rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-02-22
rok: 2017
data dokumentu: 2017-02-22
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 245/17
KIO 245/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2017 r. i 21 lutego 2017 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ADD Polska sp. z o.o. sp.
k. w Warszawie oraz ADD Production s.r.l. z siedzibą w Kiszyniowie, Mołdawia
w postępowaniu prowadzonym przez
Enea Operator sp. z o.o. w Poznaniu
przy udziale wykonawcy
Sagemcom Poland sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy
Apator S.A. w Toruniu, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ADD Polska sp. z o.o. sp.
k. w Warszawie oraz ADD Production s.r.l. z siedzibą w Kiszyniowie, Mołdawia
w postępowaniu prowadzonym przez
Enea Operator sp. z o.o. w Poznaniu
przy udziale wykonawcy
Sagemcom Poland sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy
Apator S.A. w Toruniu, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1. odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących pkt 3.12 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
2. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez:
a) wydłużenie terminu składania ofert do minimum 6 miesięcy od dnia przekazania
wykonawcom specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub rezygnację z wymogu
złożenia wraz z ofertą makiety infrastruktury pomiarowej systemu AMI, o której mowa
w pkt 5.2 i 5.3. SIWZ,
b) rezygnację z wymogu określonego w pkt 5.1 k SIWZ odnośnie złożenia wraz z ofertą
certyfikatów zgodności ze standardami wydanymi przez:
- G3-PLC Alliance dla urządzeń będących przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 1,
- PRIME Alliance dla urządzeń będących przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 2.
c) wykreślenie postanowień pkt 4.6 i 4.7 wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III
SIWZ),
d) zastąpienie w postanowieniu § 20.3 wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ)
słów „0,5%” słowami „0,01%”,
e) zastąpienie w postanowieniu § 20.4 wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ)
słów „3%” słowami „0,2%”,
f) zastąpienie w postanowieniu § 20.5 wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ)
słów „3%” słowami „0,2%”,
g) zastąpienie w postanowieniu § 20.6 wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ)
słów „500.000” słowami „100.000”,
h) zastąpienie w postanowieniu § 20.7 wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ)
słów „500.000” słowami „50.000”,
i) zastąpienie w postanowieniu § 20.8 wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ)
słów „10%” słowami „2%” oraz słów „500.000” słowami „100.000”,
j) zastąpienie w postanowieniu § 20.10 wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ)
słów „50%” słowami „20%”,
k) zastąpienie w postanowieniu § 20.11 wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ)
słów „10%” słowami „2%”,
l) zastąpienie w postanowieniu § 20.12 wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ)
słów „20%” słowami „5%”,
m) zastąpienie w postanowieniu § 20.13 wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ)
słów „200.000” słowami „20.000”,
3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
4. kosztami postępowania obciąża
Enea Operator sp. z o.o. w Poznaniu i wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ADD Polska sp. z o.o. sp. k. w
Warszawie oraz ADD Production s.r.l. z siedzibą w Kiszyniowie, Mołdawia:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ADD Polska sp. z o.o. sp.
k. w Warszawie oraz ADD Production s.r.l. z siedzibą w Kiszyniowie,
Mołdawia tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od
Enea Operator sp. z o.o. w Poznaniu na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ADD Polska sp. z o.o. sp.
k. w Warszawie oraz ADD Production s.r.l. z siedzibą w Kiszyniowie,
Mołdawia kwotę 4.376 zł 58 gr (słownie: czterech tysięcy trzystu
siedemdziesięciu sześciu złotych pięćdziesięciu ośmiu groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Poznaniu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 245/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Enea Operator sp. z o.o. w Poznaniu – prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa infrastruktury
pomiarowej dla pilotażowego wdrożenia inteligentnego opomiarowania (systemu AMI) w
Enea Operator sp. z o.o.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 24 grudnia 2015 r. nr 2015/S 249-456043.
Wobec:
1) czynności zamawiającego polegającej na opisaniu przedmiotu zamówienia,
2) czynności zamawiającego polegającej na wyznaczeniu zbyt krótkiego terminu składania
ofert,
3) czynności zamawiającego polegającej na sporządzeniu wzoru umowy w sprawie
zamówienia publicznego,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ADD Polska sp. z o.o. sp. k. w
Warszawie oraz ADD Production s.r.l. z siedzibą w Kiszyniowie, Mołdawia, zwani dalej
„odwołującym”, wnieśli 6 lutego 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, art. 29
ust. 2, art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ w
sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, ewentualnie nakazanie unieważnienia
postępowania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że ogłoszenie o zamówieniu
(przetarg ograniczony) zostało przekazane do publikacji w dniu 21 grudnia 2015 r. i
opublikowane w DUUE 2015/S 249-456043 w dniu 24 grudnia 2015 r. Zgodnie z treścią
pierwotnie opublikowanego ogłoszenia o zamówieniu ustalono, że dokumenty postępowania
wykonawcy mogą pozyskać w terminie do 18 stycznia 2016 r. Termin składania wniosków o
dopuszczenie ustalono na 19 stycznia 2016 r. Terminy te przesuwano odpowiednio na: 26
stycznia, 5 lutego 2016 i 27 stycznia, 8 lutego 2016 r. Pismem z dnia 20 lipca 2016 r., w dniu
22 lipca 2016 r. zamawiający powiadomił o wykonawcach, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu i kwalifikują się do składania ofert. Zamawiający zastrzegł przy tym, że:
„Jednocześnie informuje, iż wykonawcy dopuszczeni do udziału w postępowaniu zostaną
zaproszeni do składania ofert oraz otrzymają SIWZ w terminie późniejszym, na podstawie
odrębnego pisma”. Argumentował, że przekazanie SIWZ i zaproszenie do złożenia oferty
nastąpiło po ponad 6 miesiącach. Termin składania ofert wyznaczono na 27 lutego 2017 r.
na godzinę 11.00. Zdaniem odwołującego nie ma obiektywnych przesłanek do tak długiego
okresu przygotowania SIWZ. Jednocześnie poświęcając tyle czasu na przygotowanie tego
dokumentu w tym opisu przedmiotu zamówienia oraz wzoru umowy, zamawiający postawił
niekonkurencyjne i nieproporcjonalne wymagania, jakie mają spełnić wykonawcy ubiegający
się o wykonanie zamówienia.
Odwołujący wywiódł, że zamawiający żąda złożenia makiety urządzeń wraz z ofertą.Żaden producent nie jest w stanie przystosować swoich urządzeń do wymagań klienta w
ciągu 1 miesiąca. Cała procedura wymaga zmiany oprogramowania urządzeń oraz co
najważniejsze ich odpowiedniego przetestowania, co wymaga zdecydowanie dłuższego
czasu. Aby zmiany zostały przeprowadzone w zgodzie ze standardami obiektywnie potrzeba
na to około 6 miesięcy (tyle ile wynosił czas przygotowywania SIWZ). Wymaga to także
nowych ustaleń z producentami urządzeń. Pierwotnie producenci uwzględniali w swoich
rocznych planach konieczność dedykowania zasobów do przeprowadzenia takich zmian w
możliwie najkrótszym okresie, ale okres ten miał przypadać na styczeń 2016 r. - zgodnie z
informacją zamawiającego, że specyfikację techniczną przekaże w styczniu 2016. - w
pierwszej połowie 2016 roku. W świetle powyższego wyznaczenie 1-miesięcznego terminu
składania ofert wraz z makietą, w skład której wchodzą próbki dostarczanych urządzeń,
narusza konkurencyjność postępowania, bo obiektywnie uniemożliwia złożenie oferty
wykonawcom, którzy nie wiedzieli przed terminem przekazania SIWZ o konieczności
złożenia wraz z ofertą makiety urządzeń.
Odwołujący wniósł o:
1)
wyznaczenie 6 - miesięcznego terminu składania ofert - jeśli oferta ma zawierać
makietę, w skład której wchodzić będą próbki dostarczanych urządzeń, lub
2)
zmianę harmonogramu realizacji projektu:
•
dostawa makiety urządzeń 16 tygodni od podpisania umowy,
•
rozpoczęcie instalacji kontrolnej (PRESTART) 24 tygodnie od podpisania umowy.
Odwołujący podniósł także, że zamawiający wymaga deklaracji producenta lub
informacji z jednostki certyfikującej o rozpoczęciu procedury oceny zgodności z PRIME/G3 -
zamiast certyfikatów. Normalną praktyką rynkową jest to, że producent deklaruje zgodność
urządzenia, natomiast złożenie certyfikatów następuje w momencie pierwszej dostawy
urządzeń. Daje to możliwość należytego i sprawnego wyprodukowania urządzeń, a
zamawiającemu pewność, że spełniają one wymagane normy.
Odwołujący wywiódł, że w pkt. 3.12. SIWZ zamawiający zastrzegł sobie prawo do
zmiany stosunku procentowego między liczbą liczników 1f i 3f o maksymalnie 10%. W takiej
sytuacji, producenci w ofercie wkalkulują dostawę 10% liczników trójfazowych, które są
droższe.
Odwołujący argumentował, że zamawiający zgodnie z pkt 5.3.9., 5.3.11., 5.3.13.,
5.3.21., 5.3.22. SIWZ zakłada ograniczenie czasu na przeprowadzenie testów wskazanych w
punkcie 5.3.9.b) do 8 godz. W dokumencie tym nie zawarto precyzyjnej informacji, czy te
testy będą przeprowadzane wspólnie z wykonawcą, czy też samodzielnie przez
zamawiającego. Jeśli testy będą przeprowadzone samodzielnie przez zamawiającego to
najdrobniejszy problem techniczny wynikający z braku doświadczenia osoby testującej może
spowodować odrzucenie oferty. Jest to postanowienie dyskryminujące, bo dopuszczające
brak obiektywnych i jednolitych zasad dla oceny urządzeń.
Zdaniem odwołującego zawarte w pkt 5.3.28 SIWZ jednostronne rejestrowanie
procedury testowania należy uznać za niedopuszczalne, bo umożliwia niekonkurencyjne i
nierówne traktowanie wykonawców.
Według odwołującego, ograniczanie konkurencji następuje także poprzez
następujące żądanie spełnienia parametrów technicznych takich jak:
-
w III, C.1. pkt. 9.34. SIWZ, bo zamawiający wymaga zacisków klatkowych, podczas
gdy powszechnie stosowanymi w licznikach są zaciski śrubowe.
-
W III, C.1. pkt. 9.34. SIWZ, bo zamawiający podał maksymalne wymiary zewnętrzne
koncentratora danych, które mogą być spełnione jedynie przez dwóch producentów.
Do wymagań utrudniających konkurencję i niezasadnych z technicznego punktu
widzenia, należy zaliczyć także możliwość nieuwzględnienia w ofercie oprogramowania
HES. Jeśli oprogramowanie to nie zostanie zaoferowane to realizacja projektu wydłuży się o
24 miesiące (na ten czas projekt będzie musiał być zawieszony). W ciągu tych 24 miesięcy
zamawiający z 1-miesięcznym wyprzedzeniem może wezwać wykonawcę do realizacji
zadania. Nie przewiduje jednak wynagrodzenia za ten okres przestoju i gotowości choćby w
poczet kosztów utrzymania zespołu projektowego przez te 24 miesiące zawieszenia i
dodatkowo 12 miesięcy na realizację zadania. Brak informacji na ten temat oznacza brak
jednolitych zasad wyceny a co się z tym wiąże brak precyzji w opisie przedmiotu
zamówienia, co jest postanowieniem niekonkurencyjnym. Niezwykle istotnym jest także fakt,że takie postanowienie, choć nie jest niezbędne z punktu widzenia wykonania przedmiotu
zamówienia, to bardzo istotnie ogranicza autonomię i swobodę działania firmy w tym czasie,
prowadząc nawet do uniemożliwienia realizacji innych zadań. Przesądzają o tym niezwykle
wygórowane kary umowne, o czym mowa poniżej.
Odwołujący podniósł także, że określone przez zamawiającego wymiary
koncentratora danych powodują, że tylko dwóch producentów spełnia wymagania. Taki opis
przedmiotu zamówienia zwiększa trudność wykonania oraz powoduje to nieuzasadniony
wzrost ceny urządzeń. Żaden z producentów nie jest w stanie dokonać zmian
konstrukcyjnych koncentratora danych uwzględniając podane wymiary w tak krótkim okresie
czasu - 30 dni.
Odwołujący wywiódł również, że zgodnie z pkt. 2.9.1. OPZ obliczenie skuteczności
odczytu danych pomiarowych będzie realizowane dla każdego podobszaru wdrożeniowego
zgodnie z wzorem:
SPDR=(PPEo)/(PPEz)
gdzie,
SPDR - skuteczność pozyskiwania Profili Rozliczeniowych,
PPEo - liczba PPE kompletnie odczytanych na danym Podobszarze Wdrożeniowym.
PPEz - liczba PPE zabudowanych na danym Podobszarze Wdrożeniowym.
Obliczenie skuteczności pozyskiwania Danych Pomiarowych - Profili Obciążenia
będzie realizowane dla każdego Podobszaru Wdrożeniowego zgodnie ze wzorem:
SPDP=(PPEo)/(PPEz)
gdzie,
SPDP - skuteczność pozyskiwania danych profilowych,
PPEo - liczba PPE kompletnie odczytanych na danym Podobszarze Wdrożeniowym.
PPEz - liczba PPE zabudowanych na danym Podobszarze Wdrożeniowym.
Wywiódł, że zamawiający wymaga, aby do obliczenia skuteczności pozyskiwania
danych jako wartość wyjściową stosować liczbę PPE zabudowanych na danym Podobszarze
Wdrożeniowym. Na bazie wieloletniego doświadczenia we współpracy z Operatorami Sieci
Dystrybucyjnych oraz realizacji wielu projektów AMI na całym świecie, odwołujący
wskazywał, iż posiadane przez OSD dane dotyczące liczby PPE zabudowanych na danym
obszarze w mniejszym lub większym stopniu różnią się od stanu faktycznego. Wynika to
między innymi z faktu, iż sieć elektroenergetyczna „żyje” i w zależności od zaistniałej sytuacji
(np. wichury) podlega modyfikacjom, które nie zawsze są ewidencjonowane. Tym samym,
rzeczywiste poziomy skuteczności odczytu mogą znacząco różnić się od tych wymaganych
przez zamawiającego.
Odwołujący domagał się:
1) dopuszczenia deklaracji zgodności producenta urządzenia, następnie złożenia
certyfikatów PRIME/G3 w momencie pierwszej dostawy urządzeń,
2) dopuszczenia wykonawcy do całej procedury testowania oraz zaniechania ograniczania
jej czasowo z góry tak, aby nieprzewidziane okoliczności techniczne/organizacyjne po
stronie zamawiającego nie powodowały odrzucenia całej oferty,
3) usunięcia zapisu o wymaganym zacisku klatkowym i pozostawienie dowolności
producentom. Natomiast zamawiający powinien umieścić wymóg co do maksymalnego
przekroju przewodu jaki powinno dać się zamontować z zacisku.
4) aby wymagania dot. rozmiarów koncentratora danych uwzględniały wytyczne
Wzorcowej Specyfikacji Technicznej PTPiREE,
5) aby zamawiający wspólnie z wykonawcą wyznaczył ostateczną liczbę PPE w danym
Podobszarze Wdrożeniowym, która będzie traktowana jako wartość wyjściowa do
obliczenia skuteczności pozyskiwania Danych Pomiarowych.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że kolejne postanowienie SIWZ
ograniczające konkurencyjność to wskazane w załączniku nr 4 do OPZ - Wymagania
kompetencyjne i doświadczenie Zespołu Wykonawcy. Zagadnienie to powinno być badane
na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 38
ust. 4b Pzp: „Z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, jest niedopuszczalne
dokonywanie zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym i negocjacjach z
ogłoszeniem, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.
Do realizacji zadań 1 i 2 wykonawca winien zapewnić zespół składający się z 7
wysokiej klasy specjalistów (przy realizacji zadania nr 1 i 2 - jest to 14 osób). Zadanie nr 1
obejmuje dostawę ok. 27 tys. urządzeń pomiarowych, a zadanie nr 2 - ok. 36 tys. urządzeń
pomiarowych. Ze względu na powyższe wymóg aż 14 osób to wymóg nadmierny i
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia a także wykraczający poza próg minimalnych
poziomów zdolności umożliwiających ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia. Powyższe twierdzenie uzasadniają doświadczenia innych zamawiających
sektorowych sektora energetycznego oraz doświadczenia własne odwołującego. Realizując
umowę z PGE S.A. obejmującą dostawę 55 tys. urządzeń pomiarowych, w porównywalnym
okresie czasu jaki planuje ENEA, odwołujący wykorzystywał zespół projektowy składający
się z 5-ciu osób, które poza działalnością na rzecz realizacji umowy z PGE (ok. 60% czasu)
realizowały inne zadania. Wymagania zamawiającego są zatem niewspółmierne do wielkości
projektu. Niezależnie od zarzutu braku proporcjonalności, należy tez podkreślić, że
wymaganie takie jest nieracjonalne i kosztowne, co ma szczególny wymiar w przypadku
spółki Skarbu Państwa. Odwołujący domagał się ograniczenia wymagania składu zespołu do
3 osób na każde zadanie, które będą mogły także uczestniczyć w realizacji innych zadań.
W dalszej części odwołujący podniósł, że projekt wzoru umowy zawiera szereg
niezwykle restrykcyjnych postanowień tj. kar umownych i uregulowań z nimi zrównanych.
W § 20 pkt 20.13 wzoru umowy zamawiający stwierdził, że: „W przypadku zmiany
członka Zespołu Wdrożeniowego Wykonawcy bez zgody Zamawiającego, Zamawiający ma
prawo żądać 200 000,00 zł kary umownej”. Jednocześnie § 3 wzoru umowy zawiera bardzo
restrykcyjne wymagania w zakresie Zespołu Projektowego Wykonawcy (ZPW). Zgodnie z pkt
3.1 Wzoru umowy przed zawarciem Umowy ZPW podlega akceptacji przez Zamawiającego.
Zamawiający gwarantuje sobie prawo akceptacji zmienianego członek ZPW, a jednocześnie
w pkt 3.2 tego paragrafu wymaga, aby Wykonawca zagwarantował, żeby wszyscy
członkowie ZPW cały swój czas poświęcili realizacji Przedmiotu Zamówienia (PZ) w zakresie
powierzonego im zadania. Takie wymaganie istotnie wpływa na sposób funkcjonowania
firmy. Odwołujący domagał się wykreślenia wymagania, aby wykonawca zagwarantował,żeby wszyscy członkowie ZPW cały swój czas poświęcili realizacji przedmiotu zamówienia w
zakresie powierzonego im zadania.
Odwołujący podniósł także, że zgodnie z art. 38 ust. 4b Pzp: „Z zastrzeżeniem
wyjątków przewidzianych w ustawie, jest niedopuszczalne dokonywanie zmian w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym i negocjacjach z ogłoszeniem, które
prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.”. Ogłoszenie o zamówieniu nie
zawierało wymagań w zakresie podwykonawców. Jednocześnie zgodnie z art. 36b ust. 2
Pzp (w brzmieniu na dzień ogłoszenia o zamówieniu): „Jeżeli zmiana albo rezygnacja z
podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na
zasadach określonych w art 26 ust 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w art 22 ust. 1, wykonawca jest obowiązany wykazać
zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia
je w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia”.
Ze względu na powyższe, regulacje w zakresie podwykonawców w § 4 w pkt 4.6 i 4.7 wzoru
umowy naruszają ww. przepisy Pzp. Na podstawie zawartych w SIWZ postanowień wzoru
umowy zamawiający może nie zaakceptować jakiegokolwiek zgłoszonego podwykonawcy i
utrudnić lub uniemożliwić wykonawcy wykonanie zamówienia. Odwołujący wskazał także, że
nawet obecny przepis art. 25a ust. 5 Pzp stanowi:
„Na żądanie zamawiającego, wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie
części zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw
wykluczenia z udziału w postępowaniu:
1) składa jednolite dokumenty dotyczące podwykonawców, jeżeli wartość zamówienia jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8”.
Wymagania te powinny być określone na etapie kwalifikacji, a takiego lub podobnego
wymagania nie zawierało ogłoszenie o zamówieniu. Odwołujący domagał się wykreślenia
wymagań określonych w pkt 4.6 i 4.7 wzoru umowy.
Odwołujący wywiódł, że określone w §16 wzoru umowy zasady odnośnie
wynagrodzenia wykonawcy w sposób nieuzasadniony i dyskryminacyjny naruszają prawa
wykonawców. Postanowienia określone w pkt. 16.4. lit. a i b określają podział
wynagrodzenia, jakie będzie wypłacane wykonawcy. Zaledwie 10% wartości dostarczonych
urządzeń wypłacane jest po ich dostarczeniu. Natomiast 90% wynagrodzenia będzie
wypłacona po zakończeniu i po podpisania protokołu odbioru w ramach danego zadania.
Odwołujący domagał się zmiany wprowadzającej wypłatę wynagrodzenia po dostarczeniu
urządzeń w wysokości 70% po dostarczeniu urządzeń i 30% po zakończeniu danego
zadania.
Odwołujący
wywiódł
także,że
w
§
20
wzoru
umowy
określono
„Odpowiedzialność/Kary Umowne”. Generalnie poziom kar umownych jest niezwykle wysoki
i dotkliwy dla wykonawców. Nie ma on usprawiedliwienia w potrzebie zabezpieczenia praw
zamawiającego i rażąco narusza zasadę proporcjonalności. Przede wszystkim w przypadku
tak ryzykownego zamówienia jakim jest pilotażowe wdrożenie inteligentnego opomiarowania
nie do zaakceptowania jest uzależnienie zapłaty kar umownych z tytułu opóźnienia a nie
opóźnienia zawinionego, czyli zwłoki. Pozostałe kwoty kar umownych w żaden sposób nie
uzasadniają kwot, jakie są wymagane przez zamawiającego.
Przykładowo przy wartości przedmiotu zamówienia 10 mln zł, w świetle § 20 pkt. 20.4
wzoru umowy kara za sumaryczne opóźnienie 35 dni przekracza wartość przedmiotu
zamówienia, czyli wartość oferty wykonawcy.
Odwołujący domagał się aby:
-
w pkt 20.3 wartość kary umownej należy obniżyć do 0,01% Wartości Oferty.
-
w pkt 20.4 wartość kary umownej należy obniżyć do 0,2% Wartości Oferty.
-
w pkt 20.5 (zarówno lit. a i b) wartość kary umownej należy obniżyć do 0,2% Wartości
Oferty.
-
w pkt 20.6 wartość kary umownej należy obniżyć do 100 000 zł.
-
w pkt 20.7 wartość kary umownej należy obniżyć do 50 000 zł.
-
w pkt 20.8 wartość kary umownej należy obniżyć do 2% Wartości Oferty i nie więcej
niż 100 000 zł.
-
w pkt 20.10 wartość kary umownej należy obniżyć do 20% Wartości Oferty.
-
w pkt 20.11 wartość kary umownej należy obniżyć do 2% Wartości Oferty.
-
w pkt 20.12 wartość kary umownej należy obniżyć do 5% Wartości Oferty.
-
w pkt 20.13 wartość kary umownej należy obniżyć do 20 000 zł.
-
Brak naliczania kar umownych za okres, w którym Zamawiający pozostaje w zwłoce.
Argumentował, że zasada proporcjonalności przewidziana jest przez dyrektywy
regulujące zagadnienia zamówień publicznych (niezależnie od tego, że została
wprowadzona wprost do Pzp w trakcie ostatniej nowelizacji).
Odwołujący podniósł także, że jeżeli zamawiający nie dokona odpowiednich zmian w
SIWZ, prowadzących do zgodności jej postanowień z wymaganiami SIWZ, postępowanie
należy unieważnić na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, a także w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie
wykonawca Sagemcom Poland sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o uwzględnienie odwołania.
W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie
wykonawca Apator S.A. w Toruniu. Wniósł o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, modyfikację
treści SIWZ, odwołanie, zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego,
odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i
stanowiska stron i uczestników postępowania złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie odwołującego wykonawcę Sagemcom Poland sp. z o.o.
w Warszawie uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie odwołującego wykonawcę Apator S.A. w Toruniu
uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia
wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego.
W dalszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie wyznaczania przez zamawiającego terminu składania ofert,
dokonywania przez zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia i sporządzenia
postanowień wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego, sporządzenie opisu,
postanowień wzoru i wyznaczenie terminu składania ofert w taki sposób, który może
naruszać uczciwą konkurencję jak również w sposób, który może uniemożliwić wykonawcy
złożenie oferty, prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty
korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w grudniu
2015 r. przy wyrokowaniu uwzględniono przepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym
przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 13 lipca 2016 r. poz.
1020), zgodnie z art. 16 ust. 1 ww. ustawy nowelizującej.
Za zasadne uznano zarzuty odwołującego odnoszące się do wyznaczenia przez
zamawiającego zbyt krótkiego terminu złożenia makiety infrastruktury pomiarowej systemu
AMI i wiążącej się z tym kwestii wyznaczenia zbyt krótkiego terminu składania ofert.
Zgodnie z art. 134 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp w przypadku zamówień sektorowych, w
postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, zamawiający może
wyznaczyć termin składania ofert nie krótszy niż 10 dni, z uwzględnieniem czasu
potrzebnego na przygotowanie i złożenie oferty.
Z postanowień pkt 5.2. i 5.3 SIWZ wynikało, że wraz z ofertą należy złożyć, w
charakterze próbki, makietę infrastruktury pomiarowej systemu AMI. Wymagania co do
zawartości ww. makiety zostało określone następująco:
5.3.1 Wraz z Ofertą Wykonawca dostarcza Makietę Infrastruktury Pomiarowej Systemu
AMI przygotowaną według wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ, która będzie
obejmować w szczególności zabudowaną na niej Próbkę Urządzeń oraz Zestaw Sprzętowy z
zainstalowanym
oprogramowaniem
niezbędnym
do
przeprowadzenia
procedury
weryfikacyjnej, które obejmuje Oprogramowanie Narzędziowe oraz oprogramowanie
testujące, a także wszelkie pozostałe elementy składające się na Makietę AMI.
5.3.2 Zestaw Sprzętowy w skład którego wchodzi komputer z zainstalowanym
oprogramowaniem niezbędnym do realizacji procedury weryfikacyjnej musi spełniać
wymagania sprzętowe pozwalające na uruchomienie i eksploatację oprogramowania oraz
Próbki
Urządzeń
oraz
musi
umożliwiać
jednoczesne
podłączenie
urządzenia
wyświetlającego przez port D-SUB i/lub HDMI, klawiatury i urządzenia wskazującego typu
mysz przez port USB. Zestaw Sprzętowy z zainstalowanym oprogramowaniem, powinien
również posiadać wszelkie inne elementy sprzętowe, które będą niezbędne do weryfikacji
Próbki Urządzeń pod kątem spełnienia wymagań określonych dla Funkcjonalności
Standardowej oraz wymagań określonych w Załączniku nr 1 do OPZ, powtórzonych w
Załączniku nr 4 Część C do SIWZ.
5.3.17 Próbka Urządzeń przedstawiona do badania powinna składać się z następujących
Urządzeń Infrastruktury Pomiarowej Systemu AMI oferowanych przez Wykonawcę w ramach
danego Zadania:
5.3.17.1 dla Zadania nr 1,2,3 - Liczniki AMI i Koncentratory PLC w ilości:
o
2 (dwa) Liczniki AMI 1 fazowe bezpośrednie komunikujące się w określonej
dla Zadania technice PLC (dalej Licznik AMI PLC),
o
2 (dwa) Liczniki 3 fazowe bezpośrednie komunikujące się w określonej dla
Zadania technice PLC (dalej Licznik AMI PLC).
o
1 (jeden) Koncentrator PLC komunikujący się z Licznikami AMI w określonej
dla Zadania technice PLC,
W pkt 5.3.18 SIWZ wskazano, że urządzenia pomocnicze zabudowane na Makiecie
AMI powinny obejmować:
5.3.1.18.1 dla Zadania nr 1,2,3:
o
1 (jeden) licznik innych mediów, np. wody, gazu, ciepła skomunikowany z
Licznikami AMI PLC przez interfejs elektryczny lub radiowy (Wireless M-Bus)
Licznika AMI;
o
1 (jedno) urządzenie będące urządzeniem Sieci ISD np. wyświetlacz domowy,
urządzenie mobilne skomunikowane z Licznikami AMI PLC poprzez Moduł ISD
odbierające dane przekazywane z Liczników AMI PLC wraz z ich prezentacją,
o
Moduł ISD do każdego Licznika AMI
5.3.8 Wraz z Makietą AMI i Zestawem Sprzętowym Wykonawca zobowiązany jest
dostarczyć:
5.3.8.1 pełną listę deponowanych elementów wchodzących w skład Makiety AMI, o której
mowa w pkt 5.3.1 oraz Zestawu Sprzętowego, o którym mowa w pkt 5.3.2 wraz z podaniem
ilości, nazwy producenta i unikalnego numeru identyfikacyjnego każdego elementu Makiety
AMI i Zestawu Sprzętowego, w tym poszczególnych jego elementów,
5.3.8.2 opis techniczny Makiety AMI wraz ze schematem połączeń Urządzeń Infrastruktury
Pomiarowej AMI i Urządzeń Pomocniczych na Makiecie AMI
5.3.8.3 dla oprogramowania niezbędnego do realizacji procedury weryfikacyjnej instrukcję
użytkownika w języku polskim
Ustalono także, że zamawiający w pierwotnej treści SIWZ wyznaczył wykonawcom
jednomiesięczny termin na złożenie ofert, ustalając go na 27 lutego 2017 r. (pkt 10.1 SIWZ).
Ustalono również, że w dniu 15 lutego 2017 r., po wniesieniu odwołania, zamawiający
przesłał wykonawcom modyfikację treści SIWZ, w której przedłużył termin składania ofert do
28 kwietnia 2017 r.
Jak wynikało z przytoczonych postanowień pkt 5 SIWZ zamawiający wymagał od
wykonawców złożenia wraz z ofertą skomplikowanej próbki w postaci makiety infrastruktury
pomiarowej systemu AMI. Próbka ta stanowiła de facto gotowy produkt, jaki miał być
przedmiotem dostawy. Wymagana przez zamawiającego makieta zawierać miała nie tylko
dwa liczniki 1 fazowe i dwa liczniki 3 fazowe wraz z koncentratorami. Musiała także zawierać
urządzenia pomocnicze, w tym liczniki innych mediów (np.: wodomierz, gazomierz),
urządzenia sieci ISD (inteligentnej sieci domowej), a także moduł ISD do każdego licznika
AMI. Próbka miała obejmować także zestaw komputerowy wraz z oprogramowaniem, a
także opisy techniczne dla makiety, schematy, instrukcje używania dla oprogramowania.
Wzięto pod uwagę, że odwołujący i przystępujący po jego stronie nie dysponowali
gotowymi urządzeniami, spełniającymi specyficzne wymogi zamawiającego, choćby z tego
powodu, że dostawa infrastruktury pomiarowej – jak wynikało z samej nazwy postępowania –
przeznaczona była dla pilotażowego wdrożenia inteligentnego opomiarowania.
Stwierdzono, że przypadku zamawianych liczników dostosowanie ich do wymogów
zamawiającego wymaga podjęcia po stronie potencjalnych wykonawców całej sekwencji
działań, których czasochłonność uniemożliwia im przygotowanie i złożenie makiety w
zastrzeżonym terminie. Odwołujący i przystępujący po jego stronie wskazywali, że ok. 40 dni
zajmuje dostosowanie liczników do specyficznych wymagań zamawiającego. W tym czasie
wykonywane są zmiany elektroniczne, następuje dostosowanie oprogramowania tych
liczników. Kolejne 45 dni zajmuje wprowadzenie liczników do produkcji, kiedy to też
przeprowadzone są badania licznika pod kątem zgodności z wymaganiami, które musi
spełniać oraz następuje fizyczne wyprodukowanie urządzenia. Następnie produkt musi być
skierowany do akredytowanego laboratorium celem zbadania jego palności w kontekście
pozyskania certyfikatu, o którym mowa w pkt 5.1. lit. n SIWZ. Certyfikacja taka zajmuje ok.
14 dni, co wynikało z wydruku z korespondencji mailowej prowadzonej przez
przystępującego Apator z Biurem Badawczym ds. Jakości (dowód nr 17). Ponadto licznik
musiał zawierać w swojej pamięci dane pomiarowe z okresu minimum jednego tygodnia,
czego wymagał zamawiający w pkt 5.3.19 SIWZ. Czasochłonność powyższych działań
wyniosła ok. 4 miesiące, pomijając czas na legalizację oraz integrację i stworzenie samej
makiety wraz z wszystkimi elementami towarzyszącymi.
Na czasochłonność tych czynności wskazywały także terminy ustalone w
porównywalnym postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A na wykonanie
zadania „dostawa liczników energii elektrycznej i koncentratorów dla potrzeby budowy i
wdrożenia inteligentnego systemu pomiarowego w Oddziale Białystok i Oddziale Łódź
Miasto”. Dostawa środowiska testowego miała nastąpić w ciągu 90 dni roboczych od
podpisania umowy, co daje 4,5 miesiąca. Ponadto 20 dni dodatkowo miały trwać testy, co
łącznie dawało 110 dni roboczych od podpisania umowy (dowód nr 1 – wyciąg z SIWZ
przedmiotowego postępowania złożony przez odwołującego w trakcie posiedzenia).
Nie bez znaczenia była również treść pkt 3.4. SIWZ, w którym zamawiający
przesądził, że nie dopuszcza oferowania urządzeń oraz oprogramowania, które nie istnieją w
dniu złożenia oferty lub istnieją w formie prototypu. Wbrew stanowisku zamawiającego
wymóg z pkt 3.4. SIWZ jednoznacznie wskazywał na etap ofertowania, zawierał odniesienie
do dnia złożenia oferty, a zatem z pewnością nie dotyczył etapu dostawy urządzeń.
Zamawiający błędnie zatem utrzymywał, że wymóg legalizacji, obejmujący uzyskanie
certyfikatu zgodności z wymaganiami zasadniczymi MID wydawanego przez uprawnioną
jednostkę notyfikującą zgodnie z dyrektywą 2004/22/WE (pkt 3.4.1 e SIWZ), może być
spełniony dopiero na etapie dostawy. Owszem powyższy dokument należało złożyć dopiero
w trakcie dostaw, a nie wraz z ofertą (pkt 3.4.1 e SIWZ). Jednakże skoro urządzenie, którego
próbka wszak miała być zamontowana na makiecie nie mogło być prototypem już na etapie
składania oferty (pkt 3.4 SIWZ), to należało uznać, że winno ono przejść etap
prototypowania i być efektem produkcji seryjnej, a zatem winno ww. certyfikat posiadać.
Niezasadne było powoływanie się przez zamawiającego na sekcję II.1.5 pkt 8
ogłoszenia o zamówienia z 24 grudnia 2015 r., w którym zastrzeżono, że zamawiający
będzie wymagał na etapie weryfikacji ofert dostarczenia przez oferenta odrębnie dla każdego
zadania makiety testowej wraz z próbkami urządzeń. Zamawiający powołując się na
przywołane postanowienie utrzymywał, że wykonawcy mogli wcześniej przewidzieć
obowiązek złożenia makiety i przygotować się do jej tworzenia. Izba stwierdziła, że
postanowienie to nie zawierało dokładnych informacji odnośnie zawartości makiety, której
szczegółowy zakres ujawniono dopiero w SIWZ. Natomiast to nie sama konieczność
złożenia próbki, ale szczegóły odnośnie jej zawartości w połączeniu z wymogiem
zaoferowania urządzeń niebędących prototypami, były źródłem zarzutów odwołującego.
Zamawiający powoływał się również w trakcie rozprawy na okoliczność, że 14 i 15
lutego 2017 r., podczas testów systemu AMI w ramach badania próbki aplikacji systemu
AMI, złożono mu makietę zawierającą liczniki jedno- i trój- fazowe produkcji odwołującego,
koncentrator, modem GSM jak również licznik 3-fazowy z komunikacją systemową. Wywiódł,że makietę tę udało się stworzyć w terminie 3 miesięcy. Wzięto pod uwagę, że sam
zamawiający przyznał, iż nie zawierała ona urządzeń sieci domowej. Nie zostało zatem
wykazane, aby stopień skomplikowania makiety jak również inne uwarunkowania
towarzyszące jej tworzeniu, o których wspomniano wcześniej, były podobne.
Jeżeli zamawiający dostrzegał konieczność przedstawienia wraz z ofertą makiety w
takiej szczegółowości, jak określono w SIWZ i odnoszącej się do nieprototypowanych
urządzeń, to okoliczność tę powinien uwzględnić wyznaczając termin składania ofert.
Zgodnie z art. 134 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp termin składania ofert powinien uwzględniać czas
potrzebny wykonawcom na przygotowanie i złożenie ofert. Ponieważ elementem oferty miała
być też próbka zatem czas, jaki jest wykonawcom niezbędny na jej przygotowanie należało
również wziąć pod uwagę. W ocenie Izby zamawiający tej okoliczności nie uwzględnił, gdyż
błędnie utrzymywał jakoby w świetle SIWZ można było zaoferować urządzenie
niezalegalizowane. Zamawiający przekazał wykonawcom treść SIWZ zawierającą pełną
informację na temat zawartości makiety dopiero w dniu 27 stycznia 2017 r., zaś termin
składania ofert wyznaczono już na 27 lutego 2017r. Zamawiający nie podjął nawet próby
obrony prawidłowości tego terminu w odpowiedzi na odwołania ani w trakcie rozprawy,
zatem ewidentnie dopuścił się naruszenia ww. przepisu. Zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp,
wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Wobec
powyższego Izba oceniła także, czy naruszenie nie zostało usunięte przez zamawiającego
na moment wyrokowania, biorąc pod uwagę fakt, że zamawiający 15 lutego 2017 r., przed
wydaniem wyroku w sprawie, zmodyfikował treść SIWZ wydłużając termin składania ofert do
28 kwietnia 2017 r. Stwierdzono jednak, że również ten termin – z przyczyn wskazanych
wcześniej - był niewystarczający.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzono, że zamawiający dopuścił się naruszenia
przepisu art. 134 ust. 3 pkt 2 Pzp przez wyznaczenie terminu składania ofert
nieuwzględniającego czasu niezbędnego na ich przygotowanie i złożenie. W konsekwencji
nakazano zamawiającemu modyfikację treści SIWZ i wydłużenie terminu do minimum 6
miesięcy liczonych od przekazania wykonawcom treści SIWZ lub rezygnację z wymogu
złożenia makiety wraz z ofertą.
Za zasadne uznano zarzuty odwołującego odnoszące się do bezzasadności
składania wraz z ofertą certyfikatów zgodności ze standardami wydanymi przez:
a) G3-PLC Alliance dla urządzeń będących przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 1,
b) PRIME Alliance dla urządzeń będących przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 2.
Rzeczywiście zmawiający w pkt 5.1. k SIWZ wymagał, aby wykonawcy złożyli wraz z
ofertą m.in. certyfikaty zgodności ze standardami wydanymi przez:
a) G3-PLC Alliance dla urządzeń będących przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 1,
b) PRIME Alliance dla urządzeń będących przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 2.
Odwołujący domagał się aby wykonawcy składali certyfikaty dopiero przy dostawie
urządzeń, a nie już na etapie ofertowania. Wywodził, że normalną praktyką rynkową jest to,że producent deklaruje zgodność urządzenia, natomiast złożenie certyfikatów następuje w
momencie pierwszej dostawy urządzeń.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie argumentował jedynie, że zgodnie z § 6
ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, miał prawo do żądania takiego dokumentu w ramach
oferty. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jak również w trakcie rozprawy nie tylko nie
udowodnił, ale nawet nie wyjaśnił, dlaczego żąda od wykonawców złożenia omawianych
dokumentów wraz z ofertą w sytuacji gdy to cel żądania ich na tym etapie był przedmiotem
zarzutu. Owszem zamawiający ma prawo do żądania, aby wykonawcy złożyli takie
dokumenty wraz z ofertą. Uszło jednak uwadze zamawiającego, że w świetle art. 25 ust. 1
Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający nie przedstawił Izbie żadnej
argumentacji, która pozwalałaby na ustalenie, że sporne dokumenty są mu niezbędne na
tym etapie do przeprowadzenia postępowania. Nie ujawnił bowiem celu, dla którego
dokumenty
mają
być
przedstawione
już
na
etapie
ofertowania.
Konieczność
przeprowadzenia dowodu na okoliczność, że sporne certyfikaty są zamawiającemu
niezbędne do przeprowadzenia postępowania już na etapie ofertowania spoczywała na
zamawiającym, zgodnie z art. 6 KC w zw. z art. 14 Pzp. W ocenie Izby zamawiający nie
sprostał temu obowiązkowi. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu modyfikację
SIWZ i usunięcie omawianych wymogów w sposób wskazany w sentencji.
Za chybione uznano zarzuty odwołania odnoszące się do czasu trwania testów
wskazanych w pkt 5.3.9. lit. b SIWZ.
Odwołujący wywiódł, że postanowienia pkt 5.3.9., 5.3.11., 5.3.13., 5.3.21., 5.3.22.
SIWZ zakładają ograniczenie czasu na przeprowadzenie testów wskazanych w punkcie
5.3.9.b) do 8 godz. Odwołujący domagał się zmiany SIWZ i zaniechania ograniczania
procedury czasowo z góry.
Stwierdzono, że w pkt 5.3.9 SIWZ zamawiający przewidział, że w ramach procedury
weryfikacyjnej dokona badania i oceny ofert w zakresie realizacji Funkcjonalności
Standardowej zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ – dla Zadań nr 1, 2 i 3 (…).
W pkt 5.3.21 SIWZ rzeczywiście wskazano, że maksymalny czas realizacji procedury
weryfikacyjnej dla jednego zadania wynosić będzie maksymalnie 8 godzin zegarowych,
począwszy od momentu zgłoszenia przez wykonawcę gotowości do realizacji procedury
weryfikacyjnej tj. po przygotowaniu do działania Makiety AMI z Próbką Urządzeń i Zestawu
Sprzętowego. Jak jednak wynikało z tego samego postanowienia, powyższe ograniczenie
czasowe dotyczyło tylko jednego z elementów procedury weryfikacyjnej z ppkt 5.3.9 lit. b
SIWZ, a mianowicie jej fragmentu regulowanego w pkt 5.3.23.1. lit. b SIWZ. Zamawiający
przewidział jedynie, że reglamentacja czasowa dotknie elementu procedury opisanej
następująco: Wykonawca w obecności Zamawiającego dokona prezentacji realizacji przez
Próbkę Urządzeń poszczególnych wymagań w zakresie realizacji Funkcjonalności
Standardowej. Ewidentnie zatem ograniczenie do 8 godzin dotyczyło tylko jednego z
elementów procedury, jakim był sam moment prezentacji przez wykonawcę realizacji przez
próbkę wymagań w zakresie funkcjonalności standardowej. Funkcjonalności standardowej
zaś dotyczył załącznik nr 4 część A do SIWZ, zawierający jedynie 12 scenariuszy testowych,
a nie wszystkie funkcjonalności. Dostrzeżenia wymagało zaś, że pozostałe etapy badania
próbki, w tym w zakresie określonym w pkt 5.3.9. lit. b SIWZ, będą przedmiotem oceny
przeprowadzanej samodzielnie przez zamawiającego w ramach niejawnej czynności badania
i oceny oferty. Na powyższe wskazywało szereg postanowień SIWZ. W pkt 5.3.23. 1 lit. d
SIWZ była mowa o weryfikacji w ramach badania i oceny ofert następującej po
przeprowadzeniu procedury weryfikacyjnej. Zamawiający zastrzegł sobie także prawo do
wzywania wykonawców do składania wyjaśnień (pkt 5.3.24 SIWZ). Wreszcie w pkt 5.3.9
zdanie ostatnie, zastrzeżono także, że dokonanie przez zamawiającego weryfikacji próbki w
sposób określony w SIWZ, w tym na podstawie jej prezentacji przez wykonawcę, nie uchybia
prawom zamawiającego do badania i oceny ofert wynikających z ustawy Pzp. Zarzuty
uznano zatem za chybione.
Nie znalazł potwierdzenia zarzut odwołującego, jakoby w SIWZ nie zawarto
precyzyjnej informacji, czy te testy, o których mowa w pkt 5.3.9 lit. b SIWZ, będą
przeprowadzane wspólnie z wykonawcą, czy też samodzielnie przez zamawiającego.
W ocenie Izby kwestia ta została precyzyjnie uregulowana w treści SIWZ. W samym
pkt 5.3.9 lit. b SIWZ zamawiający wskazał, że procedura uregulowana w tym postanowieniu
odbywać się będzie na podstawie prezentacji Próbki Urządzeń, realizowanej przez
Wykonawcę w warunkach opisanych poniżej, zgodnie z opisem i planem, o których mowa w
pkt. 5.3.10). Jednakże wskazano, że dokonanie przez zamawiającego weryfikacji próbki w
sposób określony w SIWZ, w tym na podstawie jej prezentacji przez wykonawcę, nie uchybia
prawom zamawiającego do badania i oceny ofert wynikających z ustawy Pzp
W pkt 5.3.23.1 SIWZ zamawiający przesądził, że w zakresie opisanym w pkt 5.3.9 lit
b):
a)
Zamawiający w obecności Wykonawcy dokona komisyjnego otwarcia i potwierdzenia
zawartości Makiety AMI, dostarczonej przez Wykonawcę.
b)
Wykonawca w obecności Zamawiającego dokona prezentacji realizacji przez Próbkę
Urządzeń poszczególnych wymagań w zakresie realizacji Funkcjonalności Standardowej.
c)
Prezentacja musi być prowadzona zgodnie z przedstawioną instrukcją korzystania z
Próbki Urządzeń i zgodnie z planem opisanym w pkt 5.3.10 i nie może zawierać żadnych
innych elementów uzupełniających, komentarzy lub zakresu rozszerzającego instrukcję,
d)
Jeżeli w wyniku weryfikacji w ramach badania i oceny Ofert, po przeprowadzeniu
procedury weryfikacyjnej, Zamawiający stwierdzi, iż prezentowana Próbka Urządzeń nie
realizuje Funkcjonalności Standardowej, Oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP.
Zamawiający zastrzegł sobie także prawo do wzywania wykonawców do składania
wyjaśnień w tym również w zakresie procedury weryfikacyjnej z pkt 5.3.9 (pkt 5.3.24 SIWZ).
Jak wynikało z powyższego procedura weryfikacyjna, o której mowa w pkt 5.3.9 lit. b
SIWZ miała charakter wieloetapowy. W etapie prezentacji próbki miał uczestniczyć
wykonawca, natomiast w pozostałym zakresie weryfikacja ta miała być dokonywana przez
zamawiającego samodzielnie w ramach niejawnej czynności badania i oceny ofert. Zarzut
podlegał zatem oddaleniu.
Za chybione uznano zarzuty odwołującego odnoszące się do zaniechania
dopuszczenia wykonawców do udziału w całości procedury weryfikacyjnej prowadzonej w
odniesieniu do próbki.
Rzeczywiście zamawiający przewidział, że procedura weryfikacyjna, o której mowa w
pkt 5.3.9 lit. a (zgodność oferowanych urządzeń infrastruktury pomiarowej systemu AMI z
oferowaną wersją standardową zgodnie z załącznikiem nr 4 część C.1, C.2, C.3 lub C.4 do
SIWZ) i 5.3.9. lit. c (realizacja zadeklarowanej przez wykonawcę w ofercie funkcjonalności
punktowanej, zgodnie z załącznikiem nr 4, część E do SIWZ dla zadań nr 1,2 i 3) będzie
prowadzona bez udziału wykonawców. Natomiast, jak wskazano wcześniej, w zakresie
procedury weryfikacyjnej z pkt 5.3.9 lit. b SIWZ przewidziano udział wykonawcy w czasie
prezentacji spełnienia przez próbkę 12 funkcjonalności standardowych.
Odwołujący podniósł, że jeśli testy będą przeprowadzone samodzielnie przez
zamawiającego to najdrobniejszy problem techniczny wynikający z braku doświadczenia
osoby testującej może spowodować odrzucenie oferty. Uważał, że jest to postanowienie
dyskryminujące, bo dopuszczające brak obiektywnych i jednolitych zasad dla oceny
urządzeń. Domagał się dopuszczenia wykonawcy do całej procedury testowania.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że żaden z przepisów ustawy nie
nakłada na zamawiającego obowiązku dopuszczenia wykonawcy do procesu badania próbki.
