rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-02-28
rok: 2017
data dokumentu: 2017-02-28
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 288/17
KIO 288/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2017 r. przez
wykonawcę RenCraft
Sp. z o.o., ul. Jagiellońska 94c, 85-027 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Paradyż, ul. Konecka 4, 26-333 Paradyż
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Ekoinstal
Sp. z o.o., (2) "Eco-Therm" Sp. z o.o., (3) Enviroenergy Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Sierakowice Prawe 141D, 96-100 Skierniewice zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2017 r. przez
wykonawcę RenCraft
Sp. z o.o., ul. Jagiellońska 94c, 85-027 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Paradyż, ul. Konecka 4, 26-333 Paradyż
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Ekoinstal
Sp. z o.o., (2) "Eco-Therm" Sp. z o.o., (3) Enviroenergy Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Sierakowice Prawe 141D, 96-100 Skierniewice zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
RenCraft Sp. z o.o., ul. Jagiellońska 94c, 85-027
Bydgoszcz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
RenCraft Sp. z
o.o., ul. Jagiellońska 94c, 85-027 Bydgoszcz tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
RenCraft Sp. z o.o., ul. Jagiellońska 94c, 85-027 Bydgoszcz na
rzecz
Gminy Paradyż, ul. Konecka 4, 26-333 Paradyż kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt KIO 288/17
UZASADNIENIE
Wójt Gminy Paradyż ul. Konecka 4, 26-333 Paradyż, dalej zwany „Zamawiającym”
prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Przebudowa systemów
grzewczych w budynku szkoły w Paradyżu z zastosowaniem odnawialnych źródeł energii -
pompy ciepła i ogniwa fotowoltaiczne" oraz „Przebudowa systemów grzewczych w budynku
szkoły w Wójcinie z zastosowaniem odnawialnych źródeł energii - pompy ciepła i ogniwa
fotowoltaiczne”.
Postepowanie jest prowadzone z zastosowaniem zasad kiedy wartość zamówienia
jest mniejsza od kwot ustalonych w oparciu o przepis art. 11 ust.8 Pzp, dotyczących robót
budowlanych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w w Biuletynie Informacji
Publicznej: Ogłoszenie nr 355601 - 2016 z dnia 2016-11-30 r. i modyfikowane Ogłoszeniem
nr 357276-2016 z dnia 2016-12-02 r.
W dniu 8 lutego 2017 roku Zamawiający poinformował wykonawcę RenCraft Sp. z
o.o. ul. Jagiellońska 94 c 85-027 Bydgoszcz, dalej zwany „Odwołującym” o odrzuceniu jego
oferty. Od tej czynności Zamawiającego wykonawca wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w Warszawie.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu
1.
naruszenie przepisu art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy w świetle
przywołanego przepisu brak było jakichkolwiek przesłanek do dokonania przez
Zamawiającego takiej czynności tj. przyjęcie, iż wyjaśnienia przesłane przez Wykonawcę
drogą elektroniczną w dniu 23.01.2017 r. ( do oznaczonej godz. 11:00] i pisemnie w ciągu 3
dni roboczych ( Zamawiający potwierdził otrzymanie w dniu 25.01.2017 r.) są „lakoniczne,
wręcz pozorne" gdyż Wykonawca zawarł w wyjaśnieniach same ogólniki, które w żaden
sposób nie wyjaśniają sposobu kalkulacji ceny oraz nie uzasadniają realności zaoferowanej
ceny.
2.
Naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu
1.
Unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego,
2.
Ponownego dokonania czynności oceny ofert, w tym w szczególności oceny
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Odwołującego
3.
Uwzględnienie w ocenie oferty Odwołującego wobec braku wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał, że Odwołujący złożył ofertę na dwie
części zamówienia, która przy uwzględnieniu kryteriów oceny ofert określonych w treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jest ofertę najkorzystniejszą, zarówno dla
części I "Przebudowa systemów grzewczych w budynku szkoły w Paradyżu z
zastosowaniem odnawialnych źródeł energii - pompy ciepła i ogniwa fotowoltaiczne" jak i dla
części II "Przebudowa systemów grzewczych w budynku szkoły w Wójcinie z zastosowaniem
odnawialnych źródeł energii - pompy ciepła i ogniwa fotowoltaiczne".
Zamawiający pismem z dnia 17.01.2017 r. (znak: ZP.271.7.2016.16) w celu ustalenia czy
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócił się z
się z prośbą o udzielenie wyjaśnień, dotyczących zaoferowanych przez Odwołującego cen w
złożonej ofercie z dnia 11.01.2017 r. w zakresie oibu części zamówienia.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiający nie odniósł się do konkretnych cen i ich
składowych zawartych w ofercie Odwołującego, które wydałyby się mu rażąco niskie lub
budziłyby wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego, Zamawiający w podnosił w szczególności kwestie, iż wyjaśnienia wpłynęły
do Zamawiającego drogą elektroniczną jedną minutę po terminie wyznaczonym na składanie
wyjaśnień. Jednakże w ostateczności Zamawiający odstąpił od kwestionowania braku
zachowania terminu złożonych wyjaśnień.
Odwołujący w swoich wyjaśnieniach wykazywał, że:
1.
żadna ze złożonych ofert na część I zamówienia nie ma ceny niższej o co najmniej
30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert na tą część zamówienia;
2.
w wycenie części I zamówienia nie występuje znacząca dysproporcja cen złożonych
ofert;
3.
wartość szacunkowa zamówienia dotycząca części I zamówienia została przez
Zamawiającego przeszacowana;
4.
że „kalkulacja wartości zamówienia opierała się w przypadku Zamawiającego na
dokumentacji budowlanej, która opracowana została w 2014 r.”. Zdaniem Wykonawcy
„należy założyć, że tylko w przypadku części zamówienia dotyczącej instalacji
fotowoltaicznej i konstrukcji wsporczej oraz przebudowy instalacji centralnego ogrzewania i
ciepłej wody użytkowej (styczeń 2016) dokonano aktualizacji wyceny.”
Wskazał, że Odwołujący w wyjaśnieniach złożonych w dniu 23.01.2017 r. stwierdził,że oferta w części I w kwocie 3.199.900,02 zł jest niższa o 32,089% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez Zamawiającego przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 na kwotę 4.711.895,75 zł. ( wartość
zamówienia wskazana przez Odwołującego to kwota, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a wartość zamówienia jak się okazało to wartość
jeszcze wyższa o 75.590,08 zł i wynosząca 4.787.485,83 zł brutto dla I części . W przypadku
II części kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć to 2.555.645,40 zł brutto, natomiast
wartość zamówienia to 2.634.006,07 zł brutto. W tej części wyjaśnień Odwołujący stwierdził,że wartość szacunkowa zamówienia nie może odpowiadać najniższej spodziewanej cenie, a
powinna stanowić raczej wyraz uśrednionych oczekiwań, co do odpowiedzi wykonawców.
