eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2017 › Sygn. akt: KIO 281/17
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-03-02
rok: 2017
sygnatury akt.:

KIO 281/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emila Kawa Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 lutego 2017 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2017 r. przez

wykonawcę
F. J.G.G. (...) R. w postępowaniu prowadzonym przez C.P.E. (...) W. przy
udziale wykonawcy
S.K. e. (...) P. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego



orzeka
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego F. J.G.G. (...) R.
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15. 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania ;
2.2. zasądza od odwołującego F. J.G.G. (...) R. na rzecz zamawiającego C.P.E. (...) W.
kwotę na 3.600,00gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu zastępstwa procesowego

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący ………………...

Sygn. akt KIO 281/17

UZASADNIENIE

C.P.E. (...) W., dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zapewnienie bazy
konferencyjnej na lata 2016 - 2018 w tym dostarczenie wybranych usług w ramach
organizacji posiedzeń Komitetu Monitorującego Programu Operacyjnego Wiedza Edukacja
Rozwój 2014 - 2020 i spotkań, grup roboczych, warsztatów na potrzeby POWER.
Postępowanie zostało podzielone na dwie części.

Niniejsze postępowanie zostało wszczęte przed wejściem w życie ustawy z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy prawo zamówień publicznych i niektórych innych ustaw
(Dz. U. 2016 r.. poz. 1020) i zgodnie z art. 16 ust. 1 tejże ustawy stosuje się do niego
przepisy w brzmieniu sprzed wejścia w życie ww. ustawy zmieniającej.
W dniu 2 lutego 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania w obu częściach zamówienia. Jako podstawa prawna unieważnienia
postępowania wskazany został art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Wobec takiej czynności Zamawiającego wykonawca F. J.G.G. (...) R., dalej zwany
„Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej i we wniesionym
odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:
a)

naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione i nieuzasadnione
unieważnienie postępowania w części I i II na skutek wadliwej oceny przesłanek
unieważnienia i błędne przyjęcie, iż przedmiotowe postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego;
b)

naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 93 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie należytego uzasadnienia unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w części I i II. poprzez:
a.

zaniechanie wykazania zaistnienia przesłanek unieważnienia, a jedynie ograniczenie
się do podania ogólnikowych motywów działania Zamawiającego,
b.

pominięcie wskazania rzekomej podstawy prawnej względnej nieważności umowy
uzasadniającej zastosowane art. 97 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z całkowitym pominięciem
wskazania podstawy prawnej rzekomej nieważności umowy, co w konsekwencji prowadzi do
wniosku, iż podstawa prawna działania zamawiającego nie została w ogóle wskazane, a
także

c.

oparcie uzasadnienia faktycznego o zdarzenia, które nie miały zdaniem
Odwołującego miejsca w przedmiotowym postępowaniu lub też nie mają żadnego wpływu na
ocenę jego prawidłowości.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania oraz o nakazanie kontynuowania przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Na wstępie prezentowania argumentacji dotyczącej zasadności podniesionych
zarzutów podał iż nie jest to pierwsze unieważnienie tego postepowania. Zamawiający już
raz podjął próbę unieważnienia postępowania w oparciu o podstawę prawną sformułowaną
w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W wyniku wniesienia odwołania przez Odwołującego,
które zostało uwzględnione przez Zamawiającego, wobec tego KIO postanowieniem z dnia
15 września 2016 r. sygn. KIO 1695/16 umorzyła postępowanie. Niniejsze odwołanie dotyczy
zatem kolejnej próby unieważnienia przez Zamawiającego tego samego postępowania.
Zaznaczył, że Zamawiający w tym unieważnieniu wskazuje na tę samą co w piśmie z dnia 1
września 2016 r. podstawę prawną unieważnienia, jednakże zmianie uległa argumentacja
mającą uzasadnić istnienie podstaw faktycznych dla unieważnienia postępowania
przetargowego .Przedmiot zamówienia zaliczony został przez Zamawiającego do grupy tzw.
zamówień niepriorytetowych zgodnie z przepisem art. 5 ust.1 Pzp.
Podkreślił, iż podstawowym rozstrzygnięciem, do którego winien dążyć Zamawiający
ogłaszający postepowanie o udzielenie zamówienia jest wybór oferty najkorzystniejszej.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczynane jest bowiem w celu zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Wybór oferty najkorzystniejszej jest celem postępowania
do którego dążyć powinien Zamawiający. Dlatego też do unieważnienia postepowania może
dojść tylko w sytuacjach szczególnych, kiedy nie jest możliwe dalsze jego prowadzenie. W
szczególności podkreślił, że wada postępowania stanowiąca podstawę do unieważnienia
musi mieć charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, że umowa zawarta w wyniku
takiego postępowania będzie podlegała unieważnieniu wskutek jej wystąpienia. W tym
postepowaniu zdaniem Odwołującego takie sytuacje nie zaistniały Podkreślił, że
zastosowanie unieważnienia z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp może mieć miejsce jedynie w
wyjątkowych sytuacjach. Katalog przesłanek z art. 93 ustawy Pzp jest zamknięty i nie może
być traktowany rozszerzająco, co oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez podania
przyczyn Zamawiający nie może unieważnić postępowania (wyrok SO w Warszawie z dnia
30 sierpnia 2010 r. sygn. IV Ca 831/10). Nie ulega wątpliwości, iż do zastosowania art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w
tym przepisie przesłanek (wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2016 r. sygn. KIO 812/16). Do tych
przesłanek należy zaliczyć:

