rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-02-14
rok: 2017
data dokumentu: 2017-02-14
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 261/17
KIO 261/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa Członkowie: Marek Koleśnikow, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Emil Kawa Członkowie: Marek Koleśnikow, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2017 roku w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego .2017 r. przez
wykonawcę
Energia Polska S.A., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Gmina Niegowa, ul. Sobieskiego 1, 42-320 Niegowa
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego .2017 r. przez
wykonawcę
Energia Polska S.A., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Gmina Niegowa, ul. Sobieskiego 1, 42-320 Niegowa
orzeka
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie: czynności
unieważniania postępowania, odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje
ponowne badanie i ocenę ofert wraz z ofertą odwołującego;
2. w zakresie zarzutu nieodrzucenia oferty Solartime sp. z o.o. umarza postępowania z
powodu cofnięcia zarzutu;
3. kosztami postępowania obciąża
Gmina Niegowa, ul. Sobieskiego 1, 42-320
Niegowa
4. zalicza w poczet postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Energia
Polska S.A., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
5. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 600,00 (trzynaście
tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty odwołującego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 roku poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Częstochowie.
Przewodniczący:
……………………….
………………………..
………………………..
Sygn.. akt KIO 261/17
UZASADNIENIE
Gmina Niegowa, ul. Sobieskiego 1, 42-320 Niegowa, zwana dalej także
„Zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w projekcie:
Odnawialne źródła energii szansą poprawy jakości środowiska naturalnego w Gminie
Niegowa.
Postepowanie jest prowadzone z zastosowanie zasad obowiązujących w
postepowaniach, kiedy wartość zamówienia jest niższa od kwot ustalonych w oparciu o
przepis art. 11 ust.8 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 1 lutego 2017 roku, doręczonym wykonawcom w dniu 2 lutego 2017
roku zamawiający poinformował o odrzuceniu w postępowaniu złożonych ofert oraz o
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tylko jedna z ośmiu
ofert złożonych w postepowaniu była ofertą nie podlegająca odrzuceniu, lecz zaoferowana
cena ofertowa przekraczała kwotę jaka zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
Od takiej czynności zamawiającego wykonawca Energia Polska S.A., ul. Emilii Plater
53, 00-113 Warszawa, dalej zwany ”odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w Warszawie. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu
niezasadne z przepisami prawa odrzuceniem oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy, mimo iż Wykonawca prawidłowo obliczył cenę oferty i nie popełnił błędu przy
stosowaniu stawki podatku VAT; co w konsekwencji spowodowało nieuprawnione
unieważnienie postępowania mimo, iż niesłusznie zamawiający pominął przy ustalaniu, że
oferta odwołującego być uznana za ofertę najkorzystniejszą. Nadto zarzucił brak podania
uzasadnienia faktycznego podstawy odrzucenia jego oferty. Zarzut co do nieodrzucenia
oferty Solartime został przez odwołującego cofnięty na rozprawie.
Podnosząc powyższy zarzut wniósł o nakazanie zamawiającemu czynności
unieważnienia postępowania, nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert.
W
uzasadnieniu
podniesionego
zarzutu
niezasadnego
odrzucenia
oferty
odwołującego podał, że oferta odwołującego spełnia wszystkie wymagania zamawiającego
oraz nie podlega odrzuceniu jako jedyna spośród złożonych w postępowaniu ofert. Pozostałe
oferty - poza ofertą najdroższą, zostały odrzucone przez Zamawiającego w sposób
prawidłowy. Podkreślił, ze nie można zgodzić się z argumentacja zamawiającego co do
podstaw odrzucenia jego oferty, ponieważ zamawiający wskazał, że podstawą odrzucenia
jest błędnie zastosowana w ofercie Odwołującego stawka podatku VAT. Dopiero w
uzasadnieniu odrzucenia ofert Zamawiający wskazał, jaka stawka VAT powinna zostać
zastosowana na poszczególne pozycje wyceny przedmiotu zamówienia, mimo iż
najprawdopodobniej w toku postępowania nie miał takiej wiedzy.
Odwołujący podobnie jak inni Wykonawcy, przed odrzuceniem jego oferty został
wezwany do wyjaśnienia zastosowanej w ofercie stawki podatku VAT. Pismem z dnia 27
stycznia 2017 roku odwołujący wyjaśnił treść oferty, posiłkując się indywidualną interpretacją
podatkową (załączona do odwołania), wydaną dokładnie w analogicznym stanie faktycznym,
jaki miał miejsce w postępowaniu zorganizowanym przez zamawiającego. W interpretacji z
dnia 17 maja 2016 roku Energia Polska S.A. przytoczony został wniosek odwołujacego, z
którego wynikało że interpretacja ma dotyczyć prawidłowej stawki podatkowej dla zamówień,
których przedmiotem jest dostarczanie i montowanie kompleksowych instalacji solarnych lub
fotowoltaicznych w lokalizacjach wskazanych przez zamawiającego - na domach
mieszkalnych mieszkańców danej jednostki samorządowej. Pytający wskazywał na różne
możliwe do stosowania stawki podatku VAT w zależności od miejsca montowania instalacji.
W punkcie 13 na stronie 3 interpretacji przytoczone jest pytanie odwołującego dotyczące
montażu monitoringu. Stanowisko odwołującego dotyczące możliwej do stosowania stawki
podatku VAT w odniesieniu do tej część prac obejmowanych postępowaniami zawarte
zostało na stronie 7 interpretacji, gdzie wykonawca wskazał, iż w jego ocenie w sytuacji
montażu monitoringu zastosowanie stawki obniżonej 8% możliwe będzie tylko w zakresie, w
jakim elementy systemu monitoringu nie znajdą się poza bryłą budynku. Tym samym część
systemu monitoringu zlokalizowana poza budynkami mieszkalnymi (np. stacje pogodowe),
które mają być umieszczone na słupach, przenośny komputer i telewizor do użytku
Zamawiającego - ich dostawa będzie opodatkowana stawką podstawową 23%.
Wydający interpretację Dyrektor Izby Skarbowej w wskazał, że stanowisko
wykonawcy zaprezentowane we wniosku jest prawidłowe, gdyż do budownictwa objętego
społecznym programem mieszkaniowym stosuje się stawkę obniżoną w wysokości 8% VAT,
natomiast infrastruktura towarzysząca budownictwu mieszkaniowemu opodatkowana jest
podstawową stawką w wysokości 23% VAT. Na stronie 12 interpretacji jednoznacznie
Dyrektor Izby Skarbowej wskazał natomiast, że "w przypadku montażu monitoringu
zastosowanie stawki podatku w wysokości 8% będzie możliwe tylko w zakresie, w jakim
elementy systemu monitoringu znajdą się w obrębie budynku”. Tym samym część usług
montażu systemu monitoringu znajdująca się poza budynkami mieszkalnymi (...) będzie
korzystała z podstawowej stawki podatku 23%, gdyż obniżona stawka podatku nie obejmuje
elementów infrastruktury towarzyszącej wykonywanych na zewnątrz poza bryłą budynku.