Nadto zwrócił uwagę na kwestie, że bezspornie jego zdaniem wartość zamówienia
określona przez Zamawiającego nie jest wartością rynkową. W I części zamówienia
najwyższa wartość oferty to 3 708 606,71 zł, czyli aż o 1.078.879,72 zł niższa od wartości
zamówienia natomiast w II części najwyższa wartość oferty to 2.290.629,00 zł (następna w
kolejności oferta jest tańsza, aż o 314.019,00 zł], czyli o 343 377,07 zł jest niższa od wartości
zamówienia.
Odnosząc
się
merytorycznie
do
enumeratywnie
opisanego
przez
Zamawiającego zakresu wyjaśnień wskazał, że co do zasady przyjęte w kalkulacji
kosztorysu oferty rozwiązania, są zgodne z załączoną do SIWZ dokumentacją projektową
oraz udzielonymi przez Zamawiającego wyjaśnieniami. Wykonawca wskazał, że przyjął w
swojej wycenie oferty dla części I produkty o parametrach nie gorszych niż zawartych w
dokumentacji projektowej i wyjaśnieniach Zamawiającego do SIWZ z dnia 29.12.2016 r.
zawartych w zmienionych tabelach równoważności, stanowiących zał. nr 10 i nr 11 do SIWZ.
Wykonawca wykorzystał do wyceny np. paneli fotowoltaicznych i pomp ciepła posiadane
korzystne umowy z producentami. Natomiast za dolne źródło ciepła (odwierty, materiał,
robocizna): 396 251,00 netto Odwołujący zaoferował za ten element 902 173,00 zł netto.
Zatem na pozostałe elementy systemu pozostaje wciąż 334 222,00 zł netto, co zapewnia
wystarczający budżet na zapewnienie najwyższej jakości wykonania tej części zadania.
Podał także iż RenCraft Sp. z o.o. współpracuje bezpośrednio z producentami kluczowych
komponentów do budowy instalacji fotowoltaicznych wysokiej jakości. Jednym z nich jest
jeden z największych na świecie producentów modułów fotowoltaicznych - Worldwide
Energy and Manufacturing USA Co. LTD, działający pod marką AM ERIS O LAR.
Odwołujący w wyjaśnieniach podkreślił, że cena jego oferty zarówno dla części I jak dla
części II zamówienia zdecydowanie nie jest ceną rażąco niską, nie jest nawet ceną niską. W
sposób oczywisty nie można mówić o cenie nierealistycznej, która znacząco odbiegałaby od
cen rynkowych stosowanych w branży, a więc byłaby taka, która prowadzi do zachwiania
ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron stosunku zobowiązaniowego. Stwierdził, że
można przyjąć, iż to ceny zawarte w ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu
odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia. Są
kalkulowane w tym samym czasie, ą więc w konkretnych warunkach gospodarczych, a na
kalkulacje mają wpływ zarówno te same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku ale
również kondycja poszczególnych wykonawców, wobec tego to one są doskonałym punktem
odniesienia do kwalifikacji ceny jako ewentualnie rażąco niskiej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i podał, że
RenCraft Sp. z o.o. złożyła ofertę na wykonanie 1 części zadania „Przebudowa systemów
grzewczych w budynku szkoły w Paradyżu z zastosowaniem odnawialnych źródeł energii -
pompy ciepła i ogniwa fotowoltaiczne” za cenę brutto w wysokości 3.199.900,02 zł, co
stanowi 66,84% szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT i 90,98% w
stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. Natomiast na część II na
wykonanie zadania „Przebudowa systemów grzewczych w budynku szkoły w Wójcinie z
zastosowaniem odnawialnych źródeł energii-pompy ciepła i ogniwa fotowoltaiczne” za cenę
brutto 1.739.899.99 zł. co stanowi 66,06% szacunkowej wartości zamówienia powiększonej
o podatek VAT i 88,58% w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert.
W związku z podejrzeniem zaistnienia rażąco niskiej ceny Zamawiający, na
podstawie art. 90 ust. 1 w związku z ust. 1a pkt 1 i 2 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do
złożenia szczegółowych wyjaśnień, dotyczących zaoferowanych cen w zakresie części I i
części II zamówienia, celem ustalenia czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Po wnikliwym przeanalizowaniu wyjaśnień Wykonawcy
Zamawiający uznał, że są one lakoniczne, wręcz pozorne. Zawierają same ogólniki, które wżaden sposób nie wyjaśniają sposobu kalkulacji ceny oraz nie uzasadniają realności
zaoferowanej ceny.
W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie podał, że Odwołujący skupił się na wykazaniu, że wartość zamówienia wraz z
podatkiem VAT określona przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania zarówno
dla I jak i dla II części zamówienia została przeszacowana, tj. ustalona na znacząco
wyższym poziomie niż wynikałoby to z realiów rynkowych, co zrodziło ten skutek, że wartość
oferty Wykonawcy została nieprawidłowo oceniona jako oferta zawierająca rażąco niską
cenę. Jednakże (dopiero) w odwołaniu Odwołujący wskazał podstawy kalkulacji ceny dla I i II
części zamówienia, co nie mogło być brane przez Zamawiającego pod uwagę.
Podkreślił, ze Zamawiający dokonał wezwania Odwołującego o złożenie wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny ponieważ z art. 90 ust. 1 Pzp wynika jednoznacznie, że w
sytuacji gdy Zamawiający ma wątpliwości co do realności ceny zaproponowanej w ofercie
ma on ustawowe uprawnienie do żądania złożenia konkretnych wyjaśnień. Ta zasada
doznaje wyjątku przewidzianego w ust. 1a art. 90 ustawy. Wprowadza on obowiązek
obligatoryjnego żądania wyjaśnień w dwóch przypadkach. Pierwszy przypadek dotyczy
sytuacji, gdy cena całkowita oferty jest niższa co najmniej 30% od: wartości zamówienia
powiększonej o podatek VAT, a drugi dotyczy średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert.
Z wskazanych ww. cen oferty Odwołującego jednoznacznie wynikało, że Odwołujący
złożył ofertę zarówno dla I jak i II części zamówienia niższą co najmniej o 30% od wartości
zamówienia powiększonej o podatek VAT, dlatego też Zamawiający był zobowiązany
skierować wezwanie do wyjaśnień zaoferowanej ceny. Z nadesłanych wyjaśnień wynikało,że „Wykonawca potwierdza, że przyjął w swojej wycenie oferty dla części I produkty o
parametrach nie gorszych niż zawartych w dokumentacji projektowej i wyjaśnieniach
Zamawiającego do SIWZ z dnia 29.12.2016 r. zawartych w zmienionych tabelach
równoważności, stanowiących zał. nr 10 i nr 11 do SIWZ. Wykonawca wykorzystał do
wyceny np. paneli fotowoltaicznych i pomp ciepła posiadane korzystne umowy z produ-
centami”, jednakże nie podał w jakim stopniu cena oferty została obniżona z tego powodu.
Nie wskazał również jakie konkretnie zaproponował urządzenia oraz kto konkretnie jest ich
producentem. Nie przedstawił również kopii zawartych umów, ani też otrzymanych ofert,
które uprawdopodobniłyby rzetelność przedstawionej kalkulacji cenowej.