a.

fakt wystąpienia wady postępowania,
b.

wada musi być niemożliwa do usunięcia,
c.

niemożliwa do usunięcia wada musi powodować niemożność zawarcia umowy, która
nie podlegałaby unieważnieniu,
d.

zagrożenie unieważnieniem umowy musi wynikać z zaistnienia jednej z podstaw
unieważnienia określonych w art. 146 ust. 1- 6 ustawy Pzp.

Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania ,
gdyż jego zdaniem nieprawidłowości poczynione w tym postepowaniu nie mogły zostać
usunięte w taki sposób, aby wykonawcy zainteresowani wykonawcy mogli złożyć prawidłową
ofertę. Podkreślił, że brak możliwości zawarcia ważnej umowy, o którym mowa w art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp. oznacza konieczność badania przez Zamawiającego wszystkich
okoliczności, które mogą prowadzić do nieważności umowy, a więc zarówno tych
wskazanych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. jak i tych, o których mowa w ust. 6 tego artykułu.
Odnosząc powyższe do każdej z czterech okoliczności stanowiących podstawę
unieważnienia, podał, że Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości postępowania,
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez zmianę w formularzu
oferty w części II postępowania. Zmiana ta nastąpiła na kilkanaście godzin przed upływem
terminu składania ofert, co uniemożliwiło przygotowanie oferty wykonawcom. Znalazło to
potwierdzenie w ofercie najkorzystniejszej w tej części postępowania (V.A.).
Wskazał, że pismem z dnia 29 kwietnia 2016 r. Zamawiający dokonał zmiany treści
formularza oferty poprzez wskazanie nowego sposobu obliczenia ceny (pierwotne brzmienie
SIWZ - str. 36 SIWZ dla cz. I oraz str. 40 dla cz. II - zmienione brzmienie formularza oferty
wynika z załączników nr 1 dla cz. I oraz nr 2 dla cz. II do pisma z dnia 29 kwietnia 2016 r.).
Następnie Zamawiający w dniu 5 maja 2016 r. o godz: 12:29 (otwarcie miało miejsce 6 maja
o godz. 10:00) dokonał ponownej zmiany formularza oferty w zakresie sposobu obliczenia
ceny w części II postępowania zmieniając przy tym całkowicie znaczenie (wagę)
poszczególnych cen jednostkowych dla ceny całkowitej oferty.
Wskazał, że kalkulowanie cen jednostkowych przez wykonawcę może mieć miejsce, gdy ma
on pełną świadomość co do tego jak cena jednostkowa wpływa na cenę całkowitą oferty i
tym samym jak ta oferta będzie oceniona w kryterium ceny. Stwierdził, że biorąc pod uwagę
powyższe zmiany Zamawiający był zobowiązany dać wykonawcom więcej czasu na
przygotowanie (zmianę) oferty, jednak nie przedłużył terminu składania ofert, co w świetle
doktR.y i orzecznictwa KIO jest działaniem niedopuszczalnym. Zbyt późna zmiana
formularza oferty i zaniechanie Zamawiającego w zakresie wydłużenia terminu składania
ofert, spowodowało, iż wykonawca V.A. nie tylko przygotował ofertę na „starym" formularzu
oferty, ale również nie zdążył dostosować cen jednostkowych do nowego sposobu obliczenia
ceny i oceny oferty w kryterium ceny.

