu zamówienia.
Zamawiający podkreślił, że – zachowując w tym zakresie zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa Wykonawcy B – wyliczenia ceny skorelowane są z przedstawionymi
dowodami, w tym ofertami podwykonawców, a wskazane ceny Zamawiający przyjął jako
wiarygodne. W ocenie Zamawiającego zaoferowana cena nie jest co prawda wygórowana,
ale nie odbiega, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w sposób rażący od cen oferowanych
już w innych przetargach na roboty srk.
Zabudowa urządzeń srk na modernizowanych przez Zamawiającego liniach
w zdecydowanej większości przypadku realizowana jest w ramach podwykonawstwa.
Oczywiście ważnym elementem ceny jest również popyt zależny od liczby ogłoszonych
przetargów, możliwości wytwórczych przemysłu i innych elementów rynkowych.
Porównanie cen urządzeń srk z ofert w przeliczeniu na 1 km linii nie jest, w przypadku
urządzeń sterowania ruchem i łączności, miarodajny, ponieważ dla różnych linii różny jest
zakres wykonywanych robót, np. na dwóch liniach o podobnej długości zakres robót może
obejmować
kilka
lub
kilkanaście:
stacji,
przejazdów
kolejowo-drogowych,
odstępów samoczynnej blokady liniowej. W samej grupie przejazdów kolejowo-drogowych
może być inna liczba przejazdów poszczególnych kategorii (A, B lub C), pomijając już ich
wyposażenie. Jak różne mogą być ceny urządzeń zabezpieczenia ruchu na przejazdach
kolejowo-drogowych obrazuje przykład linii E75 gdzie ceny urządzeń ssp na przejazdach kat.
B wahały się w granicach 575 – 1.185 tys. zł (ceny z tej samej oferty, wskazane przez tego
samego wykonawcę). Liczba stacji, przejazdów kolejowo drogowych, odstępów samoczynnej
blokady liniowej będzie miała bezpośredni wpływ na cenę, a tym samym na cenę
w przeliczeniu na 1 km linii. Podobnie będzie w przypadku naliczanych marż, które
(przyjmując, że dwóch wykonawców będzie korzystało z urządzeń tego samego dostawcy)
w zdecydowany sposób mogą zróżnicować cenę końcową.
Bardzo obrazowym, jak nie miarodajnym, przykładem jest porównywanie cen na 1 km
linii w ramach projektu modernizacji linii nr 8 gdzie ok. 100 km odcinek Warszawa Okęcie –
Radom wyceniony został na kwotę 316,75 mln zł (3,17 mln zł/km), ale po podziale na odcinki
realizacyjne, wartość odcinka Warka – Radom (ok. 43 km) wyceniono na kwotę 52,2 mln zł
(1,2 mln zł/km).
W podsumowaniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że wskazane
przez Odwołującego uchybienia Zamawiającego popełnione w trakcie prowadzenia
Postępowania nie miały żadnego wpływu na jego wynik – nie rzutowały na decyzję o
wyborze oferty najkorzystniejszej, co – w świetle przepisu art. 192 ust. 2 Pzp – stanowi
przeszkodę w uwzględnieniu odwołania.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca B, wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba, wobec spełniania przez ww. (dalej również „Przystępujący”) przesłanek z art.
185 ust. 2 Pzp, postanowiła o jego dopuszczeniu do udziału w postępowaniu odwoławczym
w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego.
W piśmie procesowym z 31 marca 2017 r. Wykonawca B przedstawił następującą
argumentację mającą uzasadniać oddalenie odwołania.
1. Zarzut zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę B jako
tajemnica przedsiębiorstwa
Zdaniem Przystępującego Odwołujący nie wyjaśnił na czym opiera założenia
i przypuszczenia o automatycznym i bezrefleksyjnym uznaniu dokonanego przez
Wykonawcę B zastrzeżenia za uzasadnione. Samo gołosłowne twierdzenie Odwołującego
nie jest wystarczające dla skutecznego postawienia zarzutu zaniechania.
Przystępujący zasygnalizował, że elementy przez niego zastrzeżone zostały
identycznie potraktowane przez Odwołującego i że jest to stała praktyka w branży srk. Nie
jest zatem właściwe stawianie zarzutu braku odtajnienia informacji, kiedy dokładnie ten sam
zakres obejmuje się ochroną własnej tajemnicy przedsiębiorstwa.
2. Zarzuty niezgodności treści oferty z SIWZ w zakresie wskazania przez Wykonawcę
B części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy oraz
w zakresie wskazania przez Wykonawcę B urządzeń nieobjętych SIWZ – Załącznik
2A do Oferty, za które Zamawiający będzie dokonywał płatności na podstawie
Subklauzuli 14.5 WU
W kwestii zarzutu dotyczącego podwykonawstwa Wykonawca B wyjaśnił, że zgodnie
z pkt 21.2 IDW Zamawiający określił jak ma zostać wskazana kwestia podwykonawstwa:
„W zakresie Zamówienia Częściowego D Zamawiający dopuszcza powierzenie całości
Zamówienia podwykonawcom. Wykonawca zobowiązany jest wskazać w swojej ofercie,
w dokumencie wypełnionym i sporządzonym na podstawie wzoru stanowiącego Załącznik nr
3 do IDW, części Zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom.”.
W świetle powyższego, zdaniem Wykonawcy B, obowiązek oferenta obejmował:
1. złożenie oświadczenia, czy zamierza zlecać jakąkolwiek część zakresu
zamówienia podwykonawcom,
2. jeśli oświadczył, że zamierza zlecić jakąś część prac do podwykonawstwa –
miał obowiązek podać w jakim zakresie to zlecenie nastąpi; Zamawiający nie
postawił w tym zakresie ograniczeń rodzajowych, czy branżowych.
Co do formy złożenia ww. oświadczenia Zamawiający wskazał, że powinno to być
dokonane w postaci dokumentu, który ma być sporządzony na podstawie wzoru
stanowiącego Załącznik nr 3 do SIWZ. Powyższe oznacza tyle, że treść Załącznika nr 3
stanowiła wskazówkę na potrzeby opracowania oświadczenia wykonawcy w zakresie
podwykonawstwa. Z pewnością jednak treść Załącznika nr 3 nie stanowiła treści (wymagań)
SIWZ określającej elementy, których brak miałby skutkować odrzuceniem oferty. Takiej
informacji w SIWZ nie ma.
Nie jest sporne w sprawie, że Przystępujący podał w formie dokumentu zakres prac,
które zamierza podzlecić podwykonawcom. Nie jest także kwestionowane i to, że zakres ten
pozostaje w zgodzie z wymaganiem określonym w pkt 21.2 IDW. Elementem niezasadnie
podkreślanym przez Odwołującego jest to, że dopiero wypełnienie Załącznika nr 3 (w
całości, jak wskazano we wzorze) stanowi wykonanie zobowiązania płynącego z treści art.
36b ust. 1 Pzp. Odwołujący jednakże nie wyjaśnia na jakich podstawach opiera swoje
wnioskowanie.
Przywołany przepis nakłada na wykonawców obowiązek wskazania zakresu
podwykonawstwa, jednakże ani nie definiuje tego zakresu, ani nie podaje elementów
minimalnych takiego zgłoszenia (oświadczenia), pozostawiając w tym zakresie dowolność po
stronie wykonawcy. Dopiero po podpisaniu umowy o zamówienie publiczne powstają
określone skutki prawne związane z tym oświadczeniem, w tym dalsze obowiązki
i uprawnienia stron w zakresie podwykonawstwa.
Oświadczenie zawarte w ofercie Przystępującego wypełnia wymagania Pzp oraz
SIWZ. Brak elementu odniesienia zakresu podwykonawstwa do konkretnych numerów
pozycji STWiORB jest pozbawione doniosłości prawnej, jako że ani ustawa ani SIWZ nie
wiąże z tym brakiem rygoru odrzucenia oferty.
W kwestii wypełnienia załącznika nr 2A do oferty Przystępujący stwierdził, że
Zamawiający w sposób niebudzący wątpliwości,, w poz. 14.5 wskazał – „lista opcjonalna,
pozycje na liście również”. Uznać zatem należy, że Zamawiający w sposób jasny i czytelny
określił dwie kwestie, że:
1) zarówno samo przedstawienie listy jest opcjonalne,
2) wszystkie pozycje na liście są opcjonalne a tym samym mogą podlegać
modyfikacji wedle uznania oferenta.
W konsekwencji, zdaniem Wykonawcy B, Zamawiający przewidział dowolność
w zakresie przedstawienia listy materiałów i urządzeń, jak również zakresu i pozycji,
które mają się na niej znajdować. Wszystkie wnioski, które Odwołujący wyciąga w związku
z przedstawioną przez Przystępującego listą w załączniku nr 2A, są w świetle powyższego
niezasadne.
3. Zarzut rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy B
Przystępujący wskazał, że Odwołujący formułuje dwa sprzeczne ze sobą zarzuty.
Z jednej strony stawia zarzut, że z uwagi na brak dostępu do wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny musi bazować na „podejrzeniach”, z drugiej zaś strony formułuje wyraźny zarzut
niedopełnienia procedury wyjaśnienia przez Wykonawcę B i zaniechania prawidłowego
badania wyjaśnień przez Zamawiającego. Nawet gdyby przyjąć, że istnieje po stronie
Odwołującego pewne utrudnienie związane z utajnieniem określonych informacji z uwagi na
ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, nawet z ostrożności nie jest prawidłowe stawianie
zarzutu jednocześnie występowania rażąco niskiej ceny jak i nieprawidłowości
w procedurze wyjaśniającej tę cenę.
Przystępujący oświadczył, że nie kwestionuje wyników arytmetycznych poczynionych
przez Odwołującego w treści odwołania, a dotyczących kwestii procentów wykazanych
na str. 18 odwołania. Podkreślił jednak, że owa kwestia stanowi jedynie wymóg formalny dla
stwierdzenia, czy w danym postępowaniu konieczne jest wdrożenie procedury wyjaśnienia
ceny przez poszczególnych wykonawców.
Wykonawca B wskazał, że w Postępowaniu zostały złożone trzy oferty. Dwie
pierwsze, po odniesieniu ich cen do wartości szacunkowej zamówienia, zawierały ceny, dla
których Pzp przewiduje domniemanie rażąco niskiej ceny, a zatem Zamawiający
zobowiązany był, co zresztą uczynił, rozpocząć procedurę wyjaśnienia, określoną w art. 90
ust. 1 Pzp. Zarówno Odwołujący jak i Przystępujący zostali wezwani przez Zamawiającego
do złożenia wyjaśnień i dowodów wykazujących, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Obaj złożyli stosowne wyjaśnienia, zastrzegając ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Sam fakt, że cena Przystępującego jest, o wskazany w odwołaniu procent, niższa od
wartości szacunkowej zamówienia, czy od ceny samego Odwołującego, nie potwierdza tego,że jest ona rażąco niska, co skutkować musi odrzuceniem oferty.
Przystępujący podkreślił, że w ramach wyjaśnień złożonych Zamawiającemu wykazał
wszystkie istotne okoliczności i dowody na ich poparcie, dotyczące nie ogółu zamówień czy
branży, ale tego konkretnego zamówienia. Wykazane zostało jakie konkretnie przyczyny
właściwe dla Wykonawcy S w tym zadaniu pozwoliły mu skalkulować cenę zaoferowaną,
przy uwzględnieniu rezerwy i zysku. Przystępujący przedstawił szczegółową kalkulację ceny
ofertowej z podaniem dowodów skąd dane zostały zaczerpnięte. Z powyższych względów
powoływanie się przez Odwołującego na dane statystyczne, choćby przez odwołanie do cen
ustalanych przez niego jako średnie za km linii kolejowej, są nieadekwatne do wyjaśniania
tego konkretnego przypadku. Owe przywołane przykłady nie mają pewnego rodzaju
szczególnych okoliczności, które występują w analizowanym przypadku. Można w tym
miejscu natomiast wskazać i potwierdzić, że wyjaśnienia i dowody złożone przez
Przystępującego w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wypełniają wszystkie te
wymagania, które uwypukla Odwołujący odsyłając do lektury orzeczeń Izby. Mianowicie,
wyjaśnienia Przystępującego zawierają:
1) szczegółowe informacje, dane i obliczenia w odniesieniu do oferowanej ceny, a nie
jakichkolwiek informacji,
2) wykazanie poszczególnych okoliczności powodujących obniżenie ceny z
podaniem zakresu obniżenia oraz dowodami potwierdzającymi powyższe,
3) przedstawienie
dowodów
„zewnętrznych”
oraz
dowodów
obiektywnych
(sprawdzalnych),
4) przedstawienie danych i dowodów w zakresie kalkulacji własnej, w tym kosztów
osobowych,
5) kalkulacje dotyczące podwykonawców z prezentacją danych i dowodów,
6) uwzględnione ryzyka usterkowości z podaniem sposobu gromadzenia danych,
Przystępujący stwierdził, że w załączeniu do pisma procesowego przedstawił
załącznik nr 1, który prostuje błędy znajdujące się w zestawieniu prezentowanym przez
Odwołującego, w tym błędy rachunkowe. Przystępujący wskazał w nim także inne projekty
realizowane w ostatnich latach przez wykonawców w zakresie sterowania ruchem
kolejowym, które wykazują, że: (1) cena przeliczona na kilometr ERTMS wyliczona przez
Odwołującego została zawyżona, co w konsekwencji spowodowało, że cena na kilometr
sygnalingu konwencjonalnego została zaniżona, (2) istnieją co najmniej dwa projekty
realizowane w ciągu ostatnich 6 lat, w których cena przeliczona na kilometr urządzeń
Przystępującego wynosiła mniej lub porównywalnie do poziomu ceny na przedmiotowym
projekcie,
(3) wyciąganie wniosków przez przeliczanie zadania na kilometr zaburza wyniki i stają się
one pozbawione jakiejkolwiek doniosłości dowodowej w zakresie rażąco niskiej ceny.
Należy bowiem zwrócić uwagę, że projekty infrastrukturalne nie są powtarzalne.
Każdy z projektów cechuje się istotnymi dla wyceny różnicami w zakresie ilości stacji,
szlaków, zwrotnic do zabudowy, ruchu na linii, zamknięć torowych, ryzyk i kolizji związanych
z innymi inwestycjami. Powyższe w znaczący sposób wpływa na końcową cenę oferowaną
przez wykonawców w konkretnym postępowaniu. Dowodem na powyższe jest zestawienie
z załącznika nr 1 Odwołującego, z którego wynika, że na jednej linii kolejowej, przy założeniu
tych samych prac, raz kosztowały one 1.501.486,00 zł, a raz 2.998.557,00 zł i każdorazowo
była to cena Przystępującego i każdorazowo była to cena wygrywająca z Odwołującym.
Ponadto Wykonawca B stwierdził, że to nie pierwszy raz, kiedy Odwołujący – w
wyniku braku możliwości uzyskania zamówienia – próbuje kwestionować cenę
Przystępującego w sposób odwołujący się do statystyki przez siebie wykreowanej. Wskazuje
na to sprawa tocząca się przed Izbą w 2011 r., sygn. akt KIO 691/11. W owym czasie,
Odwołujący próbował wykazać rażąco niską cenę Przystępującego na projekcie E59
Wrocław-Rawicz. Odwołujący wskazywał wówczas, że cena Przystępującego to tylko
34,55% kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Również
wtedy Odwołujący próbował zdyskredytować cenę Przystępującego wskazując, że jest
rażąco niska poprzez przeliczanie ceny na ilość zwrotnic. Słusznie odwołanie Odwołującego
zostało oddalone, gdyż Przystępujący może pochwalić się dzisiaj Świadectwem Przejęcia dla
ww. zadania, które zrealizowane zostało dokładnie w cenie zaoferowanej przez
Przystępującego, tj. za 94.593.643,90 zł netto.
Dokonując działań arytmetycznych prezentowanych przez Odwołującego i
przeliczając tamto zadanie wedle reguły cena na kilometr należy wskazać, że zadanie to
kosztowało 1.501.486,00 zł na km, a Przystępujący wykazał, że jest w stanie za taką kwotę
wykonać zadanie związane z sygnalingiem konwencjonalnym. Nie ma więc podstaw do
twierdzenia, że nie byłby w stanie wykonać zamówienia za cenę 1.679.696,30 zł za kilometr.
W konsekwencji Wykonawca S stwierdził, że zarzut zaniechania odrzucenia jego
oferty, z uwagi na fakt, że Przystępujący jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśnienia
w zakresie rażąco niskiej ceny również jest bezpodstawny.
W piśmie procesowym z 12 kwietnia 2017 r. Odwołujący przedstawił dodatkową
argumentację uzasadniającą uwzględnienie odwołania.
1. Zarzut zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę B jako
tajemnica przedsiębiorstwa
Odwołujący stwierdził, że mając na względzie, że na dzień sporządzenia pisma
procesowego Zamawiający nie udostępnił mu nawet uzasadnienia Przystępującego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień ceny, stoi na stanowisku,że Wykonawca B nie uczynił zadość wymaganiom Pzp do skutecznego zastrzeżenia
przedmiotowych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zasygnalizował również, że pismem z 31 marca 2017 r., a więc już po wniesieniu
odwołania, Zamawiający poinformował, że odtajni pisemne uzasadnienie w zakresie podstaw
zastrzeżenia wskazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz RCO
Przystępującego. Tym samym Zamawiający sam przyznał, że zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 8 ust. 1 i 3 Pzp był zasadny, że Zamawiający nie przeprowadził przed
wyborem oferty najkorzystniejszej procesu weryfikacyjnego prawidłowości zastrzeżenia
przez Przystępującego tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego Izba, rozstrzygając przedmiotowy zarzut, winna tą
okoliczność wziąć pod uwagę. Uwzględnienie części zarzutu przez Zamawiającego stanowi
w sensie procesowym przyznanie się i potwierdzenie przez Zamawiającego niezgodnego z
prawem prowadzenia Postępowania, czyli jest przyznaniem faktów leżących u podstaw
uwzględnionych zarzutów w rozumieniu art. 190 ust. 5 zd. drugie Pzp.
2. Zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ w zakresie wskazania przez Wykonawcę B
części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy
Zdaniem Odwołującego brak jednoznacznego wskazania w ofercie części
zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, stanowi merytoryczną
niezgodność treści jego oferty z treścią SIWZ, w sytuacji gdy Zamawiający nałożył na
wykonawców jednoznaczny wymóg złożenia w treści oferty oświadczenia takiej treści.
Oświadczenie takie dotyczy sposobu realizacji zamówienia, ponieważ wykonawca
zobowiązuje się do osobistego świadczenia w zakresie, w jakim nie zamierza wykonać
zamówienia przy udziale podwykonawców i wszelkie zmiany w tym względzie wymagają
zgody Zamawiającego na zasadach przewidzianych Umową.
Odwołujący stwierdził ponadto, że nie sposób przyjąć, by konieczność określenia
w ofercie zakresu podwykonawstwa była tylko wymogiem formalnym, informacyjnym. W jego
ocenie przyjąć należy, że wymóg odnoszący się do wskazania w ofercie zakresu
podwykonawstwa jest istotny zarówno w sytuacji, gdy zamawiający zastrzegł w SIWZ
obowiązek osobistego wykonania części zamówienia, jak i w sytuacji, gdy wymóg taki nie
został wprowadzony. Przepis art. 36b ust. 1 Pzp nie przyznaje bowiem zamawiającemu
prawa do żądania wskazania w ofercie części zamówienia, które zamierza się przeznaczyć
podwykonawcom tylko w sytuacji, gdy skorzystał z dyspozycji art. 36a ust. 2 Pzp.
Przepis art. 36b ust. 1 Pzp stanowi osobną jednostkę redakcyjną i ma zastosowanie w
każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Skoro więc ustawodawca
zdecydował się przyznać zamawiającemu prawo do uzyskania w każdym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego informacji odnośnie tego jaki sposób wykonania
zamówienia przyjmuje wykonawca (siłami własnymi czy siłami podwykonawcy), to
posiadanie tych informacji przez zamawiającego ustawodawca musiał uznać za istotne. W
przeciwnym razie, wymóg, o którym mowa, pozbawiony byłby uzasadnienia, co kłóci się z
zasadą racjonalnego ustawodawcy. Odwołujący przyznał przy tym, że pogląd o wiążącym
charakterze oświadczenia dotyczącego zakresu podwykonawstwa ukształtował się w
orzecznictwie Izby po wejściu w życie przepisów dotyczących udostępnienia zasobów przez
podmiot trzeci celem wykonania spełnienia warunku udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 2b
Pzp), tym niemniej w tych sprawach, w których Izba oceniała, czy wykonawca może
posiłkować się zasobami podmiotu trzeciego, jeśli wymagałoby to zmiany zawartego w
ofercie wykonawcy oświadczenia co do zakresu podwykonawstwa, wiążący charakter
oświadczenia dotyczącego zakresu podwykonawca nie jest wywodzony z faktu, że w danym
postępowaniu wykonawca zamierzał skorzystać z art. 26 ust. 2b Pzp. Wręcz przeciwnie –
Izba uznawała, że nie można posiłkować się potencjałem podmiotu trzeciego, który musiałby
wystąpić jako podwykonawca, bo to wymagałoby zmiany oświadczenia zawartego w ofercie
co do zakresu zamierzonego podwykonawstwa. Okoliczność, czy w danym postępowaniu
wykonawca we własnym zakresie spełnia warunki udziału w postępowaniu, zwłaszcza
dotyczące wiedzy i doświadczenia, nie ma znaczenia, dla ustalenia charakteru oświadczenia
zawartego w jego ofercie dotyczącego podwykonawstwa. Także w tym przypadku przyjęcie
przeciwnego stanowiska pozostawałoby w oczywistej sprzeczności z art. 36b ust. 1 Pzp,
który nie warunkuje żądania wskazania w ofercie zakresu podwykonawstwa (nie zaś nazwy
podwykonawcy) od tego, czy wykonawca zamierza skorzystać z rozwiązania przewidzianego
w art. 26 ust. 2b Pzp. Te dwa rozwiązania są więc od siebie niezależne.
Nie sposób także zgodzić się z argumentacją Zamawiającego i Przystępującego,że w niniejszej sprawie w sposób w zasadzie całkowicie dowolny będzie możliwa zmiana na
etapie realizacji zamówienia zakresu zamówienia powierzonego podwykonawcom. Teza ta
pozostaje w oczywistej sprzeczności z
postanowieniem subklauzuli 4.4 WU.
Wykonawca, który na etapie realizacji zamówienia zamierzałby zmienić zakres
podwykonawstwa wskazany w ofercie i stanowiący element umowy (subklauzula 4.4. WU,
pkt 4) musiałby więc wykazać, że nawiązanie współpracy z podwykonawcą jest konieczne
dla prawidłowej realizacji przedmiotu umowy. W sytuacji gdy wykonawca na etapie ubiegania
się o zamówienie wykazał, że samodzielnie spełnia wszystkie warunki udziału w
postępowaniu – jest zdolny do należytego wykonania zamówienia – trudno wyobrazić sobie
stan faktyczny, w którym dla prawidłowości zamówienia musiałby jednak sięgnąć po
wsparcie podwykonawcy. W szczególności uzasadnieniem takim nie mogłoby być uzyskanie
korzystnych warunków, a ten przypadek najczęściej decyduje o powierzeniu realizacji
zamówienia podwykonawcy. „Konieczny” to, zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka
Polskiego PWN, «bezwzględnie potrzebny», «taki, którego nie da się uniknąć». Tu ta
bezwzględna potrzeba musi być powiązana z prawidłową realizacją zamówienia, nie zaś
wynikać z potrzeb, oczekiwań samego wykonawcy.
W świetle powyższego to sam Zamawiający, przez wprowadzenie wskazanych
powyżej postanowień SIWZ, przesądził, że zakres podwykonawstwa wskazany w ofercie
wykonawcy jest istotnym elementem treści oferty wykonawcy – elementem, którego zmiana
będzie mogła wystąpić tylko w wyjątkowych okolicznościach. Nawet więc gdyby przyjąć,że wymóg z art. 36b ust. 1 Pzp mógłby być jedynie wymogiem formalnym, to w
przedmiotowym stanie faktycznym – z uwagi na wiążące wszystkich wykonawców
postanowienia SIWZ – ma on charakter merytoryczny.
Wbrew twierdzeniom Przystępującego, wykonawca nie miał dowolności w zakresie
zdefiniowania zakresu podwykonawstwa, minimalnych elementów oświadczenia wykonawcy
dotyczących podwykonawstwa. Twierdzeniom tym przeczy: (1) treść Załącznika nr 3
„Wykaz prac do podwykonania” narzucona w SIWZ, w tym żądanie podania konkretnych
numerów porządkowych z RCO albo konkretnych numerów pozycji STWiORB, a nadto (2)
treść pkt 10.7 IDW wyrażającego zakaz dokonywania zmian w załącznikach, za wyjątkiem
miejsc do wypełnienia, specjalnie oznaczonych. Na obecnym etapie Postępowania, tj.
złożeniu ofert, Zamawiający nie może wprowadzać w tym zakresie zmian do SIWZ.
3. Zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ w zakresie wskazania przez Wykonawcę B
urządzeń nieobjętych SIWZ – Załącznik 2A do Oferty, za które Zamawiający będzie
dokonywał płatności na podstawie Subklauzuli 14.5 WU
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w ogóle nie
odniósł się do przedmiotowego zarzutu. Zamawiający dał tym samym wyraz temu, odnosząc
się szczegółowo do wszystkich innych zarzutów odwołania, że pogląd Odwołującego w
zakresie dotyczący Załącznika nr 2A akceptuje.
Przystępujący mylnie wywodzi z treści ww. załącznika („lista opcjonalna, pozycje na
liście również”) prawo do dokonanej modyfikacji. Wbrew jego twierdzeniom samo
przedstawienie listy nie było opcjonalne, ponieważ zgodnie z odpowiedzią na pytanie 1726
(pismo Zamawiającego z dnia 23 listopada 2016 r., str. 180) Zamawiający wprost wskazał,że do oferty należy załączyć podpisany Załącznik 2A oraz Załącznik 2A w zakresie
Zamówienia Częściowego D.
Biorąc pod uwagę przeznaczenie omawianego załącznika (możliwość uzyskania
przez wykonawcę wcześniejszej płatności od Zamawiającego za urządzenia objęte listą)
„opcja” oznacza – za Słownikiem Języka Polskiego PWN online (www.sip.pwn) – «jedną z
możliwości do wyboru», «wybór jednej z możIiwości». Innymi słowy, w świetle zapisów SIWZ
wykonawcy mogli w Załączniku 2A do oferty wpisać wszystkie lub tylko niektóre urządzenia
spośród propozycji Zamawiającego. Z tego postanowienia nie wynika natomiast, także biorąc
pod uwagę opisany wyżej cel Załącznika 2A, swoboda przejawiająca się w możliwości
wpisania do Załącznika 2A urządzeń, które nie zostały objęte listą urządzeń sporządzoną
przez Zamawiającego. Stanowisko Odwołującego nabiera szczególnego znaczenia wobec
faktu, że listy urządzeń i materiałów objęte Załącznikiem 2A – wzorem do SIWZ znacznie
różniły się w poszczególnych Zamówieniach Częściowych i np. w zakresie Zamówienia
Częściowego D Zamawiający Załącznikiem 2A w ogóle nie objął materiałów.