Nadto powołał się na znakomitą współpracę z bankami oraz atrakcyjne warunki płatności dla
dostawców, ale nie podał w jakim stopniu cena oferty została obniżona z tego powodu. W
tym zakresie Zamawiający zauważył, że z uwagi na rozliczanie fakturami częściowymi nie
wymagał, aby Wykonawca kredytował jego inwestycje. Podał także iż „analiza kosztów
pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za prace albo minimalnej stawki godzinowej bezspornie pozwala potwierdzić,
iż do realizacji inwestycji zostanie zaangażowanych min. 5 osób personelu wykonawcy,
zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy, wraz z niezbędnymi narzędziami pracy, w
tym samochodami służbowymi oraz pensją wyższą od najniższej krajowej.”
Jednakże według Zamawiającego z informacji o pensji wyższej od najniższej krajowej
nie można wywnioskować zmniejszenia kosztów wykonania robót budowlanych. Tak więc
ten argument, zdaniem Zamawiającego, nie mógł mieć również wpływu na obniżenie ceny
oferty. Ponadto posiadanie przez Odwołującego samochodów służbowych czy niezbędnych
narzędzi (przy czym zwracamy uwagę, że nie określono jakich) nie przełożyło się w ocenie
Zamawiającego na udowodnienie prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej. Wyjaśnił także, że
rynkowy poziom wyceny jego oferty potwierdza fakt, iż pozostali profesjonalni Wykonawcy
(Konsorcjum: Ekoinstal Skierniewice + Eco-Therm Łowicz + Enviroenergy Łowicz i "OTECH"
Sp. z o.o. Gorlice) złożyli bardzo zbliżone oferty cenowe; różnica rzędu 10% pochodzić może
np. z przyjętego do kalkulacji kursu EUR, gdy w przypadku Odwołującego który realizuje
zakupy walut w dużej ilości, a co za tym idzie tzw. spready walutowe są dla niego na niskim
poziomie. Zamawiający odnosząc się do powyższego stwierdził, że Odwołujący powołuje się
na kalkulację kursu EUR oraz na spready walutowe, ale nie podaje w jakim stopniu cena
oferty została obniżona z tego powodu.
Natomiast w zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący się nie wskazał na
którym etapie postępowania i w jaki konkretnie sposób Zamawiający naruszył przepis art. 7
ust. 1 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek
posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp.
Osią sporu w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym był zarzut czy oferta
złożona przez Odwołującego była z ceną rażąco niską. Podkreślenia wymaga, co
potwierdzał Zamawiający, iż wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień nie dlatego, że
uważał iż oferta wykonawcy ze względu na wskazaną cenę jest rażąco niską, lecz dlatego,że cena ta odbiegała znacznie poniżej 30 % od wartości oszacowania przedmiotu
zamówienia.
Przed oceną zasadności podniesionego w odwołaniu zarzutu wskazać należy iż
wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty wykonawca, ma w
zasadzie tylko jedną możliwość - złożyć pełne i wyczerpujące oraz udokumentowane
wyjaśnienia. Możliwość kwestionowania samego wezwania w oparciu przepis art. 90 ust.1a
pkt 1 wydaje się raczej teoretyczna. Ze znowelizowanego ww. przepisu wynika, że
Zamawiający pomimo wypełnienia przesłanek do wezwania wykonawcy w zakresie rażąco
niskiej ceny nie musi tego czynić, gdy rozbieżności pomiędzy ceną oferty, a wartością
oszacowania wynika z okoliczności oczywistych.
Dlatego też wezwany wykonawca jest zobowiązany złożyć szczegółowe wyjaśnienia
składające się z prostego matematycznego sumowania wartości ( opartego na dowodach np.
w postaci ofert cenowych) wskazującego, że dodane wszelkie koszty rodzajowe, niezbędne
do poniesienia aby wykonać zamówienie, nie osiągną wyższego pułapu niż wskazana w
ofercie cena.
Wskazywanie w wyjaśnieniach na relacje poszczególnych cen ofertowych, czy to do
wartości oszacowania przedmiotu zamówienia, czy tez średniej ceny arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert jest informacją zupełnie nieprzydatną dla wyjaśnienia czy cena
oferty nie jest rażąco niską, gdyż Zamawiający kierując wezwanie do wykonawcy te
wszystkie informacje już posiada. Oceniając informacje składane przez wykonawców w
ramach wyjaśnienia poprawności skalkulowania ceny ofertowej Izba wielokrotnie w
orzeczeniach wskazywała na należy na pewną regułę zachowań wykonawców, polegającą
na tym, iż wezwani wykonawcy nie przywiązują większej wagi do tego czy udzielane
Zamawiającemu wyjaśnienia są pełne i zamykają w pewien logiczny ciąg sposób i realność
skalkulowanej ceny. Niestety częstym zjawiskiem jest przesyłanie zamawiającemu
wyjaśnienia po to, aby wypełnić obowiązek wynikający z wezwania. Natomiast dopiero kiedy
Zamawiający nie uzna przesłanych wyjaśnień za wystarczające dla obalenia wystąpienia
przesłanki rażąco niskiej ceny i ofertę odrzuci, to wtedy wykonawcy kompletują różnego
rodzaju dowody, które przesyłają wraz z odwołaniem do KIO mające wskazywać na
rynkowość ceny ofertowej. Jest to działanie błędne, gdyż przesłane po upływie terminu
wskazanego w wezwaniu wyjaśnienia, nie mogą mieć ono żadnego znaczenia dowodowego.
Otóż podstawą oceny zasadności zarzutu odrzucenia oferty z powodu niewykazania, że
cena oferty jest prawidłowa są tylko i wyłącznie wyjaśnienia wykonawców przesłane
Zamawiającemu na termin wskazany w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Zamawiający w
oparciu o te wyjaśnienia dokonuje oceny ceny ofertowej, a Izba bada prawidłowość tej
czynności Zamawiającego w świetle uzyskanych wyjaśnień. Za wyrokiem Sądu Okręgowego
w Warszawie sygn. akt IV Ca 1299/09 stwierdzić należy ,że składanie przez skarżącego
dopiero na rozprawie, dodatkowych wyjaśnień i przedstawianie przed KIO nowych
argumentów w celu wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny, nie może być wzięte pod
uwagę ani przez KIO ani tym bardziej przez Sad Okręgowy. Informacje i dowody
przedstawione przez wykonawcę muszą być znane Zamawiającemu na konkretnym etapie
postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego
przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku postępowania odwoławczego przed KIO.
Za wyrokami KIO o sygn. KIO 2604/10 i KIO 1515/11; należy stwierdzić, że rozprawa nie
może stanowić kontynuacji procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp skoro
postępowanie odwoławcze przed Krajową Izba Odwoławcza stanowi ocenę zakończonej już
procedury wyjaśniającej na okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Postepowanie wyjaśniające mające na celu wykazanie, iż zaoferowana cena ma charakter
rynkowy i nie jest rażąco niska, zgodnie z art. 90 ust.2 Pzp spoczywa na wezwanym
wykonawcy. Ponadto podkreślić należy, iż fakt wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
czy złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny obliguje Zamawiającego do
przeprowadzenia całości procedury wyjaśniającej, niezależnie od tego czy Zamawiający miał
wątpliwości co do prawidłowości skalkulowania ceny, czy też wezwanie w tym zakresie było
dla Zamawiającego obligatoryjne.