Dokładnie w taki sposób jak wskazany w interpretacji odwołujący wyliczył cenę swojej
oferty w tym postępowaniu, stosując stawkę 8% VAT do tych elementów instalacji
pomiarowania i monitoringu, które znajdowały się w bryle budynku mieszkalnego. Wszystkie
te elementy, które nie znalazły się w bryle budynku lub stanowiły koszty dodatkowe objęte
zostały stawką VAT 23%. Kwestie te zostały zamawiającemu dostatecznie wyjaśnione w
piśmie z dnia 27 stycznia 2017 roku, gdzie odwołujący wskazał, które elementy objęte są
preferencyjną stawką podatkową.
Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i podniósł,że stawka podatku VAT w wysokości 8% może znaleźć zastosowanie tylko w sytuacjach
kiedy wykonywanie wszelkich prac następuje w obrębie bryły budynku. Natomiast w tym
postepowaniu stanowisko odwołującego należy uznać za błędne gdyż interpretacja z dnia 17
maja 2016 r. nie może znaleźć zastosowania w stanie faktycznym niniejszej sprawy,
ponieważ stan faktyczny opisany w powołanej interpretacji (dotyczący dostawy towarów —
urządzeń do pomiarowania), jest odmienny (od stanu faktycznego niniejszej sprawy, w
którym przedmiotem zamówienia w zakresie pkt 3) formularza ofertowego było dokonanie
pomiarowania i monitoringu — a zatem świadczenie usług. W formularzu ofertowym w pkt 3
dotyczącym ceny wyraźnie wskazano, iż dotyczy ona pomiarowania i monitoringu instalacji
OZE
. Przedmiotem świadczenia wykonawcy w tym postepowaniu miało być świadczenie
usług, a nie natomiast wykonywanie robót budowlanych. Wszelkie czynności dotyczące
montażu urządzeń, konieczne do dokonania pomiarów oraz monitoringu, miały jedynie
charakter pomocniczy do usługi, którą wykonawca byłby zobowiązany świadczyć.
Powyższe stanowisko wynika z samej istoty „pomiarowania oraz monitoringu”, jak
również z wykładni literalnej użytych przez zamawiającego pojęć. Gdyby bowiem celem oraz
przedmiotem zadania w niniejszym zakresie było wyłącznie wykonanie robót obejmujących
montaż urządzeń pomiarowych, w ten sposób zadanie to zostałoby ujęte w SIWZ oraz
Programie Funkcjonalno-Użytkowym. Tymczasem z treści postanowień PFU oraz SIWZ
wynika wręcz przeciwnie, iż zamontowanie urządzeń stanowi jedynie element szerszejświadczonej przez odwołującego w tym zakresie usługi. Podkreślił, że w ramach niniejszej
usługi wykonawca był zobowiązany do wykonania kompleksowej usługi monitoringu i
pomiarowania, w tym zbierania, odczytywania i przetwarzania danych.
Podkreślił, że zamawiający ustalając stawkę podatku VAT miał na względzie, że
zamontowanie urządzeń służących do pomiaru i monitoringu, stanowi część kompleksowej
usługi, skutkiem czego z podstawy opodatkowania nie można wyodrębniać dostawy i
montażu urządzeń, dla których stawka powinna odpowiadać stawce samej usługi. Podkreślił
także iż dla rozstrzygnięcia, czy w konkretnej sprawie mamy do czynienia, z jednym bądź
wieloma świadczeniami, istotne jest dokonanie analizy z punktu widzenia nabywcy usług -
odbiorcy tych czynności. Wymaga to wzięcia pod uwagę wszelkich okoliczności, w jakich
następuje transakcja, w celu określenia jej elementów charakterystycznych i dominujących -
w ramach całościowej oceny, wagi jakościowej, a nie tylko ilościowej, elementówświadczenia usług w stosunku do elementów dostawy towarów. Dodał, że powszechnie
przyjęte rozumienie ww. pojęcia, a także stanowisko organów podatkowych - potwierdza
słuszność powyższej argumentacji zamawiającego, zgodnie z którą określony celświadczenia musi być rozpatrywany przez pryzmat jego nabywcy - a nie przez pryzmat
osoby, która dokonuje kwalifikacji, jak już wspomniano świadczenie kompleksowe posiada
spójny charakter dla określonego podmiotu, który nabywa je jako całość. Podsumowując
przedstawioną argumentacje stwierdził, iż zamontowanie urządzeń służących do pomiaru i
monitoringu, stanowi część kompleksowej usługi, skutkiem czego z podstawy opodatkowania
nie można wyodrębniać dostawy i montażu urządzeń, dla których stawka powinna
odpowiadać stawce samej usługi.
Do postepowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosiło
trzech wykonawców tj
ANTINUS Sp. z o.o., Sobieskiego 39/B5, 96-100 Skierniewice;
FLEXIPOWER Group Sp. z o.o. Sp. k., ul. Majora Hubala 157, 95-054 Wola Zaradzyńska;
Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa
, których oferty zostały prawomocnie
odrzucone przez zamawiającego.
Odwołujący co do zasadności zgłoszonych przystąpień zgłosił opozycje podnosząc,
iż oferty tych wykonawców zostały odrzucone, żaden z nich nie wniósł odwołania od takiej
czynności zamawiającego i tym samym trudno uznać, aby taki wykonawca miał interes w
rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, który oferty tych wykonawców
odrzucił, czyli aby mieli interes w popieraniu odrzucenia ich własnej oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Izba uznała, że odwołujący wnosząc odwołanie wykazał spełnienie przesłanek interesu
o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp,.
Natomiast co do zgłoszonych przystąpień wykonawców do postepowania po stronie
zamawiającego Izba uznała za zasadne zgłoszone opozycje odwołującego w tym zakresie i
uznała, że wykonawcy nie wykazali posiadania przesłanki interesu w rozstrzygnięciu
odwołania na korzyść zamawiającego. Podkreślenia wymaga fakt, że oferty wykonawców
zgłaszających przystąpienia zostały przez zamawiającego prawomocnie odrzucone – minął
termin ustawowy na wniesienie odwołań w tym zakresie. W tym przypadku wykonawcy
przystępując po stronie zamawiającego popierają odrzucenie ich własnych ofert, co należy
uznać za sytuację sprzeczną z istotą udziału wykonawcy w postepowaniu o udzielenie
zamówienia, gdyż wykonawca składa ofertę w postepowaniu po to, aby została ona wybrana
jako najkorzystniejsza, a nie została odrzucona. Inną byłaby sytuacja gdyby ci wykonawcy
zgłaszający przystąpienia złożyli własne odwołania na odrzucenie ich ofert - gdyż to
utrzymałoby ich oferty w tym postepowaniu do czasu wydanie orzeczenia przez Izbę i
równocześnie przystąpili do postepowania po stronie zamawiającego dążąc do utrzymania
odrzucenia ofert wykonawców z nimi konkurujących. Natomiast zgłoszenie przystąpień wg
stanu faktycznego tego postepowania nie kreuje wystąpienia jakiegokolwiek interesu w tym
postepowaniu. Przystępujący nie wykazali na czym ich interes w popieraniu stanowiska
zamawiającego w tym postepowaniu miałby polegać.