4. Zarzut rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy B
Odwołujący stwierdził, że ze względu na utajnienie wyjaśnień ceny Przystępującego
nie ma możliwości bezpośredniej polemiki z ich treścią. Złożone przez Odwołującego
dowody (zestawienie projektów referencyjnych, Opinia Eksperta) uprawdopodobniły
natomiast, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie jest realną ceną rynkową. Na tej
zasadzie Odwołujący uprawniony jest do prowadzenia dowodu na poparcie postawionych
zarzutów w oparciu o dane statystyczne, przekładające się na średnią cenę 1 km linii
kolejowej. Uśrednienie pewnego zakresu danych umożliwia porównanie określonych
informacji bezwzględnych z innymi. Porównywanie różnych cen inwestycji kolejowych, o
różnej długości linii, byłoby bezcelowe. Jednak zastosowanie wspólnego mianownika, czyli
określenie średniego poziomu ceny budowy kilometra linii, pozwala zestawić ze sobą różne
dane. Sens ich porównania wynika z faktu, że choć dotyczą one różnych warunków,
lokalizacji, wymagań, to jednak są to tylko pozorne różnice, które w rzeczywistości nie
przeszkadzają w ocenie analogicznych inwestycji. Prawidłowo oszacowane koszty średnie
umożliwiają m.in. planowanie polityki infrastrukturalnej na poziomie centralnym i lokalnym:
postulowane nowe elementy infrastruktury, które powinny znaleźć się w Krajowym Programie
Kolejowym to łącznie około 830 km nowych linii (trasowanych po nowych przebiegach) z
tego 310-360 km linii dwutorowych. Zakładając koszt budowy kilometra, linii jednotorowej na
ok. 18-20 min zł, a dwutorowej na 30 mln, są to wydatki na poziomie 20-22 mld zł, zatem
mniej niż 30% kosztów całego programu.
Odwołujący podkreślił, że także Zamawiający korzysta z tego typu wskaźników,
m.in. przy analizie kosztów budowy linii dużych prędkości w Polsce: według źródeł UICśredni koszt budowy 1 km linii dużej prędkości wynosi około 12 mln euro. Na tym poziomie
kształtowały się koszty budowy linii Madryt – Barcelona i TGV Est (Paryż w kierunku
Strasburga). Zanotowane wyższe koszty dotyczyły przypadków budowy linii w szczególnie
trudnych warunkach topograficznych i gdy wraz z budową linii dokonywano znacznej
przebudowy infrastruktury drogowej i innej (Włochy, Niemcy). Najnowszym przykładem
budowy nowej linii jest linia Lizbona – granica z Hiszpanią. Linia ta budowana w ramach
partnerstwa publiczno-prywatnego. Linia o długości 166,5 km, w tym 16,5 km na wiaduktach
i estakadach będzie kosztować 1,234 mln euro, czyli 7,43 mln euro za 1 km. Koszt 1 km
wiaduktu wynosi 14,1 mln euro dla odcinków na terenie płaskim koszt wynosi 5,8 min euro.
Warunki geologiczne i topograficzne są zbliżone warunków budowy linii Warszawa – Łódź –
Poznań/Wrocław. Jednostkowy koszt budowy linii dużej prędkości wynosi w warunkach
zbliżonych do polskich około 70% kosztów budowy autostrady. Biorąc pod uwagę koszt
budowy jednego kilometra Warszawa – Łódź (średnio 8 mln euro za 1 km), koszt budowy
nowej linii w Polsce może kształtować się na poziomie zbliżony dla linii budowanej w
Portugalii.
Odwołujący podał, że stosowanie wartości uśrednionych jest również dokonywane
w ramach kontroli Najwyższej Izby Kontroli: Zważywszy, że w ramach realizacji Programu
w latach 2011-2015 za nieco ponad 22,7 mld zł zmodernizowano 3.318 km linii kolejowych
wraz z infrastrukturą towarzyszącą (obiekty inżynierskie, skrzyżowania, krawędzie peronowe,
zwiększenie maksymalnej prędkości jazdy i dopuszczalnego nacisku osi), modernizacja 1 km
linii kolejowej kosztowała średnio ok. 6,85 mln zł.
Jak widać z powyższego, w wielu aspektach zamówień publicznych wyciąga się
pewną średnią cenę za daną jednostkę (w tym przypadku za 1 km linii kolejowej) jako
miarodajną do różnego rodzaju analiz i porównań, w tym także w zakresie rażąco niskiej
ceny.
Odwołujący przyznał rację Przystępującemu i Zamawiającemu, że nie ma
identycznych projektów infrastrukturalnych. Dlatego też dla potrzeb porównań, statystyki,
określa się projekty referencyjne i w konsekwencji średnią cenę za 1 km linii kolejowej,
mającą walor dowodowy w ujęciu obowiązku Odwołującego uprawdopodobnienia, że cena
ofertowa Przystępującego jest rażąco niska. Dla potrzeb dowodowych Odwołujący wybrał
projekty porównywalne z projektem objętym przedmiotem zamówienia (vide str. 28 Opinii
Eksperta, Załączniki Z2-Z6 do Opinii). Celem wyzbycia się jakichkolwiek wątpliwości czy
przedstawione przez Odwołującego projekty są porównywalne z przedmiotowym
postępowaniem, Odwołujący przedstawił w załączniku do pisma procesowego suplement do
Opinii Eksperta wyjaśniający ponad wszelką wątpliwość dlaczego wybrane projekty można
uznać za porównywalne ze sobą.
Odwołujący stwierdził, że decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowego
zarzutu ma oczywiście analiza złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, której ze
względu na utajnienie Odwołujący jest pozbawiony. Niemniej jednak, mając na uwadze tak
zaniżony poziom ceny Przystępującego, nie sposób przyjąć, aby Przystępujący wykazał
wyjaśnieniami „walory” pozwalające mu na zaoferowanie tak niskiej ceny.
W piśmie procesowym Wykonawcy B znalazło się jedynie ogólne stwierdzenie,że wyjaśnienia
zawierają
wszystkie
wymagane
prawem
informacje
i
dowody.
Twierdzenia Przystępującego
koncentrują
się
wyłącznie
na
projekcie
E59,
gdzie Przystępujący próbuje wykazać, że mimo rażąco zaniżonej ceny na tym kontrakcie był
w stanie ów kontrakt zrealizować. Zauważyć jednak należy, że nie wiadomo, czy
Przystępujący pokrył rzeczywiste koszty wykonania projektu E59 z zaoferowanej ceny?
Przystępujący w ramach wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp jest zobowiązany
udowodnić, że przedmiotowe zamówienie wykona należycie, zgodnie z SIWZ, za
zaoferowaną cenę i dowodu takiego Przystępujący nie może zastępować oświadczeniem, iż
w przeszłości wykonał zamówienie za cenę, która miała znamiona rażąco niskiej (w tym
przypadku projekt E59).
Bez prawnego znaczenia pozostaje także fakt oddalenia przez Izbę odwołania
wniesionego przez Odwołującego dot. rzeczonego projektu E59 (sygn. akt KIO 691/11).
Z załączonego
do
pisma
procesowego
wyroku
Izby
wprost
bowiem
wynika,że „Odwołujący nie udowodnił zarzutów podniesionych w tym zakresie w odwołaniu” oraz że
„Odwołujący poza wyliczeniem różnic w cenach ofert nie wykazał, że kwestionowana cena
jest nieadekwatna i nierealna i że za tę cenę nie jest możliwe wykonanie zamówienia”. Tym
samym z wyroku tego nie można wywieść twierdzenia, że w tym postępowaniu oferta
Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny i odwołanie winno zostać oddalone.
Reasumując, jeśli wyjaśnienia składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp zostały
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, obarczenie wyłącznie Odwołującego ciężarem
dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny nakładałoby na niego obowiązek procesowy
zasadniczo niemożliwy do spełnienia. Odwołujący wykazuje aktywność procesową, jednak to
Zamawiający i Przystępujący w sytuacji zastrzeżenia wyjaśnień ceny jako tajemnica
przedsiębiorstwa zobowiązani są wykazać, że udzielone wyjaśnienia wskazują na rzetelne
obliczenie ceny oferty.
Nie sposób również zarzucić Odwołującemu, co czyni Przystępujący, że zarzuty
odwołania naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp są ze sobą sprzeczne.
Wręcz przeciwnie – zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp referuje wprost do zarzutu
naruszenia art. 90 ust. 2 Pzp. Zamawiający wadliwie ocenił wyjaśnienia ceny oferty
Przystępującego, mimo że prawidłowa ocena tych wyjaśnień winna prowadzić do odrzucenia
oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Przystępujący nie zauważa
przy tym, że Odwołujący zarzucił także naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp, stanowiącego w świetle
orzecznictwa Izby samodzielną przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niską cenę.
W piśmie procesowym z 12 kwietnia 2017 r. Wykonawca B przedstawił dodatkową
argumentację
W zakresie zarzutu automatyzmu dla odmowy ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa
Przystępujący oświadczył, że wobec odtajnienia przez Zamawiającego rozbicia ceny
ofertowej wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp w zw.
z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 11 ust. 4 Znk.
Czynność Zamawiającego polegająca na odtajnieniu oferty Przystępującego,
została dokonana poza postępowaniem odwoławczym, dlatego Wykonawca B nie pozostaje
w niezgodności we własnych twierdzeniach z twierdzeniami strony, do której przystąpił.
Powyższe potwierdza również stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na
odwołanie, gdzie wyraźnie wskazuje, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do załącznika nr 3 do odwołania Wykonawca B stwierdził, że stanowi
on oświadczenie własne Odwołującego, a zatem jest jego stanowiskiem w sprawie.
Podał, że ww. dokument prezentuje porównanie ceny oferty Odwołującego
i Przystępującego. Cena ofertowa Odwołującego zobrazowana została w rozbiciu na m.in.:
(1) ryzyko i zysk; (2) koszty ogólne budowy; (3) koszty srk, (4) koszty telekomunikacji
z jednoczesnym oznaczeniem, że ryzyko i zysk to 15% ceny ofertowej oraz wskazaniem
zakresów podwykonawstwa (dostawców). Dalej zobrazowane zostało, że koszty
bezpośrednie oferty Odwołującego są wyższe niż cena ofertowa Przystępującego. Podobnie
ukazane zostało, że istnieje różnica pomiędzy ofertą Odwołującego a ceną ofertową
Przystępującego.
W ocenie Wykonawcy B przedstawione porównania w żadnej mierze nie stanowią
dowodu (ani przeciwdowodu dla dowodów przedstawionych w Postępowaniu przez
Przystępującego) na to, że cena Przystępującego nosi znamiona rażąco niskiej ceny.
Z praktyki
zamówień
publicznych
można
przytoczyć
taki
przykład,
w
którym
w postępowaniach, gdzie udział bierze od kilku do kilkunastu oferentów rozbieżności
cenowe pomiędzy ich cenami sięgają podobnych różnic. Takie wywody mogą jedynie
stanowić wykazanie różnić pomiędzy konkurencją w zakresie sposobu wyceny
poszczególnych elementów, mniej i bardziej innowacyjnego podejścia do zabudowy
urządzeń, kwestii i modelu zaangażowania podwykonawców, zdobytych doświadczeń i
szacowania ryzyk na kontrakcie, itp. Wskazana przez Odwołującego skala ryzyk szacowana
na 15% nie jest wiążąca w Postępowaniu. Owa pozycja ustalona przez Odwołującego jest
sumą jego doświadczeń i możliwości operowania (zarządzania) ryzykami. Zupełnie
odmiennie owa kwestia mogła zostać oceniona przez konkurencję. Niejasne jest także
modelowanie kosztów pośrednich. Na podstawie zaprezentowanej tabeli nie wiadomo jak
liczone są koszty pośrednie i czy w nich zawarte są koszty pracy inżynierskiej. Dlatego
stwierdzić trzeba, że dokonywanie porównań, przy odrębnych założeniach wyjściowych,
musi być obarczone błędem założenia. Z tych przyczyn z kolei nie może być uznane za
istotny materiał w sprawie.
Przystępujący podkreślił, że przepisy Pzp nakazują badać cenę oferty indywidualnie
i w zderzeniu z przedstawionymi przez oferenta oświadczeniami i dowodami. To wyjaśnienia
ceny konkretnej oferty mają potwierdzać realność wykonania zamówienia za zaoferowaną
cenę. Porównanie cenowe jako takie nie stanowi dowodu na rażącą niską cenę konkurencji.
W zakresie złożonej przez Odwołującego Opinii Eksperta Wykonawca B stwierdził,że stanowi ona tzw. opinię prywatną opracowaną na zlecenie Odwołującego i tym samym
może być traktowana w postępowaniu odwoławczym jedynie jako stanowisko Odwołującego.
Przystępujący oświadczył, że kwestionuje jej treść całości, zarzucając jej istotne
uchybienia formalne jak i merytoryczne.
W kwestiach formalnych związanych z omawianym dokumentem znaczenie dla
oceny mocy dowodowej opinii, mają następujące elementy:
1) Opinia została sporządzona na zlecenie Odwołującego i na str. 1 (tytułowej)
zawiera sformułowanie „WERSJA OSTATECZNA”. Pozwala to na wyciągniecie
wniosku, że opinia była sporządzana nie tyle samodzielnie przez jej autorów, ale
we współpracy ze zlecającym (Odwołującym) i na skutek tej współpracy powstała
jej wersja finalna.
2) Autorami opinii są J.G. i M.K., którzy nie posiadają ani uprawnień stosownych do
przedmiotu zamówienia, ani wykazanego doświadczenia w zakresie stanowiącym
przedmiot zamówienia. Nie jest znane także ich doświadczenie w wycenie tego
rodzaju zamówień.
3) Przedmiotem
opinii
jest
„weryfikacja
ceny
zaoferowanej
przez
Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o.”,. Następnie stwierdzono
m.in., że wykonano weryfikację kalkulacji ceny ofertowej zaproponowanej przez
Wykonawcę B w kontekście kryterium rażąco niskiej ceny oraz określono
i uzasadniono wysokość ceny minimalnej (granicznej), za którą możliwe byłoby
wykonanie w sposób należyty i zgodny z warunkami SIWZ w Postępowaniu.
Co ważne, zakres opinii wykonany został bez odniesienia do rozbicia ceny
ofertowej Przystępującego (zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa) i bez
oceny złożonych przez niego wyjaśnień. W Opinii wyraźnie wskazane są
dokumenty, które analizowali autorzy opinii i odnoszą się one wyłącznie do ceny
Odwołującego. Przywołane zostały także „własne bazy cen i kalkulacje Eksperta”
bez podania odniesienia o jakie bazy i kalkulacje chodzi. Powyższe czyni opinię
niezdatną dla omawianej sprawy. Nie jest możliwe dokonanie prawidłowej
eksperckiej oceny ceny i modelu wyceny oferty Przystępującego bez analizy
kluczowych w tej mierze dokumentów źródłowych.
4) Wątpliwa jest również, zdaniem Przystępującego, wiarygodność samego podmiotu
wydającego opinię. CAS sp. z o.o. to podmiot, który założył swoją działalność
23 stycznia 2017 r. CAS sp. z o.o. sp.k. wpisana została do Krajowego Rejestru
Sądowego 17 marca 2017 r., a zatem 8 dni po wyborze najkorzystniejszej oferty
i na 3 dni przed terminem składania odwołania przez Odwołującego. W świetle dat
nie można oprzeć się wrażeniu, że spółka doradców kontraktowych założona
została wyłącznie pod potrzeby przygotowania przedmiotowej opinii na potrzeby
niniejszego postępowania.
W zakresie merytorycznym Przystępujący wskazał na poniższe rażące błędy
matematyczne popełnione przez autorów Opinii, które w jednoznaczny sposób podważają
wiarygodność przedłożonego dokumentu:
1) Wyliczenia są niezgodne z opisem metodologii kalkulacji opinii Eksperta, co
można zobrazować na przykładzie zał. Z2 L226 dla oferty KZA Kraków, gdzie
ostatecznie skalkulowana wartość referencyjna ceny ofertowej jednostkowej jest
zaniżona o 19% w stosunku do założeń metodologii.
2) Zdefiniowany w pkt 3.2 Wskaźnik zagregowanej ceny jednostkowej dla zakresu srk
różni się od faktycznie zastosowanego wzoru dla poszczególnych projektów
w załącznikach Z2 do Z8. Metodologia weryfikacji ceny została określona na
Wskaźniku zagregowanej ceny jednostkowej dla zakresu srk, który w pkt 3.2 został
zdefiniowany jako P= 3 x L + R, natomiast analiza i kalkulacja cen referencyjnych
(załączniki Z2 do Z8) została skalkulowana na postawie wzoru P = 3½ x L + R.
3) W załącznikach Z2 do Z8 zdefiniowano wartości referencyjnej ceny ofertowej
jednostkowej jako cenę netto, natomiast faktyczne wyliczenia poszczególnych
ofert zostały oparte na cenie zdefiniowanej jako cena RCO* (tj. cena netto bez
kwoty warunkowej).
W zakresie pozostałych błędów Wykonawca B zwrócił uwagę na brak znajomości
branży sterowania ruchem kolejowym przez ekspertów. W załączniku Z6 eksperci dokonują
porównania wartości referencyjnej ceny oferty jednostkowej dla zadania, którego
przedmiotem było rozwiązanie ERTMS z cenami oferowanymi przez KOMBUD, która nie ma
w swoim portfolio rozwiązania ERTMS i nie może być brana pod uwagę w tym zakresie jako
jakiekolwiek odniesienie. Załącznik Z9 wskazuje z kolei porównania ceny Przystępującego
ze wszystkimi innymi postępowaniami ogłaszanymi przez Zamawiającego, również w
zakresie prac torowych, projektów wielobranżowych jak również typowo budowlanych, co nie
ma żadnego przełożenia na zadania realizowane w obszarze sterowania ruchem kolejowym.
Odnosząc się do wniosku Odwołującego z dnia 11 kwietnia 2017 r. o udostępnienie
mu części elementów oferty Przystępującego Wykonawca B wskazał na niekonsekwencję
w działaniu zarówno Odwołującego jak i Zamawiającego. Odwołujący z jednej strony wnosi
o odtajnienie RCO Przystępującego, gdy z drugiej strony konsekwentnie zastrzega swoje
RCO jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Powołując liczne orzeczenia w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w swojej ofercie, prezentuje całkowicie odmienne
stanowisko wobec RCO w tym samym postępowaniu wobec Przystępującego.
Zdziwienie budzi również stanowisko Zamawiającego, który bez wezwania do wyjaśnienia,
dokonuje odtajnienia RCO Przystępującego, nie dokonując analogicznych działań wobec
RCO Odwołującego oraz trzeciego z oferentów – wykonawcy Siemens sp. z o.o., który
również zastrzegł RCO jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przystępujący zakwestionował również, jakoby tabela stanowiąca załącznik nr 3 do
odwołania Odwołującego jest RCO Odwołującego. Jest to, w przekonaniu Wykonawcy B,
tabelaryczne zestawienie jakichś kwot, których z pewnością nie da się odnieść do
poszczególnych pozycji RCO.
Przystępujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego z zakresu finansów i księgowości, w tym wyceny przedsięwzięć, na okoliczność
wykazania, że cena oferty Przystępującego nie jest ceną rażąco niską, w szczególności,że cena została skalkulowana prawidłowo wedle przyjętej metodologii, przy uwzględnieniu
wszystkich wymagań określonych w dokumentacji Postępowania, na podstawie wiążących
ofert podwykonawców i dostawców a także własnych kalkulacji cenowych, z ujęciem zysku
i rezerwy. Wykonawca B wyjaśnił, że przedmiotowy wniosek dowodowy został sformułowany
z daleko idącej ostrożności procesowej, ponieważ materiał zgromadzony wtoku
Postępowania i stanowiący dowody w sprawie umożliwiają dokonanie oceny tej kwestii przez
Izbę.
W kolejnym piśmie procesowym, stanowiącym polemikę ze stanowiskiem
Zamawiającego i Przystępującego przedstawionym na rozprawie z 19 kwietnia 2017 r.,
Odwołujący stwierdził, co następuje.
1. Zarzut zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę B jako
tajemnica przedsiębiorstwa
Odwołujący stwierdził, że jak wynika z udostępnionego 28 kwietnia 2017 r.
pisemnego uzasadnienia w zakresie podstaw do zastrzeżenia RCO jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, uzasadnienie to, zawarte na 4 stronach, sprowadza się do przywołania
doktryny i orzecznictwa. Wyrokiem z dnia 26 kwietnia 2017 r. (sygn. akt KIO 703/17) Izba,
oddalając odwołanie Wykonawcy B na czynność Zamawiającego odtajnienia RCO, w
ustnych motywach rozstrzygnięcia zauważyła, że zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp wykonawca ma
wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby,
„wykazać, to coś więcej niż tylko wyjaśnienie”. Nadto Wykonawca B, zdaniem Izby, nie
udowodnił, że podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji zawartych
w RCO – dowody takie nie zostały przedstawione Zamawiającemu. Wyrok ten odnieść
można do przedmiotowej sprawy, ponieważ przyjąć należy, że Przystępujący albo w taki
sam, nieskuteczny, sposób zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień
ceny albo w ogóle zastrzeżenia takiego nie poczynił. Z udostępnionej Odwołującemu części
jawnej wyjaśnień ceny Wykonawcy B nie wynika jakakolwiek treść odnosząca się do
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego, Przystępujący nie podjął
nawet próby wykazania, w szczególności na konkretnych przykładach, dlaczego informacje
zawarte w wyjaśnieniach ceny (w tym marże) są na tyle unikalne, niespotykane na rynku,
które usprawiedliwiają twierdzenie, że przedstawiają wartość gospodarczą w rozumieniu art.
11 ust. 4 Znk.
2. Zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ w zakresie wskazania przez Wykonawcę B
urządzeń nieobjętych SIWZ – Załącznik 2A do Oferty, za które Zamawiający będzie
dokonywał płatności na podstawie Subklauzuli 14.5 WU
Zamawiający w pkt 13.1 a) SIWZ – IDW wskazał, że kompletna oferta musi zawierać
„Formularz Ofertowy” sporządzony zgodnie z ze wzorem zawartym w Załączniku nr 1 do
IDW wraz z „Załącznikiem do oferty” sporządzonym zgodnie ze wzorem zawartym w
Załączniku nr 2 oraz w Załączniku nr 2A do IDW oraz wypełnionym Rozbiciem Ceny
Ofertowej – według Tomu IV SIWZ.
Załącznik nr 2A, jako niezawierający miejsc wykropkowanych, przeznaczonych do
wypełnienia lub specjalnie oznaczonych, np. przypisem, nie mógł podlegać ingerencji
wykonawców, polegającej na dowolnym ukształtowaniu listy urządzeń i materiałów, za które
Zamawiający będzie dokonywał płatności na podstawie Subklauzuli 14.5. Dodatkowo,
na kategoryczny charakter treści tego załącznika wskazuje również twierdząca odpowiedź
Zamawiającego na pytanie nr 1726, w którym jeden z wykonawców zapytał „czy do oferty
należy załączyć podpisany załącznik 2A oraz załącznik 2A w zakresie Zamówienia
Częściowego D?”. Nie podlega dyskusji, że odpowiedzi na pytania wykonawców udzielane
w ramach wyjaśniania treści SIWZ są bezwzględnie wiążące dla wykonawców.
Wymaga również zwrócenia uwagi działanie Zamawiającego, który pismem z 31
marca 2017 r. (udostępnionym Odwołującemu 24 kwietnia 2017 r.) poprawił zmiany
wprowadzone do treści Załącznika nr 2A, kwalifikując je jako inne omyłki polegające na
niezgodności oferty z SIWZ. Co istotne, dokonana przez Zamawiającego poprawa polegała
na wpisaniu do Załącznika 2A Przystępującego wszystkich urządzeń według listy
sporządzonej przez samego Zamawiającego do SIWZ, w tym także na wykreśleniu przez
Zamawiającego pozycji „nadmiarowych” wpisanych przez Wykonawcę B.
Abstrahując na chwilę od możliwości zakwalifikowania modyfikacji dokonanej przez
Przystępującego jako omyłki z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, działanie Zamawiającego pokazuje,że postanowienia SIWZ w zakresie możliwości uwzględnienia urządzeń i materiałów innych
niż wymienione w załączniku nr 2A, są dla niego jasne i wykonawcy nie mogą wyjść poza ten
katalog. Dokonywanie przez Zamawiającego odmiennej wykładni postanowień SIWZ na
rozprawie przed Izbą jest więc interpretacją nakierowaną na potrzeby postępowania
odwoławczego. Zachowanie Zamawiającego w toku postępowania pokazuje, że on sam
rozumiał postanowienia SIWZ w sposób wskazany w odwołaniu.
Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę, że w świetle art. 87 ust. 2 Pzp,
zamawiający poprawia w ofercie omyłki. Omyłki zaś, z samej definicji mają charakter
niezamierzonej niedokładności. W związku z tym działania Przystępującego, polegającego
na świadomym przeredagowaniu treści załącznika nr 2A, w żaden sposób nie można
kwalifikować jako omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Jako że działanie Wykonawcy B stanowi celowe odstępstwo od jasno
sprecyzowanych i niekwestionowanych oczekiwań Zamawiającego, to nie można
kwalifikować go jako omyłki, lecz jako błąd merytoryczny, który jest nieusuwalny, którego
poprawienie skutkować musiałoby rekonstrukcją całego załącznika do oferty.
Co prawda Zamawiający w tym samym dniu unieważnił czynność poprawienia oferty
Bombardier w zakresie Załącznika 2A, jednak, co istotne, Wykonawca B nie zaskarżył
czynności unieważnienia czynności Zamawiającego poprawienia oferty w zakresie
Załącznika 2A.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści:
1. załączników do odwołania w postaci: analizy wyników i zakresów 5 realizowanych
(zrealizowanych) zamówień o podobnym zakresie rzeczowym (załącznik nr 1),
analizy średniego stosunku ceny Wykonawcy B do cen innych ofert i budżetów
zamawiających z postępowań z lat 2011-2014 (załącznik nr 2) oraz analizy ceny
ofertowej Przystępującego w stosunku do ceny Odwołującego (załącznik nr 3),
2. opinii prywatnej z 31 marca 2017 r. na temat wartości zamówienia i ceny
oferowanej przez Wykonawcę B w Postępowaniu wraz z suplementami z 12 i 18
kwietnia 2017 r.,
3. wykazu pozycji wycenionych na 0 zł w RCO Przystępującego.
Ponadto Odwołujący przedstawił w formie załącznika do protokołu rozprawy
argumentację dotyczącą RCO Wykonawcy B.
Wykonawca B wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści:
1. odwołania Odwołującego z 1 kwietnia 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 691/11,
2. świadectwa przejęcia robót na zadaniu E59 Wrocław – Rawicz.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego zawarte w przytoczonych powyżej
pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Przystępującego,
wezwania Zamawiającego z 9 lutego 2017 r., pisma Wykonawcy B z 20 lutego 2017 r.,
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, dokumentów przedstawionych przez
strony i uczestnika postępowania odwoławczego na rozprawie, z zastrzeżeniem, że złożona
przez Odwołującego opinia z suplementami, sporządzona przez pełnomocników
Odwołującego, potraktowana została jako pisemne stanowisko w sprawie.
Nie został natomiast dopuszczony dowód z opinii biegłego, ponieważ ocena zarzutu,
w kształcie i z uzasadnieniem wynikającym z treści odwołania, nie wymagała zasięgnięcia
przez skład orzekający wiadomości specjalnych. Uznano więc, że dowód został powołany
jedynie dla zwłoki.
Na podstawie przeprowadzonych dowodów skład orzekający uznał, że stan faktyczny
nie był między stronami sporny i został przytoczony w omówionych pismach procesowych,
z zastrzeżeniem poniższych uwag, w sposób adekwatny.
1. Zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ w zakresie wskazania przez Wykonawcę B
części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy
Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się, ponieważ wskazanie zakresu
podwykonawstwa miało ad casum walor li tylko informacyjny.
Oświadczenie Przystępującego kwestionowane było w dwóch aspektach: po
pierwsze – zaniechania wskazania numerów porządkowych z PR lub pozycji STWiORB, po
drugie zaś – nieprecyzyjnego określenia zakresów zamówienia przeznaczonych do
podwykonania wskazanych w pkt 2 i 5 wykazu.
W pierwszej z kwestii Izba uznała, że wytknięta Przystępującemu wada oświadczenia
nie kwalifikuje się do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bowiem nie
dotyka istoty zobowiązania wykonawcy. Ponadto, przyporządkowanie określonych w poz. 1,
3, 4 wykazu części zamówienia, które Przystępujący zamierza zlecić podwykonawcom
konkretnym numerom porządkowym z PR albo konkretnym pozycjom STWiORB jest –
nawet w opinii Odwołującego (odwołanie, str. 7) – możliwe do wykonania przez samego
Zamawiającego, a to na podstawie wzmiankowanych dokumentów. Potwierdza to,że w omówionym zakresie zarzut dotyczył uchybienia natury stricte formalnej.