W świetle powyższych ustaleń odnosząc się do wyjaśnień wykonawcy i stanowiska
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego Izba stwierdza, że Odwołujący w żaden
sposób nie wykazał iż zaoferowana cena jest ceną za które możliwe jest wykonanie
przedmiotu zamówienia.
Z analizy złożonych wyjaśnień należy wywieść, iż zdecydowana większość treści
złożonych wyjaśnień dotyczy polemiki Odwołującego z Zamawiającym odnoszącej do
zasadności wezwania, natomiast część wyjaśnień odnosząca się pośrednio do podstaw
skalkulowania ceny oferty ogranicza się w zasadzie do ogólnikowego powołania się na kilka
okoliczności mających tą cenę uzasadniać. Jednakże i w tej sytuacji brak jest jakiegokolwiek
wyliczenia w jaki konkretnie sposób i w jakiej konkretnej wysokości okoliczności te
przekładają się na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Żadna z zasygnalizowanych w
wyjaśnieniach okoliczności nie została poparta przez Odwołującego jakichkolwiek dowodami.
Jako przykład- Odwołujący powołał się na „posiadane korzystne umowy z producentami" (str.
3 wyjaśnień, pkt 3) oraz na „oferowanie dostawcom towarów i usług atrakcyjnych warunków
płatności, co z kolei przekłada się na odczuwalnie lepsze ceny zakupów (np. skonto)" (str. 3
wyjaśnień, pkt 4), ale nie załączył ani tych umów, ani żadnych innych dokumentów
potwierdzających „odczuwalnie lepsze ceny zakupów". Częściowe dowody w tym zakresie
zostały dołączone dopiero do odwołania, co jest działaniem spóźnionym i nie podlegającym
weryfikacji Izby, dlatego też Zamawiający słusznie uznał iż twierdzenia dotyczące
Odwołującego zawarte w wyjaśnieniach są gołosłowne i nie przedstawiono choćby jednego
dowodu na ich poparcie.
Nadto podkreślenia wymaga kwestia, iż Zamawiający w wezwaniu w sposób
jednoznaczny zakreślił zakres wyjaśnień których ma udzielić Odwołujący podając, że
„wyjaśnienia wraz z dowodami dotyczącymi wyliczenia ceny, muszą zostać dostarczone
odrębnie na każde zadanie(…) wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny
zawierać aspekty mające wpływ na cenę, tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do
prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych
oświadczeniach wykonawcy (…) składając wyjaśnienia wykonawca winien wskazać co
spowodowało możliwość zaoferowania danego poziomu ceny, jej obniżenia oraz stopień w
jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom ”. Natomiast powyżej opisane
wyjaśnienia Odwołującego nie tylko że były ogólnikowe, ale dotyczyły tylko zadania I.
Odwołujący w wyjaśnieniach podał, że „wszystkie zawarte wyjaśnienia dotyczące I części
zamówienia pozostają aktualne również do II części zamówienia”. Taki sposób wyjaśniania
ceny zdaniem Izby jest niewystarczający, bo pomimo podobnego zakresu robót w obu
częściach zamówienia to jednak koszty ich wykonania nie mogą być tożsame, chociażby ze
względu na wykonywanie ich na innym budynku oraz w innej miejscowości. Dlatego też
zasadna jest sugestia Zamawiającego, że Odwołujący w ogóle złożył wyjaśnienia tylko dla
zadania pierwszego.
W kolejnym zarzucie prezentowanym szeroko na rozprawie, Odwołujący wskazywał
iż - w nawiązaniu do pisma skierowanego do Zamawiającego w dniu 30 stycznia 2017 roku
w którym między innymi dopytywał się czy złożone wyjaśnienia potwierdzają w sposób nie
budzący wątpliwości że zaoferowana cena nie jest rażąco niska- oczekiwał, że jeśli
Zamawiający miał wątpliwości co do poprawności udzielonych wyjaśnień to winien był
skierować do Odwołującego dalsze wezwania. Powyższe oczekiwanie Izba uznaje za
niezasadne.
W tym zakresie stwierdzić należy iż zasadą jest, że wykonawca w odpowiedzi na
publiczne ogłoszenie o wszczęciu postepowania składa Zamawiającemu prawidłową nie
podlegającą uzupełnieniom ofertę. Każde wezwanie do uzupełnienia oferty bądź wyjaśnienia
niezgodności czy wątpliwości jest odstępstwem od zasady równego traktowania
wykonawców wynikającej z art. 7 ust.1 Pzp co można streścić zwrotem „jeśli jeden
wykonawca składa ofertę poprawną w wyznaczonym terminie to dlaczego inny wykonawca
tego nie czyni i uzyskuje kolejną szanse na poprawę złożonej oferty”. Jednakże
ustawodawca celem zapobieżenia odrzucania ofert obarczonych nieistotnymi wadami czy
wątpliwościami dopuścił w szeregu przepisów ustawy Pzp możliwość wzywania
wykonawców do złożenia wyjaśnień czy uzupełnienia treści oferty, bądź jej poprawy.
Jednakże ta możliwość wezwania została przez liczne orzecznictwo i doktrynę w tym
zakresie uznana za możliwość jednokrotną. Powszechnie uznaje się również, że jeżeli
złożone wyjaśnienia budzą wątpliwości Zamawiającego, a w szczególności wynikają z
niedoprecyzowanego wezwania to Zamawiający może jeszcze dopytać (nie wezwać o
ponowne złożenie wyjaśnień) wykonawcę w tym zakresie. Z powyższego należy wywieść
wniosek, że aby Zamawiający mógł „dopytać” wykonawcę to musi otrzymać wyjaśnienia –
nie jakiekolwiek, ale konkretne będące odpowiedzią na wezwanie, a dopytanie ma na celu
tylko doprecyzowanie jakiejś niejasności. O takim obowiązku nie może być mowy w sytuacji
kiedy złożone wyjaśnienia są na tyle ogólnikowe, że nie ma w nich treści wymagającej
doprecyzowania, ale de facto należało by ponownie skierować do wykonawcy treść
uprzedniego wezwania. Taka sytuacja zdaniem Izby miała miejsce w tym postępowaniu,
gdyż złożone ogólnikowe wyjaśnienia nie mogły nawet po części rozwiać wątpliwości
Zamawiającego w tym zakresie.
W zakresie zarzutu odwołania co do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust.1
Pzp Izba stwierdza iż zasadność tego zarzutu nie została wykazana, gdyż Odwołujący
oprócz przywołania go w odwołaniu nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, czy chociażby
okoliczności w których miałby on w tym postepowaniu zaistnieć.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności czynność odrzucenia oferty Odwołującego
Izba ocenia za zasadną. Oferta Odwołującego została odrzucona ze względu na
przedstawienie ogólnikowych wyjaśnień i nieprzedłożenia dowodów mających potwierdzać
prawidłowość wyliczenia ceny ofertowej.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w przedmiotowym
postępowaniu.
Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 1b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący ………………………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
RenCraft Sp. z o.o., ul. Jagiellońska 94c, 85-027
Bydgoszcz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
RenCraft Sp. z
o.o., ul. Jagiellońska 94c, 85-027 Bydgoszcz tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
RenCraft Sp. z o.o., ul. Jagiellońska 94c, 85-027 Bydgoszcz na
rzecz
Gminy Paradyż, ul. Konecka 4, 26-333 Paradyż kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt KIO 288/17
UZASADNIENIE
Wójt Gminy Paradyż ul. Konecka 4, 26-333 Paradyż, dalej zwany „Zamawiającym”
prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Przebudowa systemów
grzewczych w budynku szkoły w Paradyżu z zastosowaniem odnawialnych źródeł energii -
pompy ciepła i ogniwa fotowoltaiczne" oraz „Przebudowa systemów grzewczych w budynku
szkoły w Wójcinie z zastosowaniem odnawialnych źródeł energii - pompy ciepła i ogniwa
fotowoltaiczne”.
Postepowanie jest prowadzone z zastosowaniem zasad kiedy wartość zamówienia
jest mniejsza od kwot ustalonych w oparciu o przepis art. 11 ust.8 Pzp, dotyczących robót
budowlanych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w w Biuletynie Informacji
Publicznej: Ogłoszenie nr 355601 - 2016 z dnia 2016-11-30 r. i modyfikowane Ogłoszeniem
nr 357276-2016 z dnia 2016-12-02 r.
W dniu 8 lutego 2017 roku Zamawiający poinformował wykonawcę RenCraft Sp. z
o.o. ul. Jagiellońska 94 c 85-027 Bydgoszcz, dalej zwany „Odwołującym” o odrzuceniu jego
oferty. Od tej czynności Zamawiającego wykonawca wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w Warszawie.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu
1.
naruszenie przepisu art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy w świetle
przywołanego przepisu brak było jakichkolwiek przesłanek do dokonania przez
Zamawiającego takiej czynności tj. przyjęcie, iż wyjaśnienia przesłane przez Wykonawcę
drogą elektroniczną w dniu 23.01.2017 r. ( do oznaczonej godz. 11:00] i pisemnie w ciągu 3
dni roboczych ( Zamawiający potwierdził otrzymanie w dniu 25.01.2017 r.) są „lakoniczne,
wręcz pozorne" gdyż Wykonawca zawarł w wyjaśnieniach same ogólniki, które w żaden
sposób nie wyjaśniają sposobu kalkulacji ceny oraz nie uzasadniają realności zaoferowanej
ceny.
2.
Naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu
1.
Unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego,
2.
Ponownego dokonania czynności oceny ofert, w tym w szczególności oceny
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Odwołującego
3.
Uwzględnienie w ocenie oferty Odwołującego wobec braku wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał, że Odwołujący złożył ofertę na dwie
części zamówienia, która przy uwzględnieniu kryteriów oceny ofert określonych w treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jest ofertę najkorzystniejszą, zarówno dla
części I "Przebudowa systemów grzewczych w budynku szkoły w Paradyżu z
zastosowaniem odnawialnych źródeł energii - pompy ciepła i ogniwa fotowoltaiczne" jak i dla
części II "Przebudowa systemów grzewczych w budynku szkoły w Wójcinie z zastosowaniem
odnawialnych źródeł energii - pompy ciepła i ogniwa fotowoltaiczne".
Zamawiający pismem z dnia 17.01.2017 r. (znak: ZP.271.7.2016.16) w celu ustalenia czy
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócił się z
się z prośbą o udzielenie wyjaśnień, dotyczących zaoferowanych przez Odwołującego cen w
złożonej ofercie z dnia 11.01.2017 r. w zakresie oibu części zamówienia.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiający nie odniósł się do konkretnych cen i ich
składowych zawartych w ofercie Odwołującego, które wydałyby się mu rażąco niskie lub
budziłyby wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego, Zamawiający w podnosił w szczególności kwestie, iż wyjaśnienia wpłynęły
do Zamawiającego drogą elektroniczną jedną minutę po terminie wyznaczonym na składanie
wyjaśnień. Jednakże w ostateczności Zamawiający odstąpił od kwestionowania braku
zachowania terminu złożonych wyjaśnień.
Odwołujący w swoich wyjaśnieniach wykazywał, że:
1.
żadna ze złożonych ofert na część I zamówienia nie ma ceny niższej o co najmniej
30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert na tą część zamówienia;
2.
w wycenie części I zamówienia nie występuje znacząca dysproporcja cen złożonych
ofert;
3.
wartość szacunkowa zamówienia dotycząca części I zamówienia została przez
Zamawiającego przeszacowana;
4.
że „kalkulacja wartości zamówienia opierała się w przypadku Zamawiającego na
dokumentacji budowlanej, która opracowana została w 2014 r.”. Zdaniem Wykonawcy
„należy założyć, że tylko w przypadku części zamówienia dotyczącej instalacji
fotowoltaicznej i konstrukcji wsporczej oraz przebudowy instalacji centralnego ogrzewania i
ciepłej wody użytkowej (styczeń 2016) dokonano aktualizacji wyceny.”
Wskazał, że Odwołujący w wyjaśnieniach złożonych w dniu 23.01.2017 r. stwierdził,że oferta w części I w kwocie 3.199.900,02 zł jest niższa o 32,089% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez Zamawiającego przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 na kwotę 4.711.895,75 zł. ( wartość
zamówienia wskazana przez Odwołującego to kwota, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a wartość zamówienia jak się okazało to wartość
jeszcze wyższa o 75.590,08 zł i wynosząca 4.787.485,83 zł brutto dla I części . W przypadku
II części kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć to 2.555.645,40 zł brutto, natomiast
wartość zamówienia to 2.634.006,07 zł brutto. W tej części wyjaśnień Odwołujący stwierdził,że wartość szacunkowa zamówienia nie może odpowiadać najniższej spodziewanej cenie, a
powinna stanowić raczej wyraz uśrednionych oczekiwań, co do odpowiedzi wykonawców.
Nadto zwrócił uwagę na kwestie, że bezspornie jego zdaniem wartość zamówienia
określona przez Zamawiającego nie jest wartością rynkową. W I części zamówienia
najwyższa wartość oferty to 3 708 606,71 zł, czyli aż o 1.078.879,72 zł niższa od wartości
zamówienia natomiast w II części najwyższa wartość oferty to 2.290.629,00 zł (następna w
kolejności oferta jest tańsza, aż o 314.019,00 zł], czyli o 343 377,07 zł jest niższa od wartości
zamówienia.