Z powyższego wywiódł wniosek, że jeżeli wykonawca który złożył już ofertę w postępowaniu
nie mógł dostosować jej do zmiany SIWZ to tym bardziej nowi wykonawcy, którzy chcieliby
złożyć ofertę (w związku ze zmianą formularza) nie byliby w stanie jej przygotować i
dostarczyć.

Kolejnym argumentem przemawiającym za potrzebą unieważnienia postepowania
była zdaniem Zamawiającego sytuacja iż wprowadzone zostały zmiany przedmiotu
zamówienia co do jego zakresu. Zmniejszenie liczby posiedzeń o połowę – z 12 do 10 (cz. I)
oraz spotkań - ze 138 do 40 (cz. II) otwierało przed potencjalnymi wykonawcami możliwość
zmiany złożonych ofert lub dawało możliwość złożenia oferty nowym wykonawcom, którzy
wcześniej nie zdecydowali się na udział w postępowaniu, gdyż np. nie spełniali wymagań
aby zapewnić przykładowo wymaganą ilość hoteli. Wynika to z faktu, iż zmiana liczby
posiedzeń lub spotkań oznacza mniejsze wymagania w zakresie zakwaterowania,
dostępności terminów w hotelach itd. To stwarzało zupełnie nowe warunki dla przygotowania
oferty, a tym samym pozwalało na nowe kalkulacje (możliwość większego wyboru hoteli oraz
łatwości dobrania terminów przy mniejszej liczbie posiedzeń i spotkań, może wpływać na
cenę oferty) na co potrzebny był dodatkowy czas na jej przygotowanie.
Brak dodatkowego terminu szczególnie utrudniał dostęp do zamówienia
wykonawcom zagranicznym, którzy musieli by przygotowaną wcześniej ofertę zmienić oraz
dostarczyć do zamawiającego w odpowiednim terminie. Niniejsze postępowanie z racji jego
wartości i miejsca publikacji ogłoszenia powinno uwzględniać sytuację wykonawców spoza
terenu Rzeczpospolitej Polski. W wyroku z dnia 21 kwietnia 2011 r. (sygn. KIO 741/11) Izba
wprost stwierdziła, iż taka sytuacja uniemożliwia zawarcie ważnej umowy i wypełnia
przesłankę art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Do postepowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca
S.K.
e. z siedzibą. Jednakże za przystępującego nikt się nie stawił na rozprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzgl
ędniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron post
ępowania, zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy ustaliła, co nast
ępuje.
Odwołanie jest niezasadne.


W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.

Osią sporu pomiędzy stronami była kwestia, czy w zaistniałym stanie faktycznym
spowodowanym zmianami treści SIWZ Zamawiający mógł nadal prowadzić postepowanie

zmierzając do wyboru najkorzystniejszej oferty, czy też winien był to postepowanie
unieważnić z powodu, iż postepowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Na wstępie rozważań i oceny zasadności podniesionych zarzutów Izba wskazuje, że
celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybranie oferty
najkorzystniejszej i zawarcie umowy. Zamawiający tym samym zobowiązany jest podjąć
wszelkie dopuszczone przez przepisy Pzp czynności zmierzające do realizacji tego celu, w
ramach rozpoczętego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowanie
winno podlegać unieważnieniu, jeśli obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia
publicznego. Za wadę niemożliwą do usunięcia jest należy uznać tylko taką wadę, której
zamawiający nie jest w stanie usunąć z własnej inicjatywy, poprzez dokonanie czynności
określonych w prawie zamówień publicznych. Musi to być zatem wada powodująca
zdarzenie nieodwracalne, którego konsekwencji Zamawiający nie jest w stanie naprawić
poprzez własne działania. Nie każda wada postępowania wywołuje skutek w postaci
obligatoryjnego unieważnienia procedury. Dla zastosowania tego skrajnego rozwiązania
wymagane jest by, wada była bezwzględnie nieusuwalna, przy czym wadą w rozumieniu
tego przepisu jest nieusuwalna wada samego postępowania, która wywiera tak istotny wpływ
na umowę w sprawie zamówienia, że podlegać może unieważnieniu. Przesłanka
unieważnienia postępowania wynikająca z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp powinna być rozumiana
wąsko, a niemożliwa do usunięcia wada to taka, która dotyczy czynności niedającej się
unieważnić lub powtórzyć. Podstawa unieważnienia całego postępowania może zachodzić w
szczególności, kiedy jeszcze przed otwarciem ofert zaistnieje wada postępowania, a mimo to
oferty zostaną otwarte. Taka sama sytuacja dotyczy treści postanowień ogłoszenia o
zamówieniu czy SIWZ. Jeśli błędna treść postanowień uniemożliwia złożenie poprawnej
oferty to postępowanie winno być unieważnione, gdyż po otwarciu ofert treść SIWZ nie
podlega zmianie- poprawie.
Izba oceniając powyższe miała także na względzie to, iż czynność unieważnienia
postepowania nie może służyć bezpodstawnemu wycofywaniu się przez Zamawiającego z
postępowania, które nie spełniło jego oczekiwań, przykładowo co ceny ofert, wykonawcy
który złożył najkorzystniejszą ofertę, itd. Dlatego też Izba orzekając w tym przedmiocie miała
na względzie wąskie rozumienie wskazanej podstawy unieważnienia postępowania.
Ustawodawca nie wymienił literalnie w ustawie przypadków, kiedy postępowanie
zawiera nieusuwalną wadę, ta kwestia musi być odnoszona do każdego przypadku
indywidualnie. Oceniając powyższe należy mieć na względzie, iż zasadnicze znaczenie przy
ocenie zasadności unieważnienia postępowania, ma potrzeba poszanowania praw
wykonawców, którzy uznali za wiążące postanowienia SIWZ, a potem złożyli zgodne z nimi

