rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2017-02-06
rok: 2017
data dokumentu: 2017-02-06
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 166/17
KIO 166/17
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego 6 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej 26 stycznia 2017 r.
przez wykonawcę: Instytut Energetyki Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja układów
wzbudzenia generatorów TGH-120 nr 7, 8, 9, 10 zainstalowanych w Elektrociepłowni
Siekierki w Warszawie (nr postępowania 16DFZZ236)
prowadzonym przez zamawiającego: PGNiG Termika S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy: ENERGOTEST sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwoławczego 6 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej 26 stycznia 2017 r.
przez wykonawcę: Instytut Energetyki Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja układów
wzbudzenia generatorów TGH-120 nr 7, 8, 9, 10 zainstalowanych w Elektrociepłowni
Siekierki w Warszawie (nr postępowania 16DFZZ236)
prowadzonym przez zamawiającego: PGNiG Termika S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy: ENERGOTEST sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Instytut Energetyki Instytut Badawczy z siedzibą
w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie
Sygn. akt KIO 166/17
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 166/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PGNiG Termika S.A. z siedzibą w Warszawie – prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2015 r. poz. 2164 ze zm. {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego
na usługi pn. Modernizacja układów wzbudzenia generatorów TGH-120 nr 7, 8, 9, 10
zainstalowanych w Elektrociepłowni Siekierki w Warszawie (nr postępowania 16DFZZ236).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2016/S_141-256130 23 lipca 2016 r. Wartość przedmiotowego zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
26 stycznia 2017 r. Odwołujący – Instytut Energetyki Instytut Badawczy z siedzibą
w Warszawie {dalej również: „Instytut”} – wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od czynności Zamawiającego polegających na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i
odrzucenia jego oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
lub przepisów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L
Nr 94, str. 65) {dalej również: „dyrektywa 2014/24/UE” lub „dyrektywa sektorowa”} {lista
zarzutów}:
1. Art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 5 pzp – przez ich zastosowanie pomimo braku podstaw faktycznych i prawnych
do wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i uznania jego oferty
za odrzuconą.
2. Pkt 84 preambuły, pkt 85 preambuły, art. 59 ust. 4 dyrektywy sektorowej – przez ich
niezastosowanie w sytuacji, w której znajdowały one zastosowanie.
3. Art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 5 pzp w zw. z art. 59 ust. 4 i pkt 84 oraz 85 preambuły dyrektywy sektorowej w zw.
z art. 24 ust. 6 pkt 5 ustawy o instytutach badawczych (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 371
ze zm.) {dalej również: „ustawa o instytutach badawczych”} – przez wykluczenie
Odwołującego z udziału w postępowaniu i uznanie złożonej przez niego oferty
za odrzuconą pomimo braku ku temu podstaw faktycznych i prawnych.
Sygn. akt KIO 166/17
4. Art. 7 ust. 1 pzp – przez wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu i uznanie
złożonej przez niego oferty za odrzuconą z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców.
5. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 pzp – przez dokonanie wyboru oferty, która nie była
najkorzystniejsza
i
niedokonanie
wyboru
oferty
Odwołującego
jako
oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności: wyboru oferty najkorzystniejszej z 17.01.2017 r., wykluczenia
Odwołującego z postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego.
2. Powtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołanie zawiera również sprecyzowanie okoliczności prawnych i faktycznych
uzasadniających wniesienie odwołania w powyższym zakresie.
W ramach wykazania spełnienia przesłanek formalnych dla wniesienia odwołania
Odwołujący, jak stwierdził, z daleko posuniętej ostrożności zastrzegł, że choć w ramach tego
postępowania o udzielenie zamówienia Krajowa Izba Odwoławcza wydała 7 grudnia 2016 r.
wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 2213/16, odwołanie nie dotyczy czynności, którą
Zamawiający wykonał zgodnie z treścią tego wyroku, wobec czego nie zachodzi przypadek,
o którym mowa w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp.