Nie podzielono także stanowiska odwołującego, jakoby opisany w SIWZ sposób badania
próbki oznaczał możliwość pochopnego odrzucenia przez zamawiającego ofert
wykonawców. Zamawiający przewidział możliwość zwrócenia się do wykonawcy o
wyjaśnienia, w tym również co do złożonej próbki (pkt 5.3.24). Ponadto prawo do wyjaśnienia
oferty jest kompetencją zamawiającego wynikającą z art. 87 ust. 1 Pzp. Ponadto, choć
testowanie odbywać się będzie w znacznej części bez udziału wykonawców, to nie zostali
oni pozbawieni możliwości dochodzenia swych praw w razie błędnej oceny dokonanej przez
zamawiającego. Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający przewidział w SIWZ sporządzenie
raportu z badań, który znajdzie się w protokole (pkt 5.3.13 SIWZ). Jeżeliby rzeczywiście
zamawiający dopuścił się błędów w procesie badania próbki i bezpodstawnie odrzucił ofertę
wykonawcy przysługiwać mu będą środki ochrony prawej określone w art. 179 i n. ustawy
Pzp. Okoliczność zaś, że inny zamawiający - PGE Dystrybucja S.A. w prowadzonym przez
siebie postępowaniu przewidziała szerszy udział wykonawców w procedurze badania próbek
aniżeli zamawiający (dowód nr 2 - wyciąg z SIWZ PGE Dystrybucja S.A. na wykonanie
zadania dostawa liczników energii elektrycznej i koncentratorów dla potrzeby budowy i
wdrożenia inteligentnego systemu pomiarowego w Oddziale Białystok i Oddziale Łódź
Miasto) pozostawało bez znaczenia. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.
Za niezasadne uznano zarzuty odwołującego odnoszące się do zaniechania
umożliwienia wykonawcom rejestrowania procedury testującej.
Rzeczywiście zamawiający w postanowieniu pkt 5.3.28 przewidział, że zamawiający
przeprowadzać będzie rejestrację video procedury weryfikacyjnej. Wykonawca nie może w żaden sposób rejestrować ani transmitować prowadzonej procedury weryfikacyjnej.
Odwołujący argumentował, że jednostronne rejestrowanie procedury testowania
należy uznać za niedopuszczalne, bo umożliwia niekonkurencyjne i nierówne traktowanie
wykonawców.
Zdaniem Izby kwestionowane postanowienie nie narusza zasady równego
traktowania wykonawców, określonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Zapis dotyczy bowiem wszystkich
wykonawców i żaden z nich nie będzie mógł rejestrować ani transmitować procedury. Zapis
nie narusza także zasady zachowania uczciwej konkurencji, jak zdawał się podnosić
odwołujący. Nie ogranicza bowiem wykonawcom dostępu do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia ani nie utrudnia złożenia oferty. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.
Za chybione uznano zarzuty odwołującego odnoszące się do możliwości
nieuwzględnienia w ofercie oprogramowania HES.
Zamawiający w pkt 1.7 wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ) przewidział,że w przypadku, gdy Wykonawca nie przewidział w swojej Ofercie dostarczenia
Zamawiającemu Oprogramowania HES, realizacja Przedmiotu Zamówienia w odniesieniu do
Zadania nr 1, nr 2 lub nr 3 rozpocznie się w terminie wskazanym przez Zamawiającego
(dalej „Dzień Rozpoczęcia”), jednak nie później niż po upływie 24 (dwudziestu czterech)
miesięcy od dnia podpisania Umowy. Zamawiający poinformuje Wykonawcę o Dniu
Rozpoczęcia na piśmie i z wyprzedzeniem co najmniej 4 tygodni.
Odwołujący podniósł, że postanowienie to utrudnia konkurencję i jest niezasadne z
technicznego punktu widzenia. Wywiódł, że jeśli oprogramowanie HES nie zostanie
zaoferowane to realizacja projektu wydłuży się o 24 miesiące (na ten czas projekt będzie
musiał być zawieszony). Wskazywał, że w ciągu tych 24 miesięcy zamawiający z
miesięcznym wyprzedzeniem może wezwać wykonawcę do realizacji zadania. Nie
przewiduje jednak wynagrodzenia za ten okres przestoju i gotowości choćby w poczet
kosztów utrzymania zespołu projektowego przez te 24 miesiące zawieszenia i dodatkowo 12
miesięcy na realizację zadania. Zarzutowi temu nie towarzyszyło żaden wniosek o zmianę
treści SIWZ.
Podzielono stanowisko zamawiającego, że skoro fakt zaoferowania lub
niezaoferowania oprogramowania HES został pozostawiony decyzji wykonawcy, to już w
momencie ofertowania będzie on wiedział, jaką opcję wybiera. Powyższe umożliwia
wykonawcy odpowiednie skalkulowanie ceny swej oferty i uwzględnienie w niej wybranego
sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, w tym kosztów utrzymania zespołu projektowego.
Postanowienie zatem nie utrudnia wykonawcy prawidłowego skalkulowania oferty ani nie
zmusza go do nieodpłatnego utrzymywania zespołu projektowego, na co zdawał się
wskazywać odwołujący. Zarzut musiał zatem został uznany za chybiony.
Za chybione uznano zarzuty odwołującego odnoszące się do wymogu zaoferowania
zacisków klatkowych.
W pkt załącznika nr 4 do SIWZ, pkt III;C1 ppkt 9.34 zamawiający wskazał, że liczniki
muszą posiadać Zaciski podłączenia napięcia lub prądu fazowego muszą być wykonane
jako, przystosowane do instalacji aluminiowych i miedzianych, zaciski klatkowe wyposażone
w 1 śrubę dociskową o szerokości okna pozwalającej na swobodne umieszczenie przewodu
o średnicy T-0,5 mm (gdzie wartość T, rozumianą jako średnicę okręgu wpisanego w klatkę,
dla poszczególnych odmian liczników podano tabeli w punkcie 4 poniżej) i pewne zaciśnięcie
przewodu o przekroju minimum 2,5 mm
2
.
Odwołujący podniósł, że wymóg odnośnie zacisków klatkowych ogranicza
konkurencję, gdyż powszechnie stosowanymi w licznikach są zaciski śrubowe. Odwołujący
wniósł o nakazania zmawiającemu modyfikacji SIWZ i usunięci zapisu o wymaganym
zacisku klatkowym i pozostawienie dowolności producentom.
Wzięto pod uwagę, że kwestionowane przez odwołującego postanowienie jest
odzwierciedleniem wzorcowej specyfikacji technicznej, o której mowa w słowniczku pojęć
znajdującym się na str. 42 SIWZ. Zgodnie z tym słownikiem, Wzorcowa Specyfikacja
Techniczna jest to specyfikacja techniczna dla postępowań przetargowych na dostawę
infrastruktury licznikowej dla systemów AMI opracowana w ramach Warsztatów Rynku
Energii i opublikowana na stronie Urzędu Regulacji Energetyki w maju 2015 r. pod adresem:
http://ise.ure.gov.pl/ise/warsztaty-rynku-energi/ami/6170,Rekomendowane-zapisy-
specyfikacji-istotnych-warunkow-zamowienia-opracowane-dla-p.html.
Odwołujący
i
przystępujący nie zaprzeczyli, że analogiczne zapisy znajdują się w tym dokumencie.
Podnosili jedynie, powołując się na odpowiedź na interpelację poselską nr 32747, że
dokument ten zawiera jedynie zapisy rekomendowane przez Urząd Regulacji Energetyki. Wświetle powyższego Izba stwierdziła, że zapisy kwestionowane przez odwołującego są
zapisami rekomendowanymi przez URE.
Ponadto zamawiający powołał się w odpowiedzi na odwołanie na okoliczność, że
zaciski klatkowe są stosowane w ramach infrastruktury zamawiającego od 5 lat i w ten
sposób zamawiający zapewnia sobie jednolitość infrastruktury. Strona przeciwna usiłowała
dowodzić, że zamawiający w prowadzonych przez siebie postępowaniach, w ostatnim
okresie czasu nie stosował analogicznego wymogu. Powoływała się na wyciąg z warunków
zamówienia Enea Operator sp. z o.o. na dostawę komunalnych liczników energii elektrycznej
w 2016r. z 28.09.2016 r. i wywodziła, że w punkcie 45 zamawiający nie wymagał stosowania
zacisków klatkowych. Argumentowała także, że podobnie sformułowania znalazły się w
punkcie 2.6.19. SIWZ na dostawę bezpośrednich liczników energii elektrycznej z
wbudowanym modemem GPS/GPRS na rzecz Enea Operator sp. z o.o. z 25.09.2014 r.
Jednakże zamawiający podniósł, że wskazane przez stronę przeciwną postępowania nie
dotyczyły dostawy liczników inteligentnych AMI, w przeciwieństwie do przedmiotu obecnego
postępowania. Izba stwierdziła, że rzeczywiście okoliczność taka nie wynikała z wyciągów z
SIWZ złożonych przez stronę przeciwną. Natomiast wzorcowa specyfikacja techniczna URE
dotyczyła właśnie liczników inteligentnych. Zatem inna praktyka zamawiającego co do innych
rodzajów liczników nie przeczyła jednak tezie z odpowiedzi na odwołanie, a mianowicie że
zamawiający przez kwestionowany wymóg dąży do ujednolicenia infrastruktury, do czego ma
prawo. Zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, o którym mowa w art. 29 ust. 2 Pzp, nie oznacza konieczności nabycia przez
zamawiającego dostaw nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości,
funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych.
Okoliczność zaś, że inny zamawiający – PGE Dystrybucja S.A. w prowadzonym
przez siebie postępowaniu nie wymagał zacisków klatkowych (pkt 11.29 w wyciągu z SIWZ
na wykonanie zadania „dostawa liczników energii elektrycznej i koncentratorów dla potrzeby
budowy i wdrożenia inteligentnego systemu pomiarowego w Oddziale Białystok i Oddziale
Łódź Miasto” – dowód nr 5) pozostawała bez znaczenia. Potrzeby PGE Dystrybucja S.A.
mogły być bowiem inne aniżeli zamawiającego, ponadto SIWZ w tamtym postępowaniu
powstała 5 maja 2015 r. (dowód nr 5), a zatem na samym początku miesiąca, w którym
przyjęto specyfikację techniczną Urzędu Regulacji Energetyki. Nie wykazano Izbie, aby
SIWZ PGE Dystrybucja S.A. powstała po dacie opublikowania specyfikacji technicznej URE.
Reasumując, zamawiający wykazał, że omawiany wymóg jest wynikiem
zastosowania rekomendacji Urzędu Regulacji Energetyki, a także odpowiada uzasadnionym
potrzebom zamawiającego. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.
Za chybione uznano zarzuty odwołującego odnoszące się do określenia przez
zamawiającego wymiarów koncentratorów.
W pkt załącznika nr 4 do SIWZ, pkt III;C1 ppkt 9.34 zamawiający wskazał na wymiary
koncentratorów.
Odwołujący podniósł, że rozmiary te powinny uwzględniać wytyczne Wzorcowej
Specyfikacji Technicznej Polskiego Towarzystwa Przesyłu i Rozdziału Energii. W trakcie
rozprawy powołał się na wyciąg ze specyfikacji technicznej dla postępowań przetargowych
na dostawę infrastruktury licznikowej dla systemów AMI (dowód nr 4), jednakże z wydruku
tego nie wynikało, aby pochodził ze strony internetowej Polskiego Towarzystwa Przesyłu i
Rozdziału Energii, jak utrzymywał odwołujący. Izba nie mogła zatem w oparciu o jego treść
ustalić, czy rzeczywiście wytyczne pochodzą od ww. towarzystwa.
W dalszej kolejności należało stwierdzić, że zamawiający nie narzucił w SIWZ
dokładnych rozmiarów koncentratora, a jedynie określił jego maksymalne wymiary. Motywy
takiego zabiegu ujawniono na str. 82 SIWZ w punkcie 3.20 i wynikało z nich, że wymiary
wynikają z przyjętej u zamawiającego standaryzacji wykonania szaf pomiarowych
montowanych w stacjach SN/nn. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy zamawiający wyjaśnił
ponadto, że koncentratory te będą montowane w szafach, które zamawiający już posiada, a
które posiadają określone gabaryty. Wywiódł, że w szafach muszą być zamieszczone
jeszcze inne urządzenia – licznik bilansujący, zasilacz, modem do komunikacji, sterownik
telemechaniki, układy zabezpieczeń, akumulator, listwy łączeniowe, szafa ma określoną,
skończoną pojemność.
Do tak opisanych motywów i potrzeb zamawiającego odwołujący i przystępujący po
jego stronie się nie odnieśli. W tej sytuacji Izba uznała, że uwzględnienie żądania
odwołującego oznaczałoby, że zamawiający zostałby zmuszony do nabycia urządzeń, które
nie mieściły się do szaf posiadanych przez zamawiającego. Jak wyjaśniono wcześniej, nie
narusza przepisu art. 29 ust. 2 Pzp, taki opis przedmiotu zamówienia, który nawet eliminując
niektóre z rozwiązań dostępnych na rynku, jednak wpisuje się w obiektywne potrzeby
zamawiającego. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.
Za chybione uznano zarzuty odwołującego odnoszące się do wymogu, aby dla
skuteczności pozyskiwania danych jako wartość wyjściową stosować liczbę PPE
zabudowanych na danym Podobszarze Wdrożeniowym.
Zgodnie z pkt. 2.9.1. opisu przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał, że
obliczenie skuteczności odczytu Danych Pomiarowych będzie realizowane dla każdego
podobszaru wdrożeniowego zgodnie z wzorem: SPDR=(PPEo)/(PPEz) gdzie:
SPDR - skuteczność pozyskiwania Profili Rozliczeniowych,
PPEo - liczba PPE kompletnie odczytanych na danym Podobszarze Wdrożeniowym.
PPEz - liczba PPE zabudowanych na danym Podobszarze Wdrożeniowym.
Obliczenie skuteczności pozyskiwania Danych Pomiarowych - Profili Obciążenia
będzie realizowane dla każdego Podobszaru Wdrożeniowego zgodnie ze wzorem:
SPDP=(PPEo)/(PPEz) gdzie:
SPDP - skuteczność pozyskiwania danych profilowych,
PPEo - liczba PPE kompletnie odczytanych na danym Podobszarze Wdrożeniowym.
PPEz - liczba PPE zabudowanych na danym Podobszarze Wdrożeniowym.
Odwołujący argumentował, że dane posiadane przez operatorów dotyczące liczby
PPE zabudowanych na danym obszarze w mniejszym, lub większym, stopniu różnią się od
stanu faktycznego. Wywodził, iż sieć elektroenergetyczna „żyje” i w zależności od zaistniałej
sytuacji (np. wichury) podlega modyfikacjom, które nie zawsze są ewidencjonowane. Tym
samym, rzeczywiste poziomy skuteczności odczytu mogą znacząco różnić się od tych
wymaganych przez zamawiającego. Odwołujący domagał się takiej zmiany postanowień
SIWZ, aby to zamawiający wspólnie z wykonawcą wyznaczał ostateczną liczbę PPE w
danym Podobszarze Wdrożeniowym, która będzie traktowana jako wartość wyjściowa do
obliczenia skuteczności pozyskiwania danych pomiarowych.
Wzięto pod uwagę stanowisko zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, który
wywiódł, że - w przeciwieństwie do innych operatorów sieci dystrybucyjnych (OSD) - posiada
on systemy informatyczne (System Informacji o Sieci - SIS, System bilingowy) co oznacza,że jako jedyny OSD w Polsce posiada w pełni zinwentaryzowaną sieć i ma pełne informacje
co do ilości oraz położenia PPE. Na posiadanie przez zamawiającego Systemu Informacji o
Sieci wskazywał wydruk ze strony internetowej glos-enea.cire.pl złożony w trakcie rozprawy
przez odwołującego (dowód nr 13). Odwołujący w oparciu o ww. dowód zdawał się
wywodzić, że przedmiotem systemu ma być tylko zarządzanie majątkiem sieciowym,
gospodarką i nieruchomościami oraz zarządzaniem pracą brygad w terenie. Jednakże z
dowodu tego wynikało, że zamawiający podpisał umowę na rozbudowę już istniejącego
Systemu Informacji o Sieci o ww. dodatkowe moduły, które mają stać się jego częścią. W
oparciu o ww. wydruk nie można było zatem ustalić, że zamawiający takiego systemu nie
posiada.
Wzięto również pod uwagę to, że zamawiający w pkt. 2.5 str. 66 opisu przedmiotu
zamówienia uregulował mechanizmy uczestniczenia przez wykonawcę przy weryfikacji
informacji o sieci. Zamawiający w tym postanowieniu przewidział bowiem, że w ramach
instalacji kontrolnej to wykonawca przy współudziale zamawiającego będzie opracowywał
procedury związane z przygotowaniem procesu Instalacji kontrolnej (PRESTART) (w tym
przegląd wskazanych przez zamawiającego obszarów sieciowych, sprawdzenie konfiguracji
liczników AMI i koncentratorów PLC.
Zbliżone postanowienia zawarto w pkt 2.6 opisu przedmiotu zamówienia, dotyczącym
instalacji masowej. Przewidziano tam weryfikację wspólnie z wykonawcą obszarów
sieciowych (Podobszary Wdrożeniowe) dla instalacji masowej na podstawie przygotowanego
przez zamawiającego harmonogramu instalacji dla obszaru wdrożenia oraz udostępnionej w
niezbędnym zakresie przez zamawiającego dokumentacji sieci niskiego napięcia, w
szczególności w zakresie schematów poszczególnych obwodów sieci oraz lokalizacji
poszczególnych PPE (przepisania do stacji PPE dla podziału normalnego sieci). Opisano,że celem weryfikacji będzie finalne potwierdzenie z wykonawcą harmonogramu
zamawiającego instalacji urządzeń infrastruktury pomiarowej Systemu AMI, według którego
służby techniczne i służby serwisowe zamawiającego będą realizowały instalację urządzeń
na obszarach wdrożenia dla poszczególnych zadań.
Z przywołanych postanowień wynikało, że wykonawca będzie brał aktywny udział w
przeglądzie sieci. Ze wskazanych względów zarzut podlegał zatem oddaleniu.
Za chybiony uznano zarzut odnoszący się do liczebności zespołu wykonawcy.
Z załącznika nr 4 do opisu przedmiotu zamówienia (rozdział II SIWZ) wynikało, że
zamawiający wymagał aby w przypadku zarówno zadania 1 jak i zadania 2 wykonawca
zapewnił zespół pracowników odpowiednio wykwalikowanych i doświadczonych w zakresie
przedmiotu zamówienia w liczbie minimum 7 osób.
Odwołujący podniósł, że wymóg przeznaczenia do każdego z zadań po 7 osób, a
więc – w przypadku chęci wykonania dwóch zadań, tak jak zamierzał odwołujący - w sumie
14 osób, narusza zakaz zmian w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które
prowadziłyby do zmiany ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 4b Pzp).
Izba stwierdziła, że stanowisko odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Rolą
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w ogłoszeniu o zamówieniu, było
zbadanie jedynie potencjału wykonawcy, a więc tego, czy daje on rękojmię należytego
wykonania zamówienia. Od warunków udziału w postępowaniu (art. 22 Pzp) należy odróżnić
opis przedmiotu zamówienia (art. 29 i n. Pzp). Zgodne z art. 22 ust. 4 Pzp opis warunku
udziału w postępowaniu powinien być jedynie związany z przedmiotem zmatowienia i do
niego proporcjonalny. Nie ma natomiast obowiązku aby opis warunku był identyczny z
opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający miał zatem prawo sformułować w ramach
czynności opisu przedmiotu zamówienia wymagania co do liczebności zespołu wykonawcy,
przewyższające wymogi z ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący podniósł także, że kwestionowany wymóg jest nadmierny i może
utrudniać uczciwą konkurencję. Powołał się na wyciąg z SIWZ w postępowaniu
prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A. na wykonanie zadania „dostawa liczników energii
elektrycznej i koncentratorów dla potrzeby budowy i wdrożenia inteligentnego systemu
pomiarowego w Oddziale Białystok i Oddziale Łódź Miasto (dowód nr 6, pkt 7.1.3), z którego
wywodził, że PGE Dystrybucja S.A. wymagał zespołu czteroosobowego przy
porównywalnym zakresie zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
zmiany SIWZ i ograniczenie składu zespołu do 3 osób na każde zadanie, które będą mogły
także uczestniczyć w realizacji innych zadań.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że wymóg skierowania do realizacji
każdego z zadań po 7 osób, bez możliwości ich łączenia w przypadku chęci realizacji obu
zadań i przy założeniu, że osoby te nie mogą zajmować się niczym innym, był wymogiem
nadmiernym i utrudniał uczciwą konkurencję. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ani w
trakcie rozprawy nie podjął próby obrony kwestionowanego postanowienia. Przy
wyrokowaniu jednak Izba, kierując się treścią przepisu art. 191 ust. 2 Pzp, musiała wziąć pod
uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Uwzględniono zatem fakt, że
zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał modyfikacji SIWZ w dniu 15 lutego 2017 r. W
wyniku tej modyfikacji przesądzono, że w przypadku gdy wykonawca będzie realizował dwa
zadania, zamawiający dopuszcza możliwość korzystania z tych samych osób w obu
zadaniach w ramach posiadanych kompetencji.
Powyższe oznaczało, że na moment wyrokowania wykonawca, który tak jak
odwołujący zamierzał realizować oba zadania jednocześnie, musiał się legitymować się
zespołem siedmioosobowym a nie czternastoosobowym. Modyfikacja SIWZ wprawdzie nie
odpowiadała wprost wnioskom odwołującego, który domagał się zmniejszenia liczebności
zespołu do 3 osób na każde zadanie (6 osób na oba zadania). Jednakże w tej sytuacji spór
pomiędzy stronami sprowadzał się de fato do różnicy co do jednego członka zespołu.
Izba uznała, że niezasadne było przy tym powoływanie się na postanowienia SIWZ w
postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A. Wzięto pod uwagę, na co
wskazywał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że przedmiot zamówienia w obecnym
postępowaniu jest szeroki. Odwołujący nie zaprzeczał wywodom zamawiającego, że zadanie
1 oraz zadanie 2 będą realizowane w oparciu o odrębne techniki PLC i technologie, które
wymagają zupełnie innych kompetencji technicznych po stronie zespołu wykonawcy oraz
będą realizowane w ramach różnych obszarów wdrożeniowych - zarówno pod względem
charakterystyki sieci elektroenergetycznej zamawiającego ale także oddalone geograficznie
od siebie (obszar wdrożenia dla zadania nr 1 obejmuje miasto Świnoujście, zadanie nr 2
będzie realizowane w lokalizacji ENEA Operator Oddział Dystrybucji Poznań, rejon dzielnica
Rataje). Nie negował twierdzeń zamawiającego, że będą to dwa odrębne projekty,
wymagające dedykowanych zespołów z uwagi na potrzebne kompetencje ale także
lokalizację wdrożenia.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że naruszenie przez zamawiającego
przepisu art. 29 ust. 2 Pzp, wyrażające się w wymaganiu nadmiernego zespołu projektowego
nie istnieje na moment wyrokowania, zaś kwestionowane postanowienie zostało
wyeliminowane i zastąpione innym. Zarzut podlega zatem oddaleniu.
Za chybione uznano zarzuty odnoszące się do § 3.2 wzoru umowy (załącznik nr 6,
rozdział III SIWZ).
W § 3.2. wzoru umowy zastrzeżono, że wykonawca gwarantuje, że wszyscy
członkowie Zespołu Projektowego Wykonawcy cały swój czas pracy poświęcą realizacji
Przedmiotu Zamówienia w zakresie powierzonego im Zadania.
Odwołujący podniósł, że takie wymaganie istotnie wpływa na sposób funkcjonowania
firmy. Domagał się wykreślenia tego postanowienia.
Izba stwierdziła, że kwestionowane wymaganie naruszało przepis art. 29 ust. 2 Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, ani w trakcie rozprawy nie podjął w ogóle próby
obrony swego zapisu. Przy wyrokowaniu Izba, kierując się treścią przepisu art. 191 ust. 2
Pzp, musiała wziąć jednak pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania.
Uwzględniono zatem okoliczność, że zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał
modyfikacji SIWZ w dniu 15 lutego 2017 r. W wyniku tej modyfikacji postanowienie § 3.2
wzoru umowy otrzymało brzmienie: Wykonawca gwarantuje, że wszyscy członkowie Zespołu
Projektowego Wykonawcy poświęcą realizacji Przedmiotu Zamówienia niezbędny czas pracy
celem efektywnego wykonywania umowy w zakresie powierzonego im zadania.
Odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył, że zmodyfikowane postanowienie, choć
nie jest zgodne z jego wnioskiem, to jednak go satysfakcjonuje. Odwołania w rozpatrywanej
części jednak nie wycofał. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp,
odnoszące się do historycznego postanowienia, na moment wyrokowania nie ma i nie może
mieć wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (art. 192 ust. 2 Pzp a
contrario). Wobec powyższego zarzut musiał zostać oddalony.
Częściowo za zasadne uznano zarzuty odwołującego odnoszące się do postanowień
§ 4.6 i 4.7 wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ).
Ustalono, że w kwestionowanych postanowieniach zamawiający przewidział, iż:
4.6.
Zamawiający ma prawo do odmowy wyrażenia zgody na udział danego
podwykonawcy w realizacji Przedmiotu Zamówienia, w przypadku zaistnienia przesłanek
określonych w art. 24 ust. 1 PZP. W celu dokonania stosownej oceny i podjęcia decyzji przez
Zamawiającego dotyczącej danego podwykonawcy, Wykonawca winien wraz z wnioskiem o
wyrażenie zgody przez Zamawiającego przedłożyć niżej wymienione dokumenty dotyczące
podwykonawcy, wskazując jednocześnie szczegółowy zakres prac, które Wykonawca
zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcy:
4.6.1.
oświadczenie podwykonawcy o braku podstaw do wykluczenia z przyczyn
określonych w art. 24 ust. 1 PZP;
4.6.2.
aktualny odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o
działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub
ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1
pkt 2 PZP, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu złożenia
wniosku o wyrażenie zgody na realizację Przedmiotu Zamówienia przez
podwykonawcę;
4.6.3.
aktualne
zaświadczenie
właściwego
naczelnika
urzędu
skarbowego
potwierdzające, że podwykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub
zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie
na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego
organu - wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu złożenia
wniosku o wyrażenie zgody na realizację Przedmiotu Zamówienia przez
podwykonawcę;
4.6.4.
aktualne
zaświadczenie
właściwego
oddziału
Zakładu
Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne,
lub potwierdzenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
złożenia wniosku o wyrażenie zgody na realizację Przedmiotu Zamówienia przez
podwykonawcę;
4.6.5.
aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt 4-8 PZP, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu złożenia wniosku o wyrażenie zgody na realizację Przedmiotu Zamówienia
przez podwykonawcę;
4.6.6.
aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt 9 PZP, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu złożenia wniosku o wyrażenie zgody na realizację Przedmiotu Zamówienia
przez podwykonawcę.
4.7.
Zamawiający ma prawo do odmowy wyrażenia zgody na udział danego
podwykonawcy w realizacji Przedmiotu Zamówienia w przypadku braku odpowiednich
kompetencji bądź potencjałów podwykonawcy potrzebnych do zrealizowania powierzanego
podwykonawcy zadania. Oceniając zdolność podwykonawcy do realizacji zadania,
Zamawiający będzie brał pod uwagę zakres zadania, doświadczenie podwykonawcy w
realizacji zadań zbliżonych do powierzanego mu zadania, możliwość samodzielnego
finansowania realizacji powierzanego podwykonawcy zadania, liczebność personelu
podwykonawcy, jego kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie oraz posiadane
ubezpieczenie oceniane w świetle potencjalnej szkodowości działań i zaniechań
podwykonawcy. W celu dokonania stosownej oceny i podjęcia decyzji przez Zamawiającego
dotyczącej danego podwykonawcy, Wykonawca winien na wniosek Zamawiającego
przedłożyć niżej wymienione dokumenty dotyczące podwykonawcy:
4.7.1.
wykaz wykonanych dostaw lub usług wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały
wykonane, wraz z załączeniem dowodów, że zostały wykonane należycie;
4.7.2.
wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu Przedmiotu Zamówienia
wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia, niezbędnych do wykonania Przedmiotu Zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności, wraz z informacją o podstawie do dysponowania
tymi osobami;
4.7.3.
opłaconą polisę, a w przypadku jej braku, inny dokument potwierdzający, że
podwykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z Przedmiotem Umowy;
4.7.4.
zaświadczenia z banku o posiadanych środkach finansowych lub zdolności
kredytowej,
4.7.5.
inne niezbędne dokumenty.
W pierwszej kolejności stwierdzono, że przytoczone postanowienia wzoru umowy nie
naruszają art. 38 ust. 4b Pzp, tj. nie prowadzą do zmiany ogłoszenia o zamówieniu. Jak
słusznie wskazywał zamawiający, kwestia sposobu wyboru podwykonawcy na etapie
wykonywania zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, nie jest przedmiotem
ogłoszenia o przetargu ograniczonym (art. 48 ust. 2 Pzp). Okoliczności co do swobody
wyboru podwykonawcy na etapie realizacji umowy nie musiały być zatem uregulowane w
ogłoszeniu o zamówieniu. Zamieszczenie zapisów, takich jak przytoczone wyżej we wzorze
umowy, stanowiącym część SIWZ, nie prowadzi zatem do zmiany ogłoszenia o zamówieniu.
Podzielono stanowisko odwołującego, że na mocy kwestionowanego postanowienia
zamawiający przyznał sobie arbitralne i niczym nieograniczone prawo do niezaakceptowania
jakiegokolwiek podwykonawcy dostaw zgłaszanego mu przez wykonawcę. Sporne
postanowienia umożliwiały zamawiającemu de facto swobodną ingerencję w dobór
podwykonawcy, uzależniając je, jak w § 4.7, od spełnienia przez podwykonawcę bliżej
niesprecyzowanych warunków odnoszących się do jego zdolności i potencjału. Za chybione
uznano stanowisko zamawiającego jakoby ustawa Pzp nie regulowała omawianej kwestii, co
pozwalało zamawiającemu na zastosowanie ogólnych reguł wynikających z KC.
Uszło uwadze zamawiającego, że zgodnie z art. 36 a ust. 1 Pzp, wykonawca może
powierzyć wykonanie części przedmiotu zamówienia podwykonawcy. Z treści tego przepisu
wynika generalna zasada, zgodnie z którą wykonawcy przyznaje się prawo do swobodnego
wyboru podwykonawcy i powierzania mu do wykonania dowolnej części przedmiotu
zamówienia. Analiza szeregu przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że kiedy
ustawodawca chce ingerować w tę swobodę, to daje temu wyraz nakładając na wykonawcę
określone obowiązki, względnie przyznając określone uprawnienia zamawiającemu.
Przykładowo, w art. 36a ust. 2 Pzp, przyznano zamawiającemu prawo zastrzeżenia
obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę:
1)
kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi;
2)
prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostaw.
W art. 36 Pzp, w przypadku zamówień na roboty budowlane zamawiającemu nadano
uprawnienie do określenia w SIWZ:
a)
wymagań dotyczących umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty
budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio
zastrzeżeń lub sprzeciwu,
b)
informacji o umowach o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub
usługi, które, z uwagi na wartość lub przedmiot tych dostaw lub usług, nie podlegają
obowiązkowi przedkładania zamawiającemu.
Z kolei w art. 36b ust. 2 Pzp przesądzono, że jeżeli zmiana albo rezygnacja z
podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1, wykonawca jest obowiązany wykazać
zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia
je w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.
Słusznie zatem zarzucił odwołujący, że możliwość żądania wykazania przez
podwykonawcę jego zasobów, dotyczyła tylko takiego podwykonawcy, na którego zasoby
wykonawca powołuje się celem wykazania warunków (art. 26 ust. 2b Pzp). Tymczasem
kwestionowane postanowienia daleko wykraczały poza uprawnienia zamawiającego i
sprowadzały się do nałożenia na wykonawcę dodatkowych, nieznanych ustawie Pzp,
obowiązków. Biorąc pod uwagę reguły wykładni językowej i systemowej należało stwierdzić,że sporna kwestia jest przedmiotem reglamentacji przez ustawę Pzp, której znana jest
zasada swobodnego doboru podwykonawcy. Wyjątki od tej zasady określają przepisy
ustawy, zaś kwestionowane postanowienia wzoru umowy w te wyjątki się nie wpisują.
Wobec powyższego należało uznać, że zamawiający naruszył przepisy art. 36 a ust.
1 i art. 7 ust. 1 Pzp. W konsekwencji nakazano zamawiającemu usunięcie obu spornych
postanowień.
Za chybione uznano zarzuty odwołującego odnoszące się do postanowienia § 16.4
wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ).
W § 16.4 wzoru umowy zamawiający uregulował kwestię terminów i zasad wypłaty
wynagrodzenia wykonawcy za zadania 1-3.
16.4.1. W przypadku Zadań nr 1-3, za wykonanie danego Zadania Wykonawca
otrzyma odpowiednią część Wynagrodzenia Podstawowego, w wysokości i na zasadach
określonych niżej:
a)
każdorazowo, po podpisaniu przez Zamawiającego bez uwag Protokołu
Odbioru weryfikacji jakościowej danej partii Urządzeń dostarczonych przez Wykonawcę w
ramach realizacji Zadania, Zamawiający zapłaci Wykonawcy 10% wartości Urządzeń
dostarczonych w ramach tej partii, w terminie 30 dni od dnia otrzymania przez
Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury,
b)
pozostałą cześć - tj. 90% wartości wszystkich Urządzeń dostarczonych przez
Wykonawcę w ramach danego Zadania, Zamawiający zapłaci Wykonawcy po podpisaniu
Protokołu Odbioru Końcowego danego Zadania, w terminie 30 dni od dnia otrzymania przez
Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury;
Jak wynikało z powyższego, zamawiający wskazał, że 10% wartości dostarczonych
urządzeń wypłacane będzie po ich dostarczeniu w ramach danej partii. Natomiast 90%
wynagrodzenia będzie wypłacone po zakończeniu całości dostaw i po podpisaniu protokołu
odbioru w ramach danego zadania. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu
zmiany wprowadzającej wypłatę wynagrodzenia w wysokości 70% po dostarczeniu urządzeń
i 30% po zakończeniu danego zadania.
Izba stwierdziła, że umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie zawarta na
okres nieprzekraczający 12 miesięcy, zaś przedmiotem zamówienia są dostawy. Umowa ma
zatem charakter krótkookresowy, zaś tego typu postanowienia odnośnie płatności z dołu są
spotykane w obrocie. Dostrzeżenia wymaga, że w omawianym zakresie ustawa Pzp nie
przewiduje żadnej szczególnej reglamentacji. Zatem zastosowanie znajdują przepisy KC (art.
139 ust. 1 Pzp). Natomiast w przepisach powszechnych próżno szukać bezwzględnie
obowiązujących przepisów, z którymi opisywana zasada kształtowania wynagrodzenia miała
być sprzeczna. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.
W końcowej części odwołania odwołujący podniósł, że nie do zaakceptowania jest
uzależnienie zapłaty kar umownych z tytułu opóźnienia wykonawcy, a nie opóźnienia
zawinionego, czyli zwłoki (§ 20 wzoru umowy).
Izba stwierdziła, że nie ma podstaw aby uczynić zadość żądaniu nakazania
zamawiającemu wprowadzenia kar umownych za zwłokę, a nie za opóźnienie. Izba w pełni
podziela stanowisko zaprezentowane przez Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 16
stycznia 2013 r. (sygn. akt II CSK 331/12), który jest aprobowany w orzecznictwie sądowym i
doktrynie
prawa
cywilnego:
(…)
strony
mogą
umownie
ukształtować
zakres
odpowiedzialności, kompensacji i rozkład ryzyka ponoszenia skutków niewykonania
zobowiązania (...) Od kary umownej odróżnić należy dopuszczalne zastrzeżenie o
charakterze gwarancyjnym, nakładające obowiązek zapłaty określonej kwoty pieniężnej w
razie niewykonania (niewłaściwego wykonania) zobowiązania wskutek okoliczności, za które
dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, do którego nie stosuje się przepisów o karze umownej.
Taki charakter będzie miało postanowienie umowne w brzmieniu „za uchybienie terminu” bez
względu na przyczynę niewykonania lub niewłaściwego wykonania zobowiązania. Kara
umowna natomiast może być zastrzeżona w kontrakcie zarówno za zwłokę (kwalifikowane
opóźnienie zawinione bezpośrednio przez dłużnika bądź osoby, którymi posługiwał się przy
wykonywaniu zobowiązania, powstałe z innych przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność),
jak i tzw. opóźnienia proste, polegające na niespełnieniu świadczenia w oznaczonym
terminie, a w wypadku nieoznaczenia po wezwaniu dłużnika do wykonania przez wierzyciela
(...). Brak podstawy do nakładania na strony obowiązku wskazywania w umowie,
zastrzegającej karę umowną za opóźnienie, dodatkowych okoliczności (przyczyn)
opóźnienia, które miałyby wystąpić po stronie dłużnika, zatem ich wprowadzenie zależy od
woli stron (...). Kara umowna co do zasady wpisana jest w reżim odpowiedzialności
kontraktowej. Dłużnik może zwolnić się od obowiązku jej zapłaty, wykazując, że
niewykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi
odpowiedzialności (...). Jeżeli dłużnik (tu zobowiązany do zapłaty kary umownej) może
bronić się zarzutem, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem
okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności, to dla zmiany polegającej na
poszerzeniu lub ograniczeniu zakresu takiej ochrony niezbędna byłaby podstawa prawna.(...)
Konkludując, co do zasady, okolicznością ograniczającą zakres odpowiedzialności dłużnika
za nienależyte wykonanie zobowiązania polegające na opóźnieniu świadczenia może być
także obiektywnie istniejąca i niezależna od niego przyczyna, czasowo uniemożliwiająca
wykonanie zobowiązania.
Zatem pomimo zastrzeżenia, że kara umowa naliczana będzie z tytułu opóźnienia
wykonawcy w wykonaniu świadczeń niepieniężnych, to w świetle ww. wyroku z uwagi na
fakt, że jest to instytucja kary umownej, a nie zastrzeżenie o charakterze gwarancyjnym,
wykonawca będzie mógł się zasłaniać zarzutami, iż przyczyną opóźnienia były okoliczności
od niego niezależne. W konsekwencji zarzut nie mógł zostać uwzględniony.
Za zasadne uznano zarzuty odwołującego odnoszące się do wysokości
zastrzeżonych kar umownych. W § 20 wzoru umowy wysokość kar umownych zamawiający
ukształtował następująco:
20.3. Za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia Wykonawcy w dostarczeniu danego Produktu /
Fazy / Etapu w ramach danego Zadania, w tym w dostawie poszczególnych partii Urządzeń
w stosunku do ustalonych terminów, w szczególności wynikających z Harmonogramu
Szczegółowego lub z Harmonogramu Dostaw, Zamawiający jest uprawniony naliczyć
Wykonawcy karę umowną w wysokości 0,5% Wartości Oferty, z zastrzeżeniem, że powyższe
kary umowne będą naliczane najpóźniej do chwili upływu terminu Odbioru danego Produktu /
Fazy / Etapu. Z chwilą bezskutecznego upływu terminu Odbioru, o którym mowa w zdaniu
poprzedzającym zastosowanie znajdują postanowienia punktu 20.4. Umowy niżej.
20.4. Za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w Odbiorze danego Produktu / Fazy / Etapu w
ramach danego Zadania w stosunku do ustalonych terminów w szczególności wynikających
z Harmonogramu Szczegółowego, Zamawiający jest uprawniony naliczyć Wykonawcy karę
umowną w wysokości 3 % Wartości Oferty.
20.5. Za każdy dzień opóźnienia w usunięciu Usterki, Błędu albo Wady Urządzeń lub
Oprogramowania w stosunku do ustalonych terminów wynikających z „Warunków
Gwarancji”, stanowiących Załącznik nr 5 do OPZ, Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty
kar umownych w wysokości:
a)
w odniesieniu do Urządzeń objętych wadą - 3 % Wartości Oferty, wyliczonej w
oparciu o postanowienia zawarte w § 16 Umowy;
b)
w odniesieniu do Oprogramowania – 3 % Wartości Oferty.
20.6. W przypadku naruszenia obowiązków związanych z zachowaniem poufności
określonych w § 18, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości
500.000 (pięćset tysięcy) zł, za każdy stwierdzony przypadek naruszenia.
20.7. W przypadku naruszenia przez Wykonawcę obowiązku ochrony danych osobowych
określonego w § 19 Umowy - w wysokości 500.000 zł za każdy stwierdzony przypadek
naruszenia.
20.8. W przypadku, w którym dla Zadań nr 1-3 Zamawiający, po upływie 3 miesięcy od dnia
zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do Odbioru Infrastruktury Pomiarowej Systemu AMI
w danym Podobszarze Wdrożeniowym, w ramach Instalacji kontrolnej (PRESTART), z uwagi
na niespełnianie przez Infrastrukturę Pomiarową Systemu AMI wymagań związanych ze
skutecznością pozyskiwania i odczytu danych pomiarowych, o których mowa w OPZ, nie
dokona Odbioru Infrastruktury Pomiarowej Systemu AMI bez uwag, Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu karę umowną w wysokości 10 % Wartości Oferty albo karę umowną w
wysokości 500.000 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych), według wyboru Zamawiającego.
20.10. W przypadku odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po
stronie Wykonawcy, z powołaniem na postanowienia pkt. 22.1. i 22.2, Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu karę umowną w wysokości 50 % Wartości Oferty.
20.11. W przypadku wypowiedzenia przez Wykonawcę Licencji (bądź odpowiednio
sublicencji), przed upływem terminu, na który została udzielona, Zamawiający będzie
uprawniony do żądania od Wykonawcy zapłaty kary umownej w wysokości 10% Wartości
Oferty.
20.12. W przypadku stwierdzenia, że którykolwiek z Produktów dostarczonych przez
Wykonawcę Zamawiającemu dotknięty jest wadą prawną, Zamawiający będzie uprawniony
do żądania od Wykonawcy zapłaty kary umownej w wysokości 20 % Wartości Oferty za
każdy przypadek.
20.13. W przypadku zmiany członka Zespołu Wdrożeniowego Wykonawcy bez zgody
Zamawiającego, udzielonej na zasadach określonych w Umowie, Zamawiający będzie
uprawniony do żądania od Wykonawcy zapłaty kary umownej w wysokości 200 000 zł
(dwieście tysięcy złotych) za każdy przypadek.
Wzięto pod uwagę, że zamawiający pomimo postawienia zarzutu, iż wysokość kar
umownych rażąco nie koreluje z wysokością szkody, jaką zamawiający może ponieść z
tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, nie przedstawił w odpowiedzi na
odwołanie ani w trakcie rozprawy żadnej symulacji celem wykazania, że wysokość tych kar
znajduje uzasadnienie w szkodzie, jaką może ponieść zamawiający. W orzecznictwie sądów
powszechnych, na tle instytucji miarkowania kar umownych, wskazuje się na dwie funkcje
kar umownych, tj. odszkodowawczą oraz prewencyjną (odstraszającą). Jeżeli chodzi o tę
pierwszą funkcję, to zmawiający powinien przedstawić choćby symulację, jakiej wysokości
szkody można się spodziewać biorąc pod uwagę zdarzenia, o jakich mowa w
kwestionowanych postanowieniach. Takiej argumentacji w ogóle zabrakło. Przedstawienie
zaś takiej symulacji umożliwiłoby ocenę, czy pozostała część kary, która odpowiada za
funkcję prewencyjną, została ukształtowana na adekwatnym poziomie.
Owszem Izba podziela zapatrywanie zamawiającego, że generalnie mechanizm
korekcji zbyt wygórowanych kar umownych jest domeną prawa cywilnego (instytucja
miarkowania kar umownych). Izba stwierdziła jednak, że w analizowanej sprawie wysokość
kar umownych znacząco odbiega od poziomu spotykanego w innych tego typu
postępowaniach, na co dowody przedstawił odwołujący. Prawdą jest również to, że w
przypadku choćby samej kary umownej, o której mowa w § 20.4 wzoru umowy, już
opóźnienie wykonawcy rzędu 35 dni spowoduje naliczenie kary umownej przekraczającej
wartość oferty wykonawcy.
Za zasadne uznano wywody odwołującego i przystępujących, że w tej sytuacji
wykonawcy zmuszeni będą do skalkulowania w cenie ofertowej ryzyka poniesienia kar
umownych w niespotykanej wysokości sięgającej rzędu kilkukrotności wartości ceny
ofertowej. Izba podziela zatem stanowisko, że w tej konkretnej sprawie kary umowne
zastrzeżono na tak wysokim poziomie, że stały się instrumentem ograniczenia konkurencji w
postępowaniu, co godzi w zasadę zachowania uczciwej konkurencji wynikającą z art. 7 ust. 1
Pzp. Takie ukształtowanie wysokości kar umownych stało się bowiem instrumentem
odstraszania wykonawców, gdyż należy uznać za dalece prawdopodobne, że część
wykonawców w tej sytuacji w ogóle zrezygnuje ze złożenia oferty. Kolejni wykonawcy
uwzględnią wysokie ryzyko ekonomiczne poniesienia kar umownych i złożą zamawiającemu
bardzo niekorzystne oferty. Może się natomiast zdarzyć sytuacja, że znajdzie się
wykonawca, który nie skalkuluje ryzyka co będzie oznaczało, że rzetelni wykonawcy nie
będą w stanie z takim wykonawcą konkurować.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nakazała zamawiającemu modyfikacje
postanowień wzoru umowy przez zmniejszenie wysokości kar umownych zgodnie zżądaniem odwołującego.
Izba postanowiła odrzucić odwołanie w części odnoszącej się do postanowienia pkt
3.12 SIWZ.
Zamawiający w tym postanowieniu przewidział m.in., że (…) Zamawiający przewiduje
możliwość skorygowania stosunku procentowego pomiędzy liczbą nabywanych Liczników
AMI 1 i 3 fazowych w ramach Zadania nr 1, 2, 3 i 4 o maksymalnie 10%, w zakresie i na
warunkach określonych w SIWZ. Odwołujący zarzucił, że zamawiający zastrzegł sobie w ten
sposób prawo do zmiany stosunku procentowego między liczbą liczników 1 fazowych i 3
fazowych o maksymalnie 10%. Argumentował, że w takiej sytuacji, producenci w ofercie
wkalkulują dostawę 10% liczników trójfazowych, które są droższe.
Izba stwierdziła, że w pkt II 1.5 ppkt 12 ogłoszenia o zamówieniu z dnia 24 grudnia
2015 r. zamawiający wskazał wykonawcom, że zamawiający przewiduje możliwość
skorygowania stosunku procentowego pomiędzy liczbą wskazanych liczników 1 i 3 fazowych
w ramach każdego zadania o maksymalnie 10%. Po porównaniu obu postanowień uznano, że zaskarżony zapis z pkt 3.12 SIWZ był analogiczny z zapisem z pkt II.1.5. ppkt 12
ogłoszenia.
Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia wnosi
się w terminie 10 dni o dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej,
jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wobec powyższego należało uznać, że termin na
wniesienie odwołania wobec spornego postanowienia upłynął odwołującemu 4 stycznia 2016
r. Stosownie do art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp. Skoro Izba ma obowiązek
odrzucić odwołanie spóźnione w całości, to w przypadku odwołania wielozarzutowego
obowiązek odrzucenia odwołania dotyczy tej części, która dotknięta jest jedną z
obligatoryjnych przesłanek odrzucenia wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym odrzuceniu odwołania musi znaleźć
odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp,
określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez
Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku
jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu
Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę
Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań
zawartych w odwołaniu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 i 3 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 1 i 4 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio
odrzucenia części odwołania i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym,że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd
Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego
przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o
charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym
orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (2,3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Odnośnie części odwołania, która podlegała odrzuceniu Izba na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, orzekła jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji
SIWZ w sposób wskazany w pkt 2 sentencji.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15 oraz w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13.