oferty. Zamawiający nie może zatem swobodnie pozbawiać wykonawców uzyskania
zamówienia ze względu na ryzyko unieważnienia umowy, wynikające z braku dołożenia
należytej staranności w formułowaniu w szczególności warunków udziału, opisu przedmiotu
zamówienia, sposobu kalkulowania i obliczania ceny ofertowej itp. Tym samym
niedorzecznością byłoby przyjmować stanowisko iż Zamawiający nie mógłby unieważnić
postępowania, chociaż wie, że popełnił na danym etapie błąd, który ma wpływ na wyniki
postepowania– byłoby to sprzeczne z logiką i zdrowym rozsądkiem. Ponadto prowadziłoby
do niedającej się zaakceptować sytuacji, że Zamawiający mając świadomość błędu,
podpisywałby umowę, która narażałaby jego na odpowiedzialność z zakresu dyscypliny
finansów publicznych, a także wykonawców na niemożliwość np. ukończenia zamówienia i
uzyskania zakładanego zysku. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp powinien zatem dotyczyć
sytuacji powiązanych z podstawami opisanymi w art. 146 ust. 6 Pzp.
Izba w świetle powyższych ustaleń, dokonała oceny zarzutów podniesionych w
odwołaniu, gdzie wskazano na sytuacje, które zdaniem Odwołującego nie tworzyły
konieczności unieważnienia postepowania. Zamawiający w informacji o odrzuceniu wskazał
cztery sytuacje które jego zdaniem uniemożliwiały kontynuacje tego postepowania, gdyż
postepowanie obarczone było wadą istotną, niemożliwą do usunięcia.
Dwie z wskazanych podstaw unieważnienia postępowania zostało przez
Zamawiającego na rozprawie złagodzone poprzez przyjęcie stanowiska, iż w tym zakresie
były w postepowaniu nieprawidłowości, ale ostatecznie to nie one przesądzały o potrzebie
unieważnienia postepowania. Pierwsza z okoliczności dotyczyła braku żądania od
wykonawców złożenia dokumentu, potwierdzającego posiadanie wpisu wykonawcy do
rejestru organizatorów turystyki i pośredników turystycznych, a poprzestaniu tylko na żądaniu
złożenia oświadczenia na jego posiadanie. Zamawiający argumentował to tym, że oprócz
tylko tego dokumentu żądał od wykonawców wszystkich innych dokumentów podmiotowych,
zgodnie z wymogiem obowiązującym przy zamówieniach o wartości powyżej progów
unijnych. Izba w sytuacji kiedy do zamówienia stosuje się przepis art. 5 ust.1 Pzp dot. usług
niepriorytetowych uznaje, że ten fakt nie mógłby być podstawą do unieważnienia
postępowania.
Drugą okolicznością wskazaną w informacji o unieważnieniu postepowania, a która
zdaniem Zamawiającego nie miała decydującego wpływu na unieważnienie postepowania
była kwestia niezasadnego wykluczenia z postepowania wykonawcy KDK. Jednakże
zdaniem Izby, w tym zakresie Odwołujący zasadnie wykazał na stronie 9 odwołania, iż biorąc
pod uwagę chronologię czynności podjętych przez Zamawiającego w postepowaniu brak jest
podstaw do stwierdzenia, iż jakikolwiek wykonawca został wykluczony z postepowania, bądź
którakolwiek z ofert złożonych w postepowaniu została odrzucona.