Odmiennie przedstawiała się natomiast kwestia części zamówienia częściowego D
wskazanych w poz. 2 i 5 wykazu, które zostały określone mianem „części prac”, a zatem,
w ich przypadku, przyporządkowanie im określonych numerów/pozycji wydaje się
utrudnione, o ile w ogóle możliwe. Skład orzekający doszedł jednakże do przekonania, że
także ta okoliczność pozbawiona była doniosłości prawnej. Uzasadnienia dla takiego
stanowiska dostarcza nie tylko wspomniana możliwość powierzenia realizacji całego
zamówienia podwykonawcy, ale także możliwość zmiany zakresu podwykonawstwa na
etapie realizacji umowy. Przewidziano w niej wprawdzie (Subklauzula 4.4 ust. 8 WU)
warunek, że zmiana zakresu podwykonawstwa jest możliwa o ile jest to konieczne dla
prawidłowej realizacji umowy, tym niemniej Izba, w przeciwieństwie do Odwołującego, nie
upatruje w tym postanowieniu istotnego ograniczenia. Należy mieć bowiem na względzie, że
realizacja zamówienia leży nie tylko w interesie wykonawcy, ale również Zamawiającego,
który powinien wnioski o powierzenie wykonania określonej części zamówienia
podwykonawcy rozpatrywać z uwzględnieniem wspomnianego celu.
Reasumując, w świetle przytoczonej powyżej argumentacji zasadne było przyjęcie,że na gruncie zamówienia częściowego D oświadczenie wykonawcy w kwestii
podwykonawstwa nie mogło wywoływać na etapie badania i oceny ofert skutków
obligacyjnych, stanowiąc jedynie informację dla Zamawiającego o planowanym sposobie
wykonania zamówienia.
2. Zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ w zakresie wskazania przez Wykonawcę B
urządzeń nieobjętych SIWZ – Załącznik 2A do oferty, za które Zamawiający będzie
dokonywał płatności na podstawie Subklauzuli 14.5 WU
Zarzut był zasadny, przesądzając o wyniku postępowania odwoławczego.
Załącznik nr 2A, w połączeniu z postanowieniem Subklauzuli 14.5 ust. 1 WU,
stanowił zobowiązanie wykonawcy do zakupu i dostarczenia wymienionych w nim urządzeń
i materiałów, w zamian za co wykonawca miał otrzymać wynagrodzenie jeszcze przed
wykorzystaniem dostarczonych komponentów dla potrzeb wykonania zamówienia.
Powyższe związane jest z warunkami płatności za realizowane zamówienie.
W ocenie Izby konstrukcja wspomnianego załącznika (zawarty w jego treści
zamknięty katalog urządzeń/materiałów), w połączeniu z wynikającym z załącznika nr 2
pouczeniem „lista opcjonalna, elementy na liście również”, nie pozostawiają wątpliwości, że
wykonawcy nie dysponowali niczym nieograniczoną swobodą w redagowaniu jego treści.
Kierując się powszechnym znaczeniem słowa „opcjonalny” („pozostawiony do wyboru”,
fakultatywny”, „nieobowiązkowy” – za internetowym słownikiem języka polskiego
zamieszczonym pod adresem www.sjp.pl) należało uznać, że uznaniu wykonawcy
pozostawiono dwie kwestie. Po pierwsze – czy w ogóle korzystać z możliwości przewidzianej
załącznikiem nr 2A i Subklauzulą 14.5 WU, z zastrzeżeniem, że nawet w przypadku jej
niewykorzystania załącznik i tak należało podpisać i złożyć – vide odpowiedź na pytanie
1726 (opcjonalność listy). Po drugie zaś – które pozycje z przygotowanej przez
Zamawiającego listy materiałów i urządzeń umieścić w załączniku nr 2A (opcjonalność
elementów na liście). W konsekwencji, w sytuacji, w której Przystępujący bezsprzecznie
(okoliczność ta nie była bowiem kwestionowana ani przez Przystępującego, ani przez
Zamawiającego) zamieścił w treści tego załącznika inne jeszcze urządzenia i materiały, to
jego świadczenie, w omówionym powyżej aspekcie, było niezgodne z przewidzianymi
postanowieniami SIWZ warunkami płatności.
W ocenie Izby przedstawionego zapatrywania nie zmienia podniesiony przez
Zamawiającego na rozprawie argument, zgodnie z którym łączna kwota poświadczona
zgodnie z przywołaną subklauzulą nie może w żadnym momencie realizacji Umowy
przekroczyć 25% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej. Przytoczone wskazanie oznacza
jedynie tyle, że jeżeli wykonawca zamieści w załączniku nr 2A urządzenia/materiały,
których łączna wartość na etapie ich weryfikowania przez Inżyniera Kontraktu przekroczy
wspomniany próg, to otrzyma zapłatę tylko do wskazanej wysokości. Nie modyfikuje to
jednak omówionych powyżej zasad sporządzania treści wspomnianego załącznika.
Bezskuteczne było również powoływanie się przez Zamawiającego na odpowiedź na
pytanie nr 1429 do SIWZ. Izba stwierdziła, że była ona wymijająca, wobec czego na jej
podstawie nie można wnioskować o swobodzie wykonawcy w doborze materiałów lub
urządzeń, które zamieszczone zostaną na liście zawartej w załączniku nr 2A. Do wniosku
takiego nie prowadzi sugerowana w odpowiedzi Zamawiającego analiza postanowień
Subklauzuli 14.5 WU, zaś sam Zamawiający zapytany podczas rozprawy o tą kwestię nie
wyjaśnił – poza odwoływaniem się do regulacji dotyczących inicjowania i wstępnego etapu
dostawy urządzeń i materiałów (zob. ust. 1 i 2 Subklauzuli 14.5 WU) oraz do przytoczonego
wcześniej ograniczenia wynikającego z ust. 4 Subklauzuli 14.5 WU) – na jakich
postanowieniach Subklauzuli 14.5 WU opiera stanowisko o możliwości modyfikowania treści
załącznika nr 2A (protokół rozprawy z 8 maja 2017 r., str. 2-3). Gdyby zresztą przyjąć, że
treść wzoru załącznika nr 2A pozbawiona była jakiegokolwiek znaczenia, to należałoby
zadać pytanie w jakim celu został on przez Zamawiającego przygotowany oraz dlaczego dla
każdego zamówienia częściowego określono w nim inny zakres rzeczowy?
Co więcej, stanowisko Zamawiającego w kwestii zasad sporządzania załącznika nr
2A było wewnętrznie sprzeczne, ponieważ – z jednej strony – Zamawiający twierdził,że określenie zakresu rzeczowego w załączniku nr 2A było dowolne, z drugiej zaś
wskazywał, że „[…]wykonawca mógł umieścić na liście inne niż wskazane tam urządzenia
ale nie całe systemy[…]” (protokół rozprawy z 18 kwietnia 2017 r., str. 4), co również nie
wynika ani z samego wzoru załącznika nr 2A, ani też z treści Subklauzuli 14.5 WU. Ponadto,
wobec kategorycznego brzmienia wzoru załącznika nr 2A nie sposób twierdzić, że zawarte w
nim wyliczenie miało charakter przykładowy, tym bardziej, że w pkt 10.7 IDW Zamawiający
precyzyjnie opisał sytuacje, w których dopuszczalne było modyfikowanie treści składanych
dokumentów.
Izba uznała również, że omówiona powyżej niezgodność treści oferty Wykonawcy B z
SIWZ nie kwalifikuje się do poprawienia w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Pod pojęciem omyłki należy rozumieć niezamierzoną niedokładność, której to cechy
treść załącznika nr 2A do oferty Przystępującego jest pozbawiona. Okoliczności sprawy
wskazują bowiem na świadome działanie Wykonawcy B, dla którego w toku postępowania
odwoławczego usiłował znaleźć uzasadnienie.
Omyłkowego
charakteru
omówionej
powyżej
niezgodności
treści
oferty
Przystępującego z SIWZ nie sposób zresztą w ogóle rozważać w świetle kategorycznego
stanowiska, że wykonawcy mieli w zakresie jego sporządzania, wyrażonego chociażby
w piśmie procesowym z 31 marca 2017 r. (str. 4).
3. Zarzut zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę B jako
tajemnica przedsiębiorstwa
Przedstawiony przez strony stan faktyczny wymaga uzupełnienia o stwierdzenie,że pismem z 31 marca 2017 r. Zamawiający poinformował o uznaniu za bezskuteczne
zastrzeżenia informacji zawartych w RCO i uzasadnieniu zastrzeżenia informacji zawartych
w tym dokumencie. Rozstrzygnięcie to zostało zaskarżone przez Przystępującego
odwołaniem, które zostało przez Izbę oddalone wyrokiem z 26 kwietnia 2017 r., sygn. akt
KIO 703/17. Ostatecznie Zamawiający udostępnił Odwołującemu RCO Wykonawcy B wraz
z uzasadnieniem
jego
zastrzeżenia
jako
zawierającego
informacje
stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust.
1 i art. 7 ust. 1 Pzp w zakresie, w jakim Zamawiający odmówił udostępnienia Odwołującemu
wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z uzasadnieniem ich zastrzeżenia, tym niemniej zarzut
został oddalony ze względu na brak wpływu na wynik Postępowania.
W pozostałym zakresie, tj. w odniesieniu do RCO i uzasadnienia jego zastrzeżenia
zarzut nie potwierdził się z uwagi na fakt, że dokumenty te zostały Odwołującemu
udostępnione. W konsekwencji, biorąc pod uwagę przepis art. 191 ust. 2 Pzp, Izba nie
stwierdziła w dacie wyrokowania naruszenia przywołanych przepisów.
Tytułem wstępu do omawianej problematyki zauważyć należy, że przepis art. 8 ust. 3
Pzp, w brzmieniu obowiązującym od dnia 19 października 2014 r., nakłada na wykonawcę
chcącego skorzystać z ochrony informacji stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa
obowiązek wykazania spełniania przez objęte ochroną dane przesłanek wynikających
z przepisu art. 11 ust. 4 Znk. Aktualne brzmienie przepisu art. 8 ust. 3 Pzp nie pozostawia,
w opinii składu orzekającego, wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy
wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez
wezwania udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich
wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym
dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej
przepisem art. 8 ust. 3 Pzp ochrony, co aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek
ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Innymi słowy to nie jakiekolwiek wyjaśnienia
złożone przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca wykazuje wypełnienie
przesłanek, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia.
Zaznaczyć na marginesie należy, że rolą zamawiającego nie jest już aktualnie
prowadzenie jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w zakresie zasadności
skorzystania z tajemnicy przedsiębiorstwa, co było charakterystyczne dla postępowań
o udzielanie zamówień publicznych w poprzednio obowiązującym stanie prawnym.
Przyjęcie przeciwnego zapatrywania i dopuszczenie możliwości złożenia przez wykonawcę
wyjaśnień na wezwanie stanowiłoby zaprzeczenie ratio legis komentowanego przepisu,
którym było – zgodnie z uzasadnieniem do projektu nowelizacji Pzp w zakresie dotyczącym
art.
8
ust.
3
Pzp
–
zwalczanie
patologicznego
nadużywania
instytucji
tajemnicy przedsiębiorstwa (zob. druk nr 1653, Sejm RP VII kadencji).
Poszukując znaczenia użytego w art. 8 ust. 3 Pzp pojęcia „wykazania” Izba za
zasadne uznała odniesienie się do instytucji wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ przepisy regulujące tą
kwestię również posługują się pojęciem „wykazania” (zob. przykładowo przepis art. 26
ust. 2a, czy art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia
Postępowania). Podkreślenia wymaga, że na taki zabieg interpretacyjny pozwala § 10
załącznika do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002 r. w sprawie
„Zasad techniki prawodawczej” (Dz.U.2016.283 j.t.), zgodnie z którym do oznaczenia
jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi
samymi określeniami.
Powracając na grunt rozważań o pojęciu „wykazania” zauważyć należy, że z
przepisów dotyczących wykazywania warunków udziału w postępowaniu wynika, że
następuje ono przez złożenie oświadczenia o ich spełnianiu, a nadto – jeżeli Zamawiającyżądał dokumentów potwierdzających informacje zawarte w oświadczeniu – również w drodze
złożenia dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231 – wersja
obowiązująca w dacie wszczęcia Postępowania). Także przepisy wzmiankowanego
rozporządzenia posługują się pojęciem „wykazania”, chociażby w kontekście możliwościżądania od wykonawcy określonych dokumentów potwierdzających brak podstaw do jego
wykluczenia (por. § 3 ust. 1).
Zdaniem Izby z powyższej analizy wynika, że pod pojęciem „wykazania”, o którym
mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, rozumieć należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych
dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie można w tym upatrywać bezwzględnego
obowiązku dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 Znk.
Trudno bowiem wyobrazić sobie, przykładowo, wykazanie technologicznego charakteru
zastrzeżonych informacji, wobec czego w tym zakresie zasadniczo wystarczające jest
złożenie przez wykonawcę oświadczenia (z zastrzeżeniem, że może ono podlegać
weryfikacji zamawiającego). Także poszukiwanie dowodów potwierdzających okoliczność
negatywną,
tj. nieujawnienia
informacji
do
publicznej
wiadomości,
wydaje
się
problematyczne. Inaczej oceniać należy jednak chociażby kwestię wykazania, że podjęte
zostały niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, które przybierają najczęściej
materialną
postać
(wprowadzanie
polityk
bezpieczeństwa
informacji,
zawieranie
odpowiednich klauzul w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, etc.).
W przedmiotowej sprawie Przystępujący, uzasadniając zastrzeżenie informacji
zawartych w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, poprzestał na
powołaniu art. 8 ust. 3 Pzp i art. 11 ust. 4 Znk. Wymienił ponadto przesłanki uznania
określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa i oświadczył, że zastrzeżone dane
spełniają warunki wynikające z art. 11 ust. 4 Znk, w szczególności przesłankę nieujawnienia
informacji do wiadomości publicznej, w odniesieniu do której Wykonawca B przywołał pogląd
wyrażony w judykaturze. Należy jednak zauważyć, że obowiązkiem Przystępującego było
odniesienie się do wszystkich przesłanek wynikających z przepisu art. 11 ust. 4 Znk, przy
ewentualnym wykazaniu (udowodnieniu) ich spełniania przez zastrzeżone informacje,
bowiem tylko ich łączne występowanie w odniesieniu do zastrzeżonej informacji warunkuje
udzielenie jej ochrony.
Nie wdając się szczegółowo w teoretyczną analizę znaczenia poszczególnych
przesłanek wynikających z przepisu art. 11 ust. 4 Znk, jako że sam Przystępujący nie
dostarczył w złożonych wyjaśnieniach argumentów umożliwiających jej dokonanie,
należało dojść do wniosku, że Wykonawca B w żaden sposób nie wykazał chociażby w jaki
sposób chroni zastrzegane informacje. Sporządzone uzasadnienie ma charakter ogólny
i lakoniczny, stanowiąc w istocie wprowadzenie do omawianej problematyki.
Dodatkowym argumentem przemawiającym za bezzasadnością zastrzeżenia
informacji zawartych w złożonych wyjaśnieniach był eksponowany przez Przystępującego
związek pomiędzy ocenianym zastrzeżeniem, a zastrzeżeniem informacji zawartych w RCO.
Należało mieć bowiem na względzie, że kwestia zasadności objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa samego RCO była przedmiotem rozstrzygnięcia Izby w wyroku wydanym
w sprawie o sygn. akt KIO 703/17, w którym skład orzekający krytycznie ocenił
przedstawione przez Przystępującego argumenty, stwierdzając m.in., że zastrzeżenie nie
było skuteczne. Skład orzekający w przedmiotowej sprawie podziela w tej kwestii
zapatrywania wyrażone w uzasadnieniu ww. wyroku i przyjmuje je za własne.
W konsekwencji stwierdzić należy, że brak wykazania zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa (brak uzasadnienia podjęcia przez wykonawcę takiej decyzji)
obciążać powinien Przystępującego, zwalniając zarazem Zamawiającego z utrzymania
określonych informacji w tajemnicy.
Odrębnego
omówienia
wymaga
również
zasadność
zastrzeżenia
przez
Przystępującego samego uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji zawartych w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Jakkolwiek nie można a limine wykluczyć okoliczności, że
takie uzasadnienie może być nierozerwalnie związane z zastrzeżonymi informacjami, tym
niemniej praktyka zastrzegania takich uzasadnień jest przez wykonawców nadużywana,
czego przykładem jest przedmiotowa sprawa. Zastrzeżone uzasadnienie, poza tym że –
jak wskazano – nie wykazuje zasadności objęcia ochroną informacji zawartych
w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, nie zawiera żadnych elementów mogących chociażby
potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa i ani Zamawiający, ani sam Przystępujący
nie odnieśli się w żaden sposób do zasadności zastrzeżenia tego dokumentu w toku
rozprawy. Uznanie poprawności odmowy udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia
zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny prowadzić musiałoby do uznania, że tajemnicą
przedsiębiorstwa jest chociażby wyliczenie przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 Znk, czy
wskazane w jego treści orzeczenie SN, z czym nie sposób się zgodzić.
Stwierdzone powyżej naruszenie nie mogło jednak, ad casum, stanowić podstawy
uwzględnienia odwołania z uwagi przepis art. 192 ust. 2 Pzp. Zgodnie z jego treścią
odwołanie podlega uwzględnieniu jeżeli stwierdzone zostanie naruszenie przepisów Pzp,
które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W razie stwierdzenia takich okoliczności Izba, działając na podstawie art. 192
ust. 3 Pzp, zobligowana jest podjąć określone w tym przepisie, adekwatne do danego stanu
faktycznego, decyzje, zmierzające zasadniczo (z wyjątkiem wynikającym z przepisu art. 192
ust. 3 pkt 3 Pzp) do usunięcia stwierdzonych naruszeń. Co istotne, komentowane regulacje
należy odczytywać łącznie, tj. przepis art. 192 ust. 3 Pzp znajdzie zastosowanie tylko do
takich naruszeń Pzp, które spełniają warunki określone w art. 192 ust. 2 Pzp. Ergo, w
przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów Pzp, które nie wywarło, ani nie może wywrzeć
wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Izba oddala oparty na
nich zarzut, w konsekwencji czego pozbawiona jest możliwości nakazania zamawiającemu
uczynienia zadość żądaniu związanemu z takim zarzutem (argument z art. 192 ust. 3 pkt 1
Pzp a contrario).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, zdaniem składu
orzekającego, naruszenie przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 7
ust. 1 Pzp nie miało wpływu na wynik Postępowania rozumiany jako wybór oferty
Przystępującego, wobec czego odwołanie w tej części podlegało oddaleniu. Stało się tak
dlatego, że obok zarzutu dotyczącego nieuzasadnionego zastrzeżenia informacji
niezbędnych do oceny czy oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny,
Odwołujący postawił zarzut, który uznać należało za dalej idący, a to zaniechania odrzucenia
oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę. W konsekwencji Izba
zobligowana była go rozpoznać, ponieważ żaden przepis Pzp nie umożliwia zaniechanie
odniesienia się do postawionego w odwołaniu i podtrzymywanego w toku postępowania
odwoławczego zarzutu, w następstwie czego uznała go za nieuzasadniony oddalając
odwołanie w tym zakresie (patrz pkt 4 poniżej). Skutkiem oddalenia zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę było
uznanie, że niezasadne zastrzeżenie złożonych przez niego w tym zakresie wyjaśnień nie
wywierało wpływu na wynik Postępowania, bowiem Odwołujący nie zdołał podważyć
prawidłowości oceny oferty Przystępującego w kontekście jej ceny. Wpływ na wynik
Postępowania, tj. przesądzenie, że wybór oferty Przystępującego był jednak nieprawidłowy,
został stwierdzony wyłącznie w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego
ze względu na niezgodność jej treści z SIWZ, w zakresie, który został omówiony wcześniej.
W związku z tym, Izba – działając w granicach przepisu art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp – nakazała
Zamawiającemu usunięcie stwierdzonego naruszenia przez unieważnienie wyboru oferty
Przystępującego i jej odrzucenie.
Zdaniem składu orzekającego naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp i art. 11 ust. 4 Znk nie tylko
nie miało wpływu na wynik Postępowania, ale również nie może mieć na jego wynik
istotnego wpływu. Zauważyć należy, że w przedmiotowym stanie faktycznym potwierdził się
zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w efekcie czego Izba nakazała
odrzucenie wybranej oferty, korygując tym samym nieprawidłowo ustalony przez
Zamawiającego wynik Postępowania. W konsekwencji rozważanie, czy należałoby
uwzględnić odwołanie również w zakresie zarzutu opartego na ww. przepisach stało się
bezprzedmiotowe. Jest tak z uwagi na fakt, że Izba, uwzględniając zarzut odwołania
niezwiązany w ogóle z kwestią rażąco niskiej ceny, przesądziła o konieczności odrzucenia
oferty Przystępującego.
4. Zarzut rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy B
Zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.
Jak uprzednio wskazano Izba zobowiązana była rozpoznać zarzuty związane z
rażąco niską ceną oferty Przystępującego i procedurą zmierzającą do wyjaśnienia tej kwestii,
jako że zostały sformułowane w odwołaniu i były podtrzymywane w toku postępowania
odwoławczego przez Odwołującego. Ponownie podkreślić należy, że żaden z przepisów Pzp
dotyczących postępowania odwoławczego nie upoważnia Izby do pominięcia jakiegokolwiek
zarzutu odwołania. W szczególności nie sposób uzasadniać nierozpoznanie zarzutu
odwołania jego przedwczesnością, która w przedmiotowej sprawie nie zachodzi.
Przedwczesność zarzutu dotyczyć może bowiem takich czynności, do których wykonania
zamawiający w ogóle jeszcze nie przystąpił, bądź sytuacji, gdy Zamawiający jest w trakcie
wykonywania czynności, ale jeszcze jej nie zakończył. Wspomniana przedwczesność nie
zachodzi natomiast w sytuacji, w której czynność została przez zamawiającego podjęta i
uzewnętrzniona wobec wykonawców i nie należy jej mylić z niedysponowaniem wszystkimi
informacjami, które mogłyby być wykonawcy przydatne przy formułowaniu zarzutu odwołania
dotyczącego konkretnej czynności zamawiającego.
Lektura odwołania ujawniła, że omawiane zarzuty oparte były na arytmetycznych
porównaniach cen złożonych ofert (względem siebie, jak i do budżetu Zamawiającego),
analizie cen z poprzednio prowadzonych postępowań przetargowych o zbliżonym zakresie
rzeczowym oraz symulacji przypuszczalnych kosztów realizacji zamówienia przez
Wykonawcę B.
Wobec – jak się wydaje – położenia przez Odwołującego największego nacisku na
argumenty związane z porównywaniem przedmiotowego zamówienia do podobnych,
wcześniej zrealizowanych, inwestycji kolejowych konieczne jest odniesienie się do
skuteczności prób wywodzenia rażąco niskiej ceny w danym Postępowaniu w oparciu o dane
dotyczące zamówień udzielonych poprzednio przez Zamawiającego. Skład orzekający
wyraża zapatrywanie, że skoro zarówno przepis art. 89 ust. 1 pkt 4, jak i art. 90 ust. 1 i 3 Pzp
posługują się pojęciem rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, to
punktem odniesienia powinien być przedmiot zamówienia w tym konkretnym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, w którym wykonawca złożył ofertę podlegającą badaniu
w trybie art. 90 Pzp, nie zaś ceny ofert składanych przez wykonawców w innych
postępowaniach o udzielanie zamówień publicznych, czy wyniki takich postępowań.
Powyższy wniosek wzmacnia dodatkowo użyte w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp sformułowanie
„zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego”, co nakazuje rozpatrywanie
ceny oferty w kontekście konkretnego opisu przedmiotu zamówienia.
W konsekwencji Izba uznała za irrelewantne dla rozstrzygnięcia sprawy dowody
w postaci załączników nr 1 i 2 do odwołania oraz stanowisko wyrażone w złożonej opinii
wraz z suplementami do niej, a powstały na gruncie prezentowanych przez Odwołującego
wyliczeń spór z Przystępującym za niewymagający rozsądzenia.
Przedstawione powyżej poglądy odnośnie dowodzenia zarzutu rażąco niskiej ceny na
podstawie porównań przedmiotu zamówienia z innymi inwestycjami należy również wprost
odnosić do argumentacji Odwołującego dotyczącej przewidywanych kosztów realizacji
zamówienia. Zaznaczyć bowiem należy, że twierdzenia o istnieniu nieprzekraczalnej granicy,
poniżej której realizacja zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego jest
niemożliwa lub po prostu nieopłacalna można co najwyżej odnosić do samego
Odwołującego, natomiast nie wiadomo jak mają się one do oceny sytuacji innego
wykonawcy (tu – Przystępującego). Jakkolwiek porównanie cen złożonych ofert może (a
wręcz, w określonych sytuacjach, musi) stanowić podstawę wszczęcia procedury z art. 90
Pzp, to jednak nie stanowi per se argumentu przemawiającego za stwierdzeniem rażąco
niskiej ceny w badanej pod tym kątem ofercie. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że
dowód w postaci załącznika nr 3 do odwołania nie potwierdzał okoliczności, na którą został
zawnioskowany, tj. rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy B. Dodać można również, że nie
istnieje jeden wyłącznie poprawny (uniwersalny) sposób kalkulowania ceny oferty, co –
wobec braku znajomości treści wyjaśnień Przystępującego – wspiera dodatkowo wniosek, że
przedstawione przez Odwołującego założenia oderwane były od wyliczeń przedstawionych
przez Wykonawcę B w wyjaśnieniach.
W zakresie kwestionowanego RCO Przystępującego skład orzekający uznał
natomiast, że odnoszące się do niego twierdzenia (w szczególności argumentacja
Odwołującego prezentowana na rozprawie 8 maja 2017 r., w tym w złożonym załączniku do
protokołu) nie mieszczą się w ramach zakreślonej odwołaniem podstawy faktycznej zarzutów
związanych z rażąco niską ceną oferty Wykonawcy B, którą Izba – mając na względzie
wyrażoną w art. 192 ust. 7 Pzp zasadę związania zarzutami odwołania – była zobligowania
kierować się przy ocenie zasadności zarzutów odwołania. Ergo, wskazywane przez
Odwołującego na rozprawie dodatkowe względy uzasadniające przedmiotowe zarzuty,
a wynikające z udostępnienia mu w toku postępowania odwoławczego RCO Wykonawcy B,
nie zostały wzięte pod uwagę, jako stanowiące rozszerzenie podstawy faktycznej zarzutów
odwołania. Pod tym pojęciem Izba rozumie okoliczność (zespół okoliczności) mającąświadczyć
o
naruszeniu
przez
zamawiającego
określonych
przepisów
Pzp.
Tak skonstruowany zarzut zakreśla ramy sporu prowadzonego w postępowaniu
odwoławczym, a ten z kolei determinuje zakres kognicji Izby, który, co do zasady,
musi pokrywać się ze sformułowanymi w odwołaniu zarzutami.
W konsekwencji, mając na uwadze przedstawione powyżej zapatrywania, Izba,
rozstrzygając o przedmiotowym zarzucie odwołania, nie uwzględniła dowodu w postaci
wykazu pozycji wycenionych na 0 zł w RCO.
Odnosząc się na zakończenie, w kontekście pozostałych tez stawianych w
odwołaniu, do treści wyjaśnień złożonych przez Przystępującego należy zauważyć, że
zostały one należycie umotywowane i poparte nie tylko własnymi kalkulacjami Wykonawcy
B, ale również ofertami jego kontrahentów. Wbrew zapatrywaniom Odwołującego
Przystępujący zawarł w nich informacje chociażby o wysokości założonego zysku, czy
rezerwy na pokrycie skutków finansowych ryzyk związanych z realizacją zamówienia. Nie
sposób przy tym twierdzić – jak wskazywał na to Odwołujący – że są one lakoniczne, czy że
mają jedynie ogólnikowy charakter, wobec powyższego nie ma podstaw do stawiania tezy,że Zamawiający wyłącznie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej z przepisu art. 90 ust.