Odwołujący zrelacjonował, że wyrokiem tym Izba uwzględniła odwołanie i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego Energotest sp. z o.o.
z postępowania oraz unieważnienia postępowania, a także powtórzenie wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego Energotest. Następnie w ramach
czynności z 17 stycznia 2017 r. Zamawiający obok wyboru najkorzystniejszej oferty
z uwzględnieniem oferty Energotest, także podjął decyzję wykluczeniu Instytutu Energetyki
oraz podjął decyzję, o odrzuceniu oferty firmy Instytut Energetyki.
Zdaniem Odwołującego takie działanie Zamawiającego było w pełni uzasadnione i
uprawnione, gdyż Izba w wyrokach {w odwołaniu wskazano i zacytowano fragmenty
wyroków wydanych: 9 października 2012 r. (sygn. akt: KIO 2037/12, KIO 2047/12), 23
września 2010 r. (sygn. akt KIO 1939/10) oraz 22 lipca 2015 r. (sygn. akt KIO 1447/15)
wskazywała w szczególności, że zamawiający jest uprawniony do samodzielnego
unieważnienia pierwotnie podjętej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, do dokonania
ponownego badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, choćby taki obowiązek nie
wynikał z wyroku Izby albo sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ze środków
ochrony prawnej już minął.
Sygn. akt KIO 166/17
Odwołujący podsumował, że mając na uwadze powyższe, Zamawiający, który po raz
pierwszy dokonał czynności badania ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, powinien
dokonać tego wyboru z uwzględnieniem oferty Odwołującego, gdyż w przeciwnym razie
doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.3 ustawy pzp.
Pismem z 27 stycznia 2017 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 26 stycznia 2017 r.
przekazał faksem treść odwołania pozostałym wykonawcom.
30 stycznia 2017 r. wpłynęło do Prezesa Izby w formie pisemnej zgłoszenie przez
Energotest przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
zwierające wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 w zw. z art.
185 ust. 6 pzp.
Na podstawie treści odwołania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
Izba ustaliła, co następuje:
15 listopada 2016 r. Zamawiający zawiadomił obydwu wykonawców uczestniczących
w postępowaniu o jego unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 3 pkt 2 pzp z uwagi na fakt,że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Następnie Zamawiający podał, że podjął decyzję o wykluczeniu zarówno Instytutu
Energetyki, jak i Energotestu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, a w konsekwencji
o odrzuceniu złożonych przez nich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp.
Jako podstawę faktyczną wykluczenia Energotestu Zamawiający wskazał
niewykazanie wykonania samodzielnego w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert co najmniej dwóch zamówień polegających każdorazowo na wykonaniu i
uruchomieniu jednego statycznego układu wzbudzania na bloku o mocy minimum 100 MW.
Z kolei jako postawę wykluczenia Instytutu Zamawiający wskazał niezłożenie
aktualnej na dzień składania ofert informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla Dyrektora T.
G. .
W reakcji na powyższe zawiadomienie odwołanie tylko Energotest wniósł odwołania
od unieważnienia postępowania i wykluczenia go z postępowania. Instytut nie zgłosił również
przystąpienia do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem Energotestu.
Wyrokiem z 7 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2213/16 Izba
uwzględniła powyższe odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
Sygn. akt KIO 166/17
wykluczenia odwołującego Energotest z postępowania oraz unieważnienia postępowania,
a także powtórzenie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego
Energotest.
17 stycznia 2017 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Energotest, jednocześnie powtarzając słowo w słowo treść zawiadomienia
z 15 listopada 2016 r. w odniesieniu do wykluczenia Instytutu i odrzucenia jego oferty.
Reasumując, Izba ustaliła, że zawiadomienie z 17 stycznia 2017 r. wynika wyłącznie
z wykonania powyższego wyroku Izby, w szczególności Zamawiający nie podejmowałżadnych czynności względem Instytutu w ramach tzw. autokontroli decyzji z 15 listopada
2017 r. o wykluczeniu go z postępowania i odrzucenia jego oferty.
W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu.
Art. 189 ust. 2 ustawy pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek
stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie, na mocy art. 189 ust. 4
pzp, Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu.