W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo odrzuciła,
częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadne okazały
się 4 zarzuty, zaś za niezasadne i spóźnione należało uznać 13 zarzutów. Odwołanie
okazało się zasadne zatem w stosunku 23,53% (4/17) zaś niezasadne w stosunku 76,47%
(13/17). Kosztami postępowania w wysokości 76,47% obciążono zatem odwołującego, zaś
kosztami w wysokości 23,53% - zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego
składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty
poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w maksymalnie
dopuszczalnej wysokości 3.600 zł, a więc w sumie 18.600 zł. Odwołujący poniósł zatem
koszty w wysokości 18.600 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie w wysokości 14.223,42
zł (18.600 zł x 76,47%). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę 4376,58 zł stanowiącej różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi przez
odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
1. odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących pkt 3.12 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
2. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez:
a) wydłużenie terminu składania ofert do minimum 6 miesięcy od dnia przekazania
wykonawcom specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub rezygnację z wymogu
złożenia wraz z ofertą makiety infrastruktury pomiarowej systemu AMI, o której mowa
w pkt 5.2 i 5.3. SIWZ,
b) rezygnację z wymogu określonego w pkt 5.1 k SIWZ odnośnie złożenia wraz z ofertą
certyfikatów zgodności ze standardami wydanymi przez:
- G3-PLC Alliance dla urządzeń będących przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 1,
- PRIME Alliance dla urządzeń będących przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 2.
c) wykreślenie postanowień pkt 4.6 i 4.7 wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III
SIWZ),
d) zastąpienie w postanowieniu § 20.3 wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ)
słów „0,5%” słowami „0,01%”,
e) zastąpienie w postanowieniu § 20.4 wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ)
słów „3%” słowami „0,2%”,
f) zastąpienie w postanowieniu § 20.5 wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ)
słów „3%” słowami „0,2%”,
g) zastąpienie w postanowieniu § 20.6 wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ)
słów „500.000” słowami „100.000”,
h) zastąpienie w postanowieniu § 20.7 wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ)
słów „500.000” słowami „50.000”,
i) zastąpienie w postanowieniu § 20.8 wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ)
słów „10%” słowami „2%” oraz słów „500.000” słowami „100.000”,
j) zastąpienie w postanowieniu § 20.10 wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ)
słów „50%” słowami „20%”,
k) zastąpienie w postanowieniu § 20.11 wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ)
słów „10%” słowami „2%”,
l) zastąpienie w postanowieniu § 20.12 wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ)
słów „20%” słowami „5%”,
m) zastąpienie w postanowieniu § 20.13 wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ)
słów „200.000” słowami „20.000”,
3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
4. kosztami postępowania obciąża
Enea Operator sp. z o.o. w Poznaniu i wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ADD Polska sp. z o.o. sp. k. w
Warszawie oraz ADD Production s.r.l. z siedzibą w Kiszyniowie, Mołdawia:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ADD Polska sp. z o.o. sp.
k. w Warszawie oraz ADD Production s.r.l. z siedzibą w Kiszyniowie,
Mołdawia tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od
Enea Operator sp. z o.o. w Poznaniu na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ADD Polska sp. z o.o. sp.
k. w Warszawie oraz ADD Production s.r.l. z siedzibą w Kiszyniowie,
Mołdawia kwotę 4.376 zł 58 gr (słownie: czterech tysięcy trzystu
siedemdziesięciu sześciu złotych pięćdziesięciu ośmiu groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Poznaniu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 245/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Enea Operator sp. z o.o. w Poznaniu – prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa infrastruktury
pomiarowej dla pilotażowego wdrożenia inteligentnego opomiarowania (systemu AMI) w
Enea Operator sp. z o.o.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 24 grudnia 2015 r. nr 2015/S 249-456043.
Wobec:
1) czynności zamawiającego polegającej na opisaniu przedmiotu zamówienia,
2) czynności zamawiającego polegającej na wyznaczeniu zbyt krótkiego terminu składania
ofert,
3) czynności zamawiającego polegającej na sporządzeniu wzoru umowy w sprawie
zamówienia publicznego,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ADD Polska sp. z o.o. sp. k. w
Warszawie oraz ADD Production s.r.l. z siedzibą w Kiszyniowie, Mołdawia, zwani dalej
„odwołującym”, wnieśli 6 lutego 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, art. 29
ust. 2, art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ w
sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, ewentualnie nakazanie unieważnienia
postępowania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że ogłoszenie o zamówieniu
(przetarg ograniczony) zostało przekazane do publikacji w dniu 21 grudnia 2015 r. i
opublikowane w DUUE 2015/S 249-456043 w dniu 24 grudnia 2015 r. Zgodnie z treścią
pierwotnie opublikowanego ogłoszenia o zamówieniu ustalono, że dokumenty postępowania
wykonawcy mogą pozyskać w terminie do 18 stycznia 2016 r. Termin składania wniosków o
dopuszczenie ustalono na 19 stycznia 2016 r. Terminy te przesuwano odpowiednio na: 26
stycznia, 5 lutego 2016 i 27 stycznia, 8 lutego 2016 r. Pismem z dnia 20 lipca 2016 r., w dniu
22 lipca 2016 r. zamawiający powiadomił o wykonawcach, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu i kwalifikują się do składania ofert. Zamawiający zastrzegł przy tym, że:
„Jednocześnie informuje, iż wykonawcy dopuszczeni do udziału w postępowaniu zostaną
zaproszeni do składania ofert oraz otrzymają SIWZ w terminie późniejszym, na podstawie
odrębnego pisma”. Argumentował, że przekazanie SIWZ i zaproszenie do złożenia oferty
nastąpiło po ponad 6 miesiącach. Termin składania ofert wyznaczono na 27 lutego 2017 r.
na godzinę 11.00. Zdaniem odwołującego nie ma obiektywnych przesłanek do tak długiego
okresu przygotowania SIWZ. Jednocześnie poświęcając tyle czasu na przygotowanie tego
dokumentu w tym opisu przedmiotu zamówienia oraz wzoru umowy, zamawiający postawił
niekonkurencyjne i nieproporcjonalne wymagania, jakie mają spełnić wykonawcy ubiegający
się o wykonanie zamówienia.
Odwołujący wywiódł, że zamawiający żąda złożenia makiety urządzeń wraz z ofertą.Żaden producent nie jest w stanie przystosować swoich urządzeń do wymagań klienta w
ciągu 1 miesiąca. Cała procedura wymaga zmiany oprogramowania urządzeń oraz co
najważniejsze ich odpowiedniego przetestowania, co wymaga zdecydowanie dłuższego
czasu. Aby zmiany zostały przeprowadzone w zgodzie ze standardami obiektywnie potrzeba
na to około 6 miesięcy (tyle ile wynosił czas przygotowywania SIWZ). Wymaga to także
nowych ustaleń z producentami urządzeń. Pierwotnie producenci uwzględniali w swoich
rocznych planach konieczność dedykowania zasobów do przeprowadzenia takich zmian w
możliwie najkrótszym okresie, ale okres ten miał przypadać na styczeń 2016 r. - zgodnie z
informacją zamawiającego, że specyfikację techniczną przekaże w styczniu 2016. - w
pierwszej połowie 2016 roku. W świetle powyższego wyznaczenie 1-miesięcznego terminu
składania ofert wraz z makietą, w skład której wchodzą próbki dostarczanych urządzeń,
narusza konkurencyjność postępowania, bo obiektywnie uniemożliwia złożenie oferty
wykonawcom, którzy nie wiedzieli przed terminem przekazania SIWZ o konieczności
złożenia wraz z ofertą makiety urządzeń.
Odwołujący wniósł o:
1)
wyznaczenie 6 - miesięcznego terminu składania ofert - jeśli oferta ma zawierać
makietę, w skład której wchodzić będą próbki dostarczanych urządzeń, lub
2)
zmianę harmonogramu realizacji projektu:
•
dostawa makiety urządzeń 16 tygodni od podpisania umowy,
•
rozpoczęcie instalacji kontrolnej (PRESTART) 24 tygodnie od podpisania umowy.
Odwołujący podniósł także, że zamawiający wymaga deklaracji producenta lub
informacji z jednostki certyfikującej o rozpoczęciu procedury oceny zgodności z PRIME/G3 -
zamiast certyfikatów. Normalną praktyką rynkową jest to, że producent deklaruje zgodność
urządzenia, natomiast złożenie certyfikatów następuje w momencie pierwszej dostawy
urządzeń. Daje to możliwość należytego i sprawnego wyprodukowania urządzeń, a
zamawiającemu pewność, że spełniają one wymagane normy.
Odwołujący wywiódł, że w pkt. 3.12. SIWZ zamawiający zastrzegł sobie prawo do
zmiany stosunku procentowego między liczbą liczników 1f i 3f o maksymalnie 10%. W takiej
sytuacji, producenci w ofercie wkalkulują dostawę 10% liczników trójfazowych, które są
droższe.
Odwołujący argumentował, że zamawiający zgodnie z pkt 5.3.9., 5.3.11., 5.3.13.,
5.3.21., 5.3.22. SIWZ zakłada ograniczenie czasu na przeprowadzenie testów wskazanych w
punkcie 5.3.9.b) do 8 godz. W dokumencie tym nie zawarto precyzyjnej informacji, czy te
testy będą przeprowadzane wspólnie z wykonawcą, czy też samodzielnie przez
zamawiającego. Jeśli testy będą przeprowadzone samodzielnie przez zamawiającego to
najdrobniejszy problem techniczny wynikający z braku doświadczenia osoby testującej może
spowodować odrzucenie oferty. Jest to postanowienie dyskryminujące, bo dopuszczające
brak obiektywnych i jednolitych zasad dla oceny urządzeń.
Zdaniem odwołującego zawarte w pkt 5.3.28 SIWZ jednostronne rejestrowanie
procedury testowania należy uznać za niedopuszczalne, bo umożliwia niekonkurencyjne i
nierówne traktowanie wykonawców.
Według odwołującego, ograniczanie konkurencji następuje także poprzez
następujące żądanie spełnienia parametrów technicznych takich jak:
-
w III, C.1. pkt. 9.34. SIWZ, bo zamawiający wymaga zacisków klatkowych, podczas
gdy powszechnie stosowanymi w licznikach są zaciski śrubowe.
-
W III, C.1. pkt. 9.34. SIWZ, bo zamawiający podał maksymalne wymiary zewnętrzne
koncentratora danych, które mogą być spełnione jedynie przez dwóch producentów.
Do wymagań utrudniających konkurencję i niezasadnych z technicznego punktu
widzenia, należy zaliczyć także możliwość nieuwzględnienia w ofercie oprogramowania
HES. Jeśli oprogramowanie to nie zostanie zaoferowane to realizacja projektu wydłuży się o
24 miesiące (na ten czas projekt będzie musiał być zawieszony). W ciągu tych 24 miesięcy
zamawiający z 1-miesięcznym wyprzedzeniem może wezwać wykonawcę do realizacji
zadania. Nie przewiduje jednak wynagrodzenia za ten okres przestoju i gotowości choćby w
poczet kosztów utrzymania zespołu projektowego przez te 24 miesiące zawieszenia i
dodatkowo 12 miesięcy na realizację zadania. Brak informacji na ten temat oznacza brak
jednolitych zasad wyceny a co się z tym wiąże brak precyzji w opisie przedmiotu
zamówienia, co jest postanowieniem niekonkurencyjnym. Niezwykle istotnym jest także fakt,że takie postanowienie, choć nie jest niezbędne z punktu widzenia wykonania przedmiotu
zamówienia, to bardzo istotnie ogranicza autonomię i swobodę działania firmy w tym czasie,
prowadząc nawet do uniemożliwienia realizacji innych zadań. Przesądzają o tym niezwykle
wygórowane kary umowne, o czym mowa poniżej.
Odwołujący podniósł także, że określone przez zamawiającego wymiary
koncentratora danych powodują, że tylko dwóch producentów spełnia wymagania. Taki opis
przedmiotu zamówienia zwiększa trudność wykonania oraz powoduje to nieuzasadniony
wzrost ceny urządzeń. Żaden z producentów nie jest w stanie dokonać zmian
konstrukcyjnych koncentratora danych uwzględniając podane wymiary w tak krótkim okresie
czasu - 30 dni.
Odwołujący wywiódł również, że zgodnie z pkt. 2.9.1. OPZ obliczenie skuteczności
odczytu danych pomiarowych będzie realizowane dla każdego podobszaru wdrożeniowego
zgodnie z wzorem:
SPDR=(PPEo)/(PPEz)
gdzie,
SPDR - skuteczność pozyskiwania Profili Rozliczeniowych,
PPEo - liczba PPE kompletnie odczytanych na danym Podobszarze Wdrożeniowym.
PPEz - liczba PPE zabudowanych na danym Podobszarze Wdrożeniowym.
Obliczenie skuteczności pozyskiwania Danych Pomiarowych - Profili Obciążenia
będzie realizowane dla każdego Podobszaru Wdrożeniowego zgodnie ze wzorem:
SPDP=(PPEo)/(PPEz)
gdzie,
SPDP - skuteczność pozyskiwania danych profilowych,
PPEo - liczba PPE kompletnie odczytanych na danym Podobszarze Wdrożeniowym.
PPEz - liczba PPE zabudowanych na danym Podobszarze Wdrożeniowym.
Wywiódł, że zamawiający wymaga, aby do obliczenia skuteczności pozyskiwania
danych jako wartość wyjściową stosować liczbę PPE zabudowanych na danym Podobszarze
Wdrożeniowym. Na bazie wieloletniego doświadczenia we współpracy z Operatorami Sieci
Dystrybucyjnych oraz realizacji wielu projektów AMI na całym świecie, odwołujący
wskazywał, iż posiadane przez OSD dane dotyczące liczby PPE zabudowanych na danym
obszarze w mniejszym lub większym stopniu różnią się od stanu faktycznego. Wynika to
między innymi z faktu, iż sieć elektroenergetyczna „żyje” i w zależności od zaistniałej sytuacji
(np. wichury) podlega modyfikacjom, które nie zawsze są ewidencjonowane. Tym samym,
rzeczywiste poziomy skuteczności odczytu mogą znacząco różnić się od tych wymaganych
przez zamawiającego.
Odwołujący domagał się:
1) dopuszczenia deklaracji zgodności producenta urządzenia, następnie złożenia
certyfikatów PRIME/G3 w momencie pierwszej dostawy urządzeń,
2) dopuszczenia wykonawcy do całej procedury testowania oraz zaniechania ograniczania
jej czasowo z góry tak, aby nieprzewidziane okoliczności techniczne/organizacyjne po
stronie zamawiającego nie powodowały odrzucenia całej oferty,
3) usunięcia zapisu o wymaganym zacisku klatkowym i pozostawienie dowolności
producentom. Natomiast zamawiający powinien umieścić wymóg co do maksymalnego
przekroju przewodu jaki powinno dać się zamontować z zacisku.
4) aby wymagania dot. rozmiarów koncentratora danych uwzględniały wytyczne
Wzorcowej Specyfikacji Technicznej PTPiREE,
5) aby zamawiający wspólnie z wykonawcą wyznaczył ostateczną liczbę PPE w danym
Podobszarze Wdrożeniowym, która będzie traktowana jako wartość wyjściowa do
obliczenia skuteczności pozyskiwania Danych Pomiarowych.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że kolejne postanowienie SIWZ
ograniczające konkurencyjność to wskazane w załączniku nr 4 do OPZ - Wymagania
kompetencyjne i doświadczenie Zespołu Wykonawcy. Zagadnienie to powinno być badane
na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 38
ust. 4b Pzp: „Z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, jest niedopuszczalne
dokonywanie zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym i negocjacjach z
ogłoszeniem, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.
Do realizacji zadań 1 i 2 wykonawca winien zapewnić zespół składający się z 7
wysokiej klasy specjalistów (przy realizacji zadania nr 1 i 2 - jest to 14 osób). Zadanie nr 1
obejmuje dostawę ok. 27 tys. urządzeń pomiarowych, a zadanie nr 2 - ok. 36 tys. urządzeń
pomiarowych. Ze względu na powyższe wymóg aż 14 osób to wymóg nadmierny i
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia a także wykraczający poza próg minimalnych
poziomów zdolności umożliwiających ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia. Powyższe twierdzenie uzasadniają doświadczenia innych zamawiających
sektorowych sektora energetycznego oraz doświadczenia własne odwołującego. Realizując
umowę z PGE S.A. obejmującą dostawę 55 tys. urządzeń pomiarowych, w porównywalnym
okresie czasu jaki planuje ENEA, odwołujący wykorzystywał zespół projektowy składający
się z 5-ciu osób, które poza działalnością na rzecz realizacji umowy z PGE (ok. 60% czasu)
realizowały inne zadania. Wymagania zamawiającego są zatem niewspółmierne do wielkości
projektu. Niezależnie od zarzutu braku proporcjonalności, należy tez podkreślić, że
wymaganie takie jest nieracjonalne i kosztowne, co ma szczególny wymiar w przypadku
spółki Skarbu Państwa. Odwołujący domagał się ograniczenia wymagania składu zespołu do
3 osób na każde zadanie, które będą mogły także uczestniczyć w realizacji innych zadań.
W dalszej części odwołujący podniósł, że projekt wzoru umowy zawiera szereg
niezwykle restrykcyjnych postanowień tj. kar umownych i uregulowań z nimi zrównanych.
W § 20 pkt 20.13 wzoru umowy zamawiający stwierdził, że: „W przypadku zmiany
członka Zespołu Wdrożeniowego Wykonawcy bez zgody Zamawiającego, Zamawiający ma
prawo żądać 200 000,00 zł kary umownej”. Jednocześnie § 3 wzoru umowy zawiera bardzo
restrykcyjne wymagania w zakresie Zespołu Projektowego Wykonawcy (ZPW). Zgodnie z pkt
3.1 Wzoru umowy przed zawarciem Umowy ZPW podlega akceptacji przez Zamawiającego.
Zamawiający gwarantuje sobie prawo akceptacji zmienianego członek ZPW, a jednocześnie
w pkt 3.2 tego paragrafu wymaga, aby Wykonawca zagwarantował, żeby wszyscy
członkowie ZPW cały swój czas poświęcili realizacji Przedmiotu Zamówienia (PZ) w zakresie
powierzonego im zadania. Takie wymaganie istotnie wpływa na sposób funkcjonowania
firmy. Odwołujący domagał się wykreślenia wymagania, aby wykonawca zagwarantował,żeby wszyscy członkowie ZPW cały swój czas poświęcili realizacji przedmiotu zamówienia w
zakresie powierzonego im zadania.
Odwołujący podniósł także, że zgodnie z art. 38 ust. 4b Pzp: „Z zastrzeżeniem
wyjątków przewidzianych w ustawie, jest niedopuszczalne dokonywanie zmian w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym i negocjacjach z ogłoszeniem, które
prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.”. Ogłoszenie o zamówieniu nie
zawierało wymagań w zakresie podwykonawców. Jednocześnie zgodnie z art. 36b ust. 2
Pzp (w brzmieniu na dzień ogłoszenia o zamówieniu): „Jeżeli zmiana albo rezygnacja z
podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na
zasadach określonych w art 26 ust 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w art 22 ust. 1, wykonawca jest obowiązany wykazać
zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia
je w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia”.
Ze względu na powyższe, regulacje w zakresie podwykonawców w § 4 w pkt 4.6 i 4.7 wzoru
umowy naruszają ww. przepisy Pzp. Na podstawie zawartych w SIWZ postanowień wzoru
umowy zamawiający może nie zaakceptować jakiegokolwiek zgłoszonego podwykonawcy i
utrudnić lub uniemożliwić wykonawcy wykonanie zamówienia. Odwołujący wskazał także, że
nawet obecny przepis art. 25a ust. 5 Pzp stanowi:
„Na żądanie zamawiającego, wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie
części zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw
wykluczenia z udziału w postępowaniu:
1) składa jednolite dokumenty dotyczące podwykonawców, jeżeli wartość zamówienia jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8”.
Wymagania te powinny być określone na etapie kwalifikacji, a takiego lub podobnego
wymagania nie zawierało ogłoszenie o zamówieniu. Odwołujący domagał się wykreślenia
wymagań określonych w pkt 4.6 i 4.7 wzoru umowy.
Odwołujący wywiódł, że określone w §16 wzoru umowy zasady odnośnie
wynagrodzenia wykonawcy w sposób nieuzasadniony i dyskryminacyjny naruszają prawa
wykonawców. Postanowienia określone w pkt. 16.4. lit. a i b określają podział
wynagrodzenia, jakie będzie wypłacane wykonawcy. Zaledwie 10% wartości dostarczonych
urządzeń wypłacane jest po ich dostarczeniu. Natomiast 90% wynagrodzenia będzie
wypłacona po zakończeniu i po podpisania protokołu odbioru w ramach danego zadania.
Odwołujący domagał się zmiany wprowadzającej wypłatę wynagrodzenia po dostarczeniu
urządzeń w wysokości 70% po dostarczeniu urządzeń i 30% po zakończeniu danego
zadania.
Odwołujący
wywiódł
także,że
w
§
20
wzoru
umowy
określono
„Odpowiedzialność/Kary Umowne”. Generalnie poziom kar umownych jest niezwykle wysoki
i dotkliwy dla wykonawców. Nie ma on usprawiedliwienia w potrzebie zabezpieczenia praw
zamawiającego i rażąco narusza zasadę proporcjonalności. Przede wszystkim w przypadku
tak ryzykownego zamówienia jakim jest pilotażowe wdrożenie inteligentnego opomiarowania
nie do zaakceptowania jest uzależnienie zapłaty kar umownych z tytułu opóźnienia a nie
opóźnienia zawinionego, czyli zwłoki. Pozostałe kwoty kar umownych w żaden sposób nie
uzasadniają kwot, jakie są wymagane przez zamawiającego.
Przykładowo przy wartości przedmiotu zamówienia 10 mln zł, w świetle § 20 pkt. 20.4
wzoru umowy kara za sumaryczne opóźnienie 35 dni przekracza wartość przedmiotu
zamówienia, czyli wartość oferty wykonawcy.
Odwołujący domagał się aby:
-
w pkt 20.3 wartość kary umownej należy obniżyć do 0,01% Wartości Oferty.
-
w pkt 20.4 wartość kary umownej należy obniżyć do 0,2% Wartości Oferty.
-
w pkt 20.5 (zarówno lit. a i b) wartość kary umownej należy obniżyć do 0,2% Wartości
Oferty.
-
w pkt 20.6 wartość kary umownej należy obniżyć do 100 000 zł.
-
w pkt 20.7 wartość kary umownej należy obniżyć do 50 000 zł.
-
w pkt 20.8 wartość kary umownej należy obniżyć do 2% Wartości Oferty i nie więcej
niż 100 000 zł.
-
w pkt 20.10 wartość kary umownej należy obniżyć do 20% Wartości Oferty.
-
w pkt 20.11 wartość kary umownej należy obniżyć do 2% Wartości Oferty.
-
w pkt 20.12 wartość kary umownej należy obniżyć do 5% Wartości Oferty.
-
w pkt 20.13 wartość kary umownej należy obniżyć do 20 000 zł.
-
Brak naliczania kar umownych za okres, w którym Zamawiający pozostaje w zwłoce.
Argumentował, że zasada proporcjonalności przewidziana jest przez dyrektywy
regulujące zagadnienia zamówień publicznych (niezależnie od tego, że została
wprowadzona wprost do Pzp w trakcie ostatniej nowelizacji).
Odwołujący podniósł także, że jeżeli zamawiający nie dokona odpowiednich zmian w
SIWZ, prowadzących do zgodności jej postanowień z wymaganiami SIWZ, postępowanie
należy unieważnić na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, a także w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie
wykonawca Sagemcom Poland sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o uwzględnienie odwołania.
W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie
wykonawca Apator S.A. w Toruniu. Wniósł o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, modyfikację
treści SIWZ, odwołanie, zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego,
odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i
stanowiska stron i uczestników postępowania złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie odwołującego wykonawcę Sagemcom Poland sp. z o.o.
w Warszawie uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie odwołującego wykonawcę Apator S.A. w Toruniu
uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia
wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego.
W dalszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie wyznaczania przez zamawiającego terminu składania ofert,
dokonywania przez zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia i sporządzenia
postanowień wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego, sporządzenie opisu,
postanowień wzoru i wyznaczenie terminu składania ofert w taki sposób, który może
naruszać uczciwą konkurencję jak również w sposób, który może uniemożliwić wykonawcy
złożenie oferty, prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty
korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w grudniu
2015 r. przy wyrokowaniu uwzględniono przepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym
przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 13 lipca 2016 r. poz.
1020), zgodnie z art. 16 ust. 1 ww. ustawy nowelizującej.
Za zasadne uznano zarzuty odwołującego odnoszące się do wyznaczenia przez
zamawiającego zbyt krótkiego terminu złożenia makiety infrastruktury pomiarowej systemu
AMI i wiążącej się z tym kwestii wyznaczenia zbyt krótkiego terminu składania ofert.