1 Pzp.
W odniesieniu do dowodów przedstawionych przez Przystępującego Izba uznała,że nie były one relewantne do rozstrzygnięcia o przedmiotowym zarzucie odwołania,
chociażby z uwagi na przytoczoną wcześniej argumentację, że nie odnoszą się w żadnej
mierze do przedmiotowej sprawy, a związane są z innym zrealizowanym przez Wykonawcę
B zamówieniem.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 i 2 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w zadaniu częściowym D:
1.1. unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
1.2. odrzucenie oferty wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach z uwagi na niezgodność jej treści ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia w zakresie załącznika nr 2A do oferty,
1.3. powtórne badanie i ocenę pozostałych ofert,
2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23.600,00 zł
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt KIO 542/17
Uzasadnienie
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm. – wersja ustawy
obowiązująca
w
dacie
wszczęcia
Postępowania),
zwanej
dalej
„Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części pn.: „Prace na
linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Warszawa –
Otwock – Dęblin – Lublin, odcinek Otwock – Lublin w km 26,050 – 175,850”, zwane dalej:
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 12 grudnia 2015 r., pod nr 2015/S 241-436552.
W dniu 10 marca 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia o wyborze w zadaniu częściowym D oferty wykonawcy
Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, zwanego
dalej „Wykonawcą B”.
W dniu 20 marca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”)
wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Thales
Polska
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, DP System sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi
(dalej „Odwołujący”), w którym zaskarżono:
1. wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę B,
2. zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy B, mimo że zawiera ona cenę rażąco
niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jej treść jest niezgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia („SIWZ”),
3. zaniechanie ujawnienia wyjaśnień Wykonawcy B złożonych w trybie art. 90 ust. 1
Pzp oraz rozbicia ceny ofertowej („RCO”),
4. zaniechanie ujawnienia uzasadnienia zastrzeżenia powyższych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa,
5. zaniechanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
co, w ocenie Odwołującego, stanowi naruszenie:
1. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp przez automatyczną,
niepoprzedzoną należną analizą okoliczności faktycznych i stanu prawnego
odmowę ujawnienia informacji, które Wykonawca B zastrzegł jako stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, czym Zamawiający w znacznym stopniu ogranicza realną możliwość
skorzystania przez Odwołującego z przysługujących mu środków ochrony prawnej,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy B jako
niezgodnej z treścią SIWZ, w sytuacji gdy Wykonawca B:
2.1. złożył wadliwe oświadczenie dotyczące podwykonawców – w oświadczeniu
tym nie zostały skonkretyzowane roboty do powierzenia podwykonawcom,
2.2. złożył
wadliwe
oświadczenie
dotyczące
urządzeń
płatnych
przez
Zamawiającego na podstawie Subklauzuli 14.5 Warunków Umowy („WU”),
niezgodnie z wzorem wskazanym w załącznika nr 2A, w którym Zamawiający
w sposób klarowny wypunktował typy urządzeń, za które będzie dokonywał
płatności na podstawie przywołanej Subklauzuli,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 w zw. z art. 7 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę B w sytuacji, gdy wykonawca złożył
ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz przez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy B, mimo że oferta ta zawiera rażąco
niską cenę,
4. art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy B mimo faktu,że jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, a Zamawiający nie
przeprowadził pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień, nie obalających
domniemania, że cena oferty jest rażąco niska,
5. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty podlegającej
odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy B,
2. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty
Wykonawcy B oraz, w konsekwencji, wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Odwołującego,
3. odtajnienia informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę B jako tajemnica
przedsiębiorstwa na str. 31-151 oferty, wyjaśnień złożonych na podstawie art. 90
ust. 1 Pzp oraz pisemnego uzasadnienia w zakresie podstaw do zastrzeżenia
wskazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
4. ewentualnie – ponownego wezwania Wykonawcy B do złożenia rzetelnych
i szczegółowych wyjaśnień z art. 90 ust. 1 Pzp.
Odwołujący podał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych
wyżej przepisów Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia niewątpliwie doznaje
uszczerbku. Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie
Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy Odwołujący
złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, i która będzie stanowiła dla Zamawiającego
ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, w szczególności jest
ofertą z ceną rynkową gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji tzw. listy rankingowej,
a wobec zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy B, Odwołujący mógłby
uzyskać zamówienie.
Na wstępie uzasadnienia zarzutów odwołania Odwołujący wyjaśnił, że urządzenia
srk, poza zapewnieniem bezpieczeństwa, umożliwiają usprawnienie i automatyzację
niektórych procesów związanych z prowadzeniem ruchu. Można je podzielić na wewnętrzne
i zewnętrzne.
Urządzenia zewnętrzne obejmują sygnalizatory, które pozwalają na przekaz
zmiennych informacji obsłudze trakcyjnej, liczniki osi służące do detekcji osi
przejeżdżających pojazdów szynowych w celu stwierdzania lokalizacji pojazdów, co jest
wykorzystywane w sterowaniu samoczynną sygnalizacją przejazdową, czy też przy
nastawianiu i zwalnianiu drogi jazdy na stacjach i szlakach kolejowych, systemy sygnalizacji
przejazdowej zabezpieczające ruch kolejowo-drogowy i napędy zwrotnicowe służące do
zmiany położenia zwrotnic.
Urządzenia wewnętrzne nadzorują pracę urządzeń zewnętrznych, realizują
wymagane uzależnienia oraz pozwalają na wprowadzenie automatyzacji niektórych
procesów sterowania ruchem. Podzielić je można na urządzenia stacyjne i liniowe.
Urządzenia stacyjne odpowiadają za zabezpieczanie ruchu taboru w obrębie
posterunku ruchu. Urządzenia liniowe najczęściej funkcjonują pomiędzy posterunkami ruchu.
Zalicza się do nich przede wszystkim blokady liniowe, których zadaniem jest zapobieganie
wjazdu pociągu na zajęty szlak. Są to urządzenia powiązane z urządzeniami stacyjnymi,
obsługiwane przez posterunki ruchu na końcach danego szlaku.
System ETCS (European Train Control System) jest częścią wdrażanego
w Unii Europejskiej systemu ERTMS (European Railway Traffic Management System),
który zwiększa bezpieczeństwo ruchu kolejowego (przez kontrolę pracy maszynisty) oraz
zapewnia interoperacyjność transportu kolejowego, czyli możliwość swobodnego poruszania
się pociągów w sieciach kolejowych poszczególnych państw (właścicieli infrastruktury) bez
konieczności zatrzymywania się na granicach oraz wymiany lokomotyw lub maszynistów.
1. Zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ w zakresie wskazania przez Wykonawcę B
części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy
Zgodnie z pkt 21.2 SIWZ – „Instrukcja dla wykonawców” („IDW”)”
„W zakresie Zamówienia Częściowego D Zamawiający dopuszcza powierzenie
całości Zamówienia podwykonawcom. Wykonawca zobowiązany jest wskazać w swojej
ofercie, w dokumencie wypełnionym i sporządzonym na podstawie wzoru stanowiącego
Załącznik nr 3 do IDW, części Zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom.”.
Z kolei w Załączniku nr 3 do IDW – wzorze „Wykazu prac przeznaczonych do
podwykonania”, Zamawiający narzucił wykonawcom konieczność złożenia następującego
oświadczenia:
„Działając w imieniu wymienionego(nich) powyżej Wykonawcy(ów) oświadczam(y),że następujące części niniejszego zamówienia przeznaczone są do podwykonania: (do tabeli
należy wpisać konkretne numery porządkowe z Przedmiaru Robót albo konkretne numery
pozycji STWIORB).”.
Jak wynika z powyższego, Zamawiający oczekiwał, zgodnie z dyspozycją art. 36b
ust. 1 Pzp, wskazania przez wykonawców części zamówienia, których wykonanie zamierzają
powierzyć podwykonawcom, przy czym wymogiem SIWZ było wskazanie tych części
w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości, tj. przez odwołanie się w oświadczeniu
wykonawców do zakresu robót wynikającego Przedmiaru Robót („PR”) albo numeru pozycji
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót („STWiORB”).
Wymóg ten nie został dochowany przez Wykonawcę B, który w złożonej ofercie,
w Załączniku nr 3, wskazał mianowicie, że do podwykonania przeznaczone są:
„[…]
1) Prace przedprojektowe i projektowe,
2) Cześć prac budowlanych, montażowych i instalacyjnych,
3) Certyfikacja,
4) Obsługa geodezyjna,
5) Część prac związanych z usługami gwarancyjnymi oraz utrzymaniowymi.
[…]”.
Wykonawca B nie tylko nie określił w ofercie, mimo jednoznacznego wymogu SIWZ,
konkretnych numerów porządkowych z PR albo konkretnych numerów pozycji STWiORB
przeznaczonych do podwykonania, ale i jednocześnie jego oświadczenie dotyczące
podwykonawstwa jest na tyle niejednoznaczne, nieprecyzyjne, że na jego podstawie nie jest
możliwe ustalenie, jaką dokładnie część zamówienia Wykonawca B w istocie zamierza
podzlecić.
Wykonawca
B
mówi
o
części
prac
budowlanych,
montażowych i instalacyjnych oraz usług gwarancyjnych oraz utrzymaniowych nie
precyzując, których pozycji PR lub pozycji STWiORB jego oświadczenie dotyczy.
W tej sytuacji przyjąć należy, zdaniem Odwołującego, że oferta Wykonawcy B jest
niezgodna z treścią SIWZ, przy czym jest to niezgodność istotna, niemożliwa do usunięcia
przy zastosowaniu instytucji poprawy omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący dodał do powyższego, że o ile prace przedprojektowe i projektowe,
certyfikacje, czy obsługę geodezyjną Zamawiający może samodzielnie powiązać
z konkretnymi robotami opisanymi w OPZ i z konkretnymi pozycjami PR, o tyle możliwość
taka nie istnieje w sytuacji, gdy Wykonawca B mówi w swojej ofercie o części prac
budowlanych, montażowych i instalacyjnych. Nieprecyzyjność takiego oświadczenia jest tak
istotna, że Zamawiający na podstawie złożonej oferty nie jest w stanie samodzielnie określić,
o jaki zakres podwykonawstwa Wykonawcy B w istocie chodziło, co jedynie dodatkowo
potwierdza brak możliwości zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Uprzedzając ewentualną argumentację strony przeciwnej Odwołujący wskazał,że zakres podwykonawstwa jest istotny także ze względu na treść przyszłej umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Przywołane na wstępie postanowienia SIWZ czytać należy w powiązaniu
z Subklauzulą 4.4 WU, gdzie w ppkt 4 wskazano, że „Wykonawca podzleci wyłącznie roboty
polegające na: (zostanie wpisany zakres Robót z Załącznika Nr 3 do SIWZ)”. W pkt 8
Subklauzuli 4.4 WU dodano natomiast, że „Zmiana zakresu Robót wykonywanych przez
Podwykonawców, przy pomocy których Wykonawca realizuje przedmiot Umowy, jest
możliwa, o ile jest to konieczne dla prawidłowej realizacji przedmiotu Umowy, i o ile nie
narusza to postanowień niniejszej Subklauzuli.”.
Zmiana zakresu podwykonawstwa wskazanego w ofercie wykonawcy, a w ślad za
tym – w zawartej przez strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie jest więc
całkowicie dowolna, zależna tylko od wykonawcy. Przeciwnie, możliwość ta została przez
Zamawiającego ograniczona i to w sposób istotny. Każdorazowo wymagane jest bowiem
wykazanie przez wykonawcę, że zmiana zakresu podwykonawstwa jest konieczna dla
prawidłowej realizacji umowy. W sytuacji, gdy wykonawca dysponuje własnym
doświadczeniem, personelem, sprzętem niezbędnymi do realizacji zamówienia, co wykazał
składając ofertę, trudno wyobrazić sobie sytuacje, w których koniecznym będzie dla
prawidłowej realizacji zamówienia wprowadzenie na etapie jego wykonywania dodatkowego
zakresu podwykonawstwa.
Treść SIWZ nakazuje uznać, że tam, gdzie Zamawiający chciał pewne najistotniejsze
dla niego elementy przyszłej umowy z góry określić (narzucić) i w sposób szczególny
zaznaczyć, to zawarł je w Załączniku do oferty. Z taką sytuacją mamy do czynienia
w przypadku części zamówienia przeznaczonych do podwykonania opisanych przez
odwołanie się do PR czy STWiORB (konkretnych pozycji z tych dokumentów).
Z powyższych względów oferta Bombardier podlega odrzuceniu.
2. Zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ w zakresie wskazania przez Wykonawcę B
urządzeń nieobjętych SIWZ – Załącznik 2A do Oferty, za które Zamawiający będzie
dokonywał płatności na podstawie Subklauzuli 14.5 WU
Zgodnie z pkt 13.1 a) SIWZ – IDW kompletna oferta musi zawierać „Formularz
Ofertowy”, sporządzony zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 1 do IDW wraz
z „ZAŁĄCZNIKIEM DO OFERTY”, sporządzonym zgodnie ze wzorem zawartym w
Załączniku nr 2 oraz w Załączniku nr 2A do IDW oraz wypełnionym RCO – według Tomu IV
SIWZ.
W pkt 10.7 SIWZ – IDW Zamawiający podkreślił, że nie dopuszcza dokonywania
w treści załączonych do SIWZ dokumentów jakichkolwiek zmian (skrótów, opuszczeń,
skreśleń, poprawek lub dopisków), za wyjątkiem miejsc wykropkowanych, przeznaczonych
do wypełnienia lub specjalnie oznaczonych, np. przypisem.
Do SIWZ Zamawiający załączył Załącznik 2A o treści:
„[…]
Załącznik nr 2A Załącznik do „ZAŁĄCZNIK DO OFERTY”
Załącznik do „ZAŁĄCZNIK DO OFERTY” – w zakresie Zamówienia Częściowego D
Lista Urządzeń i Materiałów, za które, po zakupieniu i dostarczeniu przez Wykonawcę
na Plac Budowy albo teren lub magazyn uzgodniony i zaakceptowany przez Inżyniera do
wbudowania w Roboty Stałe, Zamawiający będzie dokonywał płatności na podstawie
Subklauzuli 14.5 w Warunkach Umowy na Buduj.
1. Urządzenia
1) napędy zwrotnicowe,
2) elementy samoczynnej sygnalizacji przejazdowej (kontenery, rogatki, napędy rogatek),
3) sygnalizatory świetlne dla urządzeń stacyjnych, liniowych i ssp,
4) elektromagnesy shp.
[…]”.
Tymczasem Wykonawca B przedstawił dokument następującej treści:
„[…]
Załącznik nr 2A Załącznik do „ZAŁĄCZNIK DO OFERTY”
Załącznik do „ZAŁĄCZNIK DO OFERTY” – w zakresie Zamówienia Częściowego D
Lista Urządzeń i Materiałów, za które, po zakupieniu i dostarczeniu przez Wykonawcę
na Plac Budowy albo teren lub magazyn uzgodniony i zaakceptowany przez Inżyniera do
wbudowania w Roboty Stałe, Zamawiający będzie dokonywał płatności na podstawie
Subklauzuli 14.5 w Warunkach Umowy na Buduj.
1. Urządzenia
1) Szafa licznika osi
2) Głowica czujnika koła
3) Napęd zwrotnicowy
4) Kontroler położenia iglic
5) Latarnia sygnałowe (1-5 komór)
6) Szafa kontenerowa LPS
7) Szafa systemu sygnalizacji przejazdowej
8) Pulpit sterowania systemu sygnalizacji przejazdowej
9) Napęd rogatkowy
10) Latarnia sygnałowa TOP
11) Sygnalizator drogowy
12) Urządzenie zdalnej kontroli SPA-5/ SPA-5 Remote Control Device
13) Drąg rogatki
[…]”.
Wykonawca B na str. 8 oferty oświadczył, że Załącznik 2A został przedłożony
zgodnie z załącznikiem do niniejszego załącznika do oferty.
Kluczowe dla ustalenia skutków prawnych tej czynności Wykonawcy B będzie
uchwycenie różnic pomiędzy Załącznikiem 2A narzuconym przez Zamawiającego
a Załącznikiem 2A złożonym w ofercie przez Bombardiera:
Wzór Załącznika 2A wg SIWZ
Załącznik 2A z oferty Wykonawcy B
1) Napęd zwrotnicowy
3) Napęd zwrotnicowy
2) Elementy samoczynnej sygnalizacji przejazdowej
(kontenery, rogatki, napędy rogatek)
7) Szafa systemu sygnalizacji przejazdowej
9) Napęd rogatkowy
13) Drąg rogatkowy
3) sygnalizatory świetlne dla urządzeń stacyjnych,
liniowych i ssp,
5) Latarnie sygnałowe (1-5 komór)
10) Latarnia sygnałowa TOP
11) Sygnalizator drogowy
4) Elektromagnesy shp
BRAK
Elementy dodatkowo dopisane przez Wykonawcę B
1) Szafa licznika osi
2) Głowica czujnika koła
4) Kontroler położenia iglic
6) Szafa kontenerowa LPS
8) Pulpit sterowania systemu sygnalizacji
przejazdowej
12) Urządzenie zdalnej kontroli SPA-5/SPA-5
Remote Control Device
Opis Elementów dodatkowych dopisanych przez Wykonawcę B do Załącznika nr 2A:
1) Szafa licznika osi jest główną częścią systemu licznika osi, wykonana w technice
komputerowej,
2) Głowica czujnika koła jest częścią systemu licznika osi montowaną przy torze
kolejowym, służy do detekcji osi przejeżdżających pojazdów szynowych,
4) Kontroler położenia iglic, jest dodatkowym urządzeniem współpracującym z napędem
zwrotnicowym i kontrolującym poprawną położenie iglic zwrotnicy kolejowej;
kontrolery posiadają oddzielne (nie związane z napędem zwrotnicowym) świadectwo
dopuszczenia wyrobu przez Prezesa UTK,
6) Szafa kontenerowa LPS (liniowy punkt sterowania), szafa z aparaturą sterującą dla
potrzeb urządzeń zabudowywanych na szlakach – blokad liniowych; w żaden sposób
niezwiązana z urządzeniami wymienionymi we wzorze Zamawiającego,
8) Pulpit sterowania systemu sygnalizacji przejazdowej jest częścią systemu sygnalizacji
przejazdowej, pulpit zlokalizowany jest w szafie systemu ssp, służy do obsługi
i diagnostyki urządzeń ssp, pulpit sterowania systemu sygnalizacji przejazdowej nie
znalazł się w wymienionych w nawiasie przez Zamawiającego elementach ssp (vide pkt
2 wzoru Załącznika nr 2A),
12) Urządzenie zdalnej kontroli SPA-5/SPA-5 Remote Control Device jest systemem,
który jest zabudowywane wraz z systemem ssp, rządzenie zdalnej kontroli (UZK)
montowane jest na nastawniach (na najbliższej w stosunku do przejazdu
kolejowo-drogowego
stacji),
aby
dyżurny
ruchu
miał
możliwość
zdalnego
zamknięcia/otwarcia rogatek na przejeździć. Urządzenie to nie znalazło się
w wymienionych w nawiasie przez Zamawiającego elementach ssp (vide pkt 2 wzoru
Załącznika nr 2A).
Odwołujący podsumował, że wyżej wymienione pozycje z Załącznika 2A oferty
Wykonawcy B nie zostały wymienione przez Zamawiającego wśród elementów zawartych
we wzorze Załącznika nr 2A zawartego w SIWZ. Gdyby Zamawiający dopuszczał dowolną
interpretację nazw kategorii z Załącznika 2A, albo w ogóle nie wskazywałby katalogu
szczegółowego w nawiasie, posłużyłby się sformułowaniem: „i inne”, „itp.” czy też „np.”.
Brak tych sformułowań wskazuje na kategoryczny, enumeratywny charakter urządzeń
wskazanych na powyższej liście, w tym w zakresie pkt 2 – Elementy samoczynnej
sygnalizacji świetlnej.
W związku z powyższym w Załączniku 2A nie powinny się na niej znaleźć elementy
„nadmiarowe”, których nie wskazał Zamawiający. Nie może przy tym budzić wątpliwości,że treść Załącznika 2A stanowi treść oferty wykonawcy.
Odwołujący stwierdził, że oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest ofertą w rozumieniu art. 66 K.c. Zgodnie z powołanym przepisem
oświadczenie drugiej strony stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy.
Przepis ten określa minimalną treść oferty – są to postanowienia, które dana umowa musi
zawierać, aby wywołała skutki prawne. Ten wymóg wynika z faktu, że umowa w trybie
ofertowym jest zawierana przez proste przyjęcie oferty przez adresata (oblata), który, co do
zasady, nie uzupełnia treści oferty. Katalog postanowień przedmiotowo istotnych zależy od
rodzaju umowy, jaka ma być zawarta między stronami.
Podmiot składający oświadczenie będące ofertą nie musi jednak oczywiście
ograniczać się do istotnych postanowień umowy, w ofercie mogą także znaleźć się innego
rodzaju postanowienia umowy, która ma być zawarta – są to wówczas postanowienia
podmiotowo istotne.
W wypadku oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
treść i zakres oferty wyznaczają postanowienia SIWZ. To zamawiający definiuje, w jakich
granicach oferent może swobodnie kształtować treść oferty. W pozostałym zakresie musi on
do treści oferty inkorporować wzorzec umowy, jaki stworzył zamawiający, bez jakichkolwiek
zmian czy uzupełnień, chyba że zamawiający wyraźnie je dopuścił. Jeśli natomiast
zamawiający zmiany czy uzupełnienia dopuścił, wykonawca dokonuje zmian wyłącznie
w granicach i zgodnie z wytycznymi zamawiającego.
Swoboda oferenta w zamówieniach publicznych dotyczy przede wszystkim tych
elementów, które podlegają ocenie w ramach postępowania, a więc ceny świadczonych
usług, okresu udzielonej gwarancji, czasu realizacji itp., stanowiących zarówno elementy
przedmiotowo jak i podmiotowo istotne przyszłej umowy. Zamawiający może również
umożliwić wykonawcy swobodne kształtowanie innych elementów treści przyszłej umowy,
pozostających bez wpływu na wybór oferty, jednak powinno to znaleźć wyraźne
odzwierciedlenie w treści SIWZ. W pozostałym zakresie oferta powinna odpowiadać treści
SIWZ i inkorporować zawarty w niej wzór umowy z załącznikami, przy czym sankcją za
niezgodność jest odrzucenie oferty.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający wskazał, że w Załączniku 2A do umowy
wykonawca może dokonać wyboru elementów/materiałów, co do których wynagrodzenie
wykonawcy będzie wypłacone już po dostarczeniu na plac budowy lub do uzgodnionego
magazynu, gdyż będą one ujęte w Przejściowym Świadectwie Płatności. Rozliczenie tych
materiałów następuje więc w sposób preferencyjny, inny, niż pozostałych, za które
Zamawiający wypłaca wynagrodzenie dopiero po wbudowaniu. Wybór wykonawcy musi
jednak być dokonany (mieścić się) w ramach umieszczonego w załączniku katalogu.
Odwołujący ponownie podkreślił, że oferta obejmuje zarówno postanowienia
przedmiotowo istotne jak i podmiotowo istotne, w zakresie opisanym w SIWZ, czy są one
zawarte w samej umowie, czy też w stanowiących jej część składową załącznikach,
niezależnie od ich doniosłości, ważności, a w szczególności niezależnie od tego, czy
stanowią kryterium wyboru wykonawcy. Wpisanie przez Wykonawcę B do wspomnianego
załącznika innych, nieujętych w nim pierwotnie elementów, spoza przewidzianego przez
Zamawiającego katalogu, stanowi więc niezgodność oferty z SIWZ i powinno skutkować jej
odrzuceniem.
Wyżej wskazana niezgodność treści oferty z SIWZ ma istotny charakter, ponieważ
bezpośrednio wpływa na warunki dotyczące ceny oferty, co wynika z Subklauzuli 14.5 WU,
do którego wprost odwołuje się treść Załącznika 2A.
Nie sposób także przyjąć, że ową niezgodność można poprawić w trybie art. 87 ust. 2
Pzp. Zmiana Załącznika 2A, jakiej dopuścił się Wykonawca B, nie nosi bowiem znamion
omyłki.
Odwołujący przywołał rodzaje omyłek podlegających poprawieniu w trybie
przywołanego przepisu i stwierdził, że opisane w odwołaniu niezgodności oferty z treścią
w SIWZ nie mogą być poprawione przez Zamawiającego. Po pierwsze, nie są to omyłki
pisarskie, które definiowane są jako niezamierzone niedokładności nasuwające się każdemu,
bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Po drugie, nie są to omyłki rachunkowe,
które mogą ewentualnie wynikać z błędnej operacji rachunkowej na liczbach.
Ostatnia przesłanka musi mieć charakter niezgodności omyłkowej, a nie celowego działania
wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest wyjątkiem od zasady, że złożona oferta musi odpowiadać
treści SIWZ i został wprowadzony w celu uniknięcia przypadków odrzucania ofert z powodu
błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych,
opuszczeń, drobnych różnic, które muszą jednak mieścić się w pojęciu omyłki.
Wskazane wyżej niezgodności oferty Wykonawcy B z treścią SIWZ dotyczą
warunków realizacji przedmiotu zamówienia (warunków płatności), a więc istotnego
elementu zobowiązania Wykonawcy B, którego zmiana prowadziłaby de facto do ustalenia
nowego zobowiązania na innych warunkach. Poprawa wadliwych części oferty Wykonawcy
B nie miałaby wcale na celu usunięcia wewnętrznych sprzeczności i rozbieżności w treści
oferty.
Zdaniem Odwołującego modyfikacja Załącznika 2A przez Wykonawcę B była
celowym zabiegiem. Bezprawnie rozszerzając listę urządzeń Wykonawca B automatycznie
zwiększył wynagrodzenie otrzymane na preferencyjnych warunkach, tym samym
zmodyfikował narzucone w SIWZ warunki płatności. Czynność ta jest niezgodna z SIWZ.
Nieodrzucenie oferty przez Zamawiającego lub ewentualne poprawienie Załącznika 2A jako
zawierającego omyłkę byłoby de facto niedozwolonym negocjowaniem warunków
zobowiązania po terminie składania ofert.
3. Zarzut zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę B jako
tajemnica przedsiębiorstwa
W pkt 12.8 SIWZ – IDW Zamawiający wskazał, że wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert, mógł zastrzec w Formularzu Ofertowym, którego wzór stanowi
załącznik nr 1 do IDW, że Zamawiający nie będzie mógł ujawnić informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jako warunek postawiono wymóg z pkt 12.10 SIWZ – IDW, zgodnie z którym w takim
przypadku wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą oświadczenie sporządzane
zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 5 do IDW. W oświadczeniu zobowiązany był
wykazać, że informacje zastrzeżone stanowią tajemnice przedsiębiorstwa.
W pkt 12.9 SIWZ – IDW Zamawiający podkreślił, że wykonawca nie może zastrzec
następujących informacji w postaci nazwy i adresu, informacji dotyczących ceny,
terminu wykonania zamówienia, okres gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie.
W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, RCO w ogóle nie powinno
podlegać zastrzeżeniu. Mimo to Odwołującemu RCO Wykonawcy B nie zostało
udostępnione.
Na wniosek Odwołującego z dnia 10 marca 2017 r. Zamawiający udostępnił
Odwołującemu w dniu 14 marca 2017 r. wyłącznie pierwszą (tytułową) stronę wyjaśnień ceny
składanych w trybie 90 ust. 1 Pzp. Odwołujący nie wie zatem, w jaki sposób Wykonawca B
uzasadnił zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie może jednak budzić wątpliwości,że niezależnie od „jakości” owego zastrzeżenia, brak podstaw po stronie Zamawiającego do
utajnienia wszystkich informacji objętych ofertą Wykonawcy B i złożonymi przez tego
wykonawcę wyjaśnieniami ceny zgodnie z jego życzeniem. Bez wątpienia nie wszystkie
zastrzeżone przez Bombardiera informacje spełniają przesłanki wymienione w art. 11 ust. 4
ustawy
z
dnia
16
kwietnia
1993
r.
o
zwalczaniu
nieuczciwej
konkurencji
(Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Znk”, w szczególności dotyczy to samego
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy.