W tej sprawie wypełniona została przesłanka odrzucenia odwołania, o której mowa
w art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie pzp.
Według art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od przesłania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały
przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2 pzp – w przypadku gdy wartość zamówienia
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 pzp.
Z kolei zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 pzp odwołanie wobec czynności innych niż
określone ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp –
w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia
odwołania.
Zawiadomienie z 17 stycznia 2017 r. stanowi jedynie dopełnienie obowiązku,
o którym mowa w art. 92 ust. 1 pzp, nakazującego zamawiającemu niezwłocznie po
wyborze najkorzystniejszej oferty zawiadomienie wykonawców, którzy złożyli ofertę, nie tylko
o wyborze najkorzystniejszej oferty (pkt 1), ale także o wykonawcach, którzy zostali
wykluczeni lub ich oferty zostały odrzucone, w każdym przypadku z podaniem uzasadnienia
faktycznego i prawnego (odpowiednio pkt 3 i 2). Skoro Zamawiający przy okazji powtórzenia
Sygn. akt KIO 166/17
czynności nakazanego wyrokiem Izby nie zmienił swojej decyzji o wykluczeniu Instytutu,
a tym samym odrzuceniu jego oferty, termin na wniesienie odwołania od tych czynności,
liczony w sposób, którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp, upłynął 25 listopada 2016 r. i nie
podlega przywróceniu, gdyż ma charakter zawity.
W okolicznościach sprawy zupełnie nieadekwatne jest powoływanie się przez
Odwołującego na orzecznictwo Izby dotyczące uprawnienia zamawiającego w trybie tzw.
autokontroli do uchylenia swoich uprzednich czynności, nawet jeżeli wykonawcom upłynął
już termin na ich zaskarżenie, jeżeli stwierdzi, że były one niezgodne z przepisami pzp i jest
to konieczne dla dokonania wyboru oferty w zgodzie z tymi przepisami. Zamawiający
w prowadzonym postępowaniu uchylił lub zmienił swoje uprzednie czynności w takim
zakresie, w jakim wynikało to z uwzględnienia odwołania Energotestu, czyli unieważnił jego
wykluczenie oraz odrzucenie jego oferty, a w związku z tym odpadła podstawa do
unieważnienia postępowania, a zamiast tego oferta ta jako jedyna niepodlegająca
odrzuceniu została uznana za najkorzystniejszą.
W orzecznictwie Izby wskazuje się, że z przepisów ustawy pzp można wyprowadzić
zasadę koncentracji środków ochrony prawnej, która nakłada na każdego uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obowiązek aktywnego uczestnictwa
w procedurach wnoszenia środków ochrony prawnej i stawiania zarzutów zamawiającemu.
Koncentracja taka ma ułatwić i przyśpieszyć racjonalne wydawanie środków publicznych,
w oparciu o umowy zawarte z wykonawcami, których oferty uznane zostały
za najkorzystniejsze, tym samym odpowiada podstawowemu postulatowi prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia. Realizując postulat szybkości postępowania
i spójności jego wyniku, ustawodawca nakazał, aby wszystkie czynności, których dokonanie
jest możliwe na danym etapie, wykonywać jednocześnie, przy czym dotyczy to zwłaszcza
zgłaszania zarzutów wobec podejmowanych czynności i zaniechań zamawiającego.
Za niedopuszczalną uznano sytuację, w której wykonawca w kolejnym odwołaniu przywołuje
okoliczności, które mógł ujawnić po pierwszym badaniu i ocenie ofert. W tym sytuację,
w której wykonawca niezadowolony z wyniku postępowania, po nakazanej z innych
względów ponownej ocenie ofert, wynajdował coraz to nowe przyczyny służące jako
podstawa do wnoszenia kolejnych odwołań {por. uzasadnienie postanowienia z 11 grudnia
2014 r. (sygn. akt KIO 2523/14), w którym powołano się na liczne inne orzeczenia Izby}.
Wobec stwierdzenia zajścia przesłanki odrzucenia odwołania, Izba nie mogła
merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Z tego względu, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1
Sygn. akt KIO 166/17
zdanie 2 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy pzp – odrzuciła odwołanie na posiedzeniu niejawnym
bez udziału Stron i Przystępującego .