Zgodnie z art. 134 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp w przypadku zamówień sektorowych, w
postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, zamawiający może
wyznaczyć termin składania ofert nie krótszy niż 10 dni, z uwzględnieniem czasu
potrzebnego na przygotowanie i złożenie oferty.
Z postanowień pkt 5.2. i 5.3 SIWZ wynikało, że wraz z ofertą należy złożyć, w
charakterze próbki, makietę infrastruktury pomiarowej systemu AMI. Wymagania co do
zawartości ww. makiety zostało określone następująco:
5.3.1 Wraz z Ofertą Wykonawca dostarcza Makietę Infrastruktury Pomiarowej Systemu
AMI przygotowaną według wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ, która będzie
obejmować w szczególności zabudowaną na niej Próbkę Urządzeń oraz Zestaw Sprzętowy z
zainstalowanym
oprogramowaniem
niezbędnym
do
przeprowadzenia
procedury
weryfikacyjnej, które obejmuje Oprogramowanie Narzędziowe oraz oprogramowanie
testujące, a także wszelkie pozostałe elementy składające się na Makietę AMI.
5.3.2 Zestaw Sprzętowy w skład którego wchodzi komputer z zainstalowanym
oprogramowaniem niezbędnym do realizacji procedury weryfikacyjnej musi spełniać
wymagania sprzętowe pozwalające na uruchomienie i eksploatację oprogramowania oraz
Próbki
Urządzeń
oraz
musi
umożliwiać
jednoczesne
podłączenie
urządzenia
wyświetlającego przez port D-SUB i/lub HDMI, klawiatury i urządzenia wskazującego typu
mysz przez port USB. Zestaw Sprzętowy z zainstalowanym oprogramowaniem, powinien
również posiadać wszelkie inne elementy sprzętowe, które będą niezbędne do weryfikacji
Próbki Urządzeń pod kątem spełnienia wymagań określonych dla Funkcjonalności
Standardowej oraz wymagań określonych w Załączniku nr 1 do OPZ, powtórzonych w
Załączniku nr 4 Część C do SIWZ.
5.3.17 Próbka Urządzeń przedstawiona do badania powinna składać się z następujących
Urządzeń Infrastruktury Pomiarowej Systemu AMI oferowanych przez Wykonawcę w ramach
danego Zadania:
5.3.17.1 dla Zadania nr 1,2,3 - Liczniki AMI i Koncentratory PLC w ilości:
o
2 (dwa) Liczniki AMI 1 fazowe bezpośrednie komunikujące się w określonej
dla Zadania technice PLC (dalej Licznik AMI PLC),
o
2 (dwa) Liczniki 3 fazowe bezpośrednie komunikujące się w określonej dla
Zadania technice PLC (dalej Licznik AMI PLC).
o
1 (jeden) Koncentrator PLC komunikujący się z Licznikami AMI w określonej
dla Zadania technice PLC,
W pkt 5.3.18 SIWZ wskazano, że urządzenia pomocnicze zabudowane na Makiecie
AMI powinny obejmować:
5.3.1.18.1 dla Zadania nr 1,2,3:
o
1 (jeden) licznik innych mediów, np. wody, gazu, ciepła skomunikowany z
Licznikami AMI PLC przez interfejs elektryczny lub radiowy (Wireless M-Bus)
Licznika AMI;
o
1 (jedno) urządzenie będące urządzeniem Sieci ISD np. wyświetlacz domowy,
urządzenie mobilne skomunikowane z Licznikami AMI PLC poprzez Moduł ISD
odbierające dane przekazywane z Liczników AMI PLC wraz z ich prezentacją,
o
Moduł ISD do każdego Licznika AMI
5.3.8 Wraz z Makietą AMI i Zestawem Sprzętowym Wykonawca zobowiązany jest
dostarczyć:
5.3.8.1 pełną listę deponowanych elementów wchodzących w skład Makiety AMI, o której
mowa w pkt 5.3.1 oraz Zestawu Sprzętowego, o którym mowa w pkt 5.3.2 wraz z podaniem
ilości, nazwy producenta i unikalnego numeru identyfikacyjnego każdego elementu Makiety
AMI i Zestawu Sprzętowego, w tym poszczególnych jego elementów,
5.3.8.2 opis techniczny Makiety AMI wraz ze schematem połączeń Urządzeń Infrastruktury
Pomiarowej AMI i Urządzeń Pomocniczych na Makiecie AMI
5.3.8.3 dla oprogramowania niezbędnego do realizacji procedury weryfikacyjnej instrukcję
użytkownika w języku polskim
Ustalono także, że zamawiający w pierwotnej treści SIWZ wyznaczył wykonawcom
jednomiesięczny termin na złożenie ofert, ustalając go na 27 lutego 2017 r. (pkt 10.1 SIWZ).
Ustalono również, że w dniu 15 lutego 2017 r., po wniesieniu odwołania, zamawiający
przesłał wykonawcom modyfikację treści SIWZ, w której przedłużył termin składania ofert do
28 kwietnia 2017 r.
Jak wynikało z przytoczonych postanowień pkt 5 SIWZ zamawiający wymagał od
wykonawców złożenia wraz z ofertą skomplikowanej próbki w postaci makiety infrastruktury
pomiarowej systemu AMI. Próbka ta stanowiła de facto gotowy produkt, jaki miał być
przedmiotem dostawy. Wymagana przez zamawiającego makieta zawierać miała nie tylko
dwa liczniki 1 fazowe i dwa liczniki 3 fazowe wraz z koncentratorami. Musiała także zawierać
urządzenia pomocnicze, w tym liczniki innych mediów (np.: wodomierz, gazomierz),
urządzenia sieci ISD (inteligentnej sieci domowej), a także moduł ISD do każdego licznika
AMI. Próbka miała obejmować także zestaw komputerowy wraz z oprogramowaniem, a
także opisy techniczne dla makiety, schematy, instrukcje używania dla oprogramowania.
Wzięto pod uwagę, że odwołujący i przystępujący po jego stronie nie dysponowali
gotowymi urządzeniami, spełniającymi specyficzne wymogi zamawiającego, choćby z tego
powodu, że dostawa infrastruktury pomiarowej – jak wynikało z samej nazwy postępowania –
przeznaczona była dla pilotażowego wdrożenia inteligentnego opomiarowania.
Stwierdzono, że przypadku zamawianych liczników dostosowanie ich do wymogów
zamawiającego wymaga podjęcia po stronie potencjalnych wykonawców całej sekwencji
działań, których czasochłonność uniemożliwia im przygotowanie i złożenie makiety w
zastrzeżonym terminie. Odwołujący i przystępujący po jego stronie wskazywali, że ok. 40 dni
zajmuje dostosowanie liczników do specyficznych wymagań zamawiającego. W tym czasie
wykonywane są zmiany elektroniczne, następuje dostosowanie oprogramowania tych
liczników. Kolejne 45 dni zajmuje wprowadzenie liczników do produkcji, kiedy to też
przeprowadzone są badania licznika pod kątem zgodności z wymaganiami, które musi
spełniać oraz następuje fizyczne wyprodukowanie urządzenia. Następnie produkt musi być
skierowany do akredytowanego laboratorium celem zbadania jego palności w kontekście
pozyskania certyfikatu, o którym mowa w pkt 5.1. lit. n SIWZ. Certyfikacja taka zajmuje ok.
14 dni, co wynikało z wydruku z korespondencji mailowej prowadzonej przez
przystępującego Apator z Biurem Badawczym ds. Jakości (dowód nr 17). Ponadto licznik
musiał zawierać w swojej pamięci dane pomiarowe z okresu minimum jednego tygodnia,
czego wymagał zamawiający w pkt 5.3.19 SIWZ. Czasochłonność powyższych działań
wyniosła ok. 4 miesiące, pomijając czas na legalizację oraz integrację i stworzenie samej
makiety wraz z wszystkimi elementami towarzyszącymi.
Na czasochłonność tych czynności wskazywały także terminy ustalone w
porównywalnym postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A na wykonanie
zadania „dostawa liczników energii elektrycznej i koncentratorów dla potrzeby budowy i
wdrożenia inteligentnego systemu pomiarowego w Oddziale Białystok i Oddziale Łódź
Miasto”. Dostawa środowiska testowego miała nastąpić w ciągu 90 dni roboczych od
podpisania umowy, co daje 4,5 miesiąca. Ponadto 20 dni dodatkowo miały trwać testy, co
łącznie dawało 110 dni roboczych od podpisania umowy (dowód nr 1 – wyciąg z SIWZ
przedmiotowego postępowania złożony przez odwołującego w trakcie posiedzenia).
Nie bez znaczenia była również treść pkt 3.4. SIWZ, w którym zamawiający
przesądził, że nie dopuszcza oferowania urządzeń oraz oprogramowania, które nie istnieją w
dniu złożenia oferty lub istnieją w formie prototypu. Wbrew stanowisku zamawiającego
wymóg z pkt 3.4. SIWZ jednoznacznie wskazywał na etap ofertowania, zawierał odniesienie
do dnia złożenia oferty, a zatem z pewnością nie dotyczył etapu dostawy urządzeń.
Zamawiający błędnie zatem utrzymywał, że wymóg legalizacji, obejmujący uzyskanie
certyfikatu zgodności z wymaganiami zasadniczymi MID wydawanego przez uprawnioną
jednostkę notyfikującą zgodnie z dyrektywą 2004/22/WE (pkt 3.4.1 e SIWZ), może być
spełniony dopiero na etapie dostawy. Owszem powyższy dokument należało złożyć dopiero
w trakcie dostaw, a nie wraz z ofertą (pkt 3.4.1 e SIWZ). Jednakże skoro urządzenie, którego
próbka wszak miała być zamontowana na makiecie nie mogło być prototypem już na etapie
składania oferty (pkt 3.4 SIWZ), to należało uznać, że winno ono przejść etap
prototypowania i być efektem produkcji seryjnej, a zatem winno ww. certyfikat posiadać.
Niezasadne było powoływanie się przez zamawiającego na sekcję II.1.5 pkt 8
ogłoszenia o zamówienia z 24 grudnia 2015 r., w którym zastrzeżono, że zamawiający
będzie wymagał na etapie weryfikacji ofert dostarczenia przez oferenta odrębnie dla każdego
zadania makiety testowej wraz z próbkami urządzeń. Zamawiający powołując się na
przywołane postanowienie utrzymywał, że wykonawcy mogli wcześniej przewidzieć
obowiązek złożenia makiety i przygotować się do jej tworzenia. Izba stwierdziła, że
postanowienie to nie zawierało dokładnych informacji odnośnie zawartości makiety, której
szczegółowy zakres ujawniono dopiero w SIWZ. Natomiast to nie sama konieczność
złożenia próbki, ale szczegóły odnośnie jej zawartości w połączeniu z wymogiem
zaoferowania urządzeń niebędących prototypami, były źródłem zarzutów odwołującego.
Zamawiający powoływał się również w trakcie rozprawy na okoliczność, że 14 i 15
lutego 2017 r., podczas testów systemu AMI w ramach badania próbki aplikacji systemu
AMI, złożono mu makietę zawierającą liczniki jedno- i trój- fazowe produkcji odwołującego,
koncentrator, modem GSM jak również licznik 3-fazowy z komunikacją systemową. Wywiódł,że makietę tę udało się stworzyć w terminie 3 miesięcy. Wzięto pod uwagę, że sam
zamawiający przyznał, iż nie zawierała ona urządzeń sieci domowej. Nie zostało zatem
wykazane, aby stopień skomplikowania makiety jak również inne uwarunkowania
towarzyszące jej tworzeniu, o których wspomniano wcześniej, były podobne.
Jeżeli zamawiający dostrzegał konieczność przedstawienia wraz z ofertą makiety w
takiej szczegółowości, jak określono w SIWZ i odnoszącej się do nieprototypowanych
urządzeń, to okoliczność tę powinien uwzględnić wyznaczając termin składania ofert.
Zgodnie z art. 134 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp termin składania ofert powinien uwzględniać czas
potrzebny wykonawcom na przygotowanie i złożenie ofert. Ponieważ elementem oferty miała
być też próbka zatem czas, jaki jest wykonawcom niezbędny na jej przygotowanie należało
również wziąć pod uwagę. W ocenie Izby zamawiający tej okoliczności nie uwzględnił, gdyż
błędnie utrzymywał jakoby w świetle SIWZ można było zaoferować urządzenie
niezalegalizowane. Zamawiający przekazał wykonawcom treść SIWZ zawierającą pełną
informację na temat zawartości makiety dopiero w dniu 27 stycznia 2017 r., zaś termin
składania ofert wyznaczono już na 27 lutego 2017r. Zamawiający nie podjął nawet próby
obrony prawidłowości tego terminu w odpowiedzi na odwołania ani w trakcie rozprawy,
zatem ewidentnie dopuścił się naruszenia ww. przepisu. Zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp,
wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Wobec
powyższego Izba oceniła także, czy naruszenie nie zostało usunięte przez zamawiającego
na moment wyrokowania, biorąc pod uwagę fakt, że zamawiający 15 lutego 2017 r., przed
wydaniem wyroku w sprawie, zmodyfikował treść SIWZ wydłużając termin składania ofert do
28 kwietnia 2017 r. Stwierdzono jednak, że również ten termin – z przyczyn wskazanych
wcześniej - był niewystarczający.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzono, że zamawiający dopuścił się naruszenia
przepisu art. 134 ust. 3 pkt 2 Pzp przez wyznaczenie terminu składania ofert
nieuwzględniającego czasu niezbędnego na ich przygotowanie i złożenie. W konsekwencji
nakazano zamawiającemu modyfikację treści SIWZ i wydłużenie terminu do minimum 6
miesięcy liczonych od przekazania wykonawcom treści SIWZ lub rezygnację z wymogu
złożenia makiety wraz z ofertą.
Za zasadne uznano zarzuty odwołującego odnoszące się do bezzasadności
składania wraz z ofertą certyfikatów zgodności ze standardami wydanymi przez:
a) G3-PLC Alliance dla urządzeń będących przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 1,
b) PRIME Alliance dla urządzeń będących przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 2.
Rzeczywiście zmawiający w pkt 5.1. k SIWZ wymagał, aby wykonawcy złożyli wraz z
ofertą m.in. certyfikaty zgodności ze standardami wydanymi przez:
a) G3-PLC Alliance dla urządzeń będących przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 1,
b) PRIME Alliance dla urządzeń będących przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 2.
Odwołujący domagał się aby wykonawcy składali certyfikaty dopiero przy dostawie
urządzeń, a nie już na etapie ofertowania. Wywodził, że normalną praktyką rynkową jest to,że producent deklaruje zgodność urządzenia, natomiast złożenie certyfikatów następuje w
momencie pierwszej dostawy urządzeń.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie argumentował jedynie, że zgodnie z § 6
ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, miał prawo do żądania takiego dokumentu w ramach
oferty. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jak również w trakcie rozprawy nie tylko nie
udowodnił, ale nawet nie wyjaśnił, dlaczego żąda od wykonawców złożenia omawianych
dokumentów wraz z ofertą w sytuacji gdy to cel żądania ich na tym etapie był przedmiotem
zarzutu. Owszem zamawiający ma prawo do żądania, aby wykonawcy złożyli takie
dokumenty wraz z ofertą. Uszło jednak uwadze zamawiającego, że w świetle art. 25 ust. 1
Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający nie przedstawił Izbie żadnej
argumentacji, która pozwalałaby na ustalenie, że sporne dokumenty są mu niezbędne na
tym etapie do przeprowadzenia postępowania. Nie ujawnił bowiem celu, dla którego
dokumenty
mają
być
przedstawione
już
na
etapie
ofertowania.
Konieczność
przeprowadzenia dowodu na okoliczność, że sporne certyfikaty są zamawiającemu
niezbędne do przeprowadzenia postępowania już na etapie ofertowania spoczywała na
zamawiającym, zgodnie z art. 6 KC w zw. z art. 14 Pzp. W ocenie Izby zamawiający nie
sprostał temu obowiązkowi. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu modyfikację
SIWZ i usunięcie omawianych wymogów w sposób wskazany w sentencji.
Za chybione uznano zarzuty odwołania odnoszące się do czasu trwania testów
wskazanych w pkt 5.3.9. lit. b SIWZ.
Odwołujący wywiódł, że postanowienia pkt 5.3.9., 5.3.11., 5.3.13., 5.3.21., 5.3.22.
SIWZ zakładają ograniczenie czasu na przeprowadzenie testów wskazanych w punkcie
5.3.9.b) do 8 godz. Odwołujący domagał się zmiany SIWZ i zaniechania ograniczania
procedury czasowo z góry.
Stwierdzono, że w pkt 5.3.9 SIWZ zamawiający przewidział, że w ramach procedury
weryfikacyjnej dokona badania i oceny ofert w zakresie realizacji Funkcjonalności
Standardowej zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ – dla Zadań nr 1, 2 i 3 (…).
W pkt 5.3.21 SIWZ rzeczywiście wskazano, że maksymalny czas realizacji procedury
weryfikacyjnej dla jednego zadania wynosić będzie maksymalnie 8 godzin zegarowych,
począwszy od momentu zgłoszenia przez wykonawcę gotowości do realizacji procedury
weryfikacyjnej tj. po przygotowaniu do działania Makiety AMI z Próbką Urządzeń i Zestawu
Sprzętowego. Jak jednak wynikało z tego samego postanowienia, powyższe ograniczenie
czasowe dotyczyło tylko jednego z elementów procedury weryfikacyjnej z ppkt 5.3.9 lit. b
SIWZ, a mianowicie jej fragmentu regulowanego w pkt 5.3.23.1. lit. b SIWZ. Zamawiający
przewidział jedynie, że reglamentacja czasowa dotknie elementu procedury opisanej
następująco: Wykonawca w obecności Zamawiającego dokona prezentacji realizacji przez
Próbkę Urządzeń poszczególnych wymagań w zakresie realizacji Funkcjonalności
Standardowej. Ewidentnie zatem ograniczenie do 8 godzin dotyczyło tylko jednego z
elementów procedury, jakim był sam moment prezentacji przez wykonawcę realizacji przez
próbkę wymagań w zakresie funkcjonalności standardowej. Funkcjonalności standardowej
zaś dotyczył załącznik nr 4 część A do SIWZ, zawierający jedynie 12 scenariuszy testowych,
a nie wszystkie funkcjonalności. Dostrzeżenia wymagało zaś, że pozostałe etapy badania
próbki, w tym w zakresie określonym w pkt 5.3.9. lit. b SIWZ, będą przedmiotem oceny
przeprowadzanej samodzielnie przez zamawiającego w ramach niejawnej czynności badania
i oceny oferty. Na powyższe wskazywało szereg postanowień SIWZ. W pkt 5.3.23. 1 lit. d
SIWZ była mowa o weryfikacji w ramach badania i oceny ofert następującej po
przeprowadzeniu procedury weryfikacyjnej. Zamawiający zastrzegł sobie także prawo do
wzywania wykonawców do składania wyjaśnień (pkt 5.3.24 SIWZ). Wreszcie w pkt 5.3.9
zdanie ostatnie, zastrzeżono także, że dokonanie przez zamawiającego weryfikacji próbki w
sposób określony w SIWZ, w tym na podstawie jej prezentacji przez wykonawcę, nie uchybia
prawom zamawiającego do badania i oceny ofert wynikających z ustawy Pzp. Zarzuty
uznano zatem za chybione.
Nie znalazł potwierdzenia zarzut odwołującego, jakoby w SIWZ nie zawarto
precyzyjnej informacji, czy te testy, o których mowa w pkt 5.3.9 lit. b SIWZ, będą
przeprowadzane wspólnie z wykonawcą, czy też samodzielnie przez zamawiającego.
W ocenie Izby kwestia ta została precyzyjnie uregulowana w treści SIWZ. W samym
pkt 5.3.9 lit. b SIWZ zamawiający wskazał, że procedura uregulowana w tym postanowieniu
odbywać się będzie na podstawie prezentacji Próbki Urządzeń, realizowanej przez
Wykonawcę w warunkach opisanych poniżej, zgodnie z opisem i planem, o których mowa w
pkt. 5.3.10). Jednakże wskazano, że dokonanie przez zamawiającego weryfikacji próbki w
sposób określony w SIWZ, w tym na podstawie jej prezentacji przez wykonawcę, nie uchybia
prawom zamawiającego do badania i oceny ofert wynikających z ustawy Pzp
W pkt 5.3.23.1 SIWZ zamawiający przesądził, że w zakresie opisanym w pkt 5.3.9 lit
b):
a)
Zamawiający w obecności Wykonawcy dokona komisyjnego otwarcia i potwierdzenia
zawartości Makiety AMI, dostarczonej przez Wykonawcę.
b)
Wykonawca w obecności Zamawiającego dokona prezentacji realizacji przez Próbkę
Urządzeń poszczególnych wymagań w zakresie realizacji Funkcjonalności Standardowej.
c)
Prezentacja musi być prowadzona zgodnie z przedstawioną instrukcją korzystania z
Próbki Urządzeń i zgodnie z planem opisanym w pkt 5.3.10 i nie może zawierać żadnych
innych elementów uzupełniających, komentarzy lub zakresu rozszerzającego instrukcję,
d)
Jeżeli w wyniku weryfikacji w ramach badania i oceny Ofert, po przeprowadzeniu
procedury weryfikacyjnej, Zamawiający stwierdzi, iż prezentowana Próbka Urządzeń nie
realizuje Funkcjonalności Standardowej, Oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP.
Zamawiający zastrzegł sobie także prawo do wzywania wykonawców do składania
wyjaśnień w tym również w zakresie procedury weryfikacyjnej z pkt 5.3.9 (pkt 5.3.24 SIWZ).
Jak wynikało z powyższego procedura weryfikacyjna, o której mowa w pkt 5.3.9 lit. b
SIWZ miała charakter wieloetapowy. W etapie prezentacji próbki miał uczestniczyć
wykonawca, natomiast w pozostałym zakresie weryfikacja ta miała być dokonywana przez
zamawiającego samodzielnie w ramach niejawnej czynności badania i oceny ofert. Zarzut
podlegał zatem oddaleniu.
Za chybione uznano zarzuty odwołującego odnoszące się do zaniechania
dopuszczenia wykonawców do udziału w całości procedury weryfikacyjnej prowadzonej w
odniesieniu do próbki.
Rzeczywiście zamawiający przewidział, że procedura weryfikacyjna, o której mowa w
pkt 5.3.9 lit. a (zgodność oferowanych urządzeń infrastruktury pomiarowej systemu AMI z
oferowaną wersją standardową zgodnie z załącznikiem nr 4 część C.1, C.2, C.3 lub C.4 do
SIWZ) i 5.3.9. lit. c (realizacja zadeklarowanej przez wykonawcę w ofercie funkcjonalności
punktowanej, zgodnie z załącznikiem nr 4, część E do SIWZ dla zadań nr 1,2 i 3) będzie
prowadzona bez udziału wykonawców. Natomiast, jak wskazano wcześniej, w zakresie
procedury weryfikacyjnej z pkt 5.3.9 lit. b SIWZ przewidziano udział wykonawcy w czasie
prezentacji spełnienia przez próbkę 12 funkcjonalności standardowych.
Odwołujący podniósł, że jeśli testy będą przeprowadzone samodzielnie przez
zamawiającego to najdrobniejszy problem techniczny wynikający z braku doświadczenia
osoby testującej może spowodować odrzucenie oferty. Uważał, że jest to postanowienie
dyskryminujące, bo dopuszczające brak obiektywnych i jednolitych zasad dla oceny
urządzeń. Domagał się dopuszczenia wykonawcy do całej procedury testowania.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że żaden z przepisów ustawy nie
nakłada na zamawiającego obowiązku dopuszczenia wykonawcy do procesu badania próbki.