Odnosząc
się
merytorycznie
do
enumeratywnie
opisanego
przez
Zamawiającego zakresu wyjaśnień wskazał, że co do zasady przyjęte w kalkulacji
kosztorysu oferty rozwiązania, są zgodne z załączoną do SIWZ dokumentacją projektową
oraz udzielonymi przez Zamawiającego wyjaśnieniami. Wykonawca wskazał, że przyjął w
swojej wycenie oferty dla części I produkty o parametrach nie gorszych niż zawartych w
dokumentacji projektowej i wyjaśnieniach Zamawiającego do SIWZ z dnia 29.12.2016 r.
zawartych w zmienionych tabelach równoważności, stanowiących zał. nr 10 i nr 11 do SIWZ.
Wykonawca wykorzystał do wyceny np. paneli fotowoltaicznych i pomp ciepła posiadane
korzystne umowy z producentami. Natomiast za dolne źródło ciepła (odwierty, materiał,
robocizna): 396 251,00 netto Odwołujący zaoferował za ten element 902 173,00 zł netto.
Zatem na pozostałe elementy systemu pozostaje wciąż 334 222,00 zł netto, co zapewnia
wystarczający budżet na zapewnienie najwyższej jakości wykonania tej części zadania.
Podał także iż RenCraft Sp. z o.o. współpracuje bezpośrednio z producentami kluczowych
komponentów do budowy instalacji fotowoltaicznych wysokiej jakości. Jednym z nich jest
jeden z największych na świecie producentów modułów fotowoltaicznych - Worldwide
Energy and Manufacturing USA Co. LTD, działający pod marką AM ERIS O LAR.
Odwołujący w wyjaśnieniach podkreślił, że cena jego oferty zarówno dla części I jak dla
części II zamówienia zdecydowanie nie jest ceną rażąco niską, nie jest nawet ceną niską. W
sposób oczywisty nie można mówić o cenie nierealistycznej, która znacząco odbiegałaby od
cen rynkowych stosowanych w branży, a więc byłaby taka, która prowadzi do zachwiania
ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron stosunku zobowiązaniowego. Stwierdził, że
można przyjąć, iż to ceny zawarte w ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu
odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia. Są
kalkulowane w tym samym czasie, ą więc w konkretnych warunkach gospodarczych, a na
kalkulacje mają wpływ zarówno te same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku ale
również kondycja poszczególnych wykonawców, wobec tego to one są doskonałym punktem
odniesienia do kwalifikacji ceny jako ewentualnie rażąco niskiej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i podał, że
RenCraft Sp. z o.o. złożyła ofertę na wykonanie 1 części zadania „Przebudowa systemów
grzewczych w budynku szkoły w Paradyżu z zastosowaniem odnawialnych źródeł energii -
pompy ciepła i ogniwa fotowoltaiczne” za cenę brutto w wysokości 3.199.900,02 zł, co
stanowi 66,84% szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT i 90,98% w
stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. Natomiast na część II na
wykonanie zadania „Przebudowa systemów grzewczych w budynku szkoły w Wójcinie z
zastosowaniem odnawialnych źródeł energii-pompy ciepła i ogniwa fotowoltaiczne” za cenę
brutto 1.739.899.99 zł. co stanowi 66,06% szacunkowej wartości zamówienia powiększonej
o podatek VAT i 88,58% w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert.
W związku z podejrzeniem zaistnienia rażąco niskiej ceny Zamawiający, na
podstawie art. 90 ust. 1 w związku z ust. 1a pkt 1 i 2 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do
złożenia szczegółowych wyjaśnień, dotyczących zaoferowanych cen w zakresie części I i
części II zamówienia, celem ustalenia czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Po wnikliwym przeanalizowaniu wyjaśnień Wykonawcy
Zamawiający uznał, że są one lakoniczne, wręcz pozorne. Zawierają same ogólniki, które wżaden sposób nie wyjaśniają sposobu kalkulacji ceny oraz nie uzasadniają realności
zaoferowanej ceny.
W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie podał, że Odwołujący skupił się na wykazaniu, że wartość zamówienia wraz z
podatkiem VAT określona przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania zarówno
dla I jak i dla II części zamówienia została przeszacowana, tj. ustalona na znacząco
wyższym poziomie niż wynikałoby to z realiów rynkowych, co zrodziło ten skutek, że wartość
oferty Wykonawcy została nieprawidłowo oceniona jako oferta zawierająca rażąco niską
cenę. Jednakże (dopiero) w odwołaniu Odwołujący wskazał podstawy kalkulacji ceny dla I i II
części zamówienia, co nie mogło być brane przez Zamawiającego pod uwagę.
Podkreślił, ze Zamawiający dokonał wezwania Odwołującego o złożenie wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny ponieważ z art. 90 ust. 1 Pzp wynika jednoznacznie, że w
sytuacji gdy Zamawiający ma wątpliwości co do realności ceny zaproponowanej w ofercie
ma on ustawowe uprawnienie do żądania złożenia konkretnych wyjaśnień. Ta zasada
doznaje wyjątku przewidzianego w ust. 1a art. 90 ustawy. Wprowadza on obowiązek
obligatoryjnego żądania wyjaśnień w dwóch przypadkach. Pierwszy przypadek dotyczy
sytuacji, gdy cena całkowita oferty jest niższa co najmniej 30% od: wartości zamówienia
powiększonej o podatek VAT, a drugi dotyczy średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert.
Z wskazanych ww. cen oferty Odwołującego jednoznacznie wynikało, że Odwołujący
złożył ofertę zarówno dla I jak i II części zamówienia niższą co najmniej o 30% od wartości
zamówienia powiększonej o podatek VAT, dlatego też Zamawiający był zobowiązany
skierować wezwanie do wyjaśnień zaoferowanej ceny. Z nadesłanych wyjaśnień wynikało,że „Wykonawca potwierdza, że przyjął w swojej wycenie oferty dla części I produkty o
parametrach nie gorszych niż zawartych w dokumentacji projektowej i wyjaśnieniach
Zamawiającego do SIWZ z dnia 29.12.2016 r. zawartych w zmienionych tabelach
równoważności, stanowiących zał. nr 10 i nr 11 do SIWZ. Wykonawca wykorzystał do
wyceny np. paneli fotowoltaicznych i pomp ciepła posiadane korzystne umowy z produ-
centami”, jednakże nie podał w jakim stopniu cena oferty została obniżona z tego powodu.
Nie wskazał również jakie konkretnie zaproponował urządzenia oraz kto konkretnie jest ich
producentem. Nie przedstawił również kopii zawartych umów, ani też otrzymanych ofert,
które uprawdopodobniłyby rzetelność przedstawionej kalkulacji cenowej.
Nadto powołał się na znakomitą współpracę z bankami oraz atrakcyjne warunki płatności dla
dostawców, ale nie podał w jakim stopniu cena oferty została obniżona z tego powodu. W
tym zakresie Zamawiający zauważył, że z uwagi na rozliczanie fakturami częściowymi nie
wymagał, aby Wykonawca kredytował jego inwestycje. Podał także iż „analiza kosztów
pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za prace albo minimalnej stawki godzinowej bezspornie pozwala potwierdzić,
iż do realizacji inwestycji zostanie zaangażowanych min. 5 osób personelu wykonawcy,
zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy, wraz z niezbędnymi narzędziami pracy, w
tym samochodami służbowymi oraz pensją wyższą od najniższej krajowej.”