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z § 3
pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) w związku
z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającym rozporządzenie
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47),
obciążając Odwołującego tymi kosztami, na które złożył się uiszczony przez niego wpis
od odwołania.
Przewodniczący:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Instytut Energetyki Instytut Badawczy z siedzibą
w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie
Sygn. akt KIO 166/17
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 166/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PGNiG Termika S.A. z siedzibą w Warszawie – prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2015 r. poz. 2164 ze zm. {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego
na usługi pn. Modernizacja układów wzbudzenia generatorów TGH-120 nr 7, 8, 9, 10
zainstalowanych w Elektrociepłowni Siekierki w Warszawie (nr postępowania 16DFZZ236).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2016/S_141-256130 23 lipca 2016 r. Wartość przedmiotowego zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
26 stycznia 2017 r. Odwołujący – Instytut Energetyki Instytut Badawczy z siedzibą
w Warszawie {dalej również: „Instytut”} – wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od czynności Zamawiającego polegających na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i
odrzucenia jego oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
lub przepisów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L
Nr 94, str. 65) {dalej również: „dyrektywa 2014/24/UE” lub „dyrektywa sektorowa”} {lista
zarzutów}:
1. Art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 5 pzp – przez ich zastosowanie pomimo braku podstaw faktycznych i prawnych
do wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i uznania jego oferty
za odrzuconą.
2. Pkt 84 preambuły, pkt 85 preambuły, art. 59 ust. 4 dyrektywy sektorowej – przez ich
niezastosowanie w sytuacji, w której znajdowały one zastosowanie.
3. Art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 5 pzp w zw. z art. 59 ust. 4 i pkt 84 oraz 85 preambuły dyrektywy sektorowej w zw.
z art. 24 ust. 6 pkt 5 ustawy o instytutach badawczych (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 371
ze zm.) {dalej również: „ustawa o instytutach badawczych”} – przez wykluczenie
Odwołującego z udziału w postępowaniu i uznanie złożonej przez niego oferty
za odrzuconą pomimo braku ku temu podstaw faktycznych i prawnych.
Sygn. akt KIO 166/17
4. Art. 7 ust. 1 pzp – przez wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu i uznanie
złożonej przez niego oferty za odrzuconą z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców.
5. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 pzp – przez dokonanie wyboru oferty, która nie była
najkorzystniejsza
i
niedokonanie
wyboru
oferty
Odwołującego
jako
oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności: wyboru oferty najkorzystniejszej z 17.01.2017 r., wykluczenia
Odwołującego z postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego.
2. Powtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołanie zawiera również sprecyzowanie okoliczności prawnych i faktycznych
uzasadniających wniesienie odwołania w powyższym zakresie.
W ramach wykazania spełnienia przesłanek formalnych dla wniesienia odwołania
Odwołujący, jak stwierdził, z daleko posuniętej ostrożności zastrzegł, że choć w ramach tego
postępowania o udzielenie zamówienia Krajowa Izba Odwoławcza wydała 7 grudnia 2016 r.
wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 2213/16, odwołanie nie dotyczy czynności, którą
Zamawiający wykonał zgodnie z treścią tego wyroku, wobec czego nie zachodzi przypadek,
o którym mowa w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp.
Odwołujący zrelacjonował, że wyrokiem tym Izba uwzględniła odwołanie i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego Energotest sp. z o.o.
z postępowania oraz unieważnienia postępowania, a także powtórzenie wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego Energotest. Następnie w ramach
czynności z 17 stycznia 2017 r. Zamawiający obok wyboru najkorzystniejszej oferty
z uwzględnieniem oferty Energotest, także podjął decyzję wykluczeniu Instytutu Energetyki
oraz podjął decyzję, o odrzuceniu oferty firmy Instytut Energetyki.