Odwołujący stwierdził, że Wykonawca B nieskutecznie zastrzegł informacje
stanowiące rzekomo tajemnicę przedsiębiorstwa. W opisanym wyżej oświadczeniu (str.14
oferty) jako podstawę zastrzeżenia informacji Wykonawca B wskazał jedynie na
„Pisemne uzasadnienie w zakresie podstaw do zastrzeżenia wskazanych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa”. Innymi słowy, Wykonawca B odwołuje się do uzasadnienia
zamieszczonego w zastrzeżonej części oferty, co praktycznie uniemożliwia pozostałym
wykonawcom realizację uprawnień ochronnych.
Odwołujący oświadczył, że informacje zawarte w ofercie Wykonawcy B nie spełniają
przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 Znk, a zatem nie podlegają skutecznemu
zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa. Postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest, co do zasady, jawne, a wszelkie wyjątki od tej reguły wymagają
szczegółowej analizy dowodów przedstawionych przez wykonawcę odnośnie każdej
zastrzeganej informacji. Nawe jeśli w zastrzeżonym zakresie (str. 31-151 oferty) znajdują się
informacje, które mogłyby zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, z pewnością
nieprawidłowe było automatyczne przyznanie takiego statusu wszystkim zamieszczonym
tam informacjom.
Odwołujący podkreślił, że określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa,
jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: (1) ma charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, (2) nie została ujawniona
do wiadomości publicznej i (3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu
zachowania poufności.
Nie ulega wątpliwości, że nie wszystkie informacje zastrzeżone przez Wykonawcę B
mają
charakter
techniczny,
technologiczny
czy
organizacyjny
przedsiębiorstwa.
Wyjaśnieniami ceny czy RCO objęte są bowiem także informacje kluczowe z punktu
widzenia Postępowania.
Odnośnie
informacji,
które
rzekomo
mają
wartość
gospodarczą,
wykonawca zobowiązany jest wskazać, o jakich konkretnie wartościach mowa i je
uprawdopodobnić. Wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny –
przez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo –
znaku towarowego,
prawa
autorskiego,
czy
pewnego
unikalnego
rozwiązania
organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą
określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić),
która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do
przedsiębiorstwa – może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz
sprawozdaniu finansowym jako wartość niematerialna i prawna).
Wobec powyższego z całą pewnością niezgodne z prawem było nieujawnienie przez
Zamawiającego uzasadnienia zastrzeżenia informacji czy też RCO, jest bowiem oczywiste,że te informacje tyczą się wyłącznie Postępowania i nie mają waloru technicznego,
technologicznego czy organizacyjnego. Informacje zawarte w ofercie Wykonawcy B nie
spełniają przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 Znk, a zatem nie mogły stanowić
przedmiotu skutecznego zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 Pzp. Wynika to choćby
z konieczności zawarcia w tego typu dokumentach pewnych elementów mających
standardowy charakter, co dowodzi, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy
nie może być zastrzeżone w całości. Z pewnością Wykonawca B powołał w treści
zastrzeżenia przepisy powszechnie obowiązującego prawa oraz orzecznictwo Izby i sądów
powszechnych wskazujące na to jakie informacje mogą mieć walor tajemnicy
przedsiębiorstwa. Z natury rzeczy tego typu informacje nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Z uwagi na obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zasadę jawności, możliwość zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
należy traktować jako wyjątek, a w ślad za tym konieczne jest bardzo rygorystyczne
podejście do wymogu wykazania przez wykonawcę, że zastrzegane przez niego informacje
mogą być – właśnie na zasadzie wyjątku – wyłączone z udostępnienia pozostałym
wykonawcom. Z powyższych względów Zamawiający powinien był odtajnić informacje
zastrzeżone przez Wykonawcę B jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Ponadto, Wykonawca B w dużej części zastrzegł informacje, które w istocie powinny
być podawane w czasie publicznego otwarcia ofert – przede wszystkim w zakresie informacji
o cenie, jak i sposobie jej wyliczenia. Oceny tej nie zmienia fakt, że podczas otwarcia ofert
odczytuje się cenę oferty, bez ujawniania elementów składowych, a więc cen jednostkowych
za poszczególne zadania (usługi), których suma stanowi cenę całkowitą oferty.
Zdaniem Odwołującego należy przyjąć, że znaczny zakres zastrzeżonych przez
Wykonawcę B informacji obejmuje takie informacje, które nie mogłyby stanowić źródła
wiedzy o kwestiach i okolicznościach kosztotwórczych, ani nie zawierają szczegółowych
danych na temat przyjętej strategii budowania ceny, w tym na temat kosztów pracy,
wysokości zysku, lub innych elementów, które mogłyby obrazować przyjęty sposób
kalkulacji, w tym okoliczności mających wpływ na tę kalkulację.
Zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają przy tym informacje, a nie
dokumenty. Zastrzeżenie wszystkich dokumentów musi więc być wadliwe, skoro duża część
tych dokumentów silą rzeczy nie zawiera informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.
Szczególne znaczenie ma kwestia utajnienia treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
złożonych przez Wykonawcę B. Odwołujący podkreślił, że wezwał Zamawiającego,
pismem z dnia 10 marca 2017 r., do ujawnienia zastrzeżonych przez Wykonawcę B
informacji, jednak bez jakiejkolwiek reakcji ze strony Zamawiającego. Nie budzi wątpliwości,że wyjaśnienia ceny mogą zawierać wrażliwe informacje. Jednak nie oznacza to, że każde
wyjaśnienia automatycznie taką tajemnicę zawierają – każdorazowo zależy to od ich treści
i znaczenia, a także z przyczyn formalnych, czy taka tajemnica zostanie zastrzeżona i czy
zostanie zastrzeżona prawidłowo.
Nade wszystko zastrzeżenie przez Wykonawcę B samego uzasadnienia zastrzeżenia
oraz RCO jako tajemnicy przedsiębiorstwa powinno być uznane przez Zamawiającego jako
bezskuteczne. Odnośnie innych informacji, nie ma wątpliwości, że Zamawiający nie
przeprowadził odpowiedniej analizy i oceny oświadczeń Wykonawcy B, skoro automatycznie
utajnił wszystkie informacje/dokumenty zgodnie z jego żądaniem.
4. Zarzut rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy B
Odwołujący wskazał na przedwczesność tego zarzutu stwierdzając, że został on
postawiony jedynie z ostrożności, a właściwy moment na jego sformułowanie będzie dopiero
po zapoznaniu się z treścią odtajnionych wyjaśnień. Trudno bowiem ten zarzut poddać
ocenie, skoro Odwołujący w ogóle nie miał dostępu do wyjaśnień ceny Wykonawcy B, co
nastąpiło z powodu ich nieuprawnionego nieujawnienia przez Zamawiającego. Zarzut
naruszenia art. 90 ust. 3, czy art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp bierze w istocie swój początek w
wyjaśnieniach z art. 90 ust. 1 Pzp. Trudno zatem formułować zarzuty bez odniesienia się do
realnej, a jedynie „podejrzewanej” przez Odwołującego treści wyjaśnień. Taki stan rzeczy
przeczy podstawowym ustanowienia środków odwoławczych, jak stwierdza Izba w
przywołanym wyżej wyroku.
Niezależnie od powyższego w ocenie Odwołującego po stronie Wykonawcy B brak
jest jakichkolwiek szczególnych okoliczności, które pozwoliłby mu na tak drastyczne
obniżenie ceny w odniesieniu do ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Tym samym w
ocenie Odwołującego cena zaoferowana przez Wykonawcę B nie pokrywa wszystkich
kosztów (bezpośrednich i pośrednich, o jakich mowa w pkt 11.1 SIWZ – IDW), jakie musi
ponieść wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu
zamówienia.
Wszyscy wykonawcy zaoferowali termin realizacji wynoszący 42 i 2/3 miesiąca (10
pkt) oraz okres gwarancji 72 miesiące (10 pkt). Wobec tego cena oferty (80 pkt) miała
decydujące znaczenie dla wyników Postępowania w części D. Odwołujący przytoczył
zestawienie cen ofert i budżetu Zamawiającego i stwierdził, że z danych tych wynika, jakoby
cena oferty Wykonawcy B o 35,2% niższa od średniej ceny złożonych ofert oraz o 55%
niższa od kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zauważyć w tym miejscu należy, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (pkt
11.4. SIWZ – IDW) wykonawcy musieli doliczyć do ceny ofertowej obliczonej zgodnie z pkt
11.1 SIWZ – IDW kwotę warunkową w wysokości 72.883.000,00 zł netto na pokrycie
kosztów robót dodatkowych. Stąd też wszelkie poniżej czynione analizy kosztów odnoszą do
ceny ofertowej netto pomniejszej o kwotę warunkową.
Analizując dotychczasowe prowadzone przez Zamawiającego postępowania
obejmujące przedmiot zamówienia podobny do objętego przedmiotowym postępowaniem,
w których to postępowaniach brał udział zarówno Odwołujący jak i Wykonawca B, można
dojść do wniosku, że średnia cena netto za 1 km linii kolejowej, na której mają być
wykonywane prace w zakresie zabudowy urządzeń sterowania ruchem kolejowym oraz
urządzeń telekomunikacyjnych, wynosiła 2.516.719,00 zł (Odwołujący wskazał, że
przedmiotową analizę zawiera załącznik nr 1 do odwołania). Budzi zatem zdziwienie, że
Wykonawca B zaoferował cenę w kwocie 1.636.810,00 zł w przeliczeniu na 1 km, mimo że
rozmiar robót i ich stopień skomplikowania jest nawet większy niż w postępowaniach
wykazanych w załączonej analizie. Przedmiot zamówienia obejmuje 150 km linii kolejowej,
gdzie urządzenia SRK (nastawnice, blokady, urządzenia przejazdowe i LCS) będą
budowane w jednym zadaniu wraz z systemem ERTS/ETCS poziomu 2, podczas gdy brane
pod uwagę w analizie projekty nie obejmowały zabudowy systemu ETCS.
W dotychczasowych postępowaniach obejmujących zbliżony przedmiot zamówienia
Wykonawca B składał ofertę z ceną średnio na poziomie 72,83 % budżetu Zamawiającego
i około 99,77% średniej ceny ofert w danym postępowaniu (porównanie cen ofertowych
brutto obrazuje załącznik nr 2 do odwołania). Tymczasem w przedmiotowej sprawie oferta
Wykonawcy B, jak wyżej wskazano, daleko odbiega zarówno od budżetu Zamawiającego,
jak i od średniej ceny złożonych ofert.
Nie sposób więc obiektywnie przyjąć, aby w sytuacji rynkowej, w której znajduje się
Wykonawca B, był on w stanie zaoferować zgodnie z prawem cenę ofertową na poziomie
niższym
o
55%
od
wartości
zamówienia
ustalonej
przez
Zamawiającego,
jednocześnie znacznie odbiegającej od cen ofertowych pozostałych wykonawców.
Odwołujący
podkreślił,że
wszyscy
wykonawcy
to
duże,
profesjonalne
przedsiębiorstwa, posiadające wieloletnie doświadczenie w branży. Te okoliczności winny
wzbudzić wątpliwości co do realności ceny, co powinno mieć również przełożenie na
szczególnie pogłębioną analizę dostarczonych wyjaśnień ceny, w szczególności w zakresie
dowodów na specyficzne oszczędności metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla Wykonawcy B czy też koszty pracy.
Podkreślić przy tym należy, że wykonawca Siemens sp. z o.o. oraz jego partnerzy
z konsorcjum, nie mają doświadczeń w realizacji na sieci Zamawiającego tak dużych
dotychczas inwestycji z obszaru sterowania ruchem kolejowym i telekomunikacji kolejowej.
Dotychczas także nie uczestniczyli w postępowaniach orgaznizowanych przez
Zamawiającego na zadania o taki dużym zakresie i skali trudności. Brak doświadczeń ww.
wykonawcy w Polsce w tego rodzaju zamówieniach przełożył się, w ocenie Odwołującego,
na złożenie oferty z wysoką ceną.
Wobec objęcia wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę B zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa Odwołujący nie ma wiedzy odnośnie tego, w jaki sposób została
przygotowana odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień. Niemniej, mając na uwadze
praktykę z jaką Odwołujący spotyka się w toku postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego, wskazuje, że wyjaśnienia te mogą być nie dość precyzyjne i szczegółowe.
W przypadku Wykonawcy B nie zachodzą jakiekolwiek szczególne okoliczności,
właściwe tylko jemu, które miałyby pozwolić mu wycenić przedmiot zamówienia na aż tak
niskim poziomie. Wszyscy wykonawcy którzy złożyli oferty w Postępowaniu są wykonawcami
mającymi ugruntowaną pozycję na rynku, w tym duże doświadczenie i zasoby własne
niezbędne do realizacji tak skomplikowanego przedsięwzięcia. Nadto, wykonawcy ci są
częścią międzynarodowych koncernów, które wykonują roboty budowlane na całym świecie,
a co za tym idzie korzystają z tzw. efektu skali przy dokonywaniu zakupów, negocjowaniu
umów dostaw itp., na porównywalnym poziomie, a Wykonawcy B nie wyróżniają tu żadne
szczególne uwarunkowania.
Odwołujący zasygnalizował, że Wykonawca B złożył ofertę samodzielnie i zmuszony
jest korzystać z podwykonawców w zakresie prac instalacyjnych, telekomunikacji, certyfikacji
oraz geodezji, w odróżnieniu od Odwołującego, w przypadku którego członek konsorcjum
jest podmiotem wyspecjalizowanym w pracach instalacyjnych. Taki skład odwołującego się
konsorcjum bezpośrednio wpływa na możliwość obniżenia ceny – nie ma bowiem potrzeby
powiększania ceny o wysokie marże podwykonawców (na które wykonawca musi narzucić
własną marżę) i ryzyka, które w tego typu projektach mogą dochodzić nawet do 30%.
Wykonawca B winien także uwzględnić w cenie wysokie ryzyka związane
z usterkowością dostarczanych urządzeń. Jak wynika bowiem z danych samego
Zamawiającego (vide Załącznik nr 5 do wyjaśnień ceny złożonych przez Odwołującego
pismem z dnia 21 lutego 2017 r. – „Ocena eksploatacyjna systemów i urządzeń srk
stosowanych na sieci PKP PLK S.A.”). O skali ryzyk mających bezpośrednie przełożenie na
cenę ofertową Odwołującego, szerzej pisze Odwołujący na str. 18 wyjaśnień ceny
(informacje zastrzeżone przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, obrazujące
sposób kalkulacji ceny przez Odwołującego, w tym w zakresie oceny ryzyk). Powstaje więc
pytanie, czy i w jakiej wysokości cena Wykonawcy B owe ryzyka ujmuje? W ocenie
Odwołującego, Wykonawca B tego nie uczynił, co oznacza, że nie doszacował swojej ceny
ofertowej.
Odwołujący stwierdził, że na podstawie posiadanych informacji (załącznik nr 3 –
stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk )
ustalił, że cena ofertowa Wykonawcy B (pomniejszona o kwotę warunkową) nie jest w stanie
pokryć kosztów bezpośrednich wykonania zamówienia, na które składają się koszt urządzeń
i materiałów, koszt prac projektowych i podwykonawców. Tymczasem przedmiot zamówienia
obejmuje jeszcze szereg innych elementów cenotwórczych, które nie mają pokrycia w cenie
ofertowej
Wykonawcy
B,
w
szczególności
koszty
własnego
personelu,
czy koszty zarządu przedsiębiorstwa.
Nawet gdyby przyjąć wariant skrajnie korzystny dla wykonawców kosztowo,
dokonując „hurraoptymistycznych” założeń, tj. że koszty bezpośrednie będą na poziomie
322.528.888 zł (SRK – 257.612.904,96 zł, koszty telekomunikacji – 64.915.983,22 zł),
koszty pośrednie tylko na poziomie 10% kosztów bezpośrednich, z zyskiem na poziomie 5%
i bez jakichkolwiek ryzyk (organizacyjnych, finansowych), cena ofertowa netto (bez kwoty
warunkowej) winna wynieść nie mniej niż 372.520.865,85 zł, tymczasem cena ofertowa
Wykonawcy B wyniosła 287.500.00 zł netto (bez kwoty warunkowej).
Odwołujący podkreślił, że najważniejszym powodem badania, czy cena nie jest
rażąco niska jest weryfikacja, czy dany wykonawca daje rękojmię rzetelnego i zgodnego z
SIWZ wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. W wielu punktach oferty
cena Wykonawcy B nie daje możliwości wykonania określonych czynności zgodnie z treścią
SIWZ, na co wskazywał już Odwołujący w swych wyjaśnieniach. Odniesienie się do
poszczególnych składników ceny ofertowej jest o tyle istotne, że wynagrodzenie ma
charakter
mieszany,
a w takim przypadku bierze się pod uwagę nie tylko wystąpienie rażąco niskiej ceny całości
oferty, ale także jej elementów.
Zdaniem Odwołującego, w wyjaśnieniach Wykonawcy B nie podano konkretnych
przykładów istnienia obiektywnie właściwych i wyjątkowych tylko dla niego czynników
wpływających na obniżenie ceny. Jeśli bowiem cecha właściwa danemu wykonawcy jest bez
trudu dostępna dla innych wykonawców, to nie może być mowy o szczególnych
okolicznościach pozwalających za zaoferowanie niskiej ceny. W orzecznictwie przyjmuje się,że w przypadku gdy wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na indywidualne, dostępne tylko
temu wykonawcy, uwarunkowania uzasadniające wysokość zaoferowanej ceny, należy
uznać, że wyjaśnienia spełniające wymagania przepisów Pzp w ogóle nie zostały złożone.
Z powyższych względów, w ocenie Odwołującego, wyjaśnienia Wykonawcy B nie
zawierają elementów, które pozwoliłby przyjąć, że wykonawca ten rzeczywiście za
zaoferowaną cenę jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia bez strat po swojej stronie,że ta cena jest adekwatna do przedmiotu zamówienia, jego wartości, wyznaczonej
zakresem, rozmiarami, koniecznym do jego wykonania nakładem pracy i materiałów.
Co istotne także w tej sprawie, wykonawcy nie mogli, kalkulując cenę ofertową,
zakładać optymalizacji projektu. Zamawiający w ramach OPZ przekazał bowiem
wykonawcom projekt budowlany, który determinuje ilość wymaganych urządzeń SRK. W
szczególności SRK jest nakładany na układ torowy z innych postępowań na wybór
wykonawcy budowy oraz przebudowy linii kolejowej, gdzie opis przedmiotu zamówienia
dokonamy został przez Zamawiającego projektem budowlanym i także projektami
wykonawczymi.
Odwołujący podkreślił, że skoro nie jest mu znana treść wyjasnień Wykonawcy B, to
– w jego ocenie – jest uprawniony jest do podnoszenia w toku postępowania odwoławczego
dodatkowych argumentów odnoszących się do postawionych w zarzutów, w odpowiedzi na
stanowiska procesowe stron (Zamawiającego i Wykonawcy B), w tym składanych w sprawie
dowodów.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że wezwanie wykonawcy na podstawie art. 90
ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny, jest co do zasady
jednokrotne. Ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niskiej ceny jest jednak dopuszczalne w sytuacji, w której wykonawca złożył już wyjaśnienia
odpowiadające wymaganiom określonym w art. 90 ust. 1 Pzp, jednakże w dalszym ciągu
pozostają jeszcze jakieś kwestie wymagające bardziej szczegółowego wyjaśnienia. Jeżeli
zatem, jak przypuszcza Odwołujący, Wykonawca B w przedmiotowej sprawie w istocie
niczego nie wyjaśnił, nie ma więc podstaw do dalszego dopytywania, uszczegółowiania czy
doprecyzowywania wyjaśnień ceny.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując jak niżej.
1. Zarzut zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę B jako
tajemnica przedsiębiorstwa
W pierwszej kolejności Zamawiający podkreślił, że w części zakresu jaki jest
przedmiotem zaskarżenia dokonał „odtajnienia” informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę
B jako tajemnica przedsiębiorstwa, w pozostałej zaś części uznając za zasadne takie
zastrzeżenie z uwagi na spełnienie przesłanek ustawowych zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Zamawiający, przywołując przepis art. 11 ust. 4 Znk, stwierdził, że informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa jeżeli:
1. są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zespole ich
elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów,
które normalnie zajmują się tym rodzajem informacji,
2. mają wartość handlową dlatego, że są poufne,
3. poddane zostały przez osobę, pod której legalną kontrolą informacje te pozostają,
rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich poufności,
Z przytoczonych definicji, zdaniem Zamawiającego, jasno wynika, że przedmiotem
tajemnicy przedsiębiorstwa są informacje, które, przykładowo, co do rodzaju zostały
określone w Znk, które mogą być zapisane na określonych nośnikach bądź nie. Informacje te
winny stanowić źródło przewagi konkurencyjnej na rynku przez ich poufność i samą wartość.
Zdobycie tych informacji przez konkurentów może oznaczać dla nich pewną korzyść, a
zatem zaoszczędzenie wydatków lub zwiększenie zysków. Natomiast nie jest wymagane,
by informacje te cechowała nowość lub oryginalność. Tajemnicę przedsiębiorstwa
mogą stanowić np. patentowane lub niepatentowane wynalazki, plany techniczne,
listy klientów, wiedza i metody natury administracyjnej i organizacyjnej, metody kontroli
jakości, sposoby marketingu, organizacji pracy, treść zawartych umów, porozumień,
korespondencja handlowa, strategia funkcjonowania przedsiębiorstwa.
Jeśli wykonawca zastrzeże pewne informacje w swej ofercie jako objęte tajemnicą,
zamawiający jest obowiązany poddać to analizie i ustalić, czy faktycznie zachodzą podstawy
do objęcia tych informacji tajemnicą, co nie oznacza, że musi dać temu wyraz przez
zakomunikowanie o tym uczestnikom postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W świetle powyższego nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że zastrzeżone
przez Wykonawcę B informacje posiadają wszystkie cechy klasyfikujące je jako
tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie Zamawiającego utajnione informacje niewątpliwie mają znaczenie
gospodarcze, bowiem dają możliwość śledzenia aktywności gospodarczej w danym profilu
działalności w określonym ujęciu czasowym. Wykaz zawiera również informację jakiego
rodzaju jednostki są odbiorcami danych usług oraz pokazuje wartość przychodu
osiągniętego w wyniku realizacji konkretnych zamówień. Wskazanie wartości umów pozwala
również na określenie stosowanej przez Wykonawcę B polityki cenowej oraz źródeł
przychodów.
W zakresie drugiej przesłanki, tj. nieujawnienia informacji do wiadomości publicznej,
Zamawiający zaznaczył, że wiadomości zawarte we wskazanych wyżej dokumentach nie są
znane ogółowi zainteresowanych osób oraz nie mogą zostać uzyskane przez podmiot
zainteresowany w zwykłej, dozwolonej prawem drodze, a w szczególności osobom
i podmiotom, które ze względu na wykonywaną działalność gospodarczą są zainteresowane
ich posiadaniem.
Trzecią przesłanką warunkującą zasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
przedmiotowych dokumentów jest podjęcie przez Wykonawcę B działań zmierzających do
ochrony informacji w nich zawartych przez osoby nieuprawnione. W tym zakresie wskazać
przede wszystkim należy na zasady obowiązujące w przedsiębiorstwie Wykonawcy B,
zgodnie z którymi, zawierając umowy handlowe z kontrahentami każdorazowo podpisuje
umowy o zachowaniu poufności. Wykonawca B wskazał również, że do zachowania
poufności danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zobowiązani zostali (pod
rygorem kary finansowej) jego pracownicy przez podpisanie odpowiednich klauzul poufności.
Zamawiający zasygnalizował, że analogiczne zastrzeżenia, również respektowane
przez Zamawiającego, zostały dokonane w obrębie wyjaśnień Odwołującego, co prowadzi
do wniosku o bezzasadności odwołania w tym zakresie.
2. Zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ w zakresie wskazania przez Wykonawcę B
części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy
Na wstępie Zamawiający zaznaczył, że zgodnie z pkt 21.2 IDW dopuszczono
możliwość podwykonawstwa w zakresie całości prac.
Zdaniem Zamawiającego co do zasady należy przyjąć, że pojęcie niezgodności oferty
z treścią SIWZ nie obejmuje błędów o charakterze formalnym. Odmienność pomiędzy treścią
oferty a treścią SIWZ dotyczy bowiem przede wszystkim przedmiotu zamówienia i sposobu
jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ stanowiąca przesłankę odrzucenia
oferty zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi
pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym
w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 Pzp. W związku z powyższym, odrzucenie oferty jedynie
z uwagi na uchybienia o charakterze formalnym, przy założeniu, że spełnia ona wymagania
merytoryczne,
może
uzasadniać
w
danym
przypadku
wniesienie
odwołania.
Uchybienia formalne oferty nie oznaczają bowiem, że nie odpowiada ona wymaganiom
SIWZ i nie stanowią przyczyny jej odrzucenia.
Tym samym, w zaistniałej sytuacji, niezgodność treści oferty Wykonawcy B z SIWZ,
polegająca na niewskazaniu numerów pozycji STWiORB lub PR nie wywołują niezgodności
merytorycznej oferowanego świadczenia z wymaganiami i oczekiwaniami Zamawiającego
określonymi w SIWZ.
Zamawiający stwierdził następnie, że Odwołujący mylnie interpretuje przy tym treść
subklauzuli 4.4 określającej procedurę podwykonawstwa, gdyż zgodnie z jej ust. 5
„Zawarcie Umowy o podwykonawstwo z Podwykonawcą lub dalszym Podwykonawcą Robót
wymaga każdorazowej zgody Zamawiającego”. Zgoda taka może być wydana także na
zakres nieokreślony w ofercie, o czym świadczy treść ust. 8: „Zmiana zakresu Robót
wykonywanych przez Podwykonawców przy pomocy, których Wykonawca realizuje
przedmiot Umowy, jest możliwa, o ile jest to konieczne dla prawidłowej realizacji przedmiotu
Umowy, i o ile nie narusza to postanowień niniejszej Subklauzuli” i ust. 1 lit. b), zgodnie z
którym „przedmiotem Umowy o podwykonawstwo jest wyłącznie wykonanie, odpowiednio:
robót budowlanych, dostaw lub usług, które odpowiadają części zamówienia określonego
Umową zawartą pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą”.
3. Zarzut rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy B
Uzasadniając zarzut ceny rażąco niskiej oraz jakoby ogólnikowych i lakonicznych
wyjaśnień zaproponowanej przez Wykonawcę B ceny, Odwołujący przy braku wglądu
i możliwości zapoznania się z nimi przyjął takowe założenie, które jest jednak dalekie od
prawdy. Zamawiający dokonując oceny tych wyjaśnień nie podziela prezentowanego
w odwołaniu poglądu, jakoby wyjaśnienia te ocenił pobieżnie, nienazbyt szczegółowo, a cena
oferowana przez Bombardier nie pozwalała na wykonania przedmiotu zamówienia.
Zamawiający podkreślił, że – zachowując w tym zakresie zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa Wykonawcy B – wyliczenia ceny skorelowane są z przedstawionymi
dowodami, w tym ofertami podwykonawców, a wskazane ceny Zamawiający przyjął jako
wiarygodne. W ocenie Zamawiającego zaoferowana cena nie jest co prawda wygórowana,
ale nie odbiega, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w sposób rażący od cen oferowanych
już w innych przetargach na roboty srk.
Zabudowa urządzeń srk na modernizowanych przez Zamawiającego liniach
w zdecydowanej większości przypadku realizowana jest w ramach podwykonawstwa.
Oczywiście ważnym elementem ceny jest również popyt zależny od liczby ogłoszonych
przetargów, możliwości wytwórczych przemysłu i innych elementów rynkowych.