Nie podzielono także stanowiska odwołującego, jakoby opisany w SIWZ sposób badania
próbki oznaczał możliwość pochopnego odrzucenia przez zamawiającego ofert
wykonawców. Zamawiający przewidział możliwość zwrócenia się do wykonawcy o
wyjaśnienia, w tym również co do złożonej próbki (pkt 5.3.24). Ponadto prawo do wyjaśnienia
oferty jest kompetencją zamawiającego wynikającą z art. 87 ust. 1 Pzp. Ponadto, choć
testowanie odbywać się będzie w znacznej części bez udziału wykonawców, to nie zostali
oni pozbawieni możliwości dochodzenia swych praw w razie błędnej oceny dokonanej przez
zamawiającego. Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający przewidział w SIWZ sporządzenie
raportu z badań, który znajdzie się w protokole (pkt 5.3.13 SIWZ). Jeżeliby rzeczywiście
zamawiający dopuścił się błędów w procesie badania próbki i bezpodstawnie odrzucił ofertę
wykonawcy przysługiwać mu będą środki ochrony prawej określone w art. 179 i n. ustawy
Pzp. Okoliczność zaś, że inny zamawiający - PGE Dystrybucja S.A. w prowadzonym przez
siebie postępowaniu przewidziała szerszy udział wykonawców w procedurze badania próbek
aniżeli zamawiający (dowód nr 2 - wyciąg z SIWZ PGE Dystrybucja S.A. na wykonanie
zadania dostawa liczników energii elektrycznej i koncentratorów dla potrzeby budowy i
wdrożenia inteligentnego systemu pomiarowego w Oddziale Białystok i Oddziale Łódź
Miasto) pozostawało bez znaczenia. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.
Za niezasadne uznano zarzuty odwołującego odnoszące się do zaniechania
umożliwienia wykonawcom rejestrowania procedury testującej.
Rzeczywiście zamawiający w postanowieniu pkt 5.3.28 przewidział, że zamawiający
przeprowadzać będzie rejestrację video procedury weryfikacyjnej. Wykonawca nie może w żaden sposób rejestrować ani transmitować prowadzonej procedury weryfikacyjnej.
Odwołujący argumentował, że jednostronne rejestrowanie procedury testowania
należy uznać za niedopuszczalne, bo umożliwia niekonkurencyjne i nierówne traktowanie
wykonawców.
Zdaniem Izby kwestionowane postanowienie nie narusza zasady równego
traktowania wykonawców, określonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Zapis dotyczy bowiem wszystkich
wykonawców i żaden z nich nie będzie mógł rejestrować ani transmitować procedury. Zapis
nie narusza także zasady zachowania uczciwej konkurencji, jak zdawał się podnosić
odwołujący. Nie ogranicza bowiem wykonawcom dostępu do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia ani nie utrudnia złożenia oferty. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.
Za chybione uznano zarzuty odwołującego odnoszące się do możliwości
nieuwzględnienia w ofercie oprogramowania HES.
Zamawiający w pkt 1.7 wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ) przewidział,że w przypadku, gdy Wykonawca nie przewidział w swojej Ofercie dostarczenia
Zamawiającemu Oprogramowania HES, realizacja Przedmiotu Zamówienia w odniesieniu do
Zadania nr 1, nr 2 lub nr 3 rozpocznie się w terminie wskazanym przez Zamawiającego
(dalej „Dzień Rozpoczęcia”), jednak nie później niż po upływie 24 (dwudziestu czterech)
miesięcy od dnia podpisania Umowy. Zamawiający poinformuje Wykonawcę o Dniu
Rozpoczęcia na piśmie i z wyprzedzeniem co najmniej 4 tygodni.
Odwołujący podniósł, że postanowienie to utrudnia konkurencję i jest niezasadne z
technicznego punktu widzenia. Wywiódł, że jeśli oprogramowanie HES nie zostanie
zaoferowane to realizacja projektu wydłuży się o 24 miesiące (na ten czas projekt będzie
musiał być zawieszony). Wskazywał, że w ciągu tych 24 miesięcy zamawiający z
miesięcznym wyprzedzeniem może wezwać wykonawcę do realizacji zadania. Nie
przewiduje jednak wynagrodzenia za ten okres przestoju i gotowości choćby w poczet
kosztów utrzymania zespołu projektowego przez te 24 miesiące zawieszenia i dodatkowo 12
miesięcy na realizację zadania. Zarzutowi temu nie towarzyszyło żaden wniosek o zmianę
treści SIWZ.
Podzielono stanowisko zamawiającego, że skoro fakt zaoferowania lub
niezaoferowania oprogramowania HES został pozostawiony decyzji wykonawcy, to już w
momencie ofertowania będzie on wiedział, jaką opcję wybiera. Powyższe umożliwia
wykonawcy odpowiednie skalkulowanie ceny swej oferty i uwzględnienie w niej wybranego
sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, w tym kosztów utrzymania zespołu projektowego.
Postanowienie zatem nie utrudnia wykonawcy prawidłowego skalkulowania oferty ani nie
zmusza go do nieodpłatnego utrzymywania zespołu projektowego, na co zdawał się
wskazywać odwołujący. Zarzut musiał zatem został uznany za chybiony.
Za chybione uznano zarzuty odwołującego odnoszące się do wymogu zaoferowania
zacisków klatkowych.
W pkt załącznika nr 4 do SIWZ, pkt III;C1 ppkt 9.34 zamawiający wskazał, że liczniki
muszą posiadać Zaciski podłączenia napięcia lub prądu fazowego muszą być wykonane
jako, przystosowane do instalacji aluminiowych i miedzianych, zaciski klatkowe wyposażone
w 1 śrubę dociskową o szerokości okna pozwalającej na swobodne umieszczenie przewodu
o średnicy T-0,5 mm (gdzie wartość T, rozumianą jako średnicę okręgu wpisanego w klatkę,
dla poszczególnych odmian liczników podano tabeli w punkcie 4 poniżej) i pewne zaciśnięcie
przewodu o przekroju minimum 2,5 mm
2
.
Odwołujący podniósł, że wymóg odnośnie zacisków klatkowych ogranicza
konkurencję, gdyż powszechnie stosowanymi w licznikach są zaciski śrubowe. Odwołujący
wniósł o nakazania zmawiającemu modyfikacji SIWZ i usunięci zapisu o wymaganym
zacisku klatkowym i pozostawienie dowolności producentom.
Wzięto pod uwagę, że kwestionowane przez odwołującego postanowienie jest
odzwierciedleniem wzorcowej specyfikacji technicznej, o której mowa w słowniczku pojęć
znajdującym się na str. 42 SIWZ. Zgodnie z tym słownikiem, Wzorcowa Specyfikacja
Techniczna jest to specyfikacja techniczna dla postępowań przetargowych na dostawę
infrastruktury licznikowej dla systemów AMI opracowana w ramach Warsztatów Rynku
Energii i opublikowana na stronie Urzędu Regulacji Energetyki w maju 2015 r. pod adresem:
http://ise.ure.gov.pl/ise/warsztaty-rynku-energi/ami/6170,Rekomendowane-zapisy-
specyfikacji-istotnych-warunkow-zamowienia-opracowane-dla-p.html.
Odwołujący
i
przystępujący nie zaprzeczyli, że analogiczne zapisy znajdują się w tym dokumencie.
Podnosili jedynie, powołując się na odpowiedź na interpelację poselską nr 32747, że
dokument ten zawiera jedynie zapisy rekomendowane przez Urząd Regulacji Energetyki. Wświetle powyższego Izba stwierdziła, że zapisy kwestionowane przez odwołującego są
zapisami rekomendowanymi przez URE.
Ponadto zamawiający powołał się w odpowiedzi na odwołanie na okoliczność, że
zaciski klatkowe są stosowane w ramach infrastruktury zamawiającego od 5 lat i w ten
sposób zamawiający zapewnia sobie jednolitość infrastruktury. Strona przeciwna usiłowała
dowodzić, że zamawiający w prowadzonych przez siebie postępowaniach, w ostatnim
okresie czasu nie stosował analogicznego wymogu. Powoływała się na wyciąg z warunków
zamówienia Enea Operator sp. z o.o. na dostawę komunalnych liczników energii elektrycznej
w 2016r. z 28.09.2016 r. i wywodziła, że w punkcie 45 zamawiający nie wymagał stosowania
zacisków klatkowych. Argumentowała także, że podobnie sformułowania znalazły się w
punkcie 2.6.19. SIWZ na dostawę bezpośrednich liczników energii elektrycznej z
wbudowanym modemem GPS/GPRS na rzecz Enea Operator sp. z o.o. z 25.09.2014 r.
Jednakże zamawiający podniósł, że wskazane przez stronę przeciwną postępowania nie
dotyczyły dostawy liczników inteligentnych AMI, w przeciwieństwie do przedmiotu obecnego
postępowania. Izba stwierdziła, że rzeczywiście okoliczność taka nie wynikała z wyciągów z
SIWZ złożonych przez stronę przeciwną. Natomiast wzorcowa specyfikacja techniczna URE
dotyczyła właśnie liczników inteligentnych. Zatem inna praktyka zamawiającego co do innych
rodzajów liczników nie przeczyła jednak tezie z odpowiedzi na odwołanie, a mianowicie że
zamawiający przez kwestionowany wymóg dąży do ujednolicenia infrastruktury, do czego ma
prawo. Zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, o którym mowa w art. 29 ust. 2 Pzp, nie oznacza konieczności nabycia przez
zamawiającego dostaw nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości,
funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych.
Okoliczność zaś, że inny zamawiający – PGE Dystrybucja S.A. w prowadzonym
przez siebie postępowaniu nie wymagał zacisków klatkowych (pkt 11.29 w wyciągu z SIWZ
na wykonanie zadania „dostawa liczników energii elektrycznej i koncentratorów dla potrzeby
budowy i wdrożenia inteligentnego systemu pomiarowego w Oddziale Białystok i Oddziale
Łódź Miasto” – dowód nr 5) pozostawała bez znaczenia. Potrzeby PGE Dystrybucja S.A.
mogły być bowiem inne aniżeli zamawiającego, ponadto SIWZ w tamtym postępowaniu
powstała 5 maja 2015 r. (dowód nr 5), a zatem na samym początku miesiąca, w którym
przyjęto specyfikację techniczną Urzędu Regulacji Energetyki. Nie wykazano Izbie, aby
SIWZ PGE Dystrybucja S.A. powstała po dacie opublikowania specyfikacji technicznej URE.
Reasumując, zamawiający wykazał, że omawiany wymóg jest wynikiem
zastosowania rekomendacji Urzędu Regulacji Energetyki, a także odpowiada uzasadnionym
potrzebom zamawiającego. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.
Za chybione uznano zarzuty odwołującego odnoszące się do określenia przez
zamawiającego wymiarów koncentratorów.
W pkt załącznika nr 4 do SIWZ, pkt III;C1 ppkt 9.34 zamawiający wskazał na wymiary
koncentratorów.
Odwołujący podniósł, że rozmiary te powinny uwzględniać wytyczne Wzorcowej
Specyfikacji Technicznej Polskiego Towarzystwa Przesyłu i Rozdziału Energii. W trakcie
rozprawy powołał się na wyciąg ze specyfikacji technicznej dla postępowań przetargowych
na dostawę infrastruktury licznikowej dla systemów AMI (dowód nr 4), jednakże z wydruku
tego nie wynikało, aby pochodził ze strony internetowej Polskiego Towarzystwa Przesyłu i
Rozdziału Energii, jak utrzymywał odwołujący. Izba nie mogła zatem w oparciu o jego treść
ustalić, czy rzeczywiście wytyczne pochodzą od ww. towarzystwa.
W dalszej kolejności należało stwierdzić, że zamawiający nie narzucił w SIWZ
dokładnych rozmiarów koncentratora, a jedynie określił jego maksymalne wymiary. Motywy
takiego zabiegu ujawniono na str. 82 SIWZ w punkcie 3.20 i wynikało z nich, że wymiary
wynikają z przyjętej u zamawiającego standaryzacji wykonania szaf pomiarowych
montowanych w stacjach SN/nn. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy zamawiający wyjaśnił
ponadto, że koncentratory te będą montowane w szafach, które zamawiający już posiada, a
które posiadają określone gabaryty. Wywiódł, że w szafach muszą być zamieszczone
jeszcze inne urządzenia – licznik bilansujący, zasilacz, modem do komunikacji, sterownik
telemechaniki, układy zabezpieczeń, akumulator, listwy łączeniowe, szafa ma określoną,
skończoną pojemność.
Do tak opisanych motywów i potrzeb zamawiającego odwołujący i przystępujący po
jego stronie się nie odnieśli. W tej sytuacji Izba uznała, że uwzględnienie żądania
odwołującego oznaczałoby, że zamawiający zostałby zmuszony do nabycia urządzeń, które
nie mieściły się do szaf posiadanych przez zamawiającego. Jak wyjaśniono wcześniej, nie
narusza przepisu art. 29 ust. 2 Pzp, taki opis przedmiotu zamówienia, który nawet eliminując
niektóre z rozwiązań dostępnych na rynku, jednak wpisuje się w obiektywne potrzeby
zamawiającego. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.
Za chybione uznano zarzuty odwołującego odnoszące się do wymogu, aby dla
skuteczności pozyskiwania danych jako wartość wyjściową stosować liczbę PPE
zabudowanych na danym Podobszarze Wdrożeniowym.
Zgodnie z pkt. 2.9.1. opisu przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał, że
obliczenie skuteczności odczytu Danych Pomiarowych będzie realizowane dla każdego
podobszaru wdrożeniowego zgodnie z wzorem: SPDR=(PPEo)/(PPEz) gdzie:
SPDR - skuteczność pozyskiwania Profili Rozliczeniowych,
PPEo - liczba PPE kompletnie odczytanych na danym Podobszarze Wdrożeniowym.
PPEz - liczba PPE zabudowanych na danym Podobszarze Wdrożeniowym.
Obliczenie skuteczności pozyskiwania Danych Pomiarowych - Profili Obciążenia
będzie realizowane dla każdego Podobszaru Wdrożeniowego zgodnie ze wzorem:
SPDP=(PPEo)/(PPEz) gdzie:
SPDP - skuteczność pozyskiwania danych profilowych,
PPEo - liczba PPE kompletnie odczytanych na danym Podobszarze Wdrożeniowym.
PPEz - liczba PPE zabudowanych na danym Podobszarze Wdrożeniowym.
Odwołujący argumentował, że dane posiadane przez operatorów dotyczące liczby
PPE zabudowanych na danym obszarze w mniejszym, lub większym, stopniu różnią się od
stanu faktycznego. Wywodził, iż sieć elektroenergetyczna „żyje” i w zależności od zaistniałej
sytuacji (np. wichury) podlega modyfikacjom, które nie zawsze są ewidencjonowane. Tym
samym, rzeczywiste poziomy skuteczności odczytu mogą znacząco różnić się od tych
wymaganych przez zamawiającego. Odwołujący domagał się takiej zmiany postanowień
SIWZ, aby to zamawiający wspólnie z wykonawcą wyznaczał ostateczną liczbę PPE w
danym Podobszarze Wdrożeniowym, która będzie traktowana jako wartość wyjściowa do
obliczenia skuteczności pozyskiwania danych pomiarowych.
Wzięto pod uwagę stanowisko zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, który
wywiódł, że - w przeciwieństwie do innych operatorów sieci dystrybucyjnych (OSD) - posiada
on systemy informatyczne (System Informacji o Sieci - SIS, System bilingowy) co oznacza,że jako jedyny OSD w Polsce posiada w pełni zinwentaryzowaną sieć i ma pełne informacje
co do ilości oraz położenia PPE. Na posiadanie przez zamawiającego Systemu Informacji o
Sieci wskazywał wydruk ze strony internetowej glos-enea.cire.pl złożony w trakcie rozprawy
przez odwołującego (dowód nr 13). Odwołujący w oparciu o ww. dowód zdawał się
wywodzić, że przedmiotem systemu ma być tylko zarządzanie majątkiem sieciowym,
gospodarką i nieruchomościami oraz zarządzaniem pracą brygad w terenie. Jednakże z
dowodu tego wynikało, że zamawiający podpisał umowę na rozbudowę już istniejącego
Systemu Informacji o Sieci o ww. dodatkowe moduły, które mają stać się jego częścią. W
oparciu o ww. wydruk nie można było zatem ustalić, że zamawiający takiego systemu nie
posiada.
Wzięto również pod uwagę to, że zamawiający w pkt. 2.5 str. 66 opisu przedmiotu
zamówienia uregulował mechanizmy uczestniczenia przez wykonawcę przy weryfikacji
informacji o sieci. Zamawiający w tym postanowieniu przewidział bowiem, że w ramach
instalacji kontrolnej to wykonawca przy współudziale zamawiającego będzie opracowywał
procedury związane z przygotowaniem procesu Instalacji kontrolnej (PRESTART) (w tym
przegląd wskazanych przez zamawiającego obszarów sieciowych, sprawdzenie konfiguracji
liczników AMI i koncentratorów PLC.
Zbliżone postanowienia zawarto w pkt 2.6 opisu przedmiotu zamówienia, dotyczącym
instalacji masowej. Przewidziano tam weryfikację wspólnie z wykonawcą obszarów
sieciowych (Podobszary Wdrożeniowe) dla instalacji masowej na podstawie przygotowanego
przez zamawiającego harmonogramu instalacji dla obszaru wdrożenia oraz udostępnionej w
niezbędnym zakresie przez zamawiającego dokumentacji sieci niskiego napięcia, w
szczególności w zakresie schematów poszczególnych obwodów sieci oraz lokalizacji
poszczególnych PPE (przepisania do stacji PPE dla podziału normalnego sieci). Opisano,że celem weryfikacji będzie finalne potwierdzenie z wykonawcą harmonogramu
zamawiającego instalacji urządzeń infrastruktury pomiarowej Systemu AMI, według którego
służby techniczne i służby serwisowe zamawiającego będą realizowały instalację urządzeń
na obszarach wdrożenia dla poszczególnych zadań.
Z przywołanych postanowień wynikało, że wykonawca będzie brał aktywny udział w
przeglądzie sieci. Ze wskazanych względów zarzut podlegał zatem oddaleniu.
Za chybiony uznano zarzut odnoszący się do liczebności zespołu wykonawcy.
Z załącznika nr 4 do opisu przedmiotu zamówienia (rozdział II SIWZ) wynikało, że
zamawiający wymagał aby w przypadku zarówno zadania 1 jak i zadania 2 wykonawca
zapewnił zespół pracowników odpowiednio wykwalikowanych i doświadczonych w zakresie
przedmiotu zamówienia w liczbie minimum 7 osób.
Odwołujący podniósł, że wymóg przeznaczenia do każdego z zadań po 7 osób, a
więc – w przypadku chęci wykonania dwóch zadań, tak jak zamierzał odwołujący - w sumie
14 osób, narusza zakaz zmian w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które
prowadziłyby do zmiany ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 4b Pzp).
Izba stwierdziła, że stanowisko odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Rolą
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w ogłoszeniu o zamówieniu, było
zbadanie jedynie potencjału wykonawcy, a więc tego, czy daje on rękojmię należytego
wykonania zamówienia. Od warunków udziału w postępowaniu (art. 22 Pzp) należy odróżnić
opis przedmiotu zamówienia (art. 29 i n. Pzp). Zgodne z art. 22 ust. 4 Pzp opis warunku
udziału w postępowaniu powinien być jedynie związany z przedmiotem zmatowienia i do
niego proporcjonalny. Nie ma natomiast obowiązku aby opis warunku był identyczny z
opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający miał zatem prawo sformułować w ramach
czynności opisu przedmiotu zamówienia wymagania co do liczebności zespołu wykonawcy,
przewyższające wymogi z ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący podniósł także, że kwestionowany wymóg jest nadmierny i może
utrudniać uczciwą konkurencję. Powołał się na wyciąg z SIWZ w postępowaniu
prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A. na wykonanie zadania „dostawa liczników energii
elektrycznej i koncentratorów dla potrzeby budowy i wdrożenia inteligentnego systemu
pomiarowego w Oddziale Białystok i Oddziale Łódź Miasto (dowód nr 6, pkt 7.1.3), z którego
wywodził, że PGE Dystrybucja S.A. wymagał zespołu czteroosobowego przy
porównywalnym zakresie zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
zmiany SIWZ i ograniczenie składu zespołu do 3 osób na każde zadanie, które będą mogły
także uczestniczyć w realizacji innych zadań.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że wymóg skierowania do realizacji
każdego z zadań po 7 osób, bez możliwości ich łączenia w przypadku chęci realizacji obu
zadań i przy założeniu, że osoby te nie mogą zajmować się niczym innym, był wymogiem
nadmiernym i utrudniał uczciwą konkurencję. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ani w
trakcie rozprawy nie podjął próby obrony kwestionowanego postanowienia. Przy
wyrokowaniu jednak Izba, kierując się treścią przepisu art. 191 ust. 2 Pzp, musiała wziąć pod
uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Uwzględniono zatem fakt, że
zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał modyfikacji SIWZ w dniu 15 lutego 2017 r. W
wyniku tej modyfikacji przesądzono, że w przypadku gdy wykonawca będzie realizował dwa
zadania, zamawiający dopuszcza możliwość korzystania z tych samych osób w obu
zadaniach w ramach posiadanych kompetencji.
Powyższe oznaczało, że na moment wyrokowania wykonawca, który tak jak
odwołujący zamierzał realizować oba zadania jednocześnie, musiał się legitymować się
zespołem siedmioosobowym a nie czternastoosobowym. Modyfikacja SIWZ wprawdzie nie
odpowiadała wprost wnioskom odwołującego, który domagał się zmniejszenia liczebności
zespołu do 3 osób na każde zadanie (6 osób na oba zadania). Jednakże w tej sytuacji spór
pomiędzy stronami sprowadzał się de fato do różnicy co do jednego członka zespołu.
Izba uznała, że niezasadne było przy tym powoływanie się na postanowienia SIWZ w
postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A. Wzięto pod uwagę, na co
wskazywał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że przedmiot zamówienia w obecnym
postępowaniu jest szeroki. Odwołujący nie zaprzeczał wywodom zamawiającego, że zadanie
1 oraz zadanie 2 będą realizowane w oparciu o odrębne techniki PLC i technologie, które
wymagają zupełnie innych kompetencji technicznych po stronie zespołu wykonawcy oraz
będą realizowane w ramach różnych obszarów wdrożeniowych - zarówno pod względem
charakterystyki sieci elektroenergetycznej zamawiającego ale także oddalone geograficznie
od siebie (obszar wdrożenia dla zadania nr 1 obejmuje miasto Świnoujście, zadanie nr 2
będzie realizowane w lokalizacji ENEA Operator Oddział Dystrybucji Poznań, rejon dzielnica
Rataje). Nie negował twierdzeń zamawiającego, że będą to dwa odrębne projekty,
wymagające dedykowanych zespołów z uwagi na potrzebne kompetencje ale także
lokalizację wdrożenia.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że naruszenie przez zamawiającego
przepisu art. 29 ust. 2 Pzp, wyrażające się w wymaganiu nadmiernego zespołu projektowego
nie istnieje na moment wyrokowania, zaś kwestionowane postanowienie zostało
wyeliminowane i zastąpione innym. Zarzut podlega zatem oddaleniu.
Za chybione uznano zarzuty odnoszące się do § 3.2 wzoru umowy (załącznik nr 6,
rozdział III SIWZ).
W § 3.2. wzoru umowy zastrzeżono, że wykonawca gwarantuje, że wszyscy
członkowie Zespołu Projektowego Wykonawcy cały swój czas pracy poświęcą realizacji
Przedmiotu Zamówienia w zakresie powierzonego im Zadania.
Odwołujący podniósł, że takie wymaganie istotnie wpływa na sposób funkcjonowania
firmy. Domagał się wykreślenia tego postanowienia.
Izba stwierdziła, że kwestionowane wymaganie naruszało przepis art. 29 ust. 2 Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, ani w trakcie rozprawy nie podjął w ogóle próby
obrony swego zapisu. Przy wyrokowaniu Izba, kierując się treścią przepisu art. 191 ust. 2
Pzp, musiała wziąć jednak pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania.
Uwzględniono zatem okoliczność, że zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał
modyfikacji SIWZ w dniu 15 lutego 2017 r. W wyniku tej modyfikacji postanowienie § 3.2
wzoru umowy otrzymało brzmienie: Wykonawca gwarantuje, że wszyscy członkowie Zespołu
Projektowego Wykonawcy poświęcą realizacji Przedmiotu Zamówienia niezbędny czas pracy
celem efektywnego wykonywania umowy w zakresie powierzonego im zadania.
Odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył, że zmodyfikowane postanowienie, choć
nie jest zgodne z jego wnioskiem, to jednak go satysfakcjonuje. Odwołania w rozpatrywanej
części jednak nie wycofał. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp,
odnoszące się do historycznego postanowienia, na moment wyrokowania nie ma i nie może
mieć wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (art. 192 ust. 2 Pzp a
contrario). Wobec powyższego zarzut musiał zostać oddalony.
Częściowo za zasadne uznano zarzuty odwołującego odnoszące się do postanowień
§ 4.6 i 4.7 wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ).
Ustalono, że w kwestionowanych postanowieniach zamawiający przewidział, iż:
4.6.
Zamawiający ma prawo do odmowy wyrażenia zgody na udział danego
podwykonawcy w realizacji Przedmiotu Zamówienia, w przypadku zaistnienia przesłanek
określonych w art. 24 ust. 1 PZP. W celu dokonania stosownej oceny i podjęcia decyzji przez
Zamawiającego dotyczącej danego podwykonawcy, Wykonawca winien wraz z wnioskiem o
wyrażenie zgody przez Zamawiającego przedłożyć niżej wymienione dokumenty dotyczące
podwykonawcy, wskazując jednocześnie szczegółowy zakres prac, które Wykonawca
zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcy:
4.6.1.
oświadczenie podwykonawcy o braku podstaw do wykluczenia z przyczyn
określonych w art. 24 ust. 1 PZP;
4.6.2.
aktualny odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o
działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub
ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1
pkt 2 PZP, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu złożenia
wniosku o wyrażenie zgody na realizację Przedmiotu Zamówienia przez
podwykonawcę;
4.6.3.
aktualne
zaświadczenie
właściwego
naczelnika
urzędu
skarbowego
potwierdzające, że podwykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub
zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie
na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego
organu - wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu złożenia
wniosku o wyrażenie zgody na realizację Przedmiotu Zamówienia przez
podwykonawcę;
4.6.4.
aktualne
zaświadczenie
właściwego
oddziału
Zakładu
Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne,
lub potwierdzenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
złożenia wniosku o wyrażenie zgody na realizację Przedmiotu Zamówienia przez
podwykonawcę;
4.6.5.
aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt 4-8 PZP, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu złożenia wniosku o wyrażenie zgody na realizację Przedmiotu Zamówienia
przez podwykonawcę;
4.6.6.
aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt 9 PZP, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu złożenia wniosku o wyrażenie zgody na realizację Przedmiotu Zamówienia
przez podwykonawcę.
4.7.
Zamawiający ma prawo do odmowy wyrażenia zgody na udział danego
podwykonawcy w realizacji Przedmiotu Zamówienia w przypadku braku odpowiednich
kompetencji bądź potencjałów podwykonawcy potrzebnych do zrealizowania powierzanego
podwykonawcy zadania. Oceniając zdolność podwykonawcy do realizacji zadania,
Zamawiający będzie brał pod uwagę zakres zadania, doświadczenie podwykonawcy w
realizacji zadań zbliżonych do powierzanego mu zadania, możliwość samodzielnego
finansowania realizacji powierzanego podwykonawcy zadania, liczebność personelu
podwykonawcy, jego kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie oraz posiadane
ubezpieczenie oceniane w świetle potencjalnej szkodowości działań i zaniechań
podwykonawcy. W celu dokonania stosownej oceny i podjęcia decyzji przez Zamawiającego
dotyczącej danego podwykonawcy, Wykonawca winien na wniosek Zamawiającego
przedłożyć niżej wymienione dokumenty dotyczące podwykonawcy:
4.7.1.
wykaz wykonanych dostaw lub usług wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały
wykonane, wraz z załączeniem dowodów, że zostały wykonane należycie;
4.7.2.
wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu Przedmiotu Zamówienia
wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia, niezbędnych do wykonania Przedmiotu Zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności, wraz z informacją o podstawie do dysponowania
tymi osobami;
4.7.3.
opłaconą polisę, a w przypadku jej braku, inny dokument potwierdzający, że
podwykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z Przedmiotem Umowy;
4.7.4.
zaświadczenia z banku o posiadanych środkach finansowych lub zdolności
kredytowej,
4.7.5.
inne niezbędne dokumenty.
W pierwszej kolejności stwierdzono, że przytoczone postanowienia wzoru umowy nie
naruszają art. 38 ust. 4b Pzp, tj. nie prowadzą do zmiany ogłoszenia o zamówieniu. Jak
słusznie wskazywał zamawiający, kwestia sposobu wyboru podwykonawcy na etapie
wykonywania zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, nie jest przedmiotem
ogłoszenia o przetargu ograniczonym (art. 48 ust. 2 Pzp). Okoliczności co do swobody
wyboru podwykonawcy na etapie realizacji umowy nie musiały być zatem uregulowane w
ogłoszeniu o zamówieniu. Zamieszczenie zapisów, takich jak przytoczone wyżej we wzorze
umowy, stanowiącym część SIWZ, nie prowadzi zatem do zmiany ogłoszenia o zamówieniu.
Podzielono stanowisko odwołującego, że na mocy kwestionowanego postanowienia
zamawiający przyznał sobie arbitralne i niczym nieograniczone prawo do niezaakceptowania
jakiegokolwiek podwykonawcy dostaw zgłaszanego mu przez wykonawcę. Sporne
postanowienia umożliwiały zamawiającemu de facto swobodną ingerencję w dobór
podwykonawcy, uzależniając je, jak w § 4.7, od spełnienia przez podwykonawcę bliżej
niesprecyzowanych warunków odnoszących się do jego zdolności i potencjału. Za chybione
uznano stanowisko zamawiającego jakoby ustawa Pzp nie regulowała omawianej kwestii, co
pozwalało zamawiającemu na zastosowanie ogólnych reguł wynikających z KC.
Uszło uwadze zamawiającego, że zgodnie z art. 36 a ust. 1 Pzp, wykonawca może
powierzyć wykonanie części przedmiotu zamówienia podwykonawcy. Z treści tego przepisu
wynika generalna zasada, zgodnie z którą wykonawcy przyznaje się prawo do swobodnego
wyboru podwykonawcy i powierzania mu do wykonania dowolnej części przedmiotu
zamówienia. Analiza szeregu przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że kiedy
ustawodawca chce ingerować w tę swobodę, to daje temu wyraz nakładając na wykonawcę
określone obowiązki, względnie przyznając określone uprawnienia zamawiającemu.
Przykładowo, w art. 36a ust. 2 Pzp, przyznano zamawiającemu prawo zastrzeżenia
obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę:
1)
kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi;
2)
prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostaw.
W art. 36 Pzp, w przypadku zamówień na roboty budowlane zamawiającemu nadano
uprawnienie do określenia w SIWZ:
a)
wymagań dotyczących umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty
budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio
zastrzeżeń lub sprzeciwu,
b)
informacji o umowach o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub
usługi, które, z uwagi na wartość lub przedmiot tych dostaw lub usług, nie podlegają
obowiązkowi przedkładania zamawiającemu.
Z kolei w art. 36b ust. 2 Pzp przesądzono, że jeżeli zmiana albo rezygnacja z
podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1, wykonawca jest obowiązany wykazać
zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia
je w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.
Słusznie zatem zarzucił odwołujący, że możliwość żądania wykazania przez
podwykonawcę jego zasobów, dotyczyła tylko takiego podwykonawcy, na którego zasoby
wykonawca powołuje się celem wykazania warunków (art. 26 ust. 2b Pzp). Tymczasem
kwestionowane postanowienia daleko wykraczały poza uprawnienia zamawiającego i
sprowadzały się do nałożenia na wykonawcę dodatkowych, nieznanych ustawie Pzp,
obowiązków. Biorąc pod uwagę reguły wykładni językowej i systemowej należało stwierdzić,że sporna kwestia jest przedmiotem reglamentacji przez ustawę Pzp, której znana jest
zasada swobodnego doboru podwykonawcy. Wyjątki od tej zasady określają przepisy
ustawy, zaś kwestionowane postanowienia wzoru umowy w te wyjątki się nie wpisują.
Wobec powyższego należało uznać, że zamawiający naruszył przepisy art. 36 a ust.
1 i art. 7 ust. 1 Pzp. W konsekwencji nakazano zamawiającemu usunięcie obu spornych
postanowień.
Za chybione uznano zarzuty odwołującego odnoszące się do postanowienia § 16.4
wzoru umowy (załącznik nr 6, rozdział III SIWZ).
W § 16.4 wzoru umowy zamawiający uregulował kwestię terminów i zasad wypłaty
wynagrodzenia wykonawcy za zadania 1-3.
16.4.1. W przypadku Zadań nr 1-3, za wykonanie danego Zadania Wykonawca
otrzyma odpowiednią część Wynagrodzenia Podstawowego, w wysokości i na zasadach
określonych niżej:
a)
każdorazowo, po podpisaniu przez Zamawiającego bez uwag Protokołu
Odbioru weryfikacji jakościowej danej partii Urządzeń dostarczonych przez Wykonawcę w
ramach realizacji Zadania, Zamawiający zapłaci Wykonawcy 10% wartości Urządzeń
dostarczonych w ramach tej partii, w terminie 30 dni od dnia otrzymania przez
Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury,
b)
pozostałą cześć - tj. 90% wartości wszystkich Urządzeń dostarczonych przez
Wykonawcę w ramach danego Zadania, Zamawiający zapłaci Wykonawcy po podpisaniu
Protokołu Odbioru Końcowego danego Zadania, w terminie 30 dni od dnia otrzymania przez
Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury;
Jak wynikało z powyższego, zamawiający wskazał, że 10% wartości dostarczonych
urządzeń wypłacane będzie po ich dostarczeniu w ramach danej partii. Natomiast 90%
wynagrodzenia będzie wypłacone po zakończeniu całości dostaw i po podpisaniu protokołu
odbioru w ramach danego zadania. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu
zmiany wprowadzającej wypłatę wynagrodzenia w wysokości 70% po dostarczeniu urządzeń
i 30% po zakończeniu danego zadania.
Izba stwierdziła, że umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie zawarta na
okres nieprzekraczający 12 miesięcy, zaś przedmiotem zamówienia są dostawy. Umowa ma
zatem charakter krótkookresowy, zaś tego typu postanowienia odnośnie płatności z dołu są
spotykane w obrocie. Dostrzeżenia wymaga, że w omawianym zakresie ustawa Pzp nie
przewiduje żadnej szczególnej reglamentacji. Zatem zastosowanie znajdują przepisy KC (art.
139 ust. 1 Pzp). Natomiast w przepisach powszechnych próżno szukać bezwzględnie
obowiązujących przepisów, z którymi opisywana zasada kształtowania wynagrodzenia miała
być sprzeczna. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.
W końcowej części odwołania odwołujący podniósł, że nie do zaakceptowania jest
uzależnienie zapłaty kar umownych z tytułu opóźnienia wykonawcy, a nie opóźnienia
zawinionego, czyli zwłoki (§ 20 wzoru umowy).
Izba stwierdziła, że nie ma podstaw aby uczynić zadość żądaniu nakazania
zamawiającemu wprowadzenia kar umownych za zwłokę, a nie za opóźnienie. Izba w pełni
podziela stanowisko zaprezentowane przez Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 16
stycznia 2013 r. (sygn. akt II CSK 331/12), który jest aprobowany w orzecznictwie sądowym i
doktrynie
prawa
cywilnego:
(…)
strony
mogą
umownie
ukształtować
zakres
odpowiedzialności, kompensacji i rozkład ryzyka ponoszenia skutków niewykonania
zobowiązania (...) Od kary umownej odróżnić należy dopuszczalne zastrzeżenie o
charakterze gwarancyjnym, nakładające obowiązek zapłaty określonej kwoty pieniężnej w
razie niewykonania (niewłaściwego wykonania) zobowiązania wskutek okoliczności, za które
dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, do którego nie stosuje się przepisów o karze umownej.
Taki charakter będzie miało postanowienie umowne w brzmieniu „za uchybienie terminu” bez
względu na przyczynę niewykonania lub niewłaściwego wykonania zobowiązania. Kara
umowna natomiast może być zastrzeżona w kontrakcie zarówno za zwłokę (kwalifikowane
opóźnienie zawinione bezpośrednio przez dłużnika bądź osoby, którymi posługiwał się przy
wykonywaniu zobowiązania, powstałe z innych przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność),
jak i tzw. opóźnienia proste, polegające na niespełnieniu świadczenia w oznaczonym
terminie, a w wypadku nieoznaczenia po wezwaniu dłużnika do wykonania przez wierzyciela
(...). Brak podstawy do nakładania na strony obowiązku wskazywania w umowie,
zastrzegającej karę umowną za opóźnienie, dodatkowych okoliczności (przyczyn)
opóźnienia, które miałyby wystąpić po stronie dłużnika, zatem ich wprowadzenie zależy od
woli stron (...). Kara umowna co do zasady wpisana jest w reżim odpowiedzialności
kontraktowej. Dłużnik może zwolnić się od obowiązku jej zapłaty, wykazując, że
niewykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi
odpowiedzialności (...). Jeżeli dłużnik (tu zobowiązany do zapłaty kary umownej) może
bronić się zarzutem, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem
okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności, to dla zmiany polegającej na
poszerzeniu lub ograniczeniu zakresu takiej ochrony niezbędna byłaby podstawa prawna.(...)
Konkludując, co do zasady, okolicznością ograniczającą zakres odpowiedzialności dłużnika
za nienależyte wykonanie zobowiązania polegające na opóźnieniu świadczenia może być
także obiektywnie istniejąca i niezależna od niego przyczyna, czasowo uniemożliwiająca
wykonanie zobowiązania.
Zatem pomimo zastrzeżenia, że kara umowa naliczana będzie z tytułu opóźnienia
wykonawcy w wykonaniu świadczeń niepieniężnych, to w świetle ww. wyroku z uwagi na
fakt, że jest to instytucja kary umownej, a nie zastrzeżenie o charakterze gwarancyjnym,
wykonawca będzie mógł się zasłaniać zarzutami, iż przyczyną opóźnienia były okoliczności
od niego niezależne. W konsekwencji zarzut nie mógł zostać uwzględniony.
Za zasadne uznano zarzuty odwołującego odnoszące się do wysokości
zastrzeżonych kar umownych. W § 20 wzoru umowy wysokość kar umownych zamawiający
ukształtował następująco:
20.3. Za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia Wykonawcy w dostarczeniu danego Produktu /
Fazy / Etapu w ramach danego Zadania, w tym w dostawie poszczególnych partii Urządzeń
w stosunku do ustalonych terminów, w szczególności wynikających z Harmonogramu
Szczegółowego lub z Harmonogramu Dostaw, Zamawiający jest uprawniony naliczyć
Wykonawcy karę umowną w wysokości 0,5% Wartości Oferty, z zastrzeżeniem, że powyższe
kary umowne będą naliczane najpóźniej do chwili upływu terminu Odbioru danego Produktu /
Fazy / Etapu. Z chwilą bezskutecznego upływu terminu Odbioru, o którym mowa w zdaniu
poprzedzającym zastosowanie znajdują postanowienia punktu 20.4. Umowy niżej.
20.4. Za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w Odbiorze danego Produktu / Fazy / Etapu w
ramach danego Zadania w stosunku do ustalonych terminów w szczególności wynikających
z Harmonogramu Szczegółowego, Zamawiający jest uprawniony naliczyć Wykonawcy karę
umowną w wysokości 3 % Wartości Oferty.
20.5. Za każdy dzień opóźnienia w usunięciu Usterki, Błędu albo Wady Urządzeń lub
Oprogramowania w stosunku do ustalonych terminów wynikających z „Warunków
Gwarancji”, stanowiących Załącznik nr 5 do OPZ, Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty
kar umownych w wysokości:
a)
w odniesieniu do Urządzeń objętych wadą - 3 % Wartości Oferty, wyliczonej w
oparciu o postanowienia zawarte w § 16 Umowy;
b)
w odniesieniu do Oprogramowania – 3 % Wartości Oferty.
20.6. W przypadku naruszenia obowiązków związanych z zachowaniem poufności
określonych w § 18, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości
500.000 (pięćset tysięcy) zł, za każdy stwierdzony przypadek naruszenia.
20.7. W przypadku naruszenia przez Wykonawcę obowiązku ochrony danych osobowych
określonego w § 19 Umowy - w wysokości 500.000 zł za każdy stwierdzony przypadek
naruszenia.
20.8. W przypadku, w którym dla Zadań nr 1-3 Zamawiający, po upływie 3 miesięcy od dnia
zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do Odbioru Infrastruktury Pomiarowej Systemu AMI
w danym Podobszarze Wdrożeniowym, w ramach Instalacji kontrolnej (PRESTART), z uwagi
na niespełnianie przez Infrastrukturę Pomiarową Systemu AMI wymagań związanych ze
skutecznością pozyskiwania i odczytu danych pomiarowych, o których mowa w OPZ, nie
dokona Odbioru Infrastruktury Pomiarowej Systemu AMI bez uwag, Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu karę umowną w wysokości 10 % Wartości Oferty albo karę umowną w
wysokości 500.000 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych), według wyboru Zamawiającego.
20.10. W przypadku odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po
stronie Wykonawcy, z powołaniem na postanowienia pkt. 22.1. i 22.2, Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu karę umowną w wysokości 50 % Wartości Oferty.
20.11. W przypadku wypowiedzenia przez Wykonawcę Licencji (bądź odpowiednio
sublicencji), przed upływem terminu, na który została udzielona, Zamawiający będzie
uprawniony do żądania od Wykonawcy zapłaty kary umownej w wysokości 10% Wartości
Oferty.
20.12. W przypadku stwierdzenia, że którykolwiek z Produktów dostarczonych przez
Wykonawcę Zamawiającemu dotknięty jest wadą prawną, Zamawiający będzie uprawniony
do żądania od Wykonawcy zapłaty kary umownej w wysokości 20 % Wartości Oferty za
każdy przypadek.
20.13. W przypadku zmiany członka Zespołu Wdrożeniowego Wykonawcy bez zgody
Zamawiającego, udzielonej na zasadach określonych w Umowie, Zamawiający będzie
uprawniony do żądania od Wykonawcy zapłaty kary umownej w wysokości 200 000 zł
(dwieście tysięcy złotych) za każdy przypadek.
Wzięto pod uwagę, że zamawiający pomimo postawienia zarzutu, iż wysokość kar
umownych rażąco nie koreluje z wysokością szkody, jaką zamawiający może ponieść z
tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, nie przedstawił w odpowiedzi na
odwołanie ani w trakcie rozprawy żadnej symulacji celem wykazania, że wysokość tych kar
znajduje uzasadnienie w szkodzie, jaką może ponieść zamawiający. W orzecznictwie sądów
powszechnych, na tle instytucji miarkowania kar umownych, wskazuje się na dwie funkcje
kar umownych, tj. odszkodowawczą oraz prewencyjną (odstraszającą). Jeżeli chodzi o tę
pierwszą funkcję, to zmawiający powinien przedstawić choćby symulację, jakiej wysokości
szkody można się spodziewać biorąc pod uwagę zdarzenia, o jakich mowa w
kwestionowanych postanowieniach. Takiej argumentacji w ogóle zabrakło. Przedstawienie
zaś takiej symulacji umożliwiłoby ocenę, czy pozostała część kary, która odpowiada za
funkcję prewencyjną, została ukształtowana na adekwatnym poziomie.
Owszem Izba podziela zapatrywanie zamawiającego, że generalnie mechanizm
korekcji zbyt wygórowanych kar umownych jest domeną prawa cywilnego (instytucja
miarkowania kar umownych). Izba stwierdziła jednak, że w analizowanej sprawie wysokość
kar umownych znacząco odbiega od poziomu spotykanego w innych tego typu
postępowaniach, na co dowody przedstawił odwołujący. Prawdą jest również to, że w
przypadku choćby samej kary umownej, o której mowa w § 20.4 wzoru umowy, już
opóźnienie wykonawcy rzędu 35 dni spowoduje naliczenie kary umownej przekraczającej
wartość oferty wykonawcy.
Za zasadne uznano wywody odwołującego i przystępujących, że w tej sytuacji
wykonawcy zmuszeni będą do skalkulowania w cenie ofertowej ryzyka poniesienia kar
umownych w niespotykanej wysokości sięgającej rzędu kilkukrotności wartości ceny
ofertowej. Izba podziela zatem stanowisko, że w tej konkretnej sprawie kary umowne
zastrzeżono na tak wysokim poziomie, że stały się instrumentem ograniczenia konkurencji w
postępowaniu, co godzi w zasadę zachowania uczciwej konkurencji wynikającą z art. 7 ust. 1
Pzp. Takie ukształtowanie wysokości kar umownych stało się bowiem instrumentem
odstraszania wykonawców, gdyż należy uznać za dalece prawdopodobne, że część
wykonawców w tej sytuacji w ogóle zrezygnuje ze złożenia oferty. Kolejni wykonawcy
uwzględnią wysokie ryzyko ekonomiczne poniesienia kar umownych i złożą zamawiającemu
bardzo niekorzystne oferty. Może się natomiast zdarzyć sytuacja, że znajdzie się
wykonawca, który nie skalkuluje ryzyka co będzie oznaczało, że rzetelni wykonawcy nie
będą w stanie z takim wykonawcą konkurować.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nakazała zamawiającemu modyfikacje
postanowień wzoru umowy przez zmniejszenie wysokości kar umownych zgodnie zżądaniem odwołującego.
Izba postanowiła odrzucić odwołanie w części odnoszącej się do postanowienia pkt
3.12 SIWZ.
Zamawiający w tym postanowieniu przewidział m.in., że (…) Zamawiający przewiduje
możliwość skorygowania stosunku procentowego pomiędzy liczbą nabywanych Liczników
AMI 1 i 3 fazowych w ramach Zadania nr 1, 2, 3 i 4 o maksymalnie 10%, w zakresie i na
warunkach określonych w SIWZ. Odwołujący zarzucił, że zamawiający zastrzegł sobie w ten
sposób prawo do zmiany stosunku procentowego między liczbą liczników 1 fazowych i 3
fazowych o maksymalnie 10%. Argumentował, że w takiej sytuacji, producenci w ofercie
wkalkulują dostawę 10% liczników trójfazowych, które są droższe.
Izba stwierdziła, że w pkt II 1.5 ppkt 12 ogłoszenia o zamówieniu z dnia 24 grudnia
2015 r. zamawiający wskazał wykonawcom, że zamawiający przewiduje możliwość
skorygowania stosunku procentowego pomiędzy liczbą wskazanych liczników 1 i 3 fazowych
w ramach każdego zadania o maksymalnie 10%. Po porównaniu obu postanowień uznano, że zaskarżony zapis z pkt 3.12 SIWZ był analogiczny z zapisem z pkt II.1.5. ppkt 12
ogłoszenia.
Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia wnosi
się w terminie 10 dni o dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej,
jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wobec powyższego należało uznać, że termin na
wniesienie odwołania wobec spornego postanowienia upłynął odwołującemu 4 stycznia 2016
r. Stosownie do art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp. Skoro Izba ma obowiązek
odrzucić odwołanie spóźnione w całości, to w przypadku odwołania wielozarzutowego
obowiązek odrzucenia odwołania dotyczy tej części, która dotknięta jest jedną z
obligatoryjnych przesłanek odrzucenia wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym odrzuceniu odwołania musi znaleźć
odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp,
określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez
Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku
jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu
Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę
Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań
zawartych w odwołaniu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 i 3 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 1 i 4 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio
odrzucenia części odwołania i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym,że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd
Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego
przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o
charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym
orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (2,3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Odnośnie części odwołania, która podlegała odrzuceniu Izba na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, orzekła jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji
SIWZ w sposób wskazany w pkt 2 sentencji.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15 oraz w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13.
W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo odrzuciła,
częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadne okazały
się 4 zarzuty, zaś za niezasadne i spóźnione należało uznać 13 zarzutów. Odwołanie
okazało się zasadne zatem w stosunku 23,53% (4/17) zaś niezasadne w stosunku 76,47%
(13/17). Kosztami postępowania w wysokości 76,47% obciążono zatem odwołującego, zaś
kosztami w wysokości 23,53% - zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego
składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty
poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w maksymalnie
dopuszczalnej wysokości 3.600 zł, a więc w sumie 18.600 zł. Odwołujący poniósł zatem
koszty w wysokości 18.600 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie w wysokości 14.223,42
zł (18.600 zł x 76,47%). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę 4376,58 zł stanowiącej różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi przez
odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 179/17 z dnia 2017-03-03
- Sygn. akt KIO 238/17 z dnia 2017-03-01
- Sygn. akt KIO 72/17 z dnia 2017-03-01
- Sygn. akt KIO 142/17 z dnia 2017-03-01