Izba wskazuje, iż interes o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp winien mieć
charakter realny, a nie tylko hipotetyczny, gdyż tylko w takim wypadku udział danego
podmiotu jako uczestnika postępowania odwoławczego należy uznać za czyniący zadość
jego uzasadnionym interesom prawnym i faktycznym. Za wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2014 r. (KIO 5/14) stwierdzić należy iż interesu nie wykaże
przystępujący powołujący się jedynie na możliwość wygrania powtórzonego postępowania
po unieważnieniu obecnego, gdyż nie jest wiadomym czy do ponownego wszczęcia
postepowania w ogóle dojdzie. Nadto w wyroku KIO z dnia 18 stycznia 2013 r. (KIO 2822/12;
KIO 2864/12)Izba stwierdziła, że Interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego musi odnosić się do przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Choć nie jest on tożsamy z interesem w uzyskaniu danego
zamówienia, którym należy się wykazać przy wniesieniu odwołania, winien jednak być
związany z postępowaniem objętym odwołaniem. Punktem wyjścia dla prawidłowego
rozumienia interesu przystępującego powinno być pełne brzmienie art. 185 ust. 2 zdanie
pierwsze Pzp, który stanowi, że „ Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania
odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do
której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje.” Odnosząc się do powyższego przepisu nie można pominąć, że przystępujący
zgłasza swoje przystąpienie do konkretnego postępowania odwoławczego, a nie do
postępowania w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego. Co oznacza, że jego interes
nie jest nieograniczony, czy oparty na spekulacjach, bowiem mieści się w ramach
wyznaczonych z jednej strony przez treść odwołania, a z drugiej przez przedmiot danego (a
nie innego) postępowania odwoławczego, z trzeciej przez jego sytuację w danym
postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu
zaoferowania w pkt 3 formularza ofertowego niewłaściwej stawki podatku VAT wskazać
należy iż osią sporu pomiędzy stronami jest kwestia, czy zakres zadań dla wykonania usługi
monitoringu należy uznać niezależnie od miejsca jego częściowego wykonania za
świadczenie kompleksowe i tym samym winna być do niego zastosowana stawka stosowana
do przeważającej jego części – czyli 23%, czy też winna być stosowana stawka w zależności
od podziału zakresu zadań na zadania wykonywane w obrębie bryły budynku i wykonywane
poza nim.
Izba na wstępie uznaje za zasadne wskazanie, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek
zastosowania odpowiedniej stawki podatku VAT, bowiem zgodnie z przepisami podatkowymi
wystawca faktury odpowiada za jej prawidłowość. Zauważenia wymaga fakt, że jeśli w
zamówieniu łącznie występuje kilka świadczeń, z których każde mogłoby mieć samodzielny
charakter, to wtedy mówimy o usługach złożonych albo kompleksowych. Nie chodzi tu
oczywiście o podzielność świadczenia w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego, lecz o
szczególną zależność między wykonanymi czynnościami danego zamówienia. Usługę
kompleksową powinien cechować związek czasowy między poszczególnymi jej elementami,
tak aby stanowiły one całość i chodzi o relację między głównym, podstawowym elementem
usługi, a czynnościami dodatkowymi. Elementy te powinny pozostawać w nierozerwalnym
związku. Ich rozdzielanie miałoby sztuczny charakter (por. wyrok ETS z 27 października
2005 r., C-41/04, Levob Verzekkeringen BV). W usłudze kompleksowej należy dostrzegać
jeden przedmiot świadczenia (zaspokojenie określonej potrzeby usługobiorcy), którego
kluczowy charakter przesądzi o pomocniczym, drugorzędnym charakterze pozostałych
działań oraz o tym, że są one potrzebne tylko ze względu na wytworzenie takiej
gospodarczej całości. Jeżeli wykonywana jest usługa kompleksowa, to ma do niej
zastosowanie stawka VAT właściwa dla świadczenia o podstawowym charakterze
(dominującego). Ocena tego, czy mamy do czynienia z usługą kompleksową czy też kilkoma
niepowiązanymi usługami, powinna odbywać się w oderwaniu od treści umowy łączącej
strony, a jedynie w oparciu o to, czy dokonywane przez podatnika czynności (świadczenia)
wykazują ze sobą tak ścisłe powiązanie, że w sensie gospodarczym tworzą jedną całość,
której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter.
W sposób szczególny zdaniem Izby należy w takich sytuacjach zwrócić uwagę na
kwestie, iż
dla oceny prawidłowości zastosowania stawki podatku VAT nie jest istotne
zapatrywanie stron postepowania w tym zakresie, gdyż prawo podatkowe zachowuje pewną
autonomiczność wobec innych gałęzi prawa, w tym prawa cywilnego. Dlatego też również
postanowienia SIWZ nie mogą mieć decydującego znaczenia i wpływu na wysokość
opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Swoboda w opisie przedmiotu zamówienia i
interpretacja postanowień SIWZ przez wykonawców w zakresie spraw podatkowych, nie
może przekładać się w sposób bezpośredni na obowiązek podatkowy wykonawcy i nie
należy z nich wywodzić stawek podatku VAT. Dlatego też dla prawidłowości ustalenia przez
Zamawiającego właściwej stawki podatkowej istotne znaczenie maja przede wszystkim
przepisy prawa podatkowego.
Należy także zwrócić uwagę na kwestię, iż w tym postepowaniu o udzielenie
zamówienia iż mamy czynienia z odwołaniem w postepowaniu realizowanym w formule
„zaprojektuj i wybuduj”, czyli w postepowaniu gdzie zamawiający wskazując przedmiot
zamówienia zakreśla ramy wymagań, które wykonawca winien najpierw ująć w
sporządzanym projekcie, a następnie je wykonać. Dlatego też argumentacja zamawiającego
jakoby nie znał wielu kwestii co do sposobu realizacji monitoringu i tym samym zasadnym
jest jego stanowisko o uznaniu tego systemu jako świadczenia kompleksowego, zdaniem
Izby nie daje się obronić, gdyż w takiej formule wszystkie szczegóły co do sposobu realizacji
zamówienia będą znane obu stronom postepowania dopiero po wykonaniu dokumentacji
technicznej – projektowej danego zamówienia.
Zgodnie z § 3 ust. I pkt 2 i 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 23 grudnia
2013 r. w sprawie towarów i usług, dla których obniża się stawkę podatku od towarów i
usług, oraz warunków stosowania stawek obniżonych (Dz.U. z 2013 r. poz. 1719), stawkę
podatku wymienioną w art 41 ust 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług obniża się do wysokości 8% między innymi dla obiektów budownictwa
mieszkaniowego, o których mowa w art 2 pkt 12 ustawy, lub ich części, z wyłączeniem lokali
użytkowych, a także lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w
Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12.
W uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 czerwca 2013 r. (I FPS
7/12) Sąd stwierdził że: „Obniżona stawka podatku od towarów i usług, o której mowa w art.
41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz.
535, ze zm., w brzmieniu od 1 stycznia 2008 r.) oraz § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra
Finansów z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o
podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 212, poz. 1336) i w § 37 rozporządzenia Ministra
Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o
podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 224, poz 1799) nie może mieć zastosowania do robót
dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem.