Porównanie cen urządzeń srk z ofert w przeliczeniu na 1 km linii nie jest, w przypadku
urządzeń sterowania ruchem i łączności, miarodajny, ponieważ dla różnych linii różny jest
zakres wykonywanych robót, np. na dwóch liniach o podobnej długości zakres robót może
obejmować
kilka
lub
kilkanaście:
stacji,
przejazdów
kolejowo-drogowych,
odstępów samoczynnej blokady liniowej. W samej grupie przejazdów kolejowo-drogowych
może być inna liczba przejazdów poszczególnych kategorii (A, B lub C), pomijając już ich
wyposażenie. Jak różne mogą być ceny urządzeń zabezpieczenia ruchu na przejazdach
kolejowo-drogowych obrazuje przykład linii E75 gdzie ceny urządzeń ssp na przejazdach kat.
B wahały się w granicach 575 – 1.185 tys. zł (ceny z tej samej oferty, wskazane przez tego
samego wykonawcę). Liczba stacji, przejazdów kolejowo drogowych, odstępów samoczynnej
blokady liniowej będzie miała bezpośredni wpływ na cenę, a tym samym na cenę
w przeliczeniu na 1 km linii. Podobnie będzie w przypadku naliczanych marż, które
(przyjmując, że dwóch wykonawców będzie korzystało z urządzeń tego samego dostawcy)
w zdecydowany sposób mogą zróżnicować cenę końcową.
Bardzo obrazowym, jak nie miarodajnym, przykładem jest porównywanie cen na 1 km
linii w ramach projektu modernizacji linii nr 8 gdzie ok. 100 km odcinek Warszawa Okęcie –
Radom wyceniony został na kwotę 316,75 mln zł (3,17 mln zł/km), ale po podziale na odcinki
realizacyjne, wartość odcinka Warka – Radom (ok. 43 km) wyceniono na kwotę 52,2 mln zł
(1,2 mln zł/km).
W podsumowaniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że wskazane
przez Odwołującego uchybienia Zamawiającego popełnione w trakcie prowadzenia
Postępowania nie miały żadnego wpływu na jego wynik – nie rzutowały na decyzję o
wyborze oferty najkorzystniejszej, co – w świetle przepisu art. 192 ust. 2 Pzp – stanowi
przeszkodę w uwzględnieniu odwołania.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca B, wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba, wobec spełniania przez ww. (dalej również „Przystępujący”) przesłanek z art.
185 ust. 2 Pzp, postanowiła o jego dopuszczeniu do udziału w postępowaniu odwoławczym
w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego.
W piśmie procesowym z 31 marca 2017 r. Wykonawca B przedstawił następującą
argumentację mającą uzasadniać oddalenie odwołania.
1. Zarzut zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę B jako
tajemnica przedsiębiorstwa
Zdaniem Przystępującego Odwołujący nie wyjaśnił na czym opiera założenia
i przypuszczenia o automatycznym i bezrefleksyjnym uznaniu dokonanego przez
Wykonawcę B zastrzeżenia za uzasadnione. Samo gołosłowne twierdzenie Odwołującego
nie jest wystarczające dla skutecznego postawienia zarzutu zaniechania.
Przystępujący zasygnalizował, że elementy przez niego zastrzeżone zostały
identycznie potraktowane przez Odwołującego i że jest to stała praktyka w branży srk. Nie
jest zatem właściwe stawianie zarzutu braku odtajnienia informacji, kiedy dokładnie ten sam
zakres obejmuje się ochroną własnej tajemnicy przedsiębiorstwa.
2. Zarzuty niezgodności treści oferty z SIWZ w zakresie wskazania przez Wykonawcę
B części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy oraz
w zakresie wskazania przez Wykonawcę B urządzeń nieobjętych SIWZ – Załącznik
2A do Oferty, za które Zamawiający będzie dokonywał płatności na podstawie
Subklauzuli 14.5 WU
W kwestii zarzutu dotyczącego podwykonawstwa Wykonawca B wyjaśnił, że zgodnie
z pkt 21.2 IDW Zamawiający określił jak ma zostać wskazana kwestia podwykonawstwa:
„W zakresie Zamówienia Częściowego D Zamawiający dopuszcza powierzenie całości
Zamówienia podwykonawcom. Wykonawca zobowiązany jest wskazać w swojej ofercie,
w dokumencie wypełnionym i sporządzonym na podstawie wzoru stanowiącego Załącznik nr
3 do IDW, części Zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom.”.
W świetle powyższego, zdaniem Wykonawcy B, obowiązek oferenta obejmował:
1. złożenie oświadczenia, czy zamierza zlecać jakąkolwiek część zakresu
zamówienia podwykonawcom,
2. jeśli oświadczył, że zamierza zlecić jakąś część prac do podwykonawstwa –
miał obowiązek podać w jakim zakresie to zlecenie nastąpi; Zamawiający nie
postawił w tym zakresie ograniczeń rodzajowych, czy branżowych.
Co do formy złożenia ww. oświadczenia Zamawiający wskazał, że powinno to być
dokonane w postaci dokumentu, który ma być sporządzony na podstawie wzoru
stanowiącego Załącznik nr 3 do SIWZ. Powyższe oznacza tyle, że treść Załącznika nr 3
stanowiła wskazówkę na potrzeby opracowania oświadczenia wykonawcy w zakresie
podwykonawstwa. Z pewnością jednak treść Załącznika nr 3 nie stanowiła treści (wymagań)
SIWZ określającej elementy, których brak miałby skutkować odrzuceniem oferty. Takiej
informacji w SIWZ nie ma.
Nie jest sporne w sprawie, że Przystępujący podał w formie dokumentu zakres prac,
które zamierza podzlecić podwykonawcom. Nie jest także kwestionowane i to, że zakres ten
pozostaje w zgodzie z wymaganiem określonym w pkt 21.2 IDW. Elementem niezasadnie
podkreślanym przez Odwołującego jest to, że dopiero wypełnienie Załącznika nr 3 (w
całości, jak wskazano we wzorze) stanowi wykonanie zobowiązania płynącego z treści art.
36b ust. 1 Pzp. Odwołujący jednakże nie wyjaśnia na jakich podstawach opiera swoje
wnioskowanie.
Przywołany przepis nakłada na wykonawców obowiązek wskazania zakresu
podwykonawstwa, jednakże ani nie definiuje tego zakresu, ani nie podaje elementów
minimalnych takiego zgłoszenia (oświadczenia), pozostawiając w tym zakresie dowolność po
stronie wykonawcy. Dopiero po podpisaniu umowy o zamówienie publiczne powstają
określone skutki prawne związane z tym oświadczeniem, w tym dalsze obowiązki
i uprawnienia stron w zakresie podwykonawstwa.
Oświadczenie zawarte w ofercie Przystępującego wypełnia wymagania Pzp oraz
SIWZ. Brak elementu odniesienia zakresu podwykonawstwa do konkretnych numerów
pozycji STWiORB jest pozbawione doniosłości prawnej, jako że ani ustawa ani SIWZ nie
wiąże z tym brakiem rygoru odrzucenia oferty.
W kwestii wypełnienia załącznika nr 2A do oferty Przystępujący stwierdził, że
Zamawiający w sposób niebudzący wątpliwości,, w poz. 14.5 wskazał – „lista opcjonalna,
pozycje na liście również”. Uznać zatem należy, że Zamawiający w sposób jasny i czytelny
określił dwie kwestie, że:
1) zarówno samo przedstawienie listy jest opcjonalne,
2) wszystkie pozycje na liście są opcjonalne a tym samym mogą podlegać
modyfikacji wedle uznania oferenta.
W konsekwencji, zdaniem Wykonawcy B, Zamawiający przewidział dowolność
w zakresie przedstawienia listy materiałów i urządzeń, jak również zakresu i pozycji,
które mają się na niej znajdować. Wszystkie wnioski, które Odwołujący wyciąga w związku
z przedstawioną przez Przystępującego listą w załączniku nr 2A, są w świetle powyższego
niezasadne.
3. Zarzut rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy B
Przystępujący wskazał, że Odwołujący formułuje dwa sprzeczne ze sobą zarzuty.
Z jednej strony stawia zarzut, że z uwagi na brak dostępu do wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny musi bazować na „podejrzeniach”, z drugiej zaś strony formułuje wyraźny zarzut
niedopełnienia procedury wyjaśnienia przez Wykonawcę B i zaniechania prawidłowego
badania wyjaśnień przez Zamawiającego. Nawet gdyby przyjąć, że istnieje po stronie
Odwołującego pewne utrudnienie związane z utajnieniem określonych informacji z uwagi na
ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, nawet z ostrożności nie jest prawidłowe stawianie
zarzutu jednocześnie występowania rażąco niskiej ceny jak i nieprawidłowości
w procedurze wyjaśniającej tę cenę.
Przystępujący oświadczył, że nie kwestionuje wyników arytmetycznych poczynionych
przez Odwołującego w treści odwołania, a dotyczących kwestii procentów wykazanych
na str. 18 odwołania. Podkreślił jednak, że owa kwestia stanowi jedynie wymóg formalny dla
stwierdzenia, czy w danym postępowaniu konieczne jest wdrożenie procedury wyjaśnienia
ceny przez poszczególnych wykonawców.
Wykonawca B wskazał, że w Postępowaniu zostały złożone trzy oferty. Dwie
pierwsze, po odniesieniu ich cen do wartości szacunkowej zamówienia, zawierały ceny, dla
których Pzp przewiduje domniemanie rażąco niskiej ceny, a zatem Zamawiający
zobowiązany był, co zresztą uczynił, rozpocząć procedurę wyjaśnienia, określoną w art. 90
ust. 1 Pzp. Zarówno Odwołujący jak i Przystępujący zostali wezwani przez Zamawiającego
do złożenia wyjaśnień i dowodów wykazujących, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Obaj złożyli stosowne wyjaśnienia, zastrzegając ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Sam fakt, że cena Przystępującego jest, o wskazany w odwołaniu procent, niższa od
wartości szacunkowej zamówienia, czy od ceny samego Odwołującego, nie potwierdza tego,że jest ona rażąco niska, co skutkować musi odrzuceniem oferty.
Przystępujący podkreślił, że w ramach wyjaśnień złożonych Zamawiającemu wykazał
wszystkie istotne okoliczności i dowody na ich poparcie, dotyczące nie ogółu zamówień czy
branży, ale tego konkretnego zamówienia. Wykazane zostało jakie konkretnie przyczyny
właściwe dla Wykonawcy S w tym zadaniu pozwoliły mu skalkulować cenę zaoferowaną,
przy uwzględnieniu rezerwy i zysku. Przystępujący przedstawił szczegółową kalkulację ceny
ofertowej z podaniem dowodów skąd dane zostały zaczerpnięte. Z powyższych względów
powoływanie się przez Odwołującego na dane statystyczne, choćby przez odwołanie do cen
ustalanych przez niego jako średnie za km linii kolejowej, są nieadekwatne do wyjaśniania
tego konkretnego przypadku. Owe przywołane przykłady nie mają pewnego rodzaju
szczególnych okoliczności, które występują w analizowanym przypadku. Można w tym
miejscu natomiast wskazać i potwierdzić, że wyjaśnienia i dowody złożone przez
Przystępującego w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wypełniają wszystkie te
wymagania, które uwypukla Odwołujący odsyłając do lektury orzeczeń Izby. Mianowicie,
wyjaśnienia Przystępującego zawierają:
1) szczegółowe informacje, dane i obliczenia w odniesieniu do oferowanej ceny, a nie
jakichkolwiek informacji,
2) wykazanie poszczególnych okoliczności powodujących obniżenie ceny z
podaniem zakresu obniżenia oraz dowodami potwierdzającymi powyższe,
3) przedstawienie
dowodów
„zewnętrznych”
oraz
dowodów
obiektywnych
(sprawdzalnych),
4) przedstawienie danych i dowodów w zakresie kalkulacji własnej, w tym kosztów
osobowych,
5) kalkulacje dotyczące podwykonawców z prezentacją danych i dowodów,
6) uwzględnione ryzyka usterkowości z podaniem sposobu gromadzenia danych,
Przystępujący stwierdził, że w załączeniu do pisma procesowego przedstawił
załącznik nr 1, który prostuje błędy znajdujące się w zestawieniu prezentowanym przez
Odwołującego, w tym błędy rachunkowe. Przystępujący wskazał w nim także inne projekty
realizowane w ostatnich latach przez wykonawców w zakresie sterowania ruchem
kolejowym, które wykazują, że: (1) cena przeliczona na kilometr ERTMS wyliczona przez
Odwołującego została zawyżona, co w konsekwencji spowodowało, że cena na kilometr
sygnalingu konwencjonalnego została zaniżona, (2) istnieją co najmniej dwa projekty
realizowane w ciągu ostatnich 6 lat, w których cena przeliczona na kilometr urządzeń
Przystępującego wynosiła mniej lub porównywalnie do poziomu ceny na przedmiotowym
projekcie,
(3) wyciąganie wniosków przez przeliczanie zadania na kilometr zaburza wyniki i stają się
one pozbawione jakiejkolwiek doniosłości dowodowej w zakresie rażąco niskiej ceny.
Należy bowiem zwrócić uwagę, że projekty infrastrukturalne nie są powtarzalne.
Każdy z projektów cechuje się istotnymi dla wyceny różnicami w zakresie ilości stacji,
szlaków, zwrotnic do zabudowy, ruchu na linii, zamknięć torowych, ryzyk i kolizji związanych
z innymi inwestycjami. Powyższe w znaczący sposób wpływa na końcową cenę oferowaną
przez wykonawców w konkretnym postępowaniu. Dowodem na powyższe jest zestawienie
z załącznika nr 1 Odwołującego, z którego wynika, że na jednej linii kolejowej, przy założeniu
tych samych prac, raz kosztowały one 1.501.486,00 zł, a raz 2.998.557,00 zł i każdorazowo
była to cena Przystępującego i każdorazowo była to cena wygrywająca z Odwołującym.
Ponadto Wykonawca B stwierdził, że to nie pierwszy raz, kiedy Odwołujący – w
wyniku braku możliwości uzyskania zamówienia – próbuje kwestionować cenę
Przystępującego w sposób odwołujący się do statystyki przez siebie wykreowanej. Wskazuje
na to sprawa tocząca się przed Izbą w 2011 r., sygn. akt KIO 691/11. W owym czasie,
Odwołujący próbował wykazać rażąco niską cenę Przystępującego na projekcie E59
Wrocław-Rawicz. Odwołujący wskazywał wówczas, że cena Przystępującego to tylko
34,55% kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Również
wtedy Odwołujący próbował zdyskredytować cenę Przystępującego wskazując, że jest
rażąco niska poprzez przeliczanie ceny na ilość zwrotnic. Słusznie odwołanie Odwołującego
zostało oddalone, gdyż Przystępujący może pochwalić się dzisiaj Świadectwem Przejęcia dla
ww. zadania, które zrealizowane zostało dokładnie w cenie zaoferowanej przez
Przystępującego, tj. za 94.593.643,90 zł netto.
Dokonując działań arytmetycznych prezentowanych przez Odwołującego i
przeliczając tamto zadanie wedle reguły cena na kilometr należy wskazać, że zadanie to
kosztowało 1.501.486,00 zł na km, a Przystępujący wykazał, że jest w stanie za taką kwotę
wykonać zadanie związane z sygnalingiem konwencjonalnym. Nie ma więc podstaw do
twierdzenia, że nie byłby w stanie wykonać zamówienia za cenę 1.679.696,30 zł za kilometr.
W konsekwencji Wykonawca S stwierdził, że zarzut zaniechania odrzucenia jego
oferty, z uwagi na fakt, że Przystępujący jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśnienia
w zakresie rażąco niskiej ceny również jest bezpodstawny.
W piśmie procesowym z 12 kwietnia 2017 r. Odwołujący przedstawił dodatkową
argumentację uzasadniającą uwzględnienie odwołania.
1. Zarzut zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę B jako
tajemnica przedsiębiorstwa
Odwołujący stwierdził, że mając na względzie, że na dzień sporządzenia pisma
procesowego Zamawiający nie udostępnił mu nawet uzasadnienia Przystępującego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień ceny, stoi na stanowisku,że Wykonawca B nie uczynił zadość wymaganiom Pzp do skutecznego zastrzeżenia
przedmiotowych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zasygnalizował również, że pismem z 31 marca 2017 r., a więc już po wniesieniu
odwołania, Zamawiający poinformował, że odtajni pisemne uzasadnienie w zakresie podstaw
zastrzeżenia wskazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz RCO
Przystępującego. Tym samym Zamawiający sam przyznał, że zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 8 ust. 1 i 3 Pzp był zasadny, że Zamawiający nie przeprowadził przed
wyborem oferty najkorzystniejszej procesu weryfikacyjnego prawidłowości zastrzeżenia
przez Przystępującego tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego Izba, rozstrzygając przedmiotowy zarzut, winna tą
okoliczność wziąć pod uwagę. Uwzględnienie części zarzutu przez Zamawiającego stanowi
w sensie procesowym przyznanie się i potwierdzenie przez Zamawiającego niezgodnego z
prawem prowadzenia Postępowania, czyli jest przyznaniem faktów leżących u podstaw
uwzględnionych zarzutów w rozumieniu art. 190 ust. 5 zd. drugie Pzp.
2. Zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ w zakresie wskazania przez Wykonawcę B
części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy
Zdaniem Odwołującego brak jednoznacznego wskazania w ofercie części
zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, stanowi merytoryczną
niezgodność treści jego oferty z treścią SIWZ, w sytuacji gdy Zamawiający nałożył na
wykonawców jednoznaczny wymóg złożenia w treści oferty oświadczenia takiej treści.
Oświadczenie takie dotyczy sposobu realizacji zamówienia, ponieważ wykonawca
zobowiązuje się do osobistego świadczenia w zakresie, w jakim nie zamierza wykonać
zamówienia przy udziale podwykonawców i wszelkie zmiany w tym względzie wymagają
zgody Zamawiającego na zasadach przewidzianych Umową.
Odwołujący stwierdził ponadto, że nie sposób przyjąć, by konieczność określenia
w ofercie zakresu podwykonawstwa była tylko wymogiem formalnym, informacyjnym. W jego
ocenie przyjąć należy, że wymóg odnoszący się do wskazania w ofercie zakresu
podwykonawstwa jest istotny zarówno w sytuacji, gdy zamawiający zastrzegł w SIWZ
obowiązek osobistego wykonania części zamówienia, jak i w sytuacji, gdy wymóg taki nie
został wprowadzony. Przepis art. 36b ust. 1 Pzp nie przyznaje bowiem zamawiającemu
prawa do żądania wskazania w ofercie części zamówienia, które zamierza się przeznaczyć
podwykonawcom tylko w sytuacji, gdy skorzystał z dyspozycji art. 36a ust. 2 Pzp.
Przepis art. 36b ust. 1 Pzp stanowi osobną jednostkę redakcyjną i ma zastosowanie w
każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Skoro więc ustawodawca
zdecydował się przyznać zamawiającemu prawo do uzyskania w każdym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego informacji odnośnie tego jaki sposób wykonania
zamówienia przyjmuje wykonawca (siłami własnymi czy siłami podwykonawcy), to
posiadanie tych informacji przez zamawiającego ustawodawca musiał uznać za istotne. W
przeciwnym razie, wymóg, o którym mowa, pozbawiony byłby uzasadnienia, co kłóci się z
zasadą racjonalnego ustawodawcy. Odwołujący przyznał przy tym, że pogląd o wiążącym
charakterze oświadczenia dotyczącego zakresu podwykonawstwa ukształtował się w
orzecznictwie Izby po wejściu w życie przepisów dotyczących udostępnienia zasobów przez
podmiot trzeci celem wykonania spełnienia warunku udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 2b
Pzp), tym niemniej w tych sprawach, w których Izba oceniała, czy wykonawca może
posiłkować się zasobami podmiotu trzeciego, jeśli wymagałoby to zmiany zawartego w
ofercie wykonawcy oświadczenia co do zakresu podwykonawstwa, wiążący charakter
oświadczenia dotyczącego zakresu podwykonawca nie jest wywodzony z faktu, że w danym
postępowaniu wykonawca zamierzał skorzystać z art. 26 ust. 2b Pzp. Wręcz przeciwnie –
Izba uznawała, że nie można posiłkować się potencjałem podmiotu trzeciego, który musiałby
wystąpić jako podwykonawca, bo to wymagałoby zmiany oświadczenia zawartego w ofercie
co do zakresu zamierzonego podwykonawstwa. Okoliczność, czy w danym postępowaniu
wykonawca we własnym zakresie spełnia warunki udziału w postępowaniu, zwłaszcza
dotyczące wiedzy i doświadczenia, nie ma znaczenia, dla ustalenia charakteru oświadczenia
zawartego w jego ofercie dotyczącego podwykonawstwa. Także w tym przypadku przyjęcie
przeciwnego stanowiska pozostawałoby w oczywistej sprzeczności z art. 36b ust. 1 Pzp,
który nie warunkuje żądania wskazania w ofercie zakresu podwykonawstwa (nie zaś nazwy
podwykonawcy) od tego, czy wykonawca zamierza skorzystać z rozwiązania przewidzianego
w art. 26 ust. 2b Pzp. Te dwa rozwiązania są więc od siebie niezależne.
Nie sposób także zgodzić się z argumentacją Zamawiającego i Przystępującego,że w niniejszej sprawie w sposób w zasadzie całkowicie dowolny będzie możliwa zmiana na
etapie realizacji zamówienia zakresu zamówienia powierzonego podwykonawcom. Teza ta
pozostaje w oczywistej sprzeczności z
postanowieniem subklauzuli 4.4 WU.
Wykonawca, który na etapie realizacji zamówienia zamierzałby zmienić zakres
podwykonawstwa wskazany w ofercie i stanowiący element umowy (subklauzula 4.4. WU,
pkt 4) musiałby więc wykazać, że nawiązanie współpracy z podwykonawcą jest konieczne
dla prawidłowej realizacji przedmiotu umowy. W sytuacji gdy wykonawca na etapie ubiegania
się o zamówienie wykazał, że samodzielnie spełnia wszystkie warunki udziału w
postępowaniu – jest zdolny do należytego wykonania zamówienia – trudno wyobrazić sobie
stan faktyczny, w którym dla prawidłowości zamówienia musiałby jednak sięgnąć po
wsparcie podwykonawcy. W szczególności uzasadnieniem takim nie mogłoby być uzyskanie
korzystnych warunków, a ten przypadek najczęściej decyduje o powierzeniu realizacji
zamówienia podwykonawcy. „Konieczny” to, zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka
Polskiego PWN, «bezwzględnie potrzebny», «taki, którego nie da się uniknąć». Tu ta
bezwzględna potrzeba musi być powiązana z prawidłową realizacją zamówienia, nie zaś
wynikać z potrzeb, oczekiwań samego wykonawcy.
W świetle powyższego to sam Zamawiający, przez wprowadzenie wskazanych
powyżej postanowień SIWZ, przesądził, że zakres podwykonawstwa wskazany w ofercie
wykonawcy jest istotnym elementem treści oferty wykonawcy – elementem, którego zmiana
będzie mogła wystąpić tylko w wyjątkowych okolicznościach. Nawet więc gdyby przyjąć,że wymóg z art. 36b ust. 1 Pzp mógłby być jedynie wymogiem formalnym, to w
przedmiotowym stanie faktycznym – z uwagi na wiążące wszystkich wykonawców
postanowienia SIWZ – ma on charakter merytoryczny.
Wbrew twierdzeniom Przystępującego, wykonawca nie miał dowolności w zakresie
zdefiniowania zakresu podwykonawstwa, minimalnych elementów oświadczenia wykonawcy
dotyczących podwykonawstwa. Twierdzeniom tym przeczy: (1) treść Załącznika nr 3
„Wykaz prac do podwykonania” narzucona w SIWZ, w tym żądanie podania konkretnych
numerów porządkowych z RCO albo konkretnych numerów pozycji STWiORB, a nadto (2)
treść pkt 10.7 IDW wyrażającego zakaz dokonywania zmian w załącznikach, za wyjątkiem
miejsc do wypełnienia, specjalnie oznaczonych. Na obecnym etapie Postępowania, tj.
złożeniu ofert, Zamawiający nie może wprowadzać w tym zakresie zmian do SIWZ.
3. Zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ w zakresie wskazania przez Wykonawcę B
urządzeń nieobjętych SIWZ – Załącznik 2A do Oferty, za które Zamawiający będzie
dokonywał płatności na podstawie Subklauzuli 14.5 WU
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w ogóle nie
odniósł się do przedmiotowego zarzutu. Zamawiający dał tym samym wyraz temu, odnosząc
się szczegółowo do wszystkich innych zarzutów odwołania, że pogląd Odwołującego w
zakresie dotyczący Załącznika nr 2A akceptuje.
Przystępujący mylnie wywodzi z treści ww. załącznika („lista opcjonalna, pozycje na
liście również”) prawo do dokonanej modyfikacji. Wbrew jego twierdzeniom samo
przedstawienie listy nie było opcjonalne, ponieważ zgodnie z odpowiedzią na pytanie 1726
(pismo Zamawiającego z dnia 23 listopada 2016 r., str. 180) Zamawiający wprost wskazał,że do oferty należy załączyć podpisany Załącznik 2A oraz Załącznik 2A w zakresie
Zamówienia Częściowego D.
Biorąc pod uwagę przeznaczenie omawianego załącznika (możliwość uzyskania
przez wykonawcę wcześniejszej płatności od Zamawiającego za urządzenia objęte listą)
„opcja” oznacza – za Słownikiem Języka Polskiego PWN online (www.sip.pwn) – «jedną z
możliwości do wyboru», «wybór jednej z możIiwości». Innymi słowy, w świetle zapisów SIWZ
wykonawcy mogli w Załączniku 2A do oferty wpisać wszystkie lub tylko niektóre urządzenia
spośród propozycji Zamawiającego. Z tego postanowienia nie wynika natomiast, także biorąc
pod uwagę opisany wyżej cel Załącznika 2A, swoboda przejawiająca się w możliwości
wpisania do Załącznika 2A urządzeń, które nie zostały objęte listą urządzeń sporządzoną
przez Zamawiającego. Stanowisko Odwołującego nabiera szczególnego znaczenia wobec
faktu, że listy urządzeń i materiałów objęte Załącznikiem 2A – wzorem do SIWZ znacznie
różniły się w poszczególnych Zamówieniach Częściowych i np. w zakresie Zamówienia
Częściowego D Zamawiający Załącznikiem 2A w ogóle nie objął materiałów.
4. Zarzut rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy B
Odwołujący stwierdził, że ze względu na utajnienie wyjaśnień ceny Przystępującego
nie ma możliwości bezpośredniej polemiki z ich treścią. Złożone przez Odwołującego
dowody (zestawienie projektów referencyjnych, Opinia Eksperta) uprawdopodobniły
natomiast, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie jest realną ceną rynkową. Na tej
zasadzie Odwołujący uprawniony jest do prowadzenia dowodu na poparcie postawionych
zarzutów w oparciu o dane statystyczne, przekładające się na średnią cenę 1 km linii
kolejowej. Uśrednienie pewnego zakresu danych umożliwia porównanie określonych
informacji bezwzględnych z innymi. Porównywanie różnych cen inwestycji kolejowych, o
różnej długości linii, byłoby bezcelowe. Jednak zastosowanie wspólnego mianownika, czyli
określenie średniego poziomu ceny budowy kilometra linii, pozwala zestawić ze sobą różne
dane. Sens ich porównania wynika z faktu, że choć dotyczą one różnych warunków,
lokalizacji, wymagań, to jednak są to tylko pozorne różnice, które w rzeczywistości nie
przeszkadzają w ocenie analogicznych inwestycji. Prawidłowo oszacowane koszty średnie
umożliwiają m.in. planowanie polityki infrastrukturalnej na poziomie centralnym i lokalnym:
postulowane nowe elementy infrastruktury, które powinny znaleźć się w Krajowym Programie
Kolejowym to łącznie około 830 km nowych linii (trasowanych po nowych przebiegach) z
tego 310-360 km linii dwutorowych. Zakładając koszt budowy kilometra, linii jednotorowej na
ok. 18-20 min zł, a dwutorowej na 30 mln, są to wydatki na poziomie 20-22 mld zł, zatem
mniej niż 30% kosztów całego programu.