Jednakże według Zamawiającego z informacji o pensji wyższej od najniższej krajowej
nie można wywnioskować zmniejszenia kosztów wykonania robót budowlanych. Tak więc
ten argument, zdaniem Zamawiającego, nie mógł mieć również wpływu na obniżenie ceny
oferty. Ponadto posiadanie przez Odwołującego samochodów służbowych czy niezbędnych
narzędzi (przy czym zwracamy uwagę, że nie określono jakich) nie przełożyło się w ocenie
Zamawiającego na udowodnienie prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej. Wyjaśnił także, że
rynkowy poziom wyceny jego oferty potwierdza fakt, iż pozostali profesjonalni Wykonawcy
(Konsorcjum: Ekoinstal Skierniewice + Eco-Therm Łowicz + Enviroenergy Łowicz i "OTECH"
Sp. z o.o. Gorlice) złożyli bardzo zbliżone oferty cenowe; różnica rzędu 10% pochodzić może
np. z przyjętego do kalkulacji kursu EUR, gdy w przypadku Odwołującego który realizuje
zakupy walut w dużej ilości, a co za tym idzie tzw. spready walutowe są dla niego na niskim
poziomie. Zamawiający odnosząc się do powyższego stwierdził, że Odwołujący powołuje się
na kalkulację kursu EUR oraz na spready walutowe, ale nie podaje w jakim stopniu cena
oferty została obniżona z tego powodu.
Natomiast w zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący się nie wskazał na
którym etapie postępowania i w jaki konkretnie sposób Zamawiający naruszył przepis art. 7
ust. 1 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek
posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp.
Osią sporu w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym był zarzut czy oferta
złożona przez Odwołującego była z ceną rażąco niską. Podkreślenia wymaga, co
potwierdzał Zamawiający, iż wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień nie dlatego, że
uważał iż oferta wykonawcy ze względu na wskazaną cenę jest rażąco niską, lecz dlatego,że cena ta odbiegała znacznie poniżej 30 % od wartości oszacowania przedmiotu
zamówienia.
Przed oceną zasadności podniesionego w odwołaniu zarzutu wskazać należy iż
wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty wykonawca, ma w
zasadzie tylko jedną możliwość - złożyć pełne i wyczerpujące oraz udokumentowane
wyjaśnienia. Możliwość kwestionowania samego wezwania w oparciu przepis art. 90 ust.1a
pkt 1 wydaje się raczej teoretyczna. Ze znowelizowanego ww. przepisu wynika, że
Zamawiający pomimo wypełnienia przesłanek do wezwania wykonawcy w zakresie rażąco
niskiej ceny nie musi tego czynić, gdy rozbieżności pomiędzy ceną oferty, a wartością
oszacowania wynika z okoliczności oczywistych.
Dlatego też wezwany wykonawca jest zobowiązany złożyć szczegółowe wyjaśnienia
składające się z prostego matematycznego sumowania wartości ( opartego na dowodach np.
w postaci ofert cenowych) wskazującego, że dodane wszelkie koszty rodzajowe, niezbędne
do poniesienia aby wykonać zamówienie, nie osiągną wyższego pułapu niż wskazana w
ofercie cena.
Wskazywanie w wyjaśnieniach na relacje poszczególnych cen ofertowych, czy to do
wartości oszacowania przedmiotu zamówienia, czy tez średniej ceny arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert jest informacją zupełnie nieprzydatną dla wyjaśnienia czy cena
oferty nie jest rażąco niską, gdyż Zamawiający kierując wezwanie do wykonawcy te
wszystkie informacje już posiada. Oceniając informacje składane przez wykonawców w
ramach wyjaśnienia poprawności skalkulowania ceny ofertowej Izba wielokrotnie w
orzeczeniach wskazywała na należy na pewną regułę zachowań wykonawców, polegającą
na tym, iż wezwani wykonawcy nie przywiązują większej wagi do tego czy udzielane
Zamawiającemu wyjaśnienia są pełne i zamykają w pewien logiczny ciąg sposób i realność
skalkulowanej ceny. Niestety częstym zjawiskiem jest przesyłanie zamawiającemu
wyjaśnienia po to, aby wypełnić obowiązek wynikający z wezwania. Natomiast dopiero kiedy
Zamawiający nie uzna przesłanych wyjaśnień za wystarczające dla obalenia wystąpienia
przesłanki rażąco niskiej ceny i ofertę odrzuci, to wtedy wykonawcy kompletują różnego
rodzaju dowody, które przesyłają wraz z odwołaniem do KIO mające wskazywać na
rynkowość ceny ofertowej. Jest to działanie błędne, gdyż przesłane po upływie terminu
wskazanego w wezwaniu wyjaśnienia, nie mogą mieć ono żadnego znaczenia dowodowego.
Otóż podstawą oceny zasadności zarzutu odrzucenia oferty z powodu niewykazania, że
cena oferty jest prawidłowa są tylko i wyłącznie wyjaśnienia wykonawców przesłane
Zamawiającemu na termin wskazany w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Zamawiający w
oparciu o te wyjaśnienia dokonuje oceny ceny ofertowej, a Izba bada prawidłowość tej
czynności Zamawiającego w świetle uzyskanych wyjaśnień. Za wyrokiem Sądu Okręgowego
w Warszawie sygn. akt IV Ca 1299/09 stwierdzić należy ,że składanie przez skarżącego
dopiero na rozprawie, dodatkowych wyjaśnień i przedstawianie przed KIO nowych
argumentów w celu wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny, nie może być wzięte pod
uwagę ani przez KIO ani tym bardziej przez Sad Okręgowy. Informacje i dowody
przedstawione przez wykonawcę muszą być znane Zamawiającemu na konkretnym etapie
postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego
przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku postępowania odwoławczego przed KIO.
Za wyrokami KIO o sygn. KIO 2604/10 i KIO 1515/11; należy stwierdzić, że rozprawa nie
może stanowić kontynuacji procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp skoro
postępowanie odwoławcze przed Krajową Izba Odwoławcza stanowi ocenę zakończonej już
procedury wyjaśniającej na okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Postepowanie wyjaśniające mające na celu wykazanie, iż zaoferowana cena ma charakter
rynkowy i nie jest rażąco niska, zgodnie z art. 90 ust.2 Pzp spoczywa na wezwanym
wykonawcy. Ponadto podkreślić należy, iż fakt wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
czy złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny obliguje Zamawiającego do
przeprowadzenia całości procedury wyjaśniającej, niezależnie od tego czy Zamawiający miał
wątpliwości co do prawidłowości skalkulowania ceny, czy też wezwanie w tym zakresie było
dla Zamawiającego obligatoryjne.
W świetle powyższych ustaleń odnosząc się do wyjaśnień wykonawcy i stanowiska
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego Izba stwierdza, że Odwołujący w żaden
sposób nie wykazał iż zaoferowana cena jest ceną za które możliwe jest wykonanie
przedmiotu zamówienia.