Słowo "dotyczących" odnosi się do tego, jakich rodzajów budynków muszą dotyczyć
wymienione czynności, roboty. (...) problem dotyczy obniżonej stawki podatku, a ta ma
zastosowanie do czynności, robót. Kwestię możliwości rozdzielenia, należy więc odnosić do
tychże robót nie zaś do możliwości funkcjonowania budynku, czy też funkcjonalnego
związania infrastruktury z budynkiem. Fizycznie, jeśli chodzi o wykonywane prace,
rozdzielenie takie jest możliwe i stosowane, gdyż bardzo często jeden podmiot wykonuje
roboty budowlane dotyczące budynku, a inny, wyspecjalizowany, w uzgodnieniu z
dysponentem sieci, wykonuje przyłącza (tak w sprawach o sygn. akt: I FSK 1189/11,1 FSK
499/10,1 SA/Bd 863/11)."
W ocenie Sądu nie ma znaczenia stopień powiązania instalacji znajdujących się poza
obrębem budynku z instalacjami wewnątrz i na budynku, w tym takich, które warunkują
prawidłowe działanie tych instalacji. Potwierdzają to również następne orzeczenia sądów
administracyjnych (np. NSA z dnia 17 grudnia 2013 r. sygn. I FSK 1792/12), jak i
interpretacje indywidualne Ministra Finansów, np. z dnia 3 lipca 2015 r. nr IBPP2/4512-
347/15/JJ, gdzie wskazano. ze preferencyjna stawka podatku w wysokości 8% ma
zastosowanie dla robót i usług z nimi zwiazanych wykonywanych w bryle budynku, natomiast
dla usług wykonywanych poza bryłą budynku zastosowanie ma podstawowa stawka podatku
w wysokości 23%, zgodnie z art 146a pkt 1 ustawy o VAT.
Niewątpliwym w postepowaniu jest to, że część urządzeń i usług związanych z
wykonaniem systemu monitoringu będzie realizowanych w obrębie bryły budynków
mieszkalnych i lokali mieszkalnych o parametrach pozwalających na zastosowanie do
wykonywanych robót 8%„ stawki podatku VAT. Tego faktu nie kwestionuje także sam
zamawiający, lecz jego odmienna interpretacja w tym zakresie wynika z tego, iż uznał on
system monitoringu za usługę kompleksowa mającą charakter samoistny, do której winna
być zastosowana stawka 23%, gdyż wielkość robót dotyczących monitoringu zarówno w
sensie rozmiaru, jak i wartości będzie realizowanych poza bryłą budynku.
Istotnym elementem, zdaniem Izby, wpływającym na możliwość zakwalifikowania
usługi monitoringu, jako usługi wchodzącej w zakres zamówienia, ale mającej charakter
usługi samodzielny jest kwestia jej związku z robotami podstawowym dotyczącymi instalacji
kolektorów słonecznych oraz układów fotowoltaicznych. W szczególności należało poddać
ocenie fakt, czy usługa monitoringu ma nierozerwalny związek z realizowana usługą główną,
czy też mogła stanowić samodzielnie przedmiot innego zamówienia, a więc czy może mieć
szersze samodzielne znaczenie dla zamawiającego poza tym postepowaniem, czy też jest
zwykłą usługa pomocniczą.
Za usługę pomocniczą zgodnie z wyrokiem ETS z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie
C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise, w którym
ETS stwierdził Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi
zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do
lepszego wykorzystania usługi zasadniczej", co tutaj niewątpliwie miało miejsce gdyż nie
można wykonać lub wykorzystać usługi głównej bez usługi pomocniczej.
Podkreślić należy iż zgodnie z treścią pkt 3.1 SIWZ będącym opisem przedmiotu
zamówienia zamawiający podał, że Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane
związane z realizacją inwestycji polegającej na zaprojektowaniu i montażu instalacji
odnawialnych źródeł energii (OZE), tj. instalacji kolektorów słonecznych dla wspomagania
produkcji ciepłej wody użytkowej oraz układów fotowoltaicznych do produkcji energii
elektrycznej, na budynkach mieszkalnych mieszkańców Gminy Niegowa wraz z
urządzeniami monitorującymi. Tym samym, jak wynika z powyższego opisu usługa
monitoringu nie jest oddzielną, samodzielną częścią zamówienia, nie jest oderwana od
roboty głównej, nie ma odrębnego bytu lecz jest usługa pomocniczą powiązaną z
wykonaniem instalacji solarnych i fotowoltaicznych. Taki związek potwierdzają chociażby
postanowienia PFU ze strony 22 gdzie zamawiający ustalił, że po zakończeniu instalacji
kolektorów słonecznych na wskazanych przez zamawiającego instalacjach wykonawca
zainstaluje elektroniczny system monitoringu efektywności funkcjonowania instalacji.
Wskazuje także, że mają być zamontowane liczniki ciepła połączone bezpośrednio z
instalacją kolektorów słonecznych. Zainstalowany system monitoringu ma służyć wykazaniu
efektywności funkcjonowania instalacji w kontekście ich sprawności technicznej, produkcji
energii i efektów ekologicznych.
Biorąc to pod uwagę należy stwierdzić, że system monitoringu w myśl postanowień
SIWZ jest częścią całego zamówienia i to on ewentualnie winien dzielić – gdyby przyjąć
zamówienie jako świadczenie kompleksowe sposób opodatkowania podatkiem VAT, gdzie
odwołujący zaoferował stawkę 8 %. Jednakże biorąc pod uwagę ww. przepisy
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawę towarów i usług, dla
których obniża się stawkę podatku od towarów i usług, oraz warunków stosowania stawek
obniżonych (Dz.U. z 2013 r. poz. 1719) oraz orzecznictwo sądów administracyjnych i
organów skarbowych stwierdzić należy, iż preferencyjna stawka podatku VAT w wysokości
8% ma zastosowanie do robót, a także usług wykonywanych w bryle budynku i to
niezależnie od stopnia powiązania instalacji znajdujących się poza obrębem budynku z
instalacjami wewnątrz i na bryle budynku, takich, które warunkują prawidłowe działanie tych
instalacji.
Istotnym dla oceny zasadności podniesionego w odwołaniu zarzutu było także to, że
zamawiający nie wykazał iż odwołujący ujął w obniżonej stawce podatkowej, dotyczącej
robót monitoringu, zastosowanie urządzeń czy wykonywanie usługi ich montażu, mających
miejsce poza bryłą budynku.
Błędne swoje stanowisko w zakresie stawki podatku VAT zamawiający wywodził z
faktu, iż składając wniosek o dofinansowanie inwestycji w Urzędzie Marszałkowskim wskazał
jakie będą miały zastosowanie w zamówieniu stawki podatku VAT, a organ dofinansowujący
tego wskazania nie zakwestionował.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała zasadność podniesionych zarzutów w
zakresie niezasadnego: odrzucenia oferty odwołującego i unieważnienia postepowania oraz
związany z tymi zarzutami zarzut, dotyczący ustalenia nieprawidłowej stawki VAT dla robót w
obrębie bryły budynku. W pozostałym zakresie Izba nie uznała za zasadne podniesionych
zarzutów z powodu ich nieudowodnienia. Izba nakazała zamawiającemu ponowne badanie
ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Ponownemu badaniu nie będą podlegały oferty
innych wykonawców których oferty zostały odrzucone, a nie wniesiono od tej czynności
zamawiającego odwołania do KIO.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy z § 3 pkt 1a i 2 a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). .