Zdaniem Odwołującego takie działanie Zamawiającego było w pełni uzasadnione i
uprawnione, gdyż Izba w wyrokach {w odwołaniu wskazano i zacytowano fragmenty
wyroków wydanych: 9 października 2012 r. (sygn. akt: KIO 2037/12, KIO 2047/12), 23
września 2010 r. (sygn. akt KIO 1939/10) oraz 22 lipca 2015 r. (sygn. akt KIO 1447/15)
wskazywała w szczególności, że zamawiający jest uprawniony do samodzielnego
unieważnienia pierwotnie podjętej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, do dokonania
ponownego badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, choćby taki obowiązek nie
wynikał z wyroku Izby albo sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ze środków
ochrony prawnej już minął.
Sygn. akt KIO 166/17
Odwołujący podsumował, że mając na uwadze powyższe, Zamawiający, który po raz
pierwszy dokonał czynności badania ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, powinien
dokonać tego wyboru z uwzględnieniem oferty Odwołującego, gdyż w przeciwnym razie
doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.3 ustawy pzp.
Pismem z 27 stycznia 2017 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 26 stycznia 2017 r.
przekazał faksem treść odwołania pozostałym wykonawcom.
30 stycznia 2017 r. wpłynęło do Prezesa Izby w formie pisemnej zgłoszenie przez
Energotest przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
zwierające wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 w zw. z art.
185 ust. 6 pzp.
Na podstawie treści odwołania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
Izba ustaliła, co następuje:
15 listopada 2016 r. Zamawiający zawiadomił obydwu wykonawców uczestniczących
w postępowaniu o jego unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 3 pkt 2 pzp z uwagi na fakt,że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Następnie Zamawiający podał, że podjął decyzję o wykluczeniu zarówno Instytutu
Energetyki, jak i Energotestu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, a w konsekwencji
o odrzuceniu złożonych przez nich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp.
Jako podstawę faktyczną wykluczenia Energotestu Zamawiający wskazał
niewykazanie wykonania samodzielnego w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert co najmniej dwóch zamówień polegających każdorazowo na wykonaniu i
uruchomieniu jednego statycznego układu wzbudzania na bloku o mocy minimum 100 MW.
Z kolei jako postawę wykluczenia Instytutu Zamawiający wskazał niezłożenie
aktualnej na dzień składania ofert informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla Dyrektora T.
G. .
W reakcji na powyższe zawiadomienie odwołanie tylko Energotest wniósł odwołania
od unieważnienia postępowania i wykluczenia go z postępowania. Instytut nie zgłosił również
przystąpienia do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem Energotestu.
Wyrokiem z 7 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2213/16 Izba
uwzględniła powyższe odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
Sygn. akt KIO 166/17
wykluczenia odwołującego Energotest z postępowania oraz unieważnienia postępowania,
a także powtórzenie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego
Energotest.
17 stycznia 2017 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Energotest, jednocześnie powtarzając słowo w słowo treść zawiadomienia
z 15 listopada 2016 r. w odniesieniu do wykluczenia Instytutu i odrzucenia jego oferty.
Reasumując, Izba ustaliła, że zawiadomienie z 17 stycznia 2017 r. wynika wyłącznie
z wykonania powyższego wyroku Izby, w szczególności Zamawiający nie podejmowałżadnych czynności względem Instytutu w ramach tzw. autokontroli decyzji z 15 listopada
2017 r. o wykluczeniu go z postępowania i odrzucenia jego oferty.
W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu.
Art. 189 ust. 2 ustawy pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek
stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie, na mocy art. 189 ust. 4
pzp, Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu.
W tej sprawie wypełniona została przesłanka odrzucenia odwołania, o której mowa
w art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie pzp.
Według art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od przesłania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały
przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2 pzp – w przypadku gdy wartość zamówienia
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 pzp.
Z kolei zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 pzp odwołanie wobec czynności innych niż
określone ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp –
w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia
odwołania.
Zawiadomienie z 17 stycznia 2017 r. stanowi jedynie dopełnienie obowiązku,
o którym mowa w art. 92 ust. 1 pzp, nakazującego zamawiającemu niezwłocznie po
wyborze najkorzystniejszej oferty zawiadomienie wykonawców, którzy złożyli ofertę, nie tylko
o wyborze najkorzystniejszej oferty (pkt 1), ale także o wykonawcach, którzy zostali
wykluczeni lub ich oferty zostały odrzucone, w każdym przypadku z podaniem uzasadnienia
faktycznego i prawnego (odpowiednio pkt 3 i 2). Skoro Zamawiający przy okazji powtórzenia
Sygn. akt KIO 166/17
czynności nakazanego wyrokiem Izby nie zmienił swojej decyzji o wykluczeniu Instytutu,
a tym samym odrzuceniu jego oferty, termin na wniesienie odwołania od tych czynności,
liczony w sposób, którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp, upłynął 25 listopada 2016 r. i nie
podlega przywróceniu, gdyż ma charakter zawity.
W okolicznościach sprawy zupełnie nieadekwatne jest powoływanie się przez
Odwołującego na orzecznictwo Izby dotyczące uprawnienia zamawiającego w trybie tzw.
autokontroli do uchylenia swoich uprzednich czynności, nawet jeżeli wykonawcom upłynął
już termin na ich zaskarżenie, jeżeli stwierdzi, że były one niezgodne z przepisami pzp i jest
to konieczne dla dokonania wyboru oferty w zgodzie z tymi przepisami. Zamawiający
w prowadzonym postępowaniu uchylił lub zmienił swoje uprzednie czynności w takim
zakresie, w jakim wynikało to z uwzględnienia odwołania Energotestu, czyli unieważnił jego
wykluczenie oraz odrzucenie jego oferty, a w związku z tym odpadła podstawa do
unieważnienia postępowania, a zamiast tego oferta ta jako jedyna niepodlegająca
odrzuceniu została uznana za najkorzystniejszą.
W orzecznictwie Izby wskazuje się, że z przepisów ustawy pzp można wyprowadzić
zasadę koncentracji środków ochrony prawnej, która nakłada na każdego uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obowiązek aktywnego uczestnictwa
w procedurach wnoszenia środków ochrony prawnej i stawiania zarzutów zamawiającemu.
Koncentracja taka ma ułatwić i przyśpieszyć racjonalne wydawanie środków publicznych,
w oparciu o umowy zawarte z wykonawcami, których oferty uznane zostały
za najkorzystniejsze, tym samym odpowiada podstawowemu postulatowi prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia. Realizując postulat szybkości postępowania
i spójności jego wyniku, ustawodawca nakazał, aby wszystkie czynności, których dokonanie
jest możliwe na danym etapie, wykonywać jednocześnie, przy czym dotyczy to zwłaszcza
zgłaszania zarzutów wobec podejmowanych czynności i zaniechań zamawiającego.
Za niedopuszczalną uznano sytuację, w której wykonawca w kolejnym odwołaniu przywołuje
okoliczności, które mógł ujawnić po pierwszym badaniu i ocenie ofert. W tym sytuację,
w której wykonawca niezadowolony z wyniku postępowania, po nakazanej z innych
względów ponownej ocenie ofert, wynajdował coraz to nowe przyczyny służące jako
podstawa do wnoszenia kolejnych odwołań {por. uzasadnienie postanowienia z 11 grudnia
2014 r. (sygn. akt KIO 2523/14), w którym powołano się na liczne inne orzeczenia Izby}.
Wobec stwierdzenia zajścia przesłanki odrzucenia odwołania, Izba nie mogła
merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Z tego względu, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1
Sygn. akt KIO 166/17
zdanie 2 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy pzp – odrzuciła odwołanie na posiedzeniu niejawnym
bez udziału Stron i Przystępującego .
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z § 3
pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) w związku
z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającym rozporządzenie
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47),
obciążając Odwołującego tymi kosztami, na które złożył się uiszczony przez niego wpis
od odwołania.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 72/17 z dnia 2017-03-01
- Sygn. akt KIO 142/17 z dnia 2017-03-01
- Sygn. akt KIO 146/17 z dnia 2017-02-14
- Sygn. akt KIO 165/17 z dnia 2017-02-13