Z analizy złożonych wyjaśnień należy wywieść, iż zdecydowana większość treści
złożonych wyjaśnień dotyczy polemiki Odwołującego z Zamawiającym odnoszącej do
zasadności wezwania, natomiast część wyjaśnień odnosząca się pośrednio do podstaw
skalkulowania ceny oferty ogranicza się w zasadzie do ogólnikowego powołania się na kilka
okoliczności mających tą cenę uzasadniać. Jednakże i w tej sytuacji brak jest jakiegokolwiek
wyliczenia w jaki konkretnie sposób i w jakiej konkretnej wysokości okoliczności te
przekładają się na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Żadna z zasygnalizowanych w
wyjaśnieniach okoliczności nie została poparta przez Odwołującego jakichkolwiek dowodami.
Jako przykład- Odwołujący powołał się na „posiadane korzystne umowy z producentami" (str.
3 wyjaśnień, pkt 3) oraz na „oferowanie dostawcom towarów i usług atrakcyjnych warunków
płatności, co z kolei przekłada się na odczuwalnie lepsze ceny zakupów (np. skonto)" (str. 3
wyjaśnień, pkt 4), ale nie załączył ani tych umów, ani żadnych innych dokumentów
potwierdzających „odczuwalnie lepsze ceny zakupów". Częściowe dowody w tym zakresie
zostały dołączone dopiero do odwołania, co jest działaniem spóźnionym i nie podlegającym
weryfikacji Izby, dlatego też Zamawiający słusznie uznał iż twierdzenia dotyczące
Odwołującego zawarte w wyjaśnieniach są gołosłowne i nie przedstawiono choćby jednego
dowodu na ich poparcie.
Nadto podkreślenia wymaga kwestia, iż Zamawiający w wezwaniu w sposób
jednoznaczny zakreślił zakres wyjaśnień których ma udzielić Odwołujący podając, że
„wyjaśnienia wraz z dowodami dotyczącymi wyliczenia ceny, muszą zostać dostarczone
odrębnie na każde zadanie(…) wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny
zawierać aspekty mające wpływ na cenę, tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do
prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych
oświadczeniach wykonawcy (…) składając wyjaśnienia wykonawca winien wskazać co
spowodowało możliwość zaoferowania danego poziomu ceny, jej obniżenia oraz stopień w
jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom ”. Natomiast powyżej opisane
wyjaśnienia Odwołującego nie tylko że były ogólnikowe, ale dotyczyły tylko zadania I.
Odwołujący w wyjaśnieniach podał, że „wszystkie zawarte wyjaśnienia dotyczące I części
zamówienia pozostają aktualne również do II części zamówienia”. Taki sposób wyjaśniania
ceny zdaniem Izby jest niewystarczający, bo pomimo podobnego zakresu robót w obu
częściach zamówienia to jednak koszty ich wykonania nie mogą być tożsame, chociażby ze
względu na wykonywanie ich na innym budynku oraz w innej miejscowości. Dlatego też
zasadna jest sugestia Zamawiającego, że Odwołujący w ogóle złożył wyjaśnienia tylko dla
zadania pierwszego.
W kolejnym zarzucie prezentowanym szeroko na rozprawie, Odwołujący wskazywał
iż - w nawiązaniu do pisma skierowanego do Zamawiającego w dniu 30 stycznia 2017 roku
w którym między innymi dopytywał się czy złożone wyjaśnienia potwierdzają w sposób nie
budzący wątpliwości że zaoferowana cena nie jest rażąco niska- oczekiwał, że jeśli
Zamawiający miał wątpliwości co do poprawności udzielonych wyjaśnień to winien był
skierować do Odwołującego dalsze wezwania. Powyższe oczekiwanie Izba uznaje za
niezasadne.
W tym zakresie stwierdzić należy iż zasadą jest, że wykonawca w odpowiedzi na
publiczne ogłoszenie o wszczęciu postepowania składa Zamawiającemu prawidłową nie
podlegającą uzupełnieniom ofertę. Każde wezwanie do uzupełnienia oferty bądź wyjaśnienia
niezgodności czy wątpliwości jest odstępstwem od zasady równego traktowania
wykonawców wynikającej z art. 7 ust.1 Pzp co można streścić zwrotem „jeśli jeden
wykonawca składa ofertę poprawną w wyznaczonym terminie to dlaczego inny wykonawca
tego nie czyni i uzyskuje kolejną szanse na poprawę złożonej oferty”. Jednakże
ustawodawca celem zapobieżenia odrzucania ofert obarczonych nieistotnymi wadami czy
wątpliwościami dopuścił w szeregu przepisów ustawy Pzp możliwość wzywania
wykonawców do złożenia wyjaśnień czy uzupełnienia treści oferty, bądź jej poprawy.
Jednakże ta możliwość wezwania została przez liczne orzecznictwo i doktrynę w tym
zakresie uznana za możliwość jednokrotną. Powszechnie uznaje się również, że jeżeli
złożone wyjaśnienia budzą wątpliwości Zamawiającego, a w szczególności wynikają z
niedoprecyzowanego wezwania to Zamawiający może jeszcze dopytać (nie wezwać o
ponowne złożenie wyjaśnień) wykonawcę w tym zakresie. Z powyższego należy wywieść
wniosek, że aby Zamawiający mógł „dopytać” wykonawcę to musi otrzymać wyjaśnienia –
nie jakiekolwiek, ale konkretne będące odpowiedzią na wezwanie, a dopytanie ma na celu
tylko doprecyzowanie jakiejś niejasności. O takim obowiązku nie może być mowy w sytuacji
kiedy złożone wyjaśnienia są na tyle ogólnikowe, że nie ma w nich treści wymagającej
doprecyzowania, ale de facto należało by ponownie skierować do wykonawcy treść
uprzedniego wezwania. Taka sytuacja zdaniem Izby miała miejsce w tym postępowaniu,
gdyż złożone ogólnikowe wyjaśnienia nie mogły nawet po części rozwiać wątpliwości
Zamawiającego w tym zakresie.
W zakresie zarzutu odwołania co do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust.1
Pzp Izba stwierdza iż zasadność tego zarzutu nie została wykazana, gdyż Odwołujący
oprócz przywołania go w odwołaniu nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, czy chociażby
okoliczności w których miałby on w tym postepowaniu zaistnieć.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności czynność odrzucenia oferty Odwołującego
Izba ocenia za zasadną. Oferta Odwołującego została odrzucona ze względu na
przedstawienie ogólnikowych wyjaśnień i nieprzedłożenia dowodów mających potwierdzać
prawidłowość wyliczenia ceny ofertowej.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w przedmiotowym
postępowaniu.
Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 1b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący ………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 283/17, KIO 291/17, KIO 298/17 z dnia 2017-03-06
- Sygn. akt KIO 179/17 z dnia 2017-03-03
- Sygn. akt KIO 281/17 z dnia 2017-03-02
- Sygn. akt KIO 238/17 z dnia 2017-03-01