Przewodniczący:
……………………….
………………………..
………………………..
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie: czynności
unieważniania postępowania, odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje
ponowne badanie i ocenę ofert wraz z ofertą odwołującego;
2. w zakresie zarzutu nieodrzucenia oferty Solartime sp. z o.o. umarza postępowania z
powodu cofnięcia zarzutu;
3. kosztami postępowania obciąża
Gmina Niegowa, ul. Sobieskiego 1, 42-320
Niegowa
4. zalicza w poczet postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Energia
Polska S.A., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
5. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 600,00 (trzynaście
tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty odwołującego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 roku poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Częstochowie.
Przewodniczący:
……………………….
………………………..
………………………..
Sygn.. akt KIO 261/17
UZASADNIENIE
Gmina Niegowa, ul. Sobieskiego 1, 42-320 Niegowa, zwana dalej także
„Zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w projekcie:
Odnawialne źródła energii szansą poprawy jakości środowiska naturalnego w Gminie
Niegowa.
Postepowanie jest prowadzone z zastosowanie zasad obowiązujących w
postepowaniach, kiedy wartość zamówienia jest niższa od kwot ustalonych w oparciu o
przepis art. 11 ust.8 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 1 lutego 2017 roku, doręczonym wykonawcom w dniu 2 lutego 2017
roku zamawiający poinformował o odrzuceniu w postępowaniu złożonych ofert oraz o
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tylko jedna z ośmiu
ofert złożonych w postepowaniu była ofertą nie podlegająca odrzuceniu, lecz zaoferowana
cena ofertowa przekraczała kwotę jaka zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
Od takiej czynności zamawiającego wykonawca Energia Polska S.A., ul. Emilii Plater
53, 00-113 Warszawa, dalej zwany ”odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w Warszawie. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu
niezasadne z przepisami prawa odrzuceniem oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy, mimo iż Wykonawca prawidłowo obliczył cenę oferty i nie popełnił błędu przy
stosowaniu stawki podatku VAT; co w konsekwencji spowodowało nieuprawnione
unieważnienie postępowania mimo, iż niesłusznie zamawiający pominął przy ustalaniu, że
oferta odwołującego być uznana za ofertę najkorzystniejszą. Nadto zarzucił brak podania
uzasadnienia faktycznego podstawy odrzucenia jego oferty. Zarzut co do nieodrzucenia
oferty Solartime został przez odwołującego cofnięty na rozprawie.
Podnosząc powyższy zarzut wniósł o nakazanie zamawiającemu czynności
unieważnienia postępowania, nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert.
W
uzasadnieniu
podniesionego
zarzutu
niezasadnego
odrzucenia
oferty
odwołującego podał, że oferta odwołującego spełnia wszystkie wymagania zamawiającego
oraz nie podlega odrzuceniu jako jedyna spośród złożonych w postępowaniu ofert. Pozostałe
oferty - poza ofertą najdroższą, zostały odrzucone przez Zamawiającego w sposób
prawidłowy. Podkreślił, ze nie można zgodzić się z argumentacja zamawiającego co do
podstaw odrzucenia jego oferty, ponieważ zamawiający wskazał, że podstawą odrzucenia
jest błędnie zastosowana w ofercie Odwołującego stawka podatku VAT. Dopiero w
uzasadnieniu odrzucenia ofert Zamawiający wskazał, jaka stawka VAT powinna zostać
zastosowana na poszczególne pozycje wyceny przedmiotu zamówienia, mimo iż
najprawdopodobniej w toku postępowania nie miał takiej wiedzy.
Odwołujący podobnie jak inni Wykonawcy, przed odrzuceniem jego oferty został
wezwany do wyjaśnienia zastosowanej w ofercie stawki podatku VAT. Pismem z dnia 27
stycznia 2017 roku odwołujący wyjaśnił treść oferty, posiłkując się indywidualną interpretacją
podatkową (załączona do odwołania), wydaną dokładnie w analogicznym stanie faktycznym,
jaki miał miejsce w postępowaniu zorganizowanym przez zamawiającego. W interpretacji z
dnia 17 maja 2016 roku Energia Polska S.A. przytoczony został wniosek odwołujacego, z
którego wynikało że interpretacja ma dotyczyć prawidłowej stawki podatkowej dla zamówień,
których przedmiotem jest dostarczanie i montowanie kompleksowych instalacji solarnych lub
fotowoltaicznych w lokalizacjach wskazanych przez zamawiającego - na domach
mieszkalnych mieszkańców danej jednostki samorządowej. Pytający wskazywał na różne
możliwe do stosowania stawki podatku VAT w zależności od miejsca montowania instalacji.
W punkcie 13 na stronie 3 interpretacji przytoczone jest pytanie odwołującego dotyczące
montażu monitoringu. Stanowisko odwołującego dotyczące możliwej do stosowania stawki
podatku VAT w odniesieniu do tej część prac obejmowanych postępowaniami zawarte
zostało na stronie 7 interpretacji, gdzie wykonawca wskazał, iż w jego ocenie w sytuacji
montażu monitoringu zastosowanie stawki obniżonej 8% możliwe będzie tylko w zakresie, w
jakim elementy systemu monitoringu nie znajdą się poza bryłą budynku. Tym samym część
systemu monitoringu zlokalizowana poza budynkami mieszkalnymi (np. stacje pogodowe),
które mają być umieszczone na słupach, przenośny komputer i telewizor do użytku
Zamawiającego - ich dostawa będzie opodatkowana stawką podstawową 23%.
Wydający interpretację Dyrektor Izby Skarbowej w wskazał, że stanowisko
wykonawcy zaprezentowane we wniosku jest prawidłowe, gdyż do budownictwa objętego
społecznym programem mieszkaniowym stosuje się stawkę obniżoną w wysokości 8% VAT,
natomiast infrastruktura towarzysząca budownictwu mieszkaniowemu opodatkowana jest
podstawową stawką w wysokości 23% VAT. Na stronie 12 interpretacji jednoznacznie
Dyrektor Izby Skarbowej wskazał natomiast, że "w przypadku montażu monitoringu
zastosowanie stawki podatku w wysokości 8% będzie możliwe tylko w zakresie, w jakim
elementy systemu monitoringu znajdą się w obrębie budynku”. Tym samym część usług
montażu systemu monitoringu znajdująca się poza budynkami mieszkalnymi (...) będzie
korzystała z podstawowej stawki podatku 23%, gdyż obniżona stawka podatku nie obejmuje
elementów infrastruktury towarzyszącej wykonywanych na zewnątrz poza bryłą budynku.
Dokładnie w taki sposób jak wskazany w interpretacji odwołujący wyliczył cenę swojej
oferty w tym postępowaniu, stosując stawkę 8% VAT do tych elementów instalacji
pomiarowania i monitoringu, które znajdowały się w bryle budynku mieszkalnego. Wszystkie
te elementy, które nie znalazły się w bryle budynku lub stanowiły koszty dodatkowe objęte
zostały stawką VAT 23%. Kwestie te zostały zamawiającemu dostatecznie wyjaśnione w
piśmie z dnia 27 stycznia 2017 roku, gdzie odwołujący wskazał, które elementy objęte są
preferencyjną stawką podatkową.
Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i podniósł,że stawka podatku VAT w wysokości 8% może znaleźć zastosowanie tylko w sytuacjach
kiedy wykonywanie wszelkich prac następuje w obrębie bryły budynku. Natomiast w tym
postepowaniu stanowisko odwołującego należy uznać za błędne gdyż interpretacja z dnia 17
maja 2016 r. nie może znaleźć zastosowania w stanie faktycznym niniejszej sprawy,
ponieważ stan faktyczny opisany w powołanej interpretacji (dotyczący dostawy towarów —
urządzeń do pomiarowania), jest odmienny (od stanu faktycznego niniejszej sprawy, w
którym przedmiotem zamówienia w zakresie pkt 3) formularza ofertowego było dokonanie
pomiarowania i monitoringu — a zatem świadczenie usług. W formularzu ofertowym w pkt 3
dotyczącym ceny wyraźnie wskazano, iż dotyczy ona pomiarowania i monitoringu instalacji
OZE
. Przedmiotem świadczenia wykonawcy w tym postepowaniu miało być świadczenie
usług, a nie natomiast wykonywanie robót budowlanych. Wszelkie czynności dotyczące
montażu urządzeń, konieczne do dokonania pomiarów oraz monitoringu, miały jedynie
charakter pomocniczy do usługi, którą wykonawca byłby zobowiązany świadczyć.
Powyższe stanowisko wynika z samej istoty „pomiarowania oraz monitoringu”, jak
również z wykładni literalnej użytych przez zamawiającego pojęć. Gdyby bowiem celem oraz
przedmiotem zadania w niniejszym zakresie było wyłącznie wykonanie robót obejmujących
montaż urządzeń pomiarowych, w ten sposób zadanie to zostałoby ujęte w SIWZ oraz
Programie Funkcjonalno-Użytkowym. Tymczasem z treści postanowień PFU oraz SIWZ
wynika wręcz przeciwnie, iż zamontowanie urządzeń stanowi jedynie element szerszejświadczonej przez odwołującego w tym zakresie usługi. Podkreślił, że w ramach niniejszej
usługi wykonawca był zobowiązany do wykonania kompleksowej usługi monitoringu i
pomiarowania, w tym zbierania, odczytywania i przetwarzania danych.
Podkreślił, że zamawiający ustalając stawkę podatku VAT miał na względzie, że
zamontowanie urządzeń służących do pomiaru i monitoringu, stanowi część kompleksowej
usługi, skutkiem czego z podstawy opodatkowania nie można wyodrębniać dostawy i
montażu urządzeń, dla których stawka powinna odpowiadać stawce samej usługi. Podkreślił
także iż dla rozstrzygnięcia, czy w konkretnej sprawie mamy do czynienia, z jednym bądź
wieloma świadczeniami, istotne jest dokonanie analizy z punktu widzenia nabywcy usług -
odbiorcy tych czynności. Wymaga to wzięcia pod uwagę wszelkich okoliczności, w jakich
następuje transakcja, w celu określenia jej elementów charakterystycznych i dominujących -
w ramach całościowej oceny, wagi jakościowej, a nie tylko ilościowej, elementówświadczenia usług w stosunku do elementów dostawy towarów. Dodał, że powszechnie
przyjęte rozumienie ww. pojęcia, a także stanowisko organów podatkowych - potwierdza
słuszność powyższej argumentacji zamawiającego, zgodnie z którą określony celświadczenia musi być rozpatrywany przez pryzmat jego nabywcy - a nie przez pryzmat
osoby, która dokonuje kwalifikacji, jak już wspomniano świadczenie kompleksowe posiada
spójny charakter dla określonego podmiotu, który nabywa je jako całość. Podsumowując
przedstawioną argumentacje stwierdził, iż zamontowanie urządzeń służących do pomiaru i
monitoringu, stanowi część kompleksowej usługi, skutkiem czego z podstawy opodatkowania
nie można wyodrębniać dostawy i montażu urządzeń, dla których stawka powinna
odpowiadać stawce samej usługi.
Do postepowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosiło
trzech wykonawców tj
ANTINUS Sp. z o.o., Sobieskiego 39/B5, 96-100 Skierniewice;
FLEXIPOWER Group Sp. z o.o. Sp. k., ul. Majora Hubala 157, 95-054 Wola Zaradzyńska;
Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa
, których oferty zostały prawomocnie
odrzucone przez zamawiającego.
Odwołujący co do zasadności zgłoszonych przystąpień zgłosił opozycje podnosząc,
iż oferty tych wykonawców zostały odrzucone, żaden z nich nie wniósł odwołania od takiej
czynności zamawiającego i tym samym trudno uznać, aby taki wykonawca miał interes w
rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, który oferty tych wykonawców
odrzucił, czyli aby mieli interes w popieraniu odrzucenia ich własnej oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Izba uznała, że odwołujący wnosząc odwołanie wykazał spełnienie przesłanek interesu
o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp,.
Natomiast co do zgłoszonych przystąpień wykonawców do postepowania po stronie
zamawiającego Izba uznała za zasadne zgłoszone opozycje odwołującego w tym zakresie i
uznała, że wykonawcy nie wykazali posiadania przesłanki interesu w rozstrzygnięciu
odwołania na korzyść zamawiającego. Podkreślenia wymaga fakt, że oferty wykonawców
zgłaszających przystąpienia zostały przez zamawiającego prawomocnie odrzucone – minął
termin ustawowy na wniesienie odwołań w tym zakresie. W tym przypadku wykonawcy
przystępując po stronie zamawiającego popierają odrzucenie ich własnych ofert, co należy
uznać za sytuację sprzeczną z istotą udziału wykonawcy w postepowaniu o udzielenie
zamówienia, gdyż wykonawca składa ofertę w postepowaniu po to, aby została ona wybrana
jako najkorzystniejsza, a nie została odrzucona. Inną byłaby sytuacja gdyby ci wykonawcy
zgłaszający przystąpienia złożyli własne odwołania na odrzucenie ich ofert - gdyż to
utrzymałoby ich oferty w tym postepowaniu do czasu wydanie orzeczenia przez Izbę i
równocześnie przystąpili do postepowania po stronie zamawiającego dążąc do utrzymania
odrzucenia ofert wykonawców z nimi konkurujących. Natomiast zgłoszenie przystąpień wg
stanu faktycznego tego postepowania nie kreuje wystąpienia jakiegokolwiek interesu w tym
postepowaniu. Przystępujący nie wykazali na czym ich interes w popieraniu stanowiska
zamawiającego w tym postepowaniu miałby polegać.