Odwołujący podkreślił, że także Zamawiający korzysta z tego typu wskaźników,
m.in. przy analizie kosztów budowy linii dużych prędkości w Polsce: według źródeł UICśredni koszt budowy 1 km linii dużej prędkości wynosi około 12 mln euro. Na tym poziomie
kształtowały się koszty budowy linii Madryt – Barcelona i TGV Est (Paryż w kierunku
Strasburga). Zanotowane wyższe koszty dotyczyły przypadków budowy linii w szczególnie
trudnych warunkach topograficznych i gdy wraz z budową linii dokonywano znacznej
przebudowy infrastruktury drogowej i innej (Włochy, Niemcy). Najnowszym przykładem
budowy nowej linii jest linia Lizbona – granica z Hiszpanią. Linia ta budowana w ramach
partnerstwa publiczno-prywatnego. Linia o długości 166,5 km, w tym 16,5 km na wiaduktach
i estakadach będzie kosztować 1,234 mln euro, czyli 7,43 mln euro za 1 km. Koszt 1 km
wiaduktu wynosi 14,1 mln euro dla odcinków na terenie płaskim koszt wynosi 5,8 min euro.
Warunki geologiczne i topograficzne są zbliżone warunków budowy linii Warszawa – Łódź –
Poznań/Wrocław. Jednostkowy koszt budowy linii dużej prędkości wynosi w warunkach
zbliżonych do polskich około 70% kosztów budowy autostrady. Biorąc pod uwagę koszt
budowy jednego kilometra Warszawa – Łódź (średnio 8 mln euro za 1 km), koszt budowy
nowej linii w Polsce może kształtować się na poziomie zbliżony dla linii budowanej w
Portugalii.
Odwołujący podał, że stosowanie wartości uśrednionych jest również dokonywane
w ramach kontroli Najwyższej Izby Kontroli: Zważywszy, że w ramach realizacji Programu
w latach 2011-2015 za nieco ponad 22,7 mld zł zmodernizowano 3.318 km linii kolejowych
wraz z infrastrukturą towarzyszącą (obiekty inżynierskie, skrzyżowania, krawędzie peronowe,
zwiększenie maksymalnej prędkości jazdy i dopuszczalnego nacisku osi), modernizacja 1 km
linii kolejowej kosztowała średnio ok. 6,85 mln zł.
Jak widać z powyższego, w wielu aspektach zamówień publicznych wyciąga się
pewną średnią cenę za daną jednostkę (w tym przypadku za 1 km linii kolejowej) jako
miarodajną do różnego rodzaju analiz i porównań, w tym także w zakresie rażąco niskiej
ceny.
Odwołujący przyznał rację Przystępującemu i Zamawiającemu, że nie ma
identycznych projektów infrastrukturalnych. Dlatego też dla potrzeb porównań, statystyki,
określa się projekty referencyjne i w konsekwencji średnią cenę za 1 km linii kolejowej,
mającą walor dowodowy w ujęciu obowiązku Odwołującego uprawdopodobnienia, że cena
ofertowa Przystępującego jest rażąco niska. Dla potrzeb dowodowych Odwołujący wybrał
projekty porównywalne z projektem objętym przedmiotem zamówienia (vide str. 28 Opinii
Eksperta, Załączniki Z2-Z6 do Opinii). Celem wyzbycia się jakichkolwiek wątpliwości czy
przedstawione przez Odwołującego projekty są porównywalne z przedmiotowym
postępowaniem, Odwołujący przedstawił w załączniku do pisma procesowego suplement do
Opinii Eksperta wyjaśniający ponad wszelką wątpliwość dlaczego wybrane projekty można
uznać za porównywalne ze sobą.
Odwołujący stwierdził, że decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowego
zarzutu ma oczywiście analiza złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, której ze
względu na utajnienie Odwołujący jest pozbawiony. Niemniej jednak, mając na uwadze tak
zaniżony poziom ceny Przystępującego, nie sposób przyjąć, aby Przystępujący wykazał
wyjaśnieniami „walory” pozwalające mu na zaoferowanie tak niskiej ceny.
W piśmie procesowym Wykonawcy B znalazło się jedynie ogólne stwierdzenie,że wyjaśnienia
zawierają
wszystkie
wymagane
prawem
informacje
i
dowody.
Twierdzenia Przystępującego
koncentrują
się
wyłącznie
na
projekcie
E59,
gdzie Przystępujący próbuje wykazać, że mimo rażąco zaniżonej ceny na tym kontrakcie był
w stanie ów kontrakt zrealizować. Zauważyć jednak należy, że nie wiadomo, czy
Przystępujący pokrył rzeczywiste koszty wykonania projektu E59 z zaoferowanej ceny?
Przystępujący w ramach wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp jest zobowiązany
udowodnić, że przedmiotowe zamówienie wykona należycie, zgodnie z SIWZ, za
zaoferowaną cenę i dowodu takiego Przystępujący nie może zastępować oświadczeniem, iż
w przeszłości wykonał zamówienie za cenę, która miała znamiona rażąco niskiej (w tym
przypadku projekt E59).
Bez prawnego znaczenia pozostaje także fakt oddalenia przez Izbę odwołania
wniesionego przez Odwołującego dot. rzeczonego projektu E59 (sygn. akt KIO 691/11).
Z załączonego
do
pisma
procesowego
wyroku
Izby
wprost
bowiem
wynika,że „Odwołujący nie udowodnił zarzutów podniesionych w tym zakresie w odwołaniu” oraz że
„Odwołujący poza wyliczeniem różnic w cenach ofert nie wykazał, że kwestionowana cena
jest nieadekwatna i nierealna i że za tę cenę nie jest możliwe wykonanie zamówienia”. Tym
samym z wyroku tego nie można wywieść twierdzenia, że w tym postępowaniu oferta
Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny i odwołanie winno zostać oddalone.
Reasumując, jeśli wyjaśnienia składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp zostały
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, obarczenie wyłącznie Odwołującego ciężarem
dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny nakładałoby na niego obowiązek procesowy
zasadniczo niemożliwy do spełnienia. Odwołujący wykazuje aktywność procesową, jednak to
Zamawiający i Przystępujący w sytuacji zastrzeżenia wyjaśnień ceny jako tajemnica
przedsiębiorstwa zobowiązani są wykazać, że udzielone wyjaśnienia wskazują na rzetelne
obliczenie ceny oferty.
Nie sposób również zarzucić Odwołującemu, co czyni Przystępujący, że zarzuty
odwołania naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp są ze sobą sprzeczne.
Wręcz przeciwnie – zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp referuje wprost do zarzutu
naruszenia art. 90 ust. 2 Pzp. Zamawiający wadliwie ocenił wyjaśnienia ceny oferty
Przystępującego, mimo że prawidłowa ocena tych wyjaśnień winna prowadzić do odrzucenia
oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Przystępujący nie zauważa
przy tym, że Odwołujący zarzucił także naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp, stanowiącego w świetle
orzecznictwa Izby samodzielną przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niską cenę.
W piśmie procesowym z 12 kwietnia 2017 r. Wykonawca B przedstawił dodatkową
argumentację
W zakresie zarzutu automatyzmu dla odmowy ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa
Przystępujący oświadczył, że wobec odtajnienia przez Zamawiającego rozbicia ceny
ofertowej wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp w zw.
z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 11 ust. 4 Znk.
Czynność Zamawiającego polegająca na odtajnieniu oferty Przystępującego,
została dokonana poza postępowaniem odwoławczym, dlatego Wykonawca B nie pozostaje
w niezgodności we własnych twierdzeniach z twierdzeniami strony, do której przystąpił.
Powyższe potwierdza również stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na
odwołanie, gdzie wyraźnie wskazuje, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do załącznika nr 3 do odwołania Wykonawca B stwierdził, że stanowi
on oświadczenie własne Odwołującego, a zatem jest jego stanowiskiem w sprawie.
Podał, że ww. dokument prezentuje porównanie ceny oferty Odwołującego
i Przystępującego. Cena ofertowa Odwołującego zobrazowana została w rozbiciu na m.in.:
(1) ryzyko i zysk; (2) koszty ogólne budowy; (3) koszty srk, (4) koszty telekomunikacji
z jednoczesnym oznaczeniem, że ryzyko i zysk to 15% ceny ofertowej oraz wskazaniem
zakresów podwykonawstwa (dostawców). Dalej zobrazowane zostało, że koszty
bezpośrednie oferty Odwołującego są wyższe niż cena ofertowa Przystępującego. Podobnie
ukazane zostało, że istnieje różnica pomiędzy ofertą Odwołującego a ceną ofertową
Przystępującego.
W ocenie Wykonawcy B przedstawione porównania w żadnej mierze nie stanowią
dowodu (ani przeciwdowodu dla dowodów przedstawionych w Postępowaniu przez
Przystępującego) na to, że cena Przystępującego nosi znamiona rażąco niskiej ceny.
Z praktyki
zamówień
publicznych
można
przytoczyć
taki
przykład,
w
którym
w postępowaniach, gdzie udział bierze od kilku do kilkunastu oferentów rozbieżności
cenowe pomiędzy ich cenami sięgają podobnych różnic. Takie wywody mogą jedynie
stanowić wykazanie różnić pomiędzy konkurencją w zakresie sposobu wyceny
poszczególnych elementów, mniej i bardziej innowacyjnego podejścia do zabudowy
urządzeń, kwestii i modelu zaangażowania podwykonawców, zdobytych doświadczeń i
szacowania ryzyk na kontrakcie, itp. Wskazana przez Odwołującego skala ryzyk szacowana
na 15% nie jest wiążąca w Postępowaniu. Owa pozycja ustalona przez Odwołującego jest
sumą jego doświadczeń i możliwości operowania (zarządzania) ryzykami. Zupełnie
odmiennie owa kwestia mogła zostać oceniona przez konkurencję. Niejasne jest także
modelowanie kosztów pośrednich. Na podstawie zaprezentowanej tabeli nie wiadomo jak
liczone są koszty pośrednie i czy w nich zawarte są koszty pracy inżynierskiej. Dlatego
stwierdzić trzeba, że dokonywanie porównań, przy odrębnych założeniach wyjściowych,
musi być obarczone błędem założenia. Z tych przyczyn z kolei nie może być uznane za
istotny materiał w sprawie.
Przystępujący podkreślił, że przepisy Pzp nakazują badać cenę oferty indywidualnie
i w zderzeniu z przedstawionymi przez oferenta oświadczeniami i dowodami. To wyjaśnienia
ceny konkretnej oferty mają potwierdzać realność wykonania zamówienia za zaoferowaną
cenę. Porównanie cenowe jako takie nie stanowi dowodu na rażącą niską cenę konkurencji.
W zakresie złożonej przez Odwołującego Opinii Eksperta Wykonawca B stwierdził,że stanowi ona tzw. opinię prywatną opracowaną na zlecenie Odwołującego i tym samym
może być traktowana w postępowaniu odwoławczym jedynie jako stanowisko Odwołującego.
Przystępujący oświadczył, że kwestionuje jej treść całości, zarzucając jej istotne
uchybienia formalne jak i merytoryczne.
W kwestiach formalnych związanych z omawianym dokumentem znaczenie dla
oceny mocy dowodowej opinii, mają następujące elementy:
1) Opinia została sporządzona na zlecenie Odwołującego i na str. 1 (tytułowej)
zawiera sformułowanie „WERSJA OSTATECZNA”. Pozwala to na wyciągniecie
wniosku, że opinia była sporządzana nie tyle samodzielnie przez jej autorów, ale
we współpracy ze zlecającym (Odwołującym) i na skutek tej współpracy powstała
jej wersja finalna.
2) Autorami opinii są J.G. i M.K., którzy nie posiadają ani uprawnień stosownych do
przedmiotu zamówienia, ani wykazanego doświadczenia w zakresie stanowiącym
przedmiot zamówienia. Nie jest znane także ich doświadczenie w wycenie tego
rodzaju zamówień.
3) Przedmiotem
opinii
jest
„weryfikacja
ceny
zaoferowanej
przez
Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o.”,. Następnie stwierdzono
m.in., że wykonano weryfikację kalkulacji ceny ofertowej zaproponowanej przez
Wykonawcę B w kontekście kryterium rażąco niskiej ceny oraz określono
i uzasadniono wysokość ceny minimalnej (granicznej), za którą możliwe byłoby
wykonanie w sposób należyty i zgodny z warunkami SIWZ w Postępowaniu.
Co ważne, zakres opinii wykonany został bez odniesienia do rozbicia ceny
ofertowej Przystępującego (zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa) i bez
oceny złożonych przez niego wyjaśnień. W Opinii wyraźnie wskazane są
dokumenty, które analizowali autorzy opinii i odnoszą się one wyłącznie do ceny
Odwołującego. Przywołane zostały także „własne bazy cen i kalkulacje Eksperta”
bez podania odniesienia o jakie bazy i kalkulacje chodzi. Powyższe czyni opinię
niezdatną dla omawianej sprawy. Nie jest możliwe dokonanie prawidłowej
eksperckiej oceny ceny i modelu wyceny oferty Przystępującego bez analizy
kluczowych w tej mierze dokumentów źródłowych.
4) Wątpliwa jest również, zdaniem Przystępującego, wiarygodność samego podmiotu
wydającego opinię. CAS sp. z o.o. to podmiot, który założył swoją działalność
23 stycznia 2017 r. CAS sp. z o.o. sp.k. wpisana została do Krajowego Rejestru
Sądowego 17 marca 2017 r., a zatem 8 dni po wyborze najkorzystniejszej oferty
i na 3 dni przed terminem składania odwołania przez Odwołującego. W świetle dat
nie można oprzeć się wrażeniu, że spółka doradców kontraktowych założona
została wyłącznie pod potrzeby przygotowania przedmiotowej opinii na potrzeby
niniejszego postępowania.
W zakresie merytorycznym Przystępujący wskazał na poniższe rażące błędy
matematyczne popełnione przez autorów Opinii, które w jednoznaczny sposób podważają
wiarygodność przedłożonego dokumentu:
1) Wyliczenia są niezgodne z opisem metodologii kalkulacji opinii Eksperta, co
można zobrazować na przykładzie zał. Z2 L226 dla oferty KZA Kraków, gdzie
ostatecznie skalkulowana wartość referencyjna ceny ofertowej jednostkowej jest
zaniżona o 19% w stosunku do założeń metodologii.
2) Zdefiniowany w pkt 3.2 Wskaźnik zagregowanej ceny jednostkowej dla zakresu srk
różni się od faktycznie zastosowanego wzoru dla poszczególnych projektów
w załącznikach Z2 do Z8. Metodologia weryfikacji ceny została określona na
Wskaźniku zagregowanej ceny jednostkowej dla zakresu srk, który w pkt 3.2 został
zdefiniowany jako P= 3 x L + R, natomiast analiza i kalkulacja cen referencyjnych
(załączniki Z2 do Z8) została skalkulowana na postawie wzoru P = 3½ x L + R.
3) W załącznikach Z2 do Z8 zdefiniowano wartości referencyjnej ceny ofertowej
jednostkowej jako cenę netto, natomiast faktyczne wyliczenia poszczególnych
ofert zostały oparte na cenie zdefiniowanej jako cena RCO* (tj. cena netto bez
kwoty warunkowej).
W zakresie pozostałych błędów Wykonawca B zwrócił uwagę na brak znajomości
branży sterowania ruchem kolejowym przez ekspertów. W załączniku Z6 eksperci dokonują
porównania wartości referencyjnej ceny oferty jednostkowej dla zadania, którego
przedmiotem było rozwiązanie ERTMS z cenami oferowanymi przez KOMBUD, która nie ma
w swoim portfolio rozwiązania ERTMS i nie może być brana pod uwagę w tym zakresie jako
jakiekolwiek odniesienie. Załącznik Z9 wskazuje z kolei porównania ceny Przystępującego
ze wszystkimi innymi postępowaniami ogłaszanymi przez Zamawiającego, również w
zakresie prac torowych, projektów wielobranżowych jak również typowo budowlanych, co nie
ma żadnego przełożenia na zadania realizowane w obszarze sterowania ruchem kolejowym.
Odnosząc się do wniosku Odwołującego z dnia 11 kwietnia 2017 r. o udostępnienie
mu części elementów oferty Przystępującego Wykonawca B wskazał na niekonsekwencję
w działaniu zarówno Odwołującego jak i Zamawiającego. Odwołujący z jednej strony wnosi
o odtajnienie RCO Przystępującego, gdy z drugiej strony konsekwentnie zastrzega swoje
RCO jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Powołując liczne orzeczenia w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w swojej ofercie, prezentuje całkowicie odmienne
stanowisko wobec RCO w tym samym postępowaniu wobec Przystępującego.
Zdziwienie budzi również stanowisko Zamawiającego, który bez wezwania do wyjaśnienia,
dokonuje odtajnienia RCO Przystępującego, nie dokonując analogicznych działań wobec
RCO Odwołującego oraz trzeciego z oferentów – wykonawcy Siemens sp. z o.o., który
również zastrzegł RCO jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przystępujący zakwestionował również, jakoby tabela stanowiąca załącznik nr 3 do
odwołania Odwołującego jest RCO Odwołującego. Jest to, w przekonaniu Wykonawcy B,
tabelaryczne zestawienie jakichś kwot, których z pewnością nie da się odnieść do
poszczególnych pozycji RCO.
Przystępujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego z zakresu finansów i księgowości, w tym wyceny przedsięwzięć, na okoliczność
wykazania, że cena oferty Przystępującego nie jest ceną rażąco niską, w szczególności,że cena została skalkulowana prawidłowo wedle przyjętej metodologii, przy uwzględnieniu
wszystkich wymagań określonych w dokumentacji Postępowania, na podstawie wiążących
ofert podwykonawców i dostawców a także własnych kalkulacji cenowych, z ujęciem zysku
i rezerwy. Wykonawca B wyjaśnił, że przedmiotowy wniosek dowodowy został sformułowany
z daleko idącej ostrożności procesowej, ponieważ materiał zgromadzony wtoku
Postępowania i stanowiący dowody w sprawie umożliwiają dokonanie oceny tej kwestii przez
Izbę.
W kolejnym piśmie procesowym, stanowiącym polemikę ze stanowiskiem
Zamawiającego i Przystępującego przedstawionym na rozprawie z 19 kwietnia 2017 r.,
Odwołujący stwierdził, co następuje.
1. Zarzut zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę B jako
tajemnica przedsiębiorstwa
Odwołujący stwierdził, że jak wynika z udostępnionego 28 kwietnia 2017 r.
pisemnego uzasadnienia w zakresie podstaw do zastrzeżenia RCO jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, uzasadnienie to, zawarte na 4 stronach, sprowadza się do przywołania
doktryny i orzecznictwa. Wyrokiem z dnia 26 kwietnia 2017 r. (sygn. akt KIO 703/17) Izba,
oddalając odwołanie Wykonawcy B na czynność Zamawiającego odtajnienia RCO, w
ustnych motywach rozstrzygnięcia zauważyła, że zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp wykonawca ma
wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby,
„wykazać, to coś więcej niż tylko wyjaśnienie”. Nadto Wykonawca B, zdaniem Izby, nie
udowodnił, że podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji zawartych
w RCO – dowody takie nie zostały przedstawione Zamawiającemu. Wyrok ten odnieść
można do przedmiotowej sprawy, ponieważ przyjąć należy, że Przystępujący albo w taki
sam, nieskuteczny, sposób zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień
ceny albo w ogóle zastrzeżenia takiego nie poczynił. Z udostępnionej Odwołującemu części
jawnej wyjaśnień ceny Wykonawcy B nie wynika jakakolwiek treść odnosząca się do
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego, Przystępujący nie podjął
nawet próby wykazania, w szczególności na konkretnych przykładach, dlaczego informacje
zawarte w wyjaśnieniach ceny (w tym marże) są na tyle unikalne, niespotykane na rynku,
które usprawiedliwiają twierdzenie, że przedstawiają wartość gospodarczą w rozumieniu art.
11 ust. 4 Znk.
2. Zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ w zakresie wskazania przez Wykonawcę B
urządzeń nieobjętych SIWZ – Załącznik 2A do Oferty, za które Zamawiający będzie
dokonywał płatności na podstawie Subklauzuli 14.5 WU
Zamawiający w pkt 13.1 a) SIWZ – IDW wskazał, że kompletna oferta musi zawierać
„Formularz Ofertowy” sporządzony zgodnie z ze wzorem zawartym w Załączniku nr 1 do
IDW wraz z „Załącznikiem do oferty” sporządzonym zgodnie ze wzorem zawartym w
Załączniku nr 2 oraz w Załączniku nr 2A do IDW oraz wypełnionym Rozbiciem Ceny
Ofertowej – według Tomu IV SIWZ.
Załącznik nr 2A, jako niezawierający miejsc wykropkowanych, przeznaczonych do
wypełnienia lub specjalnie oznaczonych, np. przypisem, nie mógł podlegać ingerencji
wykonawców, polegającej na dowolnym ukształtowaniu listy urządzeń i materiałów, za które
Zamawiający będzie dokonywał płatności na podstawie Subklauzuli 14.5. Dodatkowo,
na kategoryczny charakter treści tego załącznika wskazuje również twierdząca odpowiedź
Zamawiającego na pytanie nr 1726, w którym jeden z wykonawców zapytał „czy do oferty
należy załączyć podpisany załącznik 2A oraz załącznik 2A w zakresie Zamówienia
Częściowego D?”. Nie podlega dyskusji, że odpowiedzi na pytania wykonawców udzielane
w ramach wyjaśniania treści SIWZ są bezwzględnie wiążące dla wykonawców.
Wymaga również zwrócenia uwagi działanie Zamawiającego, który pismem z 31
marca 2017 r. (udostępnionym Odwołującemu 24 kwietnia 2017 r.) poprawił zmiany
wprowadzone do treści Załącznika nr 2A, kwalifikując je jako inne omyłki polegające na
niezgodności oferty z SIWZ. Co istotne, dokonana przez Zamawiającego poprawa polegała
na wpisaniu do Załącznika 2A Przystępującego wszystkich urządzeń według listy
sporządzonej przez samego Zamawiającego do SIWZ, w tym także na wykreśleniu przez
Zamawiającego pozycji „nadmiarowych” wpisanych przez Wykonawcę B.
Abstrahując na chwilę od możliwości zakwalifikowania modyfikacji dokonanej przez
Przystępującego jako omyłki z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, działanie Zamawiającego pokazuje,że postanowienia SIWZ w zakresie możliwości uwzględnienia urządzeń i materiałów innych
niż wymienione w załączniku nr 2A, są dla niego jasne i wykonawcy nie mogą wyjść poza ten
katalog. Dokonywanie przez Zamawiającego odmiennej wykładni postanowień SIWZ na
rozprawie przed Izbą jest więc interpretacją nakierowaną na potrzeby postępowania
odwoławczego. Zachowanie Zamawiającego w toku postępowania pokazuje, że on sam
rozumiał postanowienia SIWZ w sposób wskazany w odwołaniu.
Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę, że w świetle art. 87 ust. 2 Pzp,
zamawiający poprawia w ofercie omyłki. Omyłki zaś, z samej definicji mają charakter
niezamierzonej niedokładności. W związku z tym działania Przystępującego, polegającego
na świadomym przeredagowaniu treści załącznika nr 2A, w żaden sposób nie można
kwalifikować jako omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Jako że działanie Wykonawcy B stanowi celowe odstępstwo od jasno
sprecyzowanych i niekwestionowanych oczekiwań Zamawiającego, to nie można
kwalifikować go jako omyłki, lecz jako błąd merytoryczny, który jest nieusuwalny, którego
poprawienie skutkować musiałoby rekonstrukcją całego załącznika do oferty.
Co prawda Zamawiający w tym samym dniu unieważnił czynność poprawienia oferty
Bombardier w zakresie Załącznika 2A, jednak, co istotne, Wykonawca B nie zaskarżył
czynności unieważnienia czynności Zamawiającego poprawienia oferty w zakresie
Załącznika 2A.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści:
1. załączników do odwołania w postaci: analizy wyników i zakresów 5 realizowanych
(zrealizowanych) zamówień o podobnym zakresie rzeczowym (załącznik nr 1),
analizy średniego stosunku ceny Wykonawcy B do cen innych ofert i budżetów
zamawiających z postępowań z lat 2011-2014 (załącznik nr 2) oraz analizy ceny
ofertowej Przystępującego w stosunku do ceny Odwołującego (załącznik nr 3),
2. opinii prywatnej z 31 marca 2017 r. na temat wartości zamówienia i ceny
oferowanej przez Wykonawcę B w Postępowaniu wraz z suplementami z 12 i 18
kwietnia 2017 r.,
3. wykazu pozycji wycenionych na 0 zł w RCO Przystępującego.
Ponadto Odwołujący przedstawił w formie załącznika do protokołu rozprawy
argumentację dotyczącą RCO Wykonawcy B.
Wykonawca B wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści:
1. odwołania Odwołującego z 1 kwietnia 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 691/11,
2. świadectwa przejęcia robót na zadaniu E59 Wrocław – Rawicz.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego zawarte w przytoczonych powyżej
pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Przystępującego,
wezwania Zamawiającego z 9 lutego 2017 r., pisma Wykonawcy B z 20 lutego 2017 r.,
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, dokumentów przedstawionych przez
strony i uczestnika postępowania odwoławczego na rozprawie, z zastrzeżeniem, że złożona
przez Odwołującego opinia z suplementami, sporządzona przez pełnomocników
Odwołującego, potraktowana została jako pisemne stanowisko w sprawie.
Nie został natomiast dopuszczony dowód z opinii biegłego, ponieważ ocena zarzutu,
w kształcie i z uzasadnieniem wynikającym z treści odwołania, nie wymagała zasięgnięcia
przez skład orzekający wiadomości specjalnych. Uznano więc, że dowód został powołany
jedynie dla zwłoki.
Na podstawie przeprowadzonych dowodów skład orzekający uznał, że stan faktyczny
nie był między stronami sporny i został przytoczony w omówionych pismach procesowych,
z zastrzeżeniem poniższych uwag, w sposób adekwatny.
1. Zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ w zakresie wskazania przez Wykonawcę B
części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy
Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się, ponieważ wskazanie zakresu
podwykonawstwa miało ad casum walor li tylko informacyjny.
Oświadczenie Przystępującego kwestionowane było w dwóch aspektach: po
pierwsze – zaniechania wskazania numerów porządkowych z PR lub pozycji STWiORB, po
drugie zaś – nieprecyzyjnego określenia zakresów zamówienia przeznaczonych do
podwykonania wskazanych w pkt 2 i 5 wykazu.
W pierwszej z kwestii Izba uznała, że wytknięta Przystępującemu wada oświadczenia
nie kwalifikuje się do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bowiem nie
dotyka istoty zobowiązania wykonawcy. Ponadto, przyporządkowanie określonych w poz. 1,
3, 4 wykazu części zamówienia, które Przystępujący zamierza zlecić podwykonawcom
konkretnym numerom porządkowym z PR albo konkretnym pozycjom STWiORB jest –
nawet w opinii Odwołującego (odwołanie, str. 7) – możliwe do wykonania przez samego
Zamawiającego, a to na podstawie wzmiankowanych dokumentów. Potwierdza to,że w omówionym zakresie zarzut dotyczył uchybienia natury stricte formalnej.
Odmiennie przedstawiała się natomiast kwestia części zamówienia częściowego D
wskazanych w poz. 2 i 5 wykazu, które zostały określone mianem „części prac”, a zatem,
w ich przypadku, przyporządkowanie im określonych numerów/pozycji wydaje się
utrudnione, o ile w ogóle możliwe. Skład orzekający doszedł jednakże do przekonania, że
także ta okoliczność pozbawiona była doniosłości prawnej. Uzasadnienia dla takiego
stanowiska dostarcza nie tylko wspomniana możliwość powierzenia realizacji całego
zamówienia podwykonawcy, ale także możliwość zmiany zakresu podwykonawstwa na
etapie realizacji umowy. Przewidziano w niej wprawdzie (Subklauzula 4.4 ust. 8 WU)
warunek, że zmiana zakresu podwykonawstwa jest możliwa o ile jest to konieczne dla
prawidłowej realizacji umowy, tym niemniej Izba, w przeciwieństwie do Odwołującego, nie
upatruje w tym postanowieniu istotnego ograniczenia. Należy mieć bowiem na względzie, że
realizacja zamówienia leży nie tylko w interesie wykonawcy, ale również Zamawiającego,
który powinien wnioski o powierzenie wykonania określonej części zamówienia
podwykonawcy rozpatrywać z uwzględnieniem wspomnianego celu.
Reasumując, w świetle przytoczonej powyżej argumentacji zasadne było przyjęcie,że na gruncie zamówienia częściowego D oświadczenie wykonawcy w kwestii
podwykonawstwa nie mogło wywoływać na etapie badania i oceny ofert skutków
obligacyjnych, stanowiąc jedynie informację dla Zamawiającego o planowanym sposobie
wykonania zamówienia.
2. Zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ w zakresie wskazania przez Wykonawcę B
urządzeń nieobjętych SIWZ – Załącznik 2A do oferty, za które Zamawiający będzie
dokonywał płatności na podstawie Subklauzuli 14.5 WU
Zarzut był zasadny, przesądzając o wyniku postępowania odwoławczego.
Załącznik nr 2A, w połączeniu z postanowieniem Subklauzuli 14.5 ust. 1 WU,
stanowił zobowiązanie wykonawcy do zakupu i dostarczenia wymienionych w nim urządzeń
i materiałów, w zamian za co wykonawca miał otrzymać wynagrodzenie jeszcze przed
wykorzystaniem dostarczonych komponentów dla potrzeb wykonania zamówienia.
Powyższe związane jest z warunkami płatności za realizowane zamówienie.
W ocenie Izby konstrukcja wspomnianego załącznika (zawarty w jego treści
zamknięty katalog urządzeń/materiałów), w połączeniu z wynikającym z załącznika nr 2
pouczeniem „lista opcjonalna, elementy na liście również”, nie pozostawiają wątpliwości, że
wykonawcy nie dysponowali niczym nieograniczoną swobodą w redagowaniu jego treści.
Kierując się powszechnym znaczeniem słowa „opcjonalny” („pozostawiony do wyboru”,
fakultatywny”, „nieobowiązkowy” – za internetowym słownikiem języka polskiego
zamieszczonym pod adresem www.sjp.pl) należało uznać, że uznaniu wykonawcy
pozostawiono dwie kwestie. Po pierwsze – czy w ogóle korzystać z możliwości przewidzianej
załącznikiem nr 2A i Subklauzulą 14.5 WU, z zastrzeżeniem, że nawet w przypadku jej
niewykorzystania załącznik i tak należało podpisać i złożyć – vide odpowiedź na pytanie
1726 (opcjonalność listy). Po drugie zaś – które pozycje z przygotowanej przez
Zamawiającego listy materiałów i urządzeń umieścić w załączniku nr 2A (opcjonalność
elementów na liście). W konsekwencji, w sytuacji, w której Przystępujący bezsprzecznie
(okoliczność ta nie była bowiem kwestionowana ani przez Przystępującego, ani przez
Zamawiającego) zamieścił w treści tego załącznika inne jeszcze urządzenia i materiały, to
jego świadczenie, w omówionym powyżej aspekcie, było niezgodne z przewidzianymi
postanowieniami SIWZ warunkami płatności.
W ocenie Izby przedstawionego zapatrywania nie zmienia podniesiony przez
Zamawiającego na rozprawie argument, zgodnie z którym łączna kwota poświadczona
zgodnie z przywołaną subklauzulą nie może w żadnym momencie realizacji Umowy
przekroczyć 25% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej. Przytoczone wskazanie oznacza
jedynie tyle, że jeżeli wykonawca zamieści w załączniku nr 2A urządzenia/materiały,
których łączna wartość na etapie ich weryfikowania przez Inżyniera Kontraktu przekroczy
wspomniany próg, to otrzyma zapłatę tylko do wskazanej wysokości. Nie modyfikuje to
jednak omówionych powyżej zasad sporządzania treści wspomnianego załącznika.
Bezskuteczne było również powoływanie się przez Zamawiającego na odpowiedź na
pytanie nr 1429 do SIWZ. Izba stwierdziła, że była ona wymijająca, wobec czego na jej
podstawie nie można wnioskować o swobodzie wykonawcy w doborze materiałów lub
urządzeń, które zamieszczone zostaną na liście zawartej w załączniku nr 2A. Do wniosku
takiego nie prowadzi sugerowana w odpowiedzi Zamawiającego analiza postanowień
Subklauzuli 14.5 WU, zaś sam Zamawiający zapytany podczas rozprawy o tą kwestię nie
wyjaśnił – poza odwoływaniem się do regulacji dotyczących inicjowania i wstępnego etapu
dostawy urządzeń i materiałów (zob. ust. 1 i 2 Subklauzuli 14.5 WU) oraz do przytoczonego
wcześniej ograniczenia wynikającego z ust. 4 Subklauzuli 14.5 WU) – na jakich
postanowieniach Subklauzuli 14.5 WU opiera stanowisko o możliwości modyfikowania treści
załącznika nr 2A (protokół rozprawy z 8 maja 2017 r., str. 2-3). Gdyby zresztą przyjąć, że
treść wzoru załącznika nr 2A pozbawiona była jakiegokolwiek znaczenia, to należałoby
zadać pytanie w jakim celu został on przez Zamawiającego przygotowany oraz dlaczego dla
każdego zamówienia częściowego określono w nim inny zakres rzeczowy?
Co więcej, stanowisko Zamawiającego w kwestii zasad sporządzania załącznika nr
2A było wewnętrznie sprzeczne, ponieważ – z jednej strony – Zamawiający twierdził,że określenie zakresu rzeczowego w załączniku nr 2A było dowolne, z drugiej zaś
wskazywał, że „[…]wykonawca mógł umieścić na liście inne niż wskazane tam urządzenia
ale nie całe systemy[…]” (protokół rozprawy z 18 kwietnia 2017 r., str. 4), co również nie
wynika ani z samego wzoru załącznika nr 2A, ani też z treści Subklauzuli 14.5 WU. Ponadto,
wobec kategorycznego brzmienia wzoru załącznika nr 2A nie sposób twierdzić, że zawarte w
nim wyliczenie miało charakter przykładowy, tym bardziej, że w pkt 10.7 IDW Zamawiający
precyzyjnie opisał sytuacje, w których dopuszczalne było modyfikowanie treści składanych
dokumentów.
Izba uznała również, że omówiona powyżej niezgodność treści oferty Wykonawcy B z
SIWZ nie kwalifikuje się do poprawienia w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Pod pojęciem omyłki należy rozumieć niezamierzoną niedokładność, której to cechy
treść załącznika nr 2A do oferty Przystępującego jest pozbawiona. Okoliczności sprawy
wskazują bowiem na świadome działanie Wykonawcy B, dla którego w toku postępowania
odwoławczego usiłował znaleźć uzasadnienie.
Omyłkowego
charakteru
omówionej
powyżej
niezgodności
treści
oferty
Przystępującego z SIWZ nie sposób zresztą w ogóle rozważać w świetle kategorycznego
stanowiska, że wykonawcy mieli w zakresie jego sporządzania, wyrażonego chociażby
w piśmie procesowym z 31 marca 2017 r. (str. 4).
3. Zarzut zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę B jako
tajemnica przedsiębiorstwa
Przedstawiony przez strony stan faktyczny wymaga uzupełnienia o stwierdzenie,że pismem z 31 marca 2017 r. Zamawiający poinformował o uznaniu za bezskuteczne
zastrzeżenia informacji zawartych w RCO i uzasadnieniu zastrzeżenia informacji zawartych
w tym dokumencie. Rozstrzygnięcie to zostało zaskarżone przez Przystępującego
odwołaniem, które zostało przez Izbę oddalone wyrokiem z 26 kwietnia 2017 r., sygn. akt
KIO 703/17. Ostatecznie Zamawiający udostępnił Odwołującemu RCO Wykonawcy B wraz
z uzasadnieniem
jego
zastrzeżenia
jako
zawierającego
informacje
stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust.
1 i art. 7 ust. 1 Pzp w zakresie, w jakim Zamawiający odmówił udostępnienia Odwołującemu
wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z uzasadnieniem ich zastrzeżenia, tym niemniej zarzut
został oddalony ze względu na brak wpływu na wynik Postępowania.
W pozostałym zakresie, tj. w odniesieniu do RCO i uzasadnienia jego zastrzeżenia
zarzut nie potwierdził się z uwagi na fakt, że dokumenty te zostały Odwołującemu
udostępnione. W konsekwencji, biorąc pod uwagę przepis art. 191 ust. 2 Pzp, Izba nie
stwierdziła w dacie wyrokowania naruszenia przywołanych przepisów.
Tytułem wstępu do omawianej problematyki zauważyć należy, że przepis art. 8 ust. 3
Pzp, w brzmieniu obowiązującym od dnia 19 października 2014 r., nakłada na wykonawcę
chcącego skorzystać z ochrony informacji stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa
obowiązek wykazania spełniania przez objęte ochroną dane przesłanek wynikających
z przepisu art. 11 ust. 4 Znk. Aktualne brzmienie przepisu art. 8 ust. 3 Pzp nie pozostawia,
w opinii składu orzekającego, wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy
wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez
wezwania udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich
wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym
dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej
przepisem art. 8 ust. 3 Pzp ochrony, co aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek
ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Innymi słowy to nie jakiekolwiek wyjaśnienia
złożone przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca wykazuje wypełnienie
przesłanek, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia.
Zaznaczyć na marginesie należy, że rolą zamawiającego nie jest już aktualnie
prowadzenie jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w zakresie zasadności
skorzystania z tajemnicy przedsiębiorstwa, co było charakterystyczne dla postępowań
o udzielanie zamówień publicznych w poprzednio obowiązującym stanie prawnym.
Przyjęcie przeciwnego zapatrywania i dopuszczenie możliwości złożenia przez wykonawcę
wyjaśnień na wezwanie stanowiłoby zaprzeczenie ratio legis komentowanego przepisu,
którym było – zgodnie z uzasadnieniem do projektu nowelizacji Pzp w zakresie dotyczącym
art.
8
ust.
3
Pzp
–
zwalczanie
patologicznego
nadużywania
instytucji
tajemnicy przedsiębiorstwa (zob. druk nr 1653, Sejm RP VII kadencji).
Poszukując znaczenia użytego w art. 8 ust. 3 Pzp pojęcia „wykazania” Izba za
zasadne uznała odniesienie się do instytucji wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ przepisy regulujące tą
kwestię również posługują się pojęciem „wykazania” (zob. przykładowo przepis art. 26
ust. 2a, czy art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia
Postępowania). Podkreślenia wymaga, że na taki zabieg interpretacyjny pozwala § 10
załącznika do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002 r. w sprawie
„Zasad techniki prawodawczej” (Dz.U.2016.283 j.t.), zgodnie z którym do oznaczenia
jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi
samymi określeniami.
Powracając na grunt rozważań o pojęciu „wykazania” zauważyć należy, że z
przepisów dotyczących wykazywania warunków udziału w postępowaniu wynika, że
następuje ono przez złożenie oświadczenia o ich spełnianiu, a nadto – jeżeli Zamawiającyżądał dokumentów potwierdzających informacje zawarte w oświadczeniu – również w drodze
złożenia dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231 – wersja
obowiązująca w dacie wszczęcia Postępowania). Także przepisy wzmiankowanego
rozporządzenia posługują się pojęciem „wykazania”, chociażby w kontekście możliwościżądania od wykonawcy określonych dokumentów potwierdzających brak podstaw do jego
wykluczenia (por. § 3 ust. 1).
Zdaniem Izby z powyższej analizy wynika, że pod pojęciem „wykazania”, o którym
mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, rozumieć należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych
dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie można w tym upatrywać bezwzględnego
obowiązku dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 Znk.
Trudno bowiem wyobrazić sobie, przykładowo, wykazanie technologicznego charakteru
zastrzeżonych informacji, wobec czego w tym zakresie zasadniczo wystarczające jest
złożenie przez wykonawcę oświadczenia (z zastrzeżeniem, że może ono podlegać
weryfikacji zamawiającego). Także poszukiwanie dowodów potwierdzających okoliczność
negatywną,
tj. nieujawnienia
informacji
do
publicznej
wiadomości,
wydaje
się
problematyczne. Inaczej oceniać należy jednak chociażby kwestię wykazania, że podjęte
zostały niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, które przybierają najczęściej
materialną
postać
(wprowadzanie
polityk
bezpieczeństwa
informacji,
zawieranie
odpowiednich klauzul w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, etc.).
W przedmiotowej sprawie Przystępujący, uzasadniając zastrzeżenie informacji
zawartych w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, poprzestał na
powołaniu art. 8 ust. 3 Pzp i art. 11 ust. 4 Znk. Wymienił ponadto przesłanki uznania
określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa i oświadczył, że zastrzeżone dane
spełniają warunki wynikające z art. 11 ust. 4 Znk, w szczególności przesłankę nieujawnienia
informacji do wiadomości publicznej, w odniesieniu do której Wykonawca B przywołał pogląd
wyrażony w judykaturze. Należy jednak zauważyć, że obowiązkiem Przystępującego było
odniesienie się do wszystkich przesłanek wynikających z przepisu art. 11 ust. 4 Znk, przy
ewentualnym wykazaniu (udowodnieniu) ich spełniania przez zastrzeżone informacje,
bowiem tylko ich łączne występowanie w odniesieniu do zastrzeżonej informacji warunkuje
udzielenie jej ochrony.
Nie wdając się szczegółowo w teoretyczną analizę znaczenia poszczególnych
przesłanek wynikających z przepisu art. 11 ust. 4 Znk, jako że sam Przystępujący nie
dostarczył w złożonych wyjaśnieniach argumentów umożliwiających jej dokonanie,
należało dojść do wniosku, że Wykonawca B w żaden sposób nie wykazał chociażby w jaki
sposób chroni zastrzegane informacje. Sporządzone uzasadnienie ma charakter ogólny
i lakoniczny, stanowiąc w istocie wprowadzenie do omawianej problematyki.
Dodatkowym argumentem przemawiającym za bezzasadnością zastrzeżenia
informacji zawartych w złożonych wyjaśnieniach był eksponowany przez Przystępującego
związek pomiędzy ocenianym zastrzeżeniem, a zastrzeżeniem informacji zawartych w RCO.
Należało mieć bowiem na względzie, że kwestia zasadności objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa samego RCO była przedmiotem rozstrzygnięcia Izby w wyroku wydanym
w sprawie o sygn. akt KIO 703/17, w którym skład orzekający krytycznie ocenił
przedstawione przez Przystępującego argumenty, stwierdzając m.in., że zastrzeżenie nie
było skuteczne. Skład orzekający w przedmiotowej sprawie podziela w tej kwestii
zapatrywania wyrażone w uzasadnieniu ww. wyroku i przyjmuje je za własne.
W konsekwencji stwierdzić należy, że brak wykazania zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa (brak uzasadnienia podjęcia przez wykonawcę takiej decyzji)
obciążać powinien Przystępującego, zwalniając zarazem Zamawiającego z utrzymania
określonych informacji w tajemnicy.
Odrębnego
omówienia
wymaga
również
zasadność
zastrzeżenia
przez
Przystępującego samego uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji zawartych w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Jakkolwiek nie można a limine wykluczyć okoliczności, że
takie uzasadnienie może być nierozerwalnie związane z zastrzeżonymi informacjami, tym
niemniej praktyka zastrzegania takich uzasadnień jest przez wykonawców nadużywana,
czego przykładem jest przedmiotowa sprawa. Zastrzeżone uzasadnienie, poza tym że –
jak wskazano – nie wykazuje zasadności objęcia ochroną informacji zawartych
w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, nie zawiera żadnych elementów mogących chociażby
potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa i ani Zamawiający, ani sam Przystępujący
nie odnieśli się w żaden sposób do zasadności zastrzeżenia tego dokumentu w toku
rozprawy. Uznanie poprawności odmowy udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia
zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny prowadzić musiałoby do uznania, że tajemnicą
przedsiębiorstwa jest chociażby wyliczenie przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 Znk, czy
wskazane w jego treści orzeczenie SN, z czym nie sposób się zgodzić.
Stwierdzone powyżej naruszenie nie mogło jednak, ad casum, stanowić podstawy
uwzględnienia odwołania z uwagi przepis art. 192 ust. 2 Pzp. Zgodnie z jego treścią
odwołanie podlega uwzględnieniu jeżeli stwierdzone zostanie naruszenie przepisów Pzp,
które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W razie stwierdzenia takich okoliczności Izba, działając na podstawie art. 192
ust. 3 Pzp, zobligowana jest podjąć określone w tym przepisie, adekwatne do danego stanu
faktycznego, decyzje, zmierzające zasadniczo (z wyjątkiem wynikającym z przepisu art. 192
ust. 3 pkt 3 Pzp) do usunięcia stwierdzonych naruszeń. Co istotne, komentowane regulacje
należy odczytywać łącznie, tj. przepis art. 192 ust. 3 Pzp znajdzie zastosowanie tylko do
takich naruszeń Pzp, które spełniają warunki określone w art. 192 ust. 2 Pzp. Ergo, w
przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów Pzp, które nie wywarło, ani nie może wywrzeć
wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Izba oddala oparty na
nich zarzut, w konsekwencji czego pozbawiona jest możliwości nakazania zamawiającemu
uczynienia zadość żądaniu związanemu z takim zarzutem (argument z art. 192 ust. 3 pkt 1
Pzp a contrario).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, zdaniem składu
orzekającego, naruszenie przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 7
ust. 1 Pzp nie miało wpływu na wynik Postępowania rozumiany jako wybór oferty
Przystępującego, wobec czego odwołanie w tej części podlegało oddaleniu. Stało się tak
dlatego, że obok zarzutu dotyczącego nieuzasadnionego zastrzeżenia informacji
niezbędnych do oceny czy oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny,
Odwołujący postawił zarzut, który uznać należało za dalej idący, a to zaniechania odrzucenia
oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę. W konsekwencji Izba
zobligowana była go rozpoznać, ponieważ żaden przepis Pzp nie umożliwia zaniechanie
odniesienia się do postawionego w odwołaniu i podtrzymywanego w toku postępowania
odwoławczego zarzutu, w następstwie czego uznała go za nieuzasadniony oddalając
odwołanie w tym zakresie (patrz pkt 4 poniżej). Skutkiem oddalenia zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę było
uznanie, że niezasadne zastrzeżenie złożonych przez niego w tym zakresie wyjaśnień nie
wywierało wpływu na wynik Postępowania, bowiem Odwołujący nie zdołał podważyć
prawidłowości oceny oferty Przystępującego w kontekście jej ceny. Wpływ na wynik
Postępowania, tj. przesądzenie, że wybór oferty Przystępującego był jednak nieprawidłowy,
został stwierdzony wyłącznie w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego
ze względu na niezgodność jej treści z SIWZ, w zakresie, który został omówiony wcześniej.
W związku z tym, Izba – działając w granicach przepisu art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp – nakazała
Zamawiającemu usunięcie stwierdzonego naruszenia przez unieważnienie wyboru oferty
Przystępującego i jej odrzucenie.
Zdaniem składu orzekającego naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp i art. 11 ust. 4 Znk nie tylko
nie miało wpływu na wynik Postępowania, ale również nie może mieć na jego wynik
istotnego wpływu. Zauważyć należy, że w przedmiotowym stanie faktycznym potwierdził się
zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w efekcie czego Izba nakazała
odrzucenie wybranej oferty, korygując tym samym nieprawidłowo ustalony przez
Zamawiającego wynik Postępowania. W konsekwencji rozważanie, czy należałoby
uwzględnić odwołanie również w zakresie zarzutu opartego na ww. przepisach stało się
bezprzedmiotowe. Jest tak z uwagi na fakt, że Izba, uwzględniając zarzut odwołania
niezwiązany w ogóle z kwestią rażąco niskiej ceny, przesądziła o konieczności odrzucenia
oferty Przystępującego.
4. Zarzut rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy B
Zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.
Jak uprzednio wskazano Izba zobowiązana była rozpoznać zarzuty związane z
rażąco niską ceną oferty Przystępującego i procedurą zmierzającą do wyjaśnienia tej kwestii,
jako że zostały sformułowane w odwołaniu i były podtrzymywane w toku postępowania
odwoławczego przez Odwołującego. Ponownie podkreślić należy, że żaden z przepisów Pzp
dotyczących postępowania odwoławczego nie upoważnia Izby do pominięcia jakiegokolwiek
zarzutu odwołania. W szczególności nie sposób uzasadniać nierozpoznanie zarzutu
odwołania jego przedwczesnością, która w przedmiotowej sprawie nie zachodzi.
Przedwczesność zarzutu dotyczyć może bowiem takich czynności, do których wykonania
zamawiający w ogóle jeszcze nie przystąpił, bądź sytuacji, gdy Zamawiający jest w trakcie
wykonywania czynności, ale jeszcze jej nie zakończył. Wspomniana przedwczesność nie
zachodzi natomiast w sytuacji, w której czynność została przez zamawiającego podjęta i
uzewnętrzniona wobec wykonawców i nie należy jej mylić z niedysponowaniem wszystkimi
informacjami, które mogłyby być wykonawcy przydatne przy formułowaniu zarzutu odwołania
dotyczącego konkretnej czynności zamawiającego.
Lektura odwołania ujawniła, że omawiane zarzuty oparte były na arytmetycznych
porównaniach cen złożonych ofert (względem siebie, jak i do budżetu Zamawiającego),
analizie cen z poprzednio prowadzonych postępowań przetargowych o zbliżonym zakresie
rzeczowym oraz symulacji przypuszczalnych kosztów realizacji zamówienia przez
Wykonawcę B.
Wobec – jak się wydaje – położenia przez Odwołującego największego nacisku na
argumenty związane z porównywaniem przedmiotowego zamówienia do podobnych,
wcześniej zrealizowanych, inwestycji kolejowych konieczne jest odniesienie się do
skuteczności prób wywodzenia rażąco niskiej ceny w danym Postępowaniu w oparciu o dane
dotyczące zamówień udzielonych poprzednio przez Zamawiającego. Skład orzekający
wyraża zapatrywanie, że skoro zarówno przepis art. 89 ust. 1 pkt 4, jak i art. 90 ust. 1 i 3 Pzp
posługują się pojęciem rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, to
punktem odniesienia powinien być przedmiot zamówienia w tym konkretnym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, w którym wykonawca złożył ofertę podlegającą badaniu
w trybie art. 90 Pzp, nie zaś ceny ofert składanych przez wykonawców w innych
postępowaniach o udzielanie zamówień publicznych, czy wyniki takich postępowań.
Powyższy wniosek wzmacnia dodatkowo użyte w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp sformułowanie
„zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego”, co nakazuje rozpatrywanie
ceny oferty w kontekście konkretnego opisu przedmiotu zamówienia.
W konsekwencji Izba uznała za irrelewantne dla rozstrzygnięcia sprawy dowody
w postaci załączników nr 1 i 2 do odwołania oraz stanowisko wyrażone w złożonej opinii
wraz z suplementami do niej, a powstały na gruncie prezentowanych przez Odwołującego
wyliczeń spór z Przystępującym za niewymagający rozsądzenia.
Przedstawione powyżej poglądy odnośnie dowodzenia zarzutu rażąco niskiej ceny na
podstawie porównań przedmiotu zamówienia z innymi inwestycjami należy również wprost
odnosić do argumentacji Odwołującego dotyczącej przewidywanych kosztów realizacji
zamówienia. Zaznaczyć bowiem należy, że twierdzenia o istnieniu nieprzekraczalnej granicy,
poniżej której realizacja zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego jest
niemożliwa lub po prostu nieopłacalna można co najwyżej odnosić do samego
Odwołującego, natomiast nie wiadomo jak mają się one do oceny sytuacji innego
wykonawcy (tu – Przystępującego). Jakkolwiek porównanie cen złożonych ofert może (a
wręcz, w określonych sytuacjach, musi) stanowić podstawę wszczęcia procedury z art. 90
Pzp, to jednak nie stanowi per se argumentu przemawiającego za stwierdzeniem rażąco
niskiej ceny w badanej pod tym kątem ofercie. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że
dowód w postaci załącznika nr 3 do odwołania nie potwierdzał okoliczności, na którą został
zawnioskowany, tj. rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy B. Dodać można również, że nie
istnieje jeden wyłącznie poprawny (uniwersalny) sposób kalkulowania ceny oferty, co –
wobec braku znajomości treści wyjaśnień Przystępującego – wspiera dodatkowo wniosek, że
przedstawione przez Odwołującego założenia oderwane były od wyliczeń przedstawionych
przez Wykonawcę B w wyjaśnieniach.
W zakresie kwestionowanego RCO Przystępującego skład orzekający uznał
natomiast, że odnoszące się do niego twierdzenia (w szczególności argumentacja
Odwołującego prezentowana na rozprawie 8 maja 2017 r., w tym w złożonym załączniku do
protokołu) nie mieszczą się w ramach zakreślonej odwołaniem podstawy faktycznej zarzutów
związanych z rażąco niską ceną oferty Wykonawcy B, którą Izba – mając na względzie
wyrażoną w art. 192 ust. 7 Pzp zasadę związania zarzutami odwołania – była zobligowania
kierować się przy ocenie zasadności zarzutów odwołania. Ergo, wskazywane przez
Odwołującego na rozprawie dodatkowe względy uzasadniające przedmiotowe zarzuty,
a wynikające z udostępnienia mu w toku postępowania odwoławczego RCO Wykonawcy B,
nie zostały wzięte pod uwagę, jako stanowiące rozszerzenie podstawy faktycznej zarzutów
odwołania. Pod tym pojęciem Izba rozumie okoliczność (zespół okoliczności) mającąświadczyć
o
naruszeniu
przez
zamawiającego
określonych
przepisów
Pzp.
Tak skonstruowany zarzut zakreśla ramy sporu prowadzonego w postępowaniu
odwoławczym, a ten z kolei determinuje zakres kognicji Izby, który, co do zasady,
musi pokrywać się ze sformułowanymi w odwołaniu zarzutami.
W konsekwencji, mając na uwadze przedstawione powyżej zapatrywania, Izba,
rozstrzygając o przedmiotowym zarzucie odwołania, nie uwzględniła dowodu w postaci
wykazu pozycji wycenionych na 0 zł w RCO.
Odnosząc się na zakończenie, w kontekście pozostałych tez stawianych w
odwołaniu, do treści wyjaśnień złożonych przez Przystępującego należy zauważyć, że
zostały one należycie umotywowane i poparte nie tylko własnymi kalkulacjami Wykonawcy
B, ale również ofertami jego kontrahentów. Wbrew zapatrywaniom Odwołującego
Przystępujący zawarł w nich informacje chociażby o wysokości założonego zysku, czy
rezerwy na pokrycie skutków finansowych ryzyk związanych z realizacją zamówienia. Nie
sposób przy tym twierdzić – jak wskazywał na to Odwołujący – że są one lakoniczne, czy że
mają jedynie ogólnikowy charakter, wobec powyższego nie ma podstaw do stawiania tezy,że Zamawiający wyłącznie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej z przepisu art. 90 ust.
1 Pzp.
W odniesieniu do dowodów przedstawionych przez Przystępującego Izba uznała,że nie były one relewantne do rozstrzygnięcia o przedmiotowym zarzucie odwołania,
chociażby z uwagi na przytoczoną wcześniej argumentację, że nie odnoszą się w żadnej
mierze do przedmiotowej sprawy, a związane są z innym zrealizowanym przez Wykonawcę
B zamówieniem.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 i 2 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 639/17 z dnia 2017-04-25
- Sygn. akt KIO 632/17 z dnia 2017-04-24
- Sygn. akt KIO 621/17 z dnia 2017-04-24
- Sygn. akt KIO 620/17, KIO 627/17 z dnia 2017-04-24