Zasadnicze znaczenie zdaniem Izby oraz Zamawiającego dla stwierdzenia
nieprawidłowości w postepowaniu, miały kwestie związane ze zmianą treści ogłoszenia o
zamówieniu i SIWZ. Pierwsza zmiana miała miejsce w dniu 29.04.2016 r., a dotyczyła ona
zmniejszenia ilości spotkań w stosunku do ilości określonej w pierwotnej treści SIWZ.
Natomiast druga zmiana treści postanowień SIWZ, miała miejsce w dniu 05.05.2016
r., na kilkanaście godzin przed terminem otwarcia ofert i dotyczyła sposobu obliczenia ceny
ofertowej poprzez zmianę znaczenia (wagi) poszczególnych cen jednostkowych, a także
zmianie polegającej na tym, że w miejsce prostego sumowania kosztów wprowadzono wzór
matematyczny ważący poszczególne ceny jednostkowe.
W zakresie zmiany pierwszej, Zamawiający podnosił iż zmiana dokonana w dniu
29.04.2016 r. została opublikowana w TED dopiero w dniu 03.05.2016 r. Biorąc to pod
uwagę wskazywał, że okres na sporządzenie nowych ofert, czy też możliwość złożenia ofert
przez nowych wykonawców był stanowczo za krótki, gdyż faktycznie wynosił niecałe trzy dni.
Podkreślał, że sytuacja po zmianie SIWZ była na tyle istotna, iż następowało zmniejszenie
zakresu przedmiotowego w obu częściach zamówienia, co rozszerzało krąg potencjalnych
wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu.
Izba odnosząc się do powyższego stwierdza iż niewątpliwym jest, że oba ustalone
terminy na wprowadzenie zmian w ofercie były zbyt krótkie. Przepis Pzp nie ustalają, jaki
powinien być ten dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, lecz w tej kwestii
wymagane jest, aby był to „rozsądny” i „odpowiedni” okres czasu, pozwalający wykonawcom
na przeanalizowanie zmian specyfikacji, nową analizę opłacalności i możliwości złożenia
oferty w świetle nowych uwarunkowań SIWZ.
Jednakże, zdaniem Izby, szczególne obawy musi budzić druga zmiana SIWZ
zmieniająca całkowicie znaczenie (wagę) poszczególnych cen jednostkowych, dokonana na
kilkanaście godzin przed otwarciem ofert, kiedy oferty wielu wykonawców mogły już być
złożone lub wysłane do Zamawiającego, a zmiana ta powodowała nie tylko potrzebę
przeliczenia ceny ofertowej, ale także zmianę sposobu kalkulacji cen, aby wykonanie
zamówienia było opłacalne.
Izba podkreśla iż dla oceny wady postępowanie należy brać pod uwagę ustalone
przez Zamawiającego wymagania na termin składania ofert. To, że w danym postepowaniu
pomimo szeregu nieprawidłowości co do opisu przedmiotu zamówienia czy też ustalonych
terminów może zajść sytuacja, iż jakimś zbiegiem okoliczności dojdzie do złożenia
poprawnej oferty nie może przesądzać o braku wady postepowania. Wadę postępowania
należy oceniać pod kątem czy dokonany opis wymagań nie powoduje sytuacji iż wykonawca
pomimo dochowania staranności nie jest w stanie złożyć poprawnej oferty, lub ustalony
termin jest tak krótki, iż ofertę może złożyć lub dokonać jej poprawy tylko wykonawca
posiadający wiedzę niedostępną na pewnym etapie innym wykonawcom.