Izba wskazuje, iż interes o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp winien mieć
charakter realny, a nie tylko hipotetyczny, gdyż tylko w takim wypadku udział danego
podmiotu jako uczestnika postępowania odwoławczego należy uznać za czyniący zadość
jego uzasadnionym interesom prawnym i faktycznym. Za wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2014 r. (KIO 5/14) stwierdzić należy iż interesu nie wykaże
przystępujący powołujący się jedynie na możliwość wygrania powtórzonego postępowania
po unieważnieniu obecnego, gdyż nie jest wiadomym czy do ponownego wszczęcia
postepowania w ogóle dojdzie. Nadto w wyroku KIO z dnia 18 stycznia 2013 r. (KIO 2822/12;
KIO 2864/12)Izba stwierdziła, że Interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego musi odnosić się do przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Choć nie jest on tożsamy z interesem w uzyskaniu danego
zamówienia, którym należy się wykazać przy wniesieniu odwołania, winien jednak być
związany z postępowaniem objętym odwołaniem. Punktem wyjścia dla prawidłowego
rozumienia interesu przystępującego powinno być pełne brzmienie art. 185 ust. 2 zdanie
pierwsze Pzp, który stanowi, że „ Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania
odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do
której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje.” Odnosząc się do powyższego przepisu nie można pominąć, że przystępujący
zgłasza swoje przystąpienie do konkretnego postępowania odwoławczego, a nie do
postępowania w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego. Co oznacza, że jego interes
nie jest nieograniczony, czy oparty na spekulacjach, bowiem mieści się w ramach
wyznaczonych z jednej strony przez treść odwołania, a z drugiej przez przedmiot danego (a
nie innego) postępowania odwoławczego, z trzeciej przez jego sytuację w danym
postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu
zaoferowania w pkt 3 formularza ofertowego niewłaściwej stawki podatku VAT wskazać
należy iż osią sporu pomiędzy stronami jest kwestia, czy zakres zadań dla wykonania usługi
monitoringu należy uznać niezależnie od miejsca jego częściowego wykonania za
świadczenie kompleksowe i tym samym winna być do niego zastosowana stawka stosowana
do przeważającej jego części – czyli 23%, czy też winna być stosowana stawka w zależności
od podziału zakresu zadań na zadania wykonywane w obrębie bryły budynku i wykonywane
poza nim.
Izba na wstępie uznaje za zasadne wskazanie, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek
zastosowania odpowiedniej stawki podatku VAT, bowiem zgodnie z przepisami podatkowymi
wystawca faktury odpowiada za jej prawidłowość. Zauważenia wymaga fakt, że jeśli w
zamówieniu łącznie występuje kilka świadczeń, z których każde mogłoby mieć samodzielny
charakter, to wtedy mówimy o usługach złożonych albo kompleksowych. Nie chodzi tu
oczywiście o podzielność świadczenia w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego, lecz o
szczególną zależność między wykonanymi czynnościami danego zamówienia. Usługę
kompleksową powinien cechować związek czasowy między poszczególnymi jej elementami,
tak aby stanowiły one całość i chodzi o relację między głównym, podstawowym elementem
usługi, a czynnościami dodatkowymi. Elementy te powinny pozostawać w nierozerwalnym
związku. Ich rozdzielanie miałoby sztuczny charakter (por. wyrok ETS z 27 października
2005 r., C-41/04, Levob Verzekkeringen BV). W usłudze kompleksowej należy dostrzegać
jeden przedmiot świadczenia (zaspokojenie określonej potrzeby usługobiorcy), którego
kluczowy charakter przesądzi o pomocniczym, drugorzędnym charakterze pozostałych
działań oraz o tym, że są one potrzebne tylko ze względu na wytworzenie takiej
gospodarczej całości. Jeżeli wykonywana jest usługa kompleksowa, to ma do niej
zastosowanie stawka VAT właściwa dla świadczenia o podstawowym charakterze
(dominującego). Ocena tego, czy mamy do czynienia z usługą kompleksową czy też kilkoma
niepowiązanymi usługami, powinna odbywać się w oderwaniu od treści umowy łączącej
strony, a jedynie w oparciu o to, czy dokonywane przez podatnika czynności (świadczenia)
wykazują ze sobą tak ścisłe powiązanie, że w sensie gospodarczym tworzą jedną całość,
której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter.
W sposób szczególny zdaniem Izby należy w takich sytuacjach zwrócić uwagę na
kwestie, iż
dla oceny prawidłowości zastosowania stawki podatku VAT nie jest istotne
zapatrywanie stron postepowania w tym zakresie, gdyż prawo podatkowe zachowuje pewną
autonomiczność wobec innych gałęzi prawa, w tym prawa cywilnego. Dlatego też również
postanowienia SIWZ nie mogą mieć decydującego znaczenia i wpływu na wysokość
opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Swoboda w opisie przedmiotu zamówienia i
interpretacja postanowień SIWZ przez wykonawców w zakresie spraw podatkowych, nie
może przekładać się w sposób bezpośredni na obowiązek podatkowy wykonawcy i nie
należy z nich wywodzić stawek podatku VAT. Dlatego też dla prawidłowości ustalenia przez
Zamawiającego właściwej stawki podatkowej istotne znaczenie maja przede wszystkim
przepisy prawa podatkowego.
Należy także zwrócić uwagę na kwestię, iż w tym postepowaniu o udzielenie
zamówienia iż mamy czynienia z odwołaniem w postepowaniu realizowanym w formule
„zaprojektuj i wybuduj”, czyli w postepowaniu gdzie zamawiający wskazując przedmiot
zamówienia zakreśla ramy wymagań, które wykonawca winien najpierw ująć w
sporządzanym projekcie, a następnie je wykonać. Dlatego też argumentacja zamawiającego
jakoby nie znał wielu kwestii co do sposobu realizacji monitoringu i tym samym zasadnym
jest jego stanowisko o uznaniu tego systemu jako świadczenia kompleksowego, zdaniem
Izby nie daje się obronić, gdyż w takiej formule wszystkie szczegóły co do sposobu realizacji
zamówienia będą znane obu stronom postepowania dopiero po wykonaniu dokumentacji
technicznej – projektowej danego zamówienia.
Zgodnie z § 3 ust. I pkt 2 i 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 23 grudnia
2013 r. w sprawie towarów i usług, dla których obniża się stawkę podatku od towarów i
usług, oraz warunków stosowania stawek obniżonych (Dz.U. z 2013 r. poz. 1719), stawkę
podatku wymienioną w art 41 ust 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług obniża się do wysokości 8% między innymi dla obiektów budownictwa
mieszkaniowego, o których mowa w art 2 pkt 12 ustawy, lub ich części, z wyłączeniem lokali
użytkowych, a także lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w
Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12.
W uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 czerwca 2013 r. (I FPS
7/12) Sąd stwierdził że: „Obniżona stawka podatku od towarów i usług, o której mowa w art.
41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz.
535, ze zm., w brzmieniu od 1 stycznia 2008 r.) oraz § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra
Finansów z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o
podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 212, poz. 1336) i w § 37 rozporządzenia Ministra
Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o
podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 224, poz 1799) nie może mieć zastosowania do robót
dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem.
Słowo "dotyczących" odnosi się do tego, jakich rodzajów budynków muszą dotyczyć
wymienione czynności, roboty. (...) problem dotyczy obniżonej stawki podatku, a ta ma
zastosowanie do czynności, robót. Kwestię możliwości rozdzielenia, należy więc odnosić do
tychże robót nie zaś do możliwości funkcjonowania budynku, czy też funkcjonalnego
związania infrastruktury z budynkiem. Fizycznie, jeśli chodzi o wykonywane prace,
rozdzielenie takie jest możliwe i stosowane, gdyż bardzo często jeden podmiot wykonuje
roboty budowlane dotyczące budynku, a inny, wyspecjalizowany, w uzgodnieniu z
dysponentem sieci, wykonuje przyłącza (tak w sprawach o sygn. akt: I FSK 1189/11,1 FSK
499/10,1 SA/Bd 863/11)."
W ocenie Sądu nie ma znaczenia stopień powiązania instalacji znajdujących się poza
obrębem budynku z instalacjami wewnątrz i na budynku, w tym takich, które warunkują
prawidłowe działanie tych instalacji. Potwierdzają to również następne orzeczenia sądów
administracyjnych (np. NSA z dnia 17 grudnia 2013 r. sygn. I FSK 1792/12), jak i
interpretacje indywidualne Ministra Finansów, np. z dnia 3 lipca 2015 r. nr IBPP2/4512-
347/15/JJ, gdzie wskazano. ze preferencyjna stawka podatku w wysokości 8% ma
zastosowanie dla robót i usług z nimi zwiazanych wykonywanych w bryle budynku, natomiast
dla usług wykonywanych poza bryłą budynku zastosowanie ma podstawowa stawka podatku
w wysokości 23%, zgodnie z art 146a pkt 1 ustawy o VAT.
Niewątpliwym w postepowaniu jest to, że część urządzeń i usług związanych z
wykonaniem systemu monitoringu będzie realizowanych w obrębie bryły budynków
mieszkalnych i lokali mieszkalnych o parametrach pozwalających na zastosowanie do
wykonywanych robót 8%„ stawki podatku VAT. Tego faktu nie kwestionuje także sam
zamawiający, lecz jego odmienna interpretacja w tym zakresie wynika z tego, iż uznał on
system monitoringu za usługę kompleksowa mającą charakter samoistny, do której winna
być zastosowana stawka 23%, gdyż wielkość robót dotyczących monitoringu zarówno w
sensie rozmiaru, jak i wartości będzie realizowanych poza bryłą budynku.
Istotnym elementem, zdaniem Izby, wpływającym na możliwość zakwalifikowania
usługi monitoringu, jako usługi wchodzącej w zakres zamówienia, ale mającej charakter
usługi samodzielny jest kwestia jej związku z robotami podstawowym dotyczącymi instalacji
kolektorów słonecznych oraz układów fotowoltaicznych. W szczególności należało poddać
ocenie fakt, czy usługa monitoringu ma nierozerwalny związek z realizowana usługą główną,
czy też mogła stanowić samodzielnie przedmiot innego zamówienia, a więc czy może mieć
szersze samodzielne znaczenie dla zamawiającego poza tym postepowaniem, czy też jest
zwykłą usługa pomocniczą.
Za usługę pomocniczą zgodnie z wyrokiem ETS z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie
C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise, w którym
ETS stwierdził Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi
zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do
lepszego wykorzystania usługi zasadniczej", co tutaj niewątpliwie miało miejsce gdyż nie
można wykonać lub wykorzystać usługi głównej bez usługi pomocniczej.
Podkreślić należy iż zgodnie z treścią pkt 3.1 SIWZ będącym opisem przedmiotu
zamówienia zamawiający podał, że Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane
związane z realizacją inwestycji polegającej na zaprojektowaniu i montażu instalacji
odnawialnych źródeł energii (OZE), tj. instalacji kolektorów słonecznych dla wspomagania
produkcji ciepłej wody użytkowej oraz układów fotowoltaicznych do produkcji energii
elektrycznej, na budynkach mieszkalnych mieszkańców Gminy Niegowa wraz z
urządzeniami monitorującymi. Tym samym, jak wynika z powyższego opisu usługa
monitoringu nie jest oddzielną, samodzielną częścią zamówienia, nie jest oderwana od
roboty głównej, nie ma odrębnego bytu lecz jest usługa pomocniczą powiązaną z
wykonaniem instalacji solarnych i fotowoltaicznych. Taki związek potwierdzają chociażby
postanowienia PFU ze strony 22 gdzie zamawiający ustalił, że po zakończeniu instalacji
kolektorów słonecznych na wskazanych przez zamawiającego instalacjach wykonawca
zainstaluje elektroniczny system monitoringu efektywności funkcjonowania instalacji.
Wskazuje także, że mają być zamontowane liczniki ciepła połączone bezpośrednio z
instalacją kolektorów słonecznych. Zainstalowany system monitoringu ma służyć wykazaniu
efektywności funkcjonowania instalacji w kontekście ich sprawności technicznej, produkcji
energii i efektów ekologicznych.
Biorąc to pod uwagę należy stwierdzić, że system monitoringu w myśl postanowień
SIWZ jest częścią całego zamówienia i to on ewentualnie winien dzielić – gdyby przyjąć
zamówienie jako świadczenie kompleksowe sposób opodatkowania podatkiem VAT, gdzie
odwołujący zaoferował stawkę 8 %. Jednakże biorąc pod uwagę ww. przepisy
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawę towarów i usług, dla
których obniża się stawkę podatku od towarów i usług, oraz warunków stosowania stawek
obniżonych (Dz.U. z 2013 r. poz. 1719) oraz orzecznictwo sądów administracyjnych i
organów skarbowych stwierdzić należy, iż preferencyjna stawka podatku VAT w wysokości
8% ma zastosowanie do robót, a także usług wykonywanych w bryle budynku i to
niezależnie od stopnia powiązania instalacji znajdujących się poza obrębem budynku z
instalacjami wewnątrz i na bryle budynku, takich, które warunkują prawidłowe działanie tych
instalacji.
Istotnym dla oceny zasadności podniesionego w odwołaniu zarzutu było także to, że
zamawiający nie wykazał iż odwołujący ujął w obniżonej stawce podatkowej, dotyczącej
robót monitoringu, zastosowanie urządzeń czy wykonywanie usługi ich montażu, mających
miejsce poza bryłą budynku.
Błędne swoje stanowisko w zakresie stawki podatku VAT zamawiający wywodził z
faktu, iż składając wniosek o dofinansowanie inwestycji w Urzędzie Marszałkowskim wskazał
jakie będą miały zastosowanie w zamówieniu stawki podatku VAT, a organ dofinansowujący
tego wskazania nie zakwestionował.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała zasadność podniesionych zarzutów w
zakresie niezasadnego: odrzucenia oferty odwołującego i unieważnienia postepowania oraz
związany z tymi zarzutami zarzut, dotyczący ustalenia nieprawidłowej stawki VAT dla robót w
obrębie bryły budynku. W pozostałym zakresie Izba nie uznała za zasadne podniesionych
zarzutów z powodu ich nieudowodnienia. Izba nakazała zamawiającemu ponowne badanie
ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Ponownemu badaniu nie będą podlegały oferty
innych wykonawców których oferty zostały odrzucone, a nie wniesiono od tej czynności
zamawiającego odwołania do KIO.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy z § 3 pkt 1a i 2 a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). .
Przewodniczący:
……………………….
………………………..
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 179/17 z dnia 2017-03-03
- Sygn. akt KIO 238/17 z dnia 2017-03-01
- Sygn. akt KIO 72/17 z dnia 2017-03-01
- Sygn. akt KIO 142/17 z dnia 2017-03-01