Dlatego też Izba stwierdza, że niewątpliwie wadą postepowania była zmiana SIWZ z
dnia 5 maja 2016 roku. W tym zakresie należy również odnieść się do stanowiska
Odwołującego jakoby Zamawiający mógł w oparciu o przepis art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp dokonać
poprawienia oferty, która zostałaby złożona bez uwzględnienia zmian formularza cenowego
wprowadzonych zmianą SIWZ z 5 maja 2016 roku. W tym zakresie Odwołujący podał, że
zmiana treści formularza cenowego nie miała wpływu na wynik postępowania, ponieważ i tak
znaczenie dla rozliczenia miały ceny jednostkowe, a cena globalna wyliczana – końcowa
miała służyć porównaniu ofert, a więc miała dla Zamawiającego tylko znaczenie
informacyjne. Podniósł, że tylko oferta jednego z wykonawców VMoris nie zawierała
dostosowania wyliczenia ceny do wymagań podanych w wykonawcom w dniu 5 maja.
Podkreślił, żetą niezgodność Zamawiający poprawił, wykonawca tę zmianę zaakceptował, a
jedynie w odpowiedzi do Zamawiającego zasugerował, iż tak dokonana zmiana może być
zmianą istotną oferty.
Zamawiający w tym zakresie stwierdził, że próba poprawy tej ceny do zasad
ustalonych zmianą z 05.05.2016 r. spowodowała sytuację, że cena oferty wykonawcy na II
część z kwoty 2,6 ml zł uległa zmniejszeniu na 1,4 ml zł. Zamawiający nie znając sposobu
kalkulacji ceny ofertowej przez VMoris, a w szczególności kalkulacji marży nie był w stanie
samodzielnie dokonać poprawy w tym trybie. Złożona oferta w tej części pierwotnie była
porównywalna cenowo z cenami innych ofert to po zmianie była ona tak niska, iż wydawało
się, że jest złożona z rażąco niską ceną. Dlatego też Zamawiający odstąpił od dokonania tej
poprawy uznając, że nie jest w stanie sam dokonać bez udziału wykonawcy tej poprawy a
dokonana poprawa stanowiłaby istotną zmianę treści oferty.
Izba odnosząc się do powyższego na wstępie wskazuje, że zgodnie z przepisem art.
87 ust.2 Pzp poprawie mogą podlegać tylko omyłki wykonawcy popełnione w ofercie. Za
omyłkę zgodnie z treścią słowika PWN a także linią orzeczniczą sądów, KIO, a także doktR.y
uznaje się «spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, niewłaściwe postępowanie,
posuni
ęcie». Tak więc omyłką jest to błąd wykonawcy przy sporządzaniu oferty, nie mający
celowego działania polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej
treści. W przedmiotowym stanie faktycznym nie jest możliwe wywiedzenie, że wykonawca
VMoris popełnił błąd w ofercie, ponieważ sporządził ofertę wg wymagań Zamawiającego
znanych wykonawcy na moment składania oferty. Natomiast zmiana SIWZ na kilkanaście
godzin przed upływem terminu składania ofert, kiedy można założyć, że oferta „była w
drodze” do Zamawiającego, nie może powodować negatywnych konsekwencji dla
wykonawcy. Dlatego też dokonana prze Zamawiającego w „ostatniej chwili” zmiana treści
wymagań co do sposobu obliczenia ceny ofertowej, powodowała w tym postępowaniu
obiektywną niemożliwość złożenia poprawnej oferty. Dlatego też Izba uznała, że z tej
przyczyny w postepowaniu zaistniała wada uniemożliwiająca wykonawcom złożenie

poprawnych ofert i ta wada jest także wadą uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy w
sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Podnoszenie przez Odwołującego zarzutu iż
oferta wykonawcy SMoris i tak podlegałaby odrzuceniu z powodu możliwości wykluczenia go
z postępowania z powodu podania nieprawdziwych, zdaniem Izby jest conajmniej
przedwczesne, gdyż Zamawiający takiej czynności nie dokonał i tym samym odnosi się tylko
do możliwości hipotetycznej.
Izba nie uznała za zasadne zarzutu Odwołującego dotyczącego zaniechania pełnego
wykazania zaistnienia przesłanek unieważnienia postepowania. Zamawiający w sposób
szczegółowy wskazał dlaczego jego zdaniem zaistniały podstawy do unieważnienia
postepowania. Natomiast Odwołujący nie wykazał na rozprawie, iż były jeszcze inne niż
wskazane w czynności unieważnienia postepowania przesłanki w oparciu o które
Zamawiający unieważnił postepowanie.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała iż w tym stanie faktycznym brak jest
możliwości konwalidowania czynności Zamawiającego, tak aby postepowanie mogło być
prowadzone nadal, gdyż po otwarciu ofert postanowienia SIWZ stają się ostateczne i
niezmienne. Pomimo tego, że to Zamawiający uzyskał dla siebie pozytywne rozstrzygnięcie
Izby to jednak wskazać należy, iż biorąc pod uwagę sposób przygotowania postepowania w
kontekście dokonywanych zmian SIWZ powodujących wystąpienie nieusuwalnej wady, to ten
fakt niewątpliwie obciąża Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust. 2 i 192 ust. 2 i ustawy
Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący …………………….


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie