rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-02-03
rok: 2017
data dokumentu: 2017-02-03
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 135/17
KIO 135/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2017 r. przez wykonawcę:
EUROVIA POLSKA S.A., Bielany Wrocławskie ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina Dąbrowa Górnicza,
ul. Graniczna 21 41-300 Dąbrowa Górnicza,
przy udziale wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW” Sp. z o.o.,
ul. Siemianowicka 52d, 40-301 Katowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2017 r. przez wykonawcę:
EUROVIA POLSKA S.A., Bielany Wrocławskie ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina Dąbrowa Górnicza,
ul. Graniczna 21 41-300 Dąbrowa Górnicza,
przy udziale wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW” Sp. z o.o.,
ul. Siemianowicka 52d, 40-301 Katowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: EUROVIA POLSKA S.A., Bielany
Wrocławskie ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce, i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
EUROVIA POLSKA S.A., Bielany Wrocławskie ul. Szwedzka 5, 55-040
Kobierzyce tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z
2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
………………………………
Sygn. akt: KIO 135/17
Uzasadnienie
Zamawiający, Gmina Dąbrowa Górnicza, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych
pn. „Kompleksowe przygotowanie terenu inwestycyjnego w Tucznawie: Etap IV”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2016/S 176-315755 w dniu 13 września 2016 r.
W dniu 10 stycznia 2017 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu zawiadomienie o
wyniku postępowania. Jako ofertę najkorzystniejszą Zamawiający wskazał ofertę złożoną
przez Przedsiębiorstwo Budowy Dróg DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach.
Zamawiający poinformował o wykluczeniu z postępowania i odrzuceniu oferty Budimex S.A.
Oferta złożona przez konsorcjum firm: DROG-BUD Sp. z o.o. Nowak-Mosty Sp. z o.o.
uzyskała trzecią pozycję.
Wykonawca, EUROVIA POLSKA S.A. z siedzibą w Kobierzycach, wniósł odwołanie
od decyzji Zamawiającego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, którego
oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 oraz pkt 4 Pzp. Odwołujący
wskazał ponadto, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum DROG-BUD,
które przyjęło w ofercie stawki roboczogodziny w wysokości 10 zł/godzinę, co jest sprzeczne
z obowiązującymi przepisami, w tym również ustawą Pzp, która w art. 90 ust.1 pkt 1,
w zakresie dotyczącym kalkulacji ceny ofertowej stanowi, iż wartość kosztu pracy przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz
z 2016 r. poz. 1265).
Odwołujący wyjaśnił, że w świetle obowiązujących w przedmiotowym postępowaniu
kryteriów oceny ofert, w następstwie odrzucenia oferty firmy DROGOPOL-ZW Sp. z o.o.,
najkorzystniejszą ofertą jest oferta Odwołującego.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył w postępowaniu przepisy:
1.
art. 7 ust. 1 Pzp, zobowiązujący Zamawiającego do przygotowania
i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, równe traktowanie wykonawców wraz z zachowaniem zasady
przejrzystości;
2.
art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp w związku z art.15 ust.1 pkt 3 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503
ze zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę;
4.
art. 7 ust. 3 Pzp, zobowiązujący Zamawiającego do udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej - oferty złożonej przez PBD
DROGOPOL-ZW Sp. z o.o.;
2.
odrzucenia oferty PBD DROGOPOL-ZW Sp. z o.o.;
3.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4.
wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Odwołujący wskazał na regulacje prawne, które stosownie do art. 31 Pzp,
zobowiązują zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za
pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych. Podniósł, że dokonując opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający był
zobowiązany przekazać wykonawcom aktualną dokumentację projektową, w tym projekt
budowlany i ewentualnie projekty wykonawcze. Przedmiar robót miał tylko umożliwić
wykonawcom kalkulację ceny, stanowiąc jednocześnie podstawę do ustalania należnego
wynagrodzenia, na podstawie kosztorysów powykonawczych (Rozdz. 23 SIWZ).
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu
zamówienia wskazał w pkt. 3.3. ppkt 5 SIWZ, iż „Szczegółowy zakres robót określa projekt
budowlany; projekt wykonawczy, przedmiar robót oraz STWiOR - stanowiące załącznik nr 7
do SIWZ- dokumentacja techniczna" oraz przekazał nieaktualną dokumentację projektową,
mając pełną wiedzę i świadomość, iż znacząca cześć robót ziemnych, objętych opisem
przedmiotu zamówienia, została już wcześniej wykonana. Nie tytko nie powiadomił
wykonawców o tym fakcie, ale starał się konsekwentnie ten fakt zataić.
Odwołujący wskazał, że przedmiotowe zamówienie stanowi kolejny etap prac
związanych z przygotowaniem terenu inwestycyjnego w Tucznawie. Poprzednie etapy
zostały zrealizowane w okresie od czerwca 2013 r. do końca października 2014 r. Wartość
realizowanego uprzednio zamówienia (wartość zamówienia podstawowego) wynosiła
37.165.980,93 PLN. Gmina Dąbrowa Górnicza w okresie od dnia 22 września 2013 r. do 11
lutego 2016 r. udzieliła dodatkowo 4 zamówień uzupełniających wybranemu wykonawcy -
PBD DROGOPOL-ZW Sp. z o.o., zawierając w trybie z wolnej ręki cztery umowy. Łączna
wartość zamówień uzupełniających wynosiła – 22 634.088,67 PLN. Zakres przedmiotowy
udzielonych zamówień uzupełniających, wskazany w treści dwóch ostatnich ogłoszeń
o udzieleniu zamówień uzupełniających (z grudnia 2015 r. i z lutego 2016 r.) wskazuje na
„zwiększenie ilości robót ziemnych (wykopy i nasypy) wraz z wycinką dodatkowych drzew
i krzewów, polega na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień co zamówienie
podstawowe”.
Mając na uwadze fakt, iż powyższe zamówienia uzupełniające realizowane były na
obszarze objętym zakresem przedmiotowego zamówienia, wykonawcy zainteresowani
udziałem w przetargu podjęli starania, celem wyjaśnienia, czy przekazana dokumentacja
opisująca przedmiot zamówienia jest aktualna. Zwrócili się z zapytaniami do Zamawiającego.
W odpowiedziach na pytania z dnia 7 października 2016 r. (odpowiedź 67) dotyczących tej
kwestii, Zamawiający udzielił wymijających wyjaśnień, twierdząc tylko, iż: „Dokumentacja
Projektowa zawiera wszelkie niezbędne informacje do określenia mas ziemnych. Wymaga
się zapoznania z rysunkami technicznymi. Kontrakt jest kontraktem obmiarowym
i wykonawca będzie rozliczany za faktyczne ilości wykonanych robót. Dodatkowo patrz
odpowiedź na pytanie 26." Zamawiający nie podjął zatem nawet próby wyjaśnienia
zgłaszanych wątpliwości i nie przekazał bardzo istotnych informacji dotyczących ilości,
zakresu i rodzaju robót objętych przedmiotowym zamówieniem oraz warunków ich
wykonania. Po dokonaniu wizji lokalnej, pytanie zostało doprecyzowane i powtórnie
skierowane do Zamawiającego.
W odpowiedzi z dnia 20 października 2016 r. Zamawiający, mając świadomość,
iż dotychczas wprowadzał wykonawców w błąd, wskazał, iż „Celem uszczegółowienia
i wyjaśnienia ilości robót ziemnych niezbędnych do wykonania Zamawiający załącza
aktualne rzędne terenu, które należy przyjąć do obliczeń mas ziemnych - załącznik nr 1 do
odpowiedzi." Powtarzając dalej, w ślad za odpowiedzią z dnia 7 października 2016 r.,
iż „Kontrakt jest kontraktem obmiarowym ...," nie dokonując żadnych zmian w podstawowym
dokumencie - w dokumentacji projektowej oraz nie modyfikując przekazanych przedmiarów.
Potwierdzeniem wykonania także innych świadczeń, objętych zakresem zamówienia była
odpowiedź na pytanie 2, dotyczące wycinki drzew. W tym zakresie Zamawiający, potwierdził,
iż „...część drzew, które nie wymagały pozwolenia na wycinkę zostało usunięte....
Zamawiający pozostawia w gestii Wykonawcy określenie niezbędnych do wycinki drzew..”.
O konieczności dokonania zmian w przedmiarach Zamawiający poinformował
wykonawców dopiero w piśmie z dnia 25 października 2016 r., przesuwając termin składania
ofert do dnia 28 października. Przez dwa dni wykonawcy zostali zobowiązani do zmiany
kalkulacji cenowych i dokonania inwentaryzacji drzew do wycinki. Modyfikując, na dwa dni
przed terminem składania ofert, przedmiary robót ziemnych Zamawiający pomniejszył
sumaryczny zakres wykonania wykopów o ok. 95%, wykonania nasypów o ok. 66%
i usuwając w całości roboty polegające na wzmocnieniach skarp i nasypów. Przy czym nie
były to drobne rozbieżności lub bagatelnie niedokładności. Wykonawca przedstawił w tym
zakresie zestawienie. Odwołujący podniósł, że przekazując znacząco zmodyfikowane
przedmiary, Zamawiający nie przekazał zmodyfikowanej dokumentacji projektowej, nowych
przekrojów poprzecznych, nowej tabeli robót ziemnych, dokumentacji powykonawczej,
operatów geodezyjnych itp. Taką dodatkową i szczegółową wiedzę, niezbędną zarówno dla
dokonania rzetelnej kalkulacji ceny, jak i dla określenia warunków realizacji, posiadał - dzięki
skutecznym próbom zatajenia informacji przez Zamawiającego - tylko wybrany wykonawca.
W następstwie zapoznania się Odwołującego w dniu 28 grudnia 2016 r. w siedzibie
Zamawiającego, z dokumentacją dotyczącą udzielonych uprzednio firmie DROGOPOL-ZW
zamówień uzupełniających, bezspornym jest fakt, iż już w dniu wszczęcia postępowania
Zamawiający posiadał dokumentację opisującą faktycznie już wykonane ilości i zakresy
robót, w tym geodezyjną inwentaryzację powykonawczą oraz bilanse robót ziemnych, które
ujął w zakresie przedmiotowego zamówienia, a informację o tych okolicznościach
skrupulatnie starał się ukryć przed wykonawcami.
Brak jednoznacznych odpowiedzi udzielonych w dniach 7 i 20 października 2016 r.
wskazuje, iż w tym zakresie Zamawiający dokonywał swoje czynności ze świadomym
zamiarem wprowadzenia wykonawców w błąd, kreując okoliczności preferujące jednego
wykonawcę.
To, że nie są to bagatelne zakresy robót, wskazuje ich wartość, oszacowana na
podstawie ceny jednostkowej wykonawcy DROGOPOL-ZW, zaakceptowanej przez
Zamawiającego w IV zamówieniu uzupełniającym, w wysokości ok. 8.000.000 zł. Przy czym,
informacji dotyczącej warunków gruntowych, Zamawiający nie przekazał wykonawcom wraz
ze specyfikacją, ale dopiero w odpowiedzi na pytania z dnia 7 października 2016 r.,
udostępniając „OPINIĘ GEOTECHNICZNĄ” dotyczącą zamówień uzupełniających wykonaną
w grudniu 2015 r, przez Przedsiębiorstwo Geologiczno-Konsultingowe „GEO- METRUM”
z Dąbrowy Górniczej na zlecenie firmy DROGOPOL-ZW Sp. z o.o.
Powyższe okoliczności dowodzą, zdaniem Odwołującego, iż Zamawiający
przygotował i przeprowadził postępowanie z rażącym naruszeniem art. 7 ust.1 Pzp - zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady
przejrzystości, która ma na celu zagwarantowanie zachowania wymaganych reguł
postępowania. Wykładnię tego pojęcia można odnaleźć np. w wyroku Trybunału
Sprawiedliwości UE z dnia 6 listopada 2014 r. w sprawie C- 42/13 (Cartiera dell’Adda).
Z jednej strony zasada równego traktowania wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same
szanse przy formułowaniu ofert, z czego wynika wymóg by oferty wszystkich oferentów
poddane były tym samym warunkom. Z drugiej strony obowiązek przejrzystości ma na celu
zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji
zamawiającej. Wymaga on, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie
udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny
w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak aby, po pierwsze,
pozwolić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom
na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po
drugie, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone
przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia. Obowiązek
przejrzystości, który jest dopełnieniem powyższej zasady, ma zasadniczo na celu
zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania niektórych
oferentów lub ofert przez instytucję zamawiającą (zob. podobnie wyroki: Komisja/CAS
Succhi di Frutta, EU:C:2004:236, pkt 111; Cartiera delFAdda, EU:C:2014:2345, pkt 44).
Konflikt interesów obejmuje ryzyko, że publiczna instytucja zamawiająca zacznie się
kierować względami niezwiązanymi z danym zamówieniem i że będzie sprzyjać przez sam
ten fakt danemu oferentowi. Taki konflikt interesów może zatem stanowić naruszenie art. 2
dyrektywy 2004/18. TS UE odniósł się w taki sam sposób do zasady równego traktowania
i obowiązku przejrzystości także w „polskim" wyroku z dnia 7 kwietnia 2016 r. w sprawie C-
324/16 (motyw 61 wyroku).
W okolicznościach tej sprawy, dokonując oceny naruszenia zasady równego
traktowania oraz obowiązku przejrzystości, należy uwzględnić, iż:
- nie wszyscy wykonawcy mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert,
- warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia nie były określone
w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny,
- nie wszyscy wykonawcy zostali „rozsądnie poinformowani” o wszystkich warunkach
realizacji zamówienia,
- próby wymuszenia na Zamawiającym przestrzegania zasad bezwzględnie obowiązujących
w postępowaniach o udzielenie zamówienia znacznie przekroczyły „zwykłą staranność",
a świadome i zamierzone działania Zamawiającego, który konsekwentnie dążył - jak się
okazało skutecznie - do stworzenia preferencyjnych warunków, faworyzujących wybranego
wykonawcę, spowodowały rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie pozostałych
wykonawców (art.15 ust.1 pkt 3 uznk).
W tak ukształtowanych przez Zamawiającego okolicznościach, złożenie oferty przez
PBD DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a związku z tym,
oferta winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp
W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone cztery oferty. Zamawiający wskazał
kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia w wysokości 44.907.011,15
PLN. Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona w sierpniu 2016 r. na kwotę
44.980.880,40 zł, na podstawie kosztorysu inwestorskiego sporządzonego przez Mosty
Katowice Sp. z o.o. Uwzględniając wartość podatku od towarów i usług, kwota ta wynosi -
55.326.482,89 zł.
Przekazując wykonawcom przedmiary Zamawiający bazował na kosztorysie
inwestorskim, który został sporządzony, zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania
kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz
planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym
(Dz. U. z 2004 r. nr 130 poz. 1389). Podana do publicznej wiadomości, w trakcie otwarcia
ofert, kwota budżetu (środki przeznaczone na sfinansowanie zamówienia obejmujące
podatek VAT) wynosząca 44.907.011,15 zł, jest o blisko 10.500.000 zł niższa od wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług, stanowiąc nieco
ponad 81% tej kwoty.
W wyniku porównania ceny DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. do średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, do urealnionej przez Zamawiającego wartości zamówienia,
oraz do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług
(VAT) cena ta stanowi odpowiednio: 79,07%, 61,07% i 49,6%.
Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający dokonał istotnej faktycznej modyfikacji
wartości zamówienia, przyjmując kwotę na jego sfinansowanie na poziomie tylko ok. 81%
wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, wydaje się, iż racjonalnym zachowaniem
jest odnoszenie się przede wszystkim do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert, budżetu Zamawiającego oraz różnic pomiędzy cenami poszczególnych ofert. Przy
czym, średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert jest aż o ok. 37% niższa od
pierwotnej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT.
Zgodnie z wymaganiem Zamawiającego, ujętym w pkt 23 SIWZ oraz w pkt 3
formularza ofertowego (Załącznik Nr 1 do SIWZ), wykonawcy zobowiązani byli do złożenia
oświadczenia obejmującego dane wyjściowe, jakie przyjęli do sporządzenia kosztorysów
ofertowych: stawki robocizny kosztorysowej Rg, wskaźnik narzutów kosztów pośrednich Kp,
wskaźnik narzutów zysków Zysk, wskaźnik narzutów do zakupu materiałów Kz.
Zgodnie z powyższym, wykonawcy wskazali w treści oferty wartości wymaganych
elementów cenotwórczych, jakie przyjęli do kalkulacji cen ofertowych. Wartości elementów
cenotwórczych, przyjętych przez wykonawców do kalkulacji ceny ofertowej, są kolejnym
argumentem uzasadniającym przyjęcie, iż cena ofertowa wybranego wykonawcy jest ceną
rażąco niską. Fakt, iż wybrany wykonawca:
•
oferując wykonanie zamówienia za cenę o blisko 40% niższą od kwoty, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
•
cena oferty wybranego wykonawcy jest niższa od ceny następnej oferty o blisko 20%,
a jednocześnie w swojej kalkulacji przyjął najwyższy wskaźniki narzutów kosztów pośrednich
(82%) oraz najwyższy wskaźnik zysku (15%), konsekwentnie prowadzi do wniosku, iż ceny
jednostkowe stanowiące podstawę kalkulacji tej oferty muszą być ewidentnie zaniżone,
poniżej ich realnej wartości.
Wszystkie powyższe okoliczności stanowią, zdaniem Odwołującego, pośrednio
dowód na to, iż oferta DROGOPOL-ZW zawiera cenę rażąco niską i winna zostać odrzucona
na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp.
Odwołujący przedstawił także porównanie okoliczności tego postępowania
z uprzednio przeprowadzonym postępowaniem (roboty obejmujące ETAP I, II, III). Wskazał,że Zamawiający uprzednio także wypełnił obowiązek ustawowy i wezwał wykonawcę do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny rażąco niskiej - zaakceptował wyjaśnienia i wybrał
ofertę DROGOPOL-ZW o cenie stanowiącej ok. 40% wartości szacunkowej zamówienia
(powiększonej o podatek VAT). Następnie zrekompensował straty, jakie poniósł wykonawca
realizując zamówienie za cenę niepokrywającą faktycznych kosztów albo też dokonał
swoistej „przedpłaty" na następny etap - udzielając zamówień uzupełniających lub zamówień
o których mowa w art.67 ust.1 pkt 6 Pzp - w aktualnym stanie prawnym.
Taką ocenę uzasadnia też analiza cen jednostkowych wskazanych w ofercie
z cenami przyjętymi przy realizacji zamówień uzupełniających. W zamówieniach
uzupełniających ceny jednostkowe były wielokrotnie wyższe od cen jednostkowych
wskazanych w ofercie. I tak w odniesieniu do robót ziemnych wykonywanych koparkami
z transportem urobku samochodami samowyładowawczymi (podstawa wyceny KNR 2-
010206-05-060) - od 5 do 32 razy większe; w zakresie formowania i zagęszczania nasypów
(podstawa wyceny KNR 2-01 0235-02-060) - cena jednostkowa było blisko 3-krotnie
większa. Potwierdzeniem zawyżonych cen jednostkowych są realne rynkowe ceny
jednostkowe przyjęte przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, gdzie najwyższa
cena jednostkowa jest o ok. 30% niższa od ceny jednostkowej w zamówieniu z wolnej ręki.
Zamawiający przewidział także w przedmiotowym postępowaniu udzielenie
zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp (pkt. 4.2 - 4.5 SIWZ), wskazując,
w sposób bardzo ogólny tylko rodzaj robót, a nie ich zakres - zamówienie uzupełniające
„polegać będzie na powtórzeniu podobnych robót budowlanych
,
co w zamówieniu
podstawowym i zgodnych z przedmiotem zamówienia podstawowego tj. budowa dróg wraz
z chodnikami, ścieżek rowerowych, budowa oświetlenia ulicznego, budowa kanalizacji
deszczowej i sanitarnej, budowa kanalizacji dla suchych dolin”. Konsekwencją braku
wskazania zakresu robót jest brak możliwości oszacowania ich wartości - Zamawiający
przewidział, iż wartość tych robót może wynieść maksymalnie do 50% wartości zamówienia
podstawowego. Taki sposób ujęcia kwestii robót budowlanych, które będzie można udzielić
w trybie z wolnej ręki, stoi w jawnej niezgodności z przepisami prawa europejskiego. Artykuł
32 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE, którego implementacją jest przepis art. 67 ust.1 pkt 6,
jednoznacznie wskazuje, iż udzielenie takiego zamówienia jest możliwe tylko „pod
warunkiem że takie roboty budowlane pozostają w zgodności z podstawowym projektem, na
który udzielono pierwotnego zamówienia a podstawowy projekt musi wskazywać zakres
ewentualnych dodatkowych robót budowlanych
oraz
warunki, na jakich zostaną one
udzielone”.
Sposób ujęcia kwestii robót budowlanych, które mogą być udzielone w trybie z wolnej
ręki, dokonany przez Zamawiającego, pozwala de facto na całkowitą swobodę określenia ich
rodzaju, a przede wszystkim - ich zakresu, co w świetle bezspornego faworyzowania
wybranego wykonawcy, budzi uzasadnione zastrzeżenia. Odwołujący wskazał jako przykład
jedną z pozycji kosztorysowych - wybrany wykonawca w poz. 24 kosztorysu ofertowego,
w części dotyczącej „Robót drogowych" - „Wykonanie wykopów do wbudowania w nasyp"
przyjął niewspółmiernie wysoką cenę jednostkową - 210 zł/m
3
(kilkukrotnie większą niż
pozostali wykonawcy). Nie prowadzi to do istotnego zwiększenia ceny ofertowej (w zakresie
robót drogowych ta pozycja waży zaledwie w wysokości ok. 2,8%, w odniesieniu do ceny
ofertowej - ok. 0,9%), a pozwala przy zamówieniu z wolnej ręki - możliwość uzyskania
niewspółmiernie wysokiego wynagrodzenia.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego. Wniósł
o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał, że znaczna część zarzutów odwołania jest
spóźniona – w zakresie sposobu opisania i modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia.
Przystępujący wskazał, że przedmiar przed modyfikacją nie powodował braku
porównywalności ofert, gdyż wszyscy wykonawcy byli w równym stopniu zobowiązani
wycenić oferty w zakresie robót opisanym w przedmiarach. Ostatecznie jednak przedmiar
robót został zmodyfikowany w dniu 25 października 2016 r. Trzydniowy termin na
dostosowanie ofert do zmiany SIWZ był wystarczający w rozumieniu art. 38 ust. 6 Pzp.
Modyfikacja dotyczyła ujęcia robót – pomniejszenie kilku pozycji przedmiarów.
Część odwołania stanowią zarzuty niezwiązane z tym postępowaniem, dotyczące
zakończonych już postępowań na realizacje etapu I, II, III inwestycji oraz zamówień
uzupełniających. W ocenie Przystępującego, sposób przedstawienia tych okoliczności jest
tendencyjny i nie odzwierciedla okoliczności sprawy. Odwołujący dokonał mylącego
porównania kwot zamówień uzupełniających brutto z wartością netto zamówienia
podstawowego (etap I).
W zakresie zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji Przystępujący
podniósł, że to na skutek jego działa warunki gruntowe w Opinii Geotechnicznej zostały
przedstawione wykonawcom w odpowiedzi na zadane pytania. Skoro dodatkowa wiedza
wykonawcy pochodzi z jego doświadczenia to nie może być mowy o uprzywilejowanym
traktowaniu wykonawcy. Skoro Zamawiający powierzył przygotowanie dokumentacji
projektowej profesjonalnemu podmiotowi, to nie można mu stawiać zarzutu celowego
działania zmierzającego do zróżnicowania pozycji wykonawców.
W zakresie zarzutu dotyczącego ceny oferty, Przystępujący wskazał, że w dniu 2
grudnia 2016 r. złożył wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wraz z załączonymi dowodami,
które zawierają szczegółowe odpowiedzi na pytania zadane przez Zamawiającego.
Odwołujący nie przedstawił żadnego argumentu, który mógłby podważyć rynkowość ceny
oferty Przystępującego. Przystępujący wyjaśnił, że wskaźnik kosztów pośrednich i wskaźnik
narzutów zysku to część z wielu elementów, na których można dokonać oszczędności
realizując zamówienie. Zamawiający w SIWZ nie narzucił katalogów KNR, dlatego każdy
wykonawca mógł sam, bazując na własnym doświadczeniu oraz wypracowanych normach
pracy określić konieczne nakłady na wykonanie zadania. Odwołujący przemilczał fakt,że niektóre pozycje cenotwórcze w ofercie Przystępującego są niższe niż u innych
wykonawców, w tym u Odwołującego. Przystępujący wskazał, że w przypadku zamówienia
na realizację I, II, III etapu inwestycji, cena jego oferty stanowiła jedynie 47,42%
(w porównaniu do 60,85% w tym zadaniu) budżetu Zamawiającego, a mimo to wykonał on
w całości i w należyty sposób powierzone zadanie.
Pismem z dnia 31 stycznia 2017 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie.
Wskazał, że Odwołujący z naruszeniem art. 179 ust. 1 Pzp podniósł zarzut wobec oferty
Konsorcjum: DROG-BUD Sp. z o.o., Nowak-Mosty Sp. z o.o. sklasyfikowanej na 3 pozycji.
Zamawiający przyznał, że uwzględni zarzut w zakresie stawki roboczogodziny i powtórzy
ocenę tej oferty. Zarzuty dotyczące etapu postępowania przed terminem składania ofert są
zdaniem Zamawiającego spóźnione. Zamawiający stwierdził, że przeprowadził postępowanie
z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców oraz
zgodnie z zasadą proporcjonalności i przejrzystości. Przedmiot zamówienia został opisany w
sposób jednoznaczny i zgodnie z wymogami ustawy Pzp. Wszelka dostępna dokumentacja
geodezyjna budowy została przekazana do biura projektowego celem wykorzystania do
opisu przedmiotu zamówienia, co potwierdziło biuro projektowe wprost w odpowiedziach na
pytania dotyczące ilości mas ziemnych. Odpowiedzi udzielane przez Zamawiającego były
oparte o wyjaśnienia uzyskane od biura projektowego, które przygotowało dokumentację
projektową. Wobec powtarzających się pytań i wątpliwości, zamawiający zwołał naradę w tej
sprawie, w wyniku której biuro projektowe skorygowało rzędną terenu (20 października 2016
r.), a następnie przedmiary (25 października 2016 r.) oraz w konsekwencji termin składania
ofert (28 października 2016 r.). Z dziewięciu pozycji zmienianych przedmiaru jedynie cztery
pozostały do uwzględnienia w ofercie. Pozostałe zostały usunięte. Ponadto, w zakresie
wycinki drzew Zamawiający w wyjaśnieniach z dnia 20 października 2016 r. wskazał,
że w gestii wykonawcy pozostaje dokonanie inwentaryzacji drzew do wycinki (ok. 25 drzew).
Zdaniem Zamawiającego przesuniecie terminu składania ofert było wystarczające.
Zamawiający, zgodnie z wymogami art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp, dokonał opisu tych zamówień,
wskazując ich zakres oraz wartość, ustaloną według kosztorysów inwestorskich.
Zamawiający opisał także w SIWZ szczegółowo warunki, na jakich zamówienia te zostaną
udzielone.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016 poz.1020), która
weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r. i ma zastosowanie w niniejszej sprawie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący złożył ofertę, która
w przypadku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg DROGOPOL-ZW Sp. z o.o.,
podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą.
Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił na rozprawie, że zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
konsorcjum firm: DROG-BUD Sp. z o.o. Nowak-Mosty Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust.1
pkt 4 Pzp zostało podniesione w odwołaniu jedynie w ramach argumentacji i nie stanowi
samodzielnego zarzutu, w rozumieniu art. 192 ust. 7 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art.15 ust.1 pkt 3
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r.
Nr 153, poz. 1503 wraz ze zmianami), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PBD
DROGOPOL-ZW Sp. z o.o., której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Uzasadniając powyższe zarzuty, Odwołujący podnosił okoliczności dotyczące
czynności Zamawiającego polegających na nieprawidłowym opisaniu przedmiotu
zamówienia, niewykonaniu obowiązku przekazania wykonawcom aktualnej dokumentacji
projektowej, w tym zaktualizowanego projektu budowlanego i ewentualnie projektów
wykonawczych. Przyjmując, że naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp wskazanego w ramach
zarzutu jest powiązane z określonym w odwołaniu stanem faktycznym, Izba uznała,że zarzut ten podniesiony wobec treści postanowień SIWZ oraz wobec zmian dokonywanych
w zakresie treści SIWZ przez Zamawiającego został podniesiony po upływie ustawowego
terminu na wniesienie odwołania.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający „przekazując nieaktualną dokumentację
projektową, mając pełną wiedzę i świadomość, iż znacząca cześć robót ziemnych, objętych
opisem przedmiotu zamówienia, została już wykonana, nie tytko, że nie powiadamiał
wykonawców o tym fakcie, ale starał się konsekwentnie ten fakt zataić”, jednak okoliczności
powyższych nie udowodnił. Odwołujący nie przeprowadził żadnego dowodu na celowe
i świadome działanie Zamawiającego w zakresie udzielania wymijających odpowiedzi na
pytania wykonawców - z dnia 7 października 2016 r. dotyczących kwestii ilości mas
ziemnych. Należy podkreślić, że wobec nieudzielenia właściwych wyjaśnień Odwołujący
mógł skorzystać z przysługujących mu w tym zakresie środków ochrony prawnej, czego
jednak nie uczynił. To stanowisko ma zastosowanie także w odniesieniu do odpowiedzi
Zamawiającego z dnia 20 października 2016 r. Odwołujący nie wykazał żadnym dowodem,że Zamawiający miał świadomość wprowadzania wykonawców w błąd w zakresie ilości
i zakresu robót ziemnych.
Zmiany w przedmiarze robót z dnia 25 października 2016 r. oraz przesuniecie przez
Zamawiającego terminu składania ofert do dnia 28 października 2016 r. (o trzy dni) również
powinny podlegać zaskarżeniu przez wykonawcę w trybie postępowania odwoławczego, jeśli
wykonawca uznał je za naruszające obowiązujące przepisy ustawy Pzp w stosownym
terminie. Odwołujący nie skorzystał z tej możliwości, a nawet nie wystąpił do Zamawiającego
z wnioskiem o przesunięcie terminu składania ofert. Kwestionowanie powyższych czynności
Zamawiającego dopiero na etapie oceny ofert jest niedopuszczalne i spóźnione.
Odwołujący nie udowodnił także, że Zamawiający ukrywał przed wykonawcami
dokumentację opisującą faktycznie już wykonane ilości i zakresy robót, w tym geodezyjną
inwentaryzację powykonawczą oraz bilanse robót ziemnych, ze świadomym zamiarem
wprowadzenia wykonawców w błąd, kreując okoliczności preferujące jednego wykonawcę.
Wręcz przeciwnie, informację dotyczącą warunków gruntowych, Zamawiający przekazał
wykonawcom wraz ze specyfikacją w odpowiedzi na pytania z dnia 7 października 2016 r.,
udostępniając „OPINIĘ GEOTECHNICZNĄ” dotyczącą zamówień uzupełniających wykonaną
w grudniu 2015 r, przez Przedsiębiorstwo Geologiczno-Konsultingowe „GEO- METRUM”
z Dąbrowy Górniczej na zlecenie firmy DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. Ponadto, jak wykazał
Zamawiający, dokumentacją konieczną do opisania przedmiotu zamówienia posiadało biuro
projektowe Mosty Katowice z siedzibą w Katowicach, które wykonywało tę czynność
w imieniu Zamawiającego. Zamawiający ponosi oczywiście odpowiedzialność za wszelkie
błędy popełnione w tym opisie, jednak stawianie Zamawiającemu zarzutu celowego i
zamierzonego działania preferującego jednego tylko wykonawcę (Przystępującego) wymaga
rzeczowego i niebudzącego żadnych wątpliwości udowodnienia.
Reasumując, w ocenie Izby zarzuty, iż w przedstawionym powyżej zakresie
Zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie z rażącym naruszeniem art. 7 ust.1
Pzp zostały podniesione po upływie ustawowego terminu na wniesienie odwołania wobec
czynności opisania przedmiotu zamówienia w postanowieniach SIWZ (w tym dokumentacji
projektowej, przedmiarach itp.). Izba podkreśla, że środki ochrony prawnej służą bieżącej,
adekwatnej do etapu postępowania korekcie czynności zamawiającego i nie mogą być
wnoszone w dowolnym, wybranym przez wykonawcę momencie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę natomiast, że w tych okolicznościach Odwołujący sformułował
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 15 ust. 1 pkt 3 uznk, poprzez świadome i
zamierzone działania, konsekwentnie zmierzające do stworzenia preferencyjnych warunków,
faworyzujących wybranego wykonawcę, w tym „rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane
traktowanie pozostałych wykonawców (art.15 ust.1 pkt 3 uznk)”, zauważyć należy, że
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis
ten wskazuje na nieuczciwe działanie podejmowane przez wykonawcę, składającego ofertę.
W okolicznościach tej sprawy Odwołujący nie podniósł natomiast żadnych okoliczności, które
wskazywałyby na nieuczciwe działania wykonawcy, który złożył ofertę (Przystępujący).
Zgodnie z brzmieniem art. 15 ust. 1 pkt 3 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez rzeczowo
nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów. Skoro Odwołujący twierdził,że to Zamawiający ukształtował okoliczności, w których złożenie oferty przez PBD
DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, to konieczne jest
wykazanie przesłanki celowego działania zamawiającego, związku tego działania ze
złożeniem oferty przez wykonawcę. Odwołujący nie wykazał jednak celowego działania
Zamawiającego, ani związku (zmowy lub porozumienia) tego działania ze złożeniem oferty
przez Przystępującego.
W opinii Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r.
„Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 240) stwierdzono m. in.: „Na
wstępie należy wskazać, że nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej
konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które
może być uznane za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być
spełnione przesłanki z art. 15 uznk. Za takie będą więc uznawane tylko działania, które
naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta,
a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności na
zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15
ustawy. Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje
działania; które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych
przez niego towarów, w efekcie czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej,
czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z
danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz
są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków
nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn
nieuczciwej konkurencji.”
Biorąc pod uwagę powyższe, w okolicznościach tej sprawy Izba nie znalazła podstaw
do przyjęcia, że oferta PBD DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 3 uznk, wobec nieudowodnienia przez
Odwołującego spełnienia przesłanek wskazanego czynu nieuczciwej konkurencji.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty PBD DROGOPOL-ZW Sp. z o.o., która zawiera rażąco niską cenę.
W przedmiotowym postepowaniu zostały złożone cztery oferty.
Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
wynosi 44.907.011,15 PLN i stanowi ok. 81% wartości szacunkowej zamówienia. Wartość
szacunkową zamówienia Zamawiający ustalił w sierpniu 2016 r. na kwotę 44.980.880,40 zł,
na podstawie kosztorysu inwestorskiego. Uwzględniając, wartość podatku od towarów
i usług, kwota ta wynosi - 55.326.482,89 zł.
W stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, do urealnionej
przez Zamawiającego wartości zamówienia, ujętej kwotą, jaką Zamawiający przeznacza na
jego sfinansowanie, oraz dla porządku - do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej
o podatek od towarów i usług (VAT) cena oferty Przystępującego wynosi odpowiednio: 79,07
%, 61,07% oraz 49,6%. Zauważyć przy tym należy, że średnia arytmetyczna cen wszystkich
złożonych ofert jest o ok. 37% niższa od pierwotnej wartości zamówienia powiększonej
o podatek VAT, co świadczy wyraźnienie o znacznej różnicy w poziomie cen rynkowych
w odniesieniu do wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego.
Zważywszy na wskazane w art. 90 ust. 1 Pzp przesłanki, Zamawiający, pismem
z dnia 24 listopada 2016 r. wezwał trzech wykonawców, w tym Przystępującego, do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Przystępujący został wezwany w szczególności do
udzielenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny oferty,
w tym w odniesieniu do następujących pozycji kosztorysu ofertowego:
Zdania 1 :
- roboty drogowe: poz. 2, 8, 10, 11, 19, 32, 70, 80, 82,
- kanalizacja deszczowa: poz. 2, 3, 7, 15, 16, 23,
- kanalizacja sanitarna: poz. 8, 11,
- sieć wodociągowa: poz. 2, 7,
- budowa i przebudowa urządzeń prowadzących wody: poz. 5, 11, 15,
Zadanie 3:
- Kanalizacja sanitarna: poz. 3, 4, 6, 9, 10, 11, 12, 13.
Zamawiający zwrócił się jednocześnie do wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
o przedstawienie szczegółowej kalkulacji w następującym zakresie dotyczącym zadania 1:
- roboty drogowe: poz. 14, 15, 20, 22, 23, 101,
- kanalizacja deszczowa: poz. 8.
Stosownie do treści wezwania, Przystępujący złożył wyjaśnienia - pismem z dnia
2 grudnia 2016 r. Wyjaśnienia zostały zastrzeżone jako informacje zawierające tajemnicę
przedsiębiorstwa. Do wyjaśnień wykonawca załączył stosowne dowody, w tym: oferty
podwykonawców uzyskane na potrzeby tego zamówienia, oferty dostawców materiałów,
cennik paliw płynnych wraz z fakturami na zakup paliwa, faktury na zakup asfaltu, wyciąg
z wykazu środków trwałych, szczegółowe kalkulacje poszczególnych pozycji kosztorysu,
oświadczenia podwykonawców, zaświadczenie Działu Kadr, itp. Przystępujący wyjaśnił, że
Zamawiający w SIWZ nie narzucił katalogów KNR, dlatego każdy wykonawca mógł sam,
bazując na własnym doświadczeniu oraz wypracowanych normach pracy określić konieczne
nakłady na wykonanie zadania. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę są szczegółowe i nie
dają podstawy do uznania, że cena oferty jest rażąco niska.
W świetle złożonych wyjaśnień niezasadne jest twierdzenie Odwołującego, że fakt,
iż wykonawca zaoferował wykonanie zamówienia za cenę o blisko 40% niższą od kwoty,
jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz iż cena ta jest
niższa od ceny następnej oferty o blisko 20%, a także że wykonawca w swojej kalkulacji
przyjął najwyższy wskaźnik narzutów kosztów pośrednich (82%) oraz najwyższy wskaźnik
zysku (15%) spośród innych wykonawców, stanowi dowód na fakt, że ceny jednostkowe
stanowiące podstawę kalkulacji oferty Przystępującego są zaniżone poniżej ich realnej
wartości. Wskazane okoliczności nie przesądzają bowiem o rażąco niskiej cenie oferty
danego wykonawcy. Należy zauważyć, że niektóre pozycje cenotwórcze w ofercie
Przystępującego są niższe niż w ofercie Odwołującego.
Dowód na rażąco niską cenę oferty Przystępującego nie wynika także z porównania
przebiegu prowadzonego postępowania, z uprzednio przeprowadzonym postępowaniem na
roboty obejmujące ETAP I – III inwestycji. Twierdzenia Odwołującego odnośnie
zrekompensowania wykonawcy przez Zamawiającego strat, jakie poniósł on realizując
zamówienie za cenę niepokrywającą faktycznych kosztów poprzez udzielenie zamówień
uzupełniających, nie zostały poparte żadnymi dowodami, dlatego należało je uznać za
gołosłowne.
Ponadto na marginesie tylko Izba wskazuje, że ocena prawidłowości zakończonych
postępowań i zrealizowanych umów przez Zamawiającego nie leży w zakresie kognicji Izby
w ramach niniejszego postępowania odwoławczego. Podkreślić należy, że zarówno w
przedmiotowym postępowaniu, jak i w postępowaniach wcześniej przeprowadzonych każdy
z wykonawców ubiegających się o zamówienie miał możliwość wniesienia odwołania wobec
postanowień SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, w zakresie wszelkich warunków realizacji
przedmiotu
zamówienia
oraz
wobec
innych
czynności
podejmowanych
przez
Zamawiającego. Wobec braku wniesienia w ustawowym terminie odwołań w tym zakresie,
postanowienia SIWZ mają moc wiążącą zarówno na dalszym etapie postępowania, jak i na
etapie realizacji umowy.
Uwzględniając powyższe należało uznać, że oferta złożona przez Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 3 oraz pkt 4 Pzp. Izba nie stwierdziła wobec powyższego również naruszenia art. 7 ust.
3 Pzp, poprzez udzielenie zamówienia wybranemu wykonawcy.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
…………………………………….
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: EUROVIA POLSKA S.A., Bielany
Wrocławskie ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce, i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
EUROVIA POLSKA S.A., Bielany Wrocławskie ul. Szwedzka 5, 55-040
Kobierzyce tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z
2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
………………………………
Sygn. akt: KIO 135/17
Uzasadnienie
Zamawiający, Gmina Dąbrowa Górnicza, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych
pn. „Kompleksowe przygotowanie terenu inwestycyjnego w Tucznawie: Etap IV”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2016/S 176-315755 w dniu 13 września 2016 r.
W dniu 10 stycznia 2017 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu zawiadomienie o
wyniku postępowania. Jako ofertę najkorzystniejszą Zamawiający wskazał ofertę złożoną
przez Przedsiębiorstwo Budowy Dróg DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach.
Zamawiający poinformował o wykluczeniu z postępowania i odrzuceniu oferty Budimex S.A.
Oferta złożona przez konsorcjum firm: DROG-BUD Sp. z o.o. Nowak-Mosty Sp. z o.o.
uzyskała trzecią pozycję.
Wykonawca, EUROVIA POLSKA S.A. z siedzibą w Kobierzycach, wniósł odwołanie
od decyzji Zamawiającego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, którego
oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 oraz pkt 4 Pzp. Odwołujący
wskazał ponadto, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum DROG-BUD,
które przyjęło w ofercie stawki roboczogodziny w wysokości 10 zł/godzinę, co jest sprzeczne
z obowiązującymi przepisami, w tym również ustawą Pzp, która w art. 90 ust.1 pkt 1,
w zakresie dotyczącym kalkulacji ceny ofertowej stanowi, iż wartość kosztu pracy przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz
z 2016 r. poz. 1265).
Odwołujący wyjaśnił, że w świetle obowiązujących w przedmiotowym postępowaniu
kryteriów oceny ofert, w następstwie odrzucenia oferty firmy DROGOPOL-ZW Sp. z o.o.,
najkorzystniejszą ofertą jest oferta Odwołującego.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył w postępowaniu przepisy:
1.
art. 7 ust. 1 Pzp, zobowiązujący Zamawiającego do przygotowania
i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, równe traktowanie wykonawców wraz z zachowaniem zasady
przejrzystości;
2.
art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp w związku z art.15 ust.1 pkt 3 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503
ze zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę;
4.
art. 7 ust. 3 Pzp, zobowiązujący Zamawiającego do udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej - oferty złożonej przez PBD
DROGOPOL-ZW Sp. z o.o.;
2.
odrzucenia oferty PBD DROGOPOL-ZW Sp. z o.o.;
3.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4.
wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Odwołujący wskazał na regulacje prawne, które stosownie do art. 31 Pzp,
zobowiązują zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za
pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych. Podniósł, że dokonując opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający był
zobowiązany przekazać wykonawcom aktualną dokumentację projektową, w tym projekt
budowlany i ewentualnie projekty wykonawcze. Przedmiar robót miał tylko umożliwić
wykonawcom kalkulację ceny, stanowiąc jednocześnie podstawę do ustalania należnego
wynagrodzenia, na podstawie kosztorysów powykonawczych (Rozdz. 23 SIWZ).
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu
zamówienia wskazał w pkt. 3.3. ppkt 5 SIWZ, iż „Szczegółowy zakres robót określa projekt
budowlany; projekt wykonawczy, przedmiar robót oraz STWiOR - stanowiące załącznik nr 7
do SIWZ- dokumentacja techniczna" oraz przekazał nieaktualną dokumentację projektową,
mając pełną wiedzę i świadomość, iż znacząca cześć robót ziemnych, objętych opisem
przedmiotu zamówienia, została już wcześniej wykonana. Nie tytko nie powiadomił
wykonawców o tym fakcie, ale starał się konsekwentnie ten fakt zataić.
Odwołujący wskazał, że przedmiotowe zamówienie stanowi kolejny etap prac
związanych z przygotowaniem terenu inwestycyjnego w Tucznawie. Poprzednie etapy
zostały zrealizowane w okresie od czerwca 2013 r. do końca października 2014 r. Wartość
realizowanego uprzednio zamówienia (wartość zamówienia podstawowego) wynosiła
37.165.980,93 PLN. Gmina Dąbrowa Górnicza w okresie od dnia 22 września 2013 r. do 11
lutego 2016 r. udzieliła dodatkowo 4 zamówień uzupełniających wybranemu wykonawcy -
PBD DROGOPOL-ZW Sp. z o.o., zawierając w trybie z wolnej ręki cztery umowy. Łączna
wartość zamówień uzupełniających wynosiła – 22 634.088,67 PLN. Zakres przedmiotowy
udzielonych zamówień uzupełniających, wskazany w treści dwóch ostatnich ogłoszeń
o udzieleniu zamówień uzupełniających (z grudnia 2015 r. i z lutego 2016 r.) wskazuje na
„zwiększenie ilości robót ziemnych (wykopy i nasypy) wraz z wycinką dodatkowych drzew
i krzewów, polega na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień co zamówienie
podstawowe”.
Mając na uwadze fakt, iż powyższe zamówienia uzupełniające realizowane były na
obszarze objętym zakresem przedmiotowego zamówienia, wykonawcy zainteresowani
udziałem w przetargu podjęli starania, celem wyjaśnienia, czy przekazana dokumentacja
opisująca przedmiot zamówienia jest aktualna. Zwrócili się z zapytaniami do Zamawiającego.
W odpowiedziach na pytania z dnia 7 października 2016 r. (odpowiedź 67) dotyczących tej
kwestii, Zamawiający udzielił wymijających wyjaśnień, twierdząc tylko, iż: „Dokumentacja
Projektowa zawiera wszelkie niezbędne informacje do określenia mas ziemnych. Wymaga
się zapoznania z rysunkami technicznymi. Kontrakt jest kontraktem obmiarowym
i wykonawca będzie rozliczany za faktyczne ilości wykonanych robót. Dodatkowo patrz
odpowiedź na pytanie 26." Zamawiający nie podjął zatem nawet próby wyjaśnienia
zgłaszanych wątpliwości i nie przekazał bardzo istotnych informacji dotyczących ilości,
zakresu i rodzaju robót objętych przedmiotowym zamówieniem oraz warunków ich
wykonania. Po dokonaniu wizji lokalnej, pytanie zostało doprecyzowane i powtórnie
skierowane do Zamawiającego.
W odpowiedzi z dnia 20 października 2016 r. Zamawiający, mając świadomość,
iż dotychczas wprowadzał wykonawców w błąd, wskazał, iż „Celem uszczegółowienia
i wyjaśnienia ilości robót ziemnych niezbędnych do wykonania Zamawiający załącza
aktualne rzędne terenu, które należy przyjąć do obliczeń mas ziemnych - załącznik nr 1 do
odpowiedzi." Powtarzając dalej, w ślad za odpowiedzią z dnia 7 października 2016 r.,
iż „Kontrakt jest kontraktem obmiarowym ...," nie dokonując żadnych zmian w podstawowym
dokumencie - w dokumentacji projektowej oraz nie modyfikując przekazanych przedmiarów.
Potwierdzeniem wykonania także innych świadczeń, objętych zakresem zamówienia była
odpowiedź na pytanie 2, dotyczące wycinki drzew. W tym zakresie Zamawiający, potwierdził,
iż „...część drzew, które nie wymagały pozwolenia na wycinkę zostało usunięte....
Zamawiający pozostawia w gestii Wykonawcy określenie niezbędnych do wycinki drzew..”.
O konieczności dokonania zmian w przedmiarach Zamawiający poinformował
wykonawców dopiero w piśmie z dnia 25 października 2016 r., przesuwając termin składania
ofert do dnia 28 października. Przez dwa dni wykonawcy zostali zobowiązani do zmiany
kalkulacji cenowych i dokonania inwentaryzacji drzew do wycinki. Modyfikując, na dwa dni
przed terminem składania ofert, przedmiary robót ziemnych Zamawiający pomniejszył
sumaryczny zakres wykonania wykopów o ok. 95%, wykonania nasypów o ok. 66%
i usuwając w całości roboty polegające na wzmocnieniach skarp i nasypów. Przy czym nie
były to drobne rozbieżności lub bagatelnie niedokładności. Wykonawca przedstawił w tym
zakresie zestawienie. Odwołujący podniósł, że przekazując znacząco zmodyfikowane
przedmiary, Zamawiający nie przekazał zmodyfikowanej dokumentacji projektowej, nowych
przekrojów poprzecznych, nowej tabeli robót ziemnych, dokumentacji powykonawczej,
operatów geodezyjnych itp. Taką dodatkową i szczegółową wiedzę, niezbędną zarówno dla
dokonania rzetelnej kalkulacji ceny, jak i dla określenia warunków realizacji, posiadał - dzięki
skutecznym próbom zatajenia informacji przez Zamawiającego - tylko wybrany wykonawca.
W następstwie zapoznania się Odwołującego w dniu 28 grudnia 2016 r. w siedzibie
Zamawiającego, z dokumentacją dotyczącą udzielonych uprzednio firmie DROGOPOL-ZW
zamówień uzupełniających, bezspornym jest fakt, iż już w dniu wszczęcia postępowania
Zamawiający posiadał dokumentację opisującą faktycznie już wykonane ilości i zakresy
robót, w tym geodezyjną inwentaryzację powykonawczą oraz bilanse robót ziemnych, które
ujął w zakresie przedmiotowego zamówienia, a informację o tych okolicznościach
skrupulatnie starał się ukryć przed wykonawcami.
Brak jednoznacznych odpowiedzi udzielonych w dniach 7 i 20 października 2016 r.
wskazuje, iż w tym zakresie Zamawiający dokonywał swoje czynności ze świadomym
zamiarem wprowadzenia wykonawców w błąd, kreując okoliczności preferujące jednego
wykonawcę.
To, że nie są to bagatelne zakresy robót, wskazuje ich wartość, oszacowana na
podstawie ceny jednostkowej wykonawcy DROGOPOL-ZW, zaakceptowanej przez
Zamawiającego w IV zamówieniu uzupełniającym, w wysokości ok. 8.000.000 zł. Przy czym,
informacji dotyczącej warunków gruntowych, Zamawiający nie przekazał wykonawcom wraz
ze specyfikacją, ale dopiero w odpowiedzi na pytania z dnia 7 października 2016 r.,
udostępniając „OPINIĘ GEOTECHNICZNĄ” dotyczącą zamówień uzupełniających wykonaną
w grudniu 2015 r, przez Przedsiębiorstwo Geologiczno-Konsultingowe „GEO- METRUM”
z Dąbrowy Górniczej na zlecenie firmy DROGOPOL-ZW Sp. z o.o.
Powyższe okoliczności dowodzą, zdaniem Odwołującego, iż Zamawiający
przygotował i przeprowadził postępowanie z rażącym naruszeniem art. 7 ust.1 Pzp - zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady
przejrzystości, która ma na celu zagwarantowanie zachowania wymaganych reguł
postępowania. Wykładnię tego pojęcia można odnaleźć np. w wyroku Trybunału
Sprawiedliwości UE z dnia 6 listopada 2014 r. w sprawie C- 42/13 (Cartiera dell’Adda).
Z jednej strony zasada równego traktowania wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same
szanse przy formułowaniu ofert, z czego wynika wymóg by oferty wszystkich oferentów
poddane były tym samym warunkom. Z drugiej strony obowiązek przejrzystości ma na celu
zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji
zamawiającej. Wymaga on, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie
udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny
w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak aby, po pierwsze,
pozwolić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom
na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po
drugie, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone
przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia. Obowiązek
przejrzystości, który jest dopełnieniem powyższej zasady, ma zasadniczo na celu
zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania niektórych
oferentów lub ofert przez instytucję zamawiającą (zob. podobnie wyroki: Komisja/CAS
Succhi di Frutta, EU:C:2004:236, pkt 111; Cartiera delFAdda, EU:C:2014:2345, pkt 44).
Konflikt interesów obejmuje ryzyko, że publiczna instytucja zamawiająca zacznie się
kierować względami niezwiązanymi z danym zamówieniem i że będzie sprzyjać przez sam
ten fakt danemu oferentowi. Taki konflikt interesów może zatem stanowić naruszenie art. 2
dyrektywy 2004/18. TS UE odniósł się w taki sam sposób do zasady równego traktowania
i obowiązku przejrzystości także w „polskim" wyroku z dnia 7 kwietnia 2016 r. w sprawie C-
324/16 (motyw 61 wyroku).
W okolicznościach tej sprawy, dokonując oceny naruszenia zasady równego
traktowania oraz obowiązku przejrzystości, należy uwzględnić, iż:
- nie wszyscy wykonawcy mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert,
- warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia nie były określone
w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny,
- nie wszyscy wykonawcy zostali „rozsądnie poinformowani” o wszystkich warunkach
realizacji zamówienia,
- próby wymuszenia na Zamawiającym przestrzegania zasad bezwzględnie obowiązujących
w postępowaniach o udzielenie zamówienia znacznie przekroczyły „zwykłą staranność",
a świadome i zamierzone działania Zamawiającego, który konsekwentnie dążył - jak się
okazało skutecznie - do stworzenia preferencyjnych warunków, faworyzujących wybranego
wykonawcę, spowodowały rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie pozostałych
wykonawców (art.15 ust.1 pkt 3 uznk).
W tak ukształtowanych przez Zamawiającego okolicznościach, złożenie oferty przez
PBD DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a związku z tym,
oferta winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp
W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone cztery oferty. Zamawiający wskazał
kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia w wysokości 44.907.011,15
PLN. Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona w sierpniu 2016 r. na kwotę
44.980.880,40 zł, na podstawie kosztorysu inwestorskiego sporządzonego przez Mosty
Katowice Sp. z o.o. Uwzględniając wartość podatku od towarów i usług, kwota ta wynosi -
55.326.482,89 zł.
Przekazując wykonawcom przedmiary Zamawiający bazował na kosztorysie
inwestorskim, który został sporządzony, zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania
kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz
planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym
(Dz. U. z 2004 r. nr 130 poz. 1389). Podana do publicznej wiadomości, w trakcie otwarcia
ofert, kwota budżetu (środki przeznaczone na sfinansowanie zamówienia obejmujące
podatek VAT) wynosząca 44.907.011,15 zł, jest o blisko 10.500.000 zł niższa od wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług, stanowiąc nieco
ponad 81% tej kwoty.
W wyniku porównania ceny DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. do średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, do urealnionej przez Zamawiającego wartości zamówienia,
oraz do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług
(VAT) cena ta stanowi odpowiednio: 79,07%, 61,07% i 49,6%.
Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający dokonał istotnej faktycznej modyfikacji
wartości zamówienia, przyjmując kwotę na jego sfinansowanie na poziomie tylko ok. 81%
wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, wydaje się, iż racjonalnym zachowaniem
jest odnoszenie się przede wszystkim do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert, budżetu Zamawiającego oraz różnic pomiędzy cenami poszczególnych ofert. Przy
czym, średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert jest aż o ok. 37% niższa od
pierwotnej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT.
Zgodnie z wymaganiem Zamawiającego, ujętym w pkt 23 SIWZ oraz w pkt 3
formularza ofertowego (Załącznik Nr 1 do SIWZ), wykonawcy zobowiązani byli do złożenia
oświadczenia obejmującego dane wyjściowe, jakie przyjęli do sporządzenia kosztorysów
ofertowych: stawki robocizny kosztorysowej Rg, wskaźnik narzutów kosztów pośrednich Kp,
wskaźnik narzutów zysków Zysk, wskaźnik narzutów do zakupu materiałów Kz.
Zgodnie z powyższym, wykonawcy wskazali w treści oferty wartości wymaganych
elementów cenotwórczych, jakie przyjęli do kalkulacji cen ofertowych. Wartości elementów
cenotwórczych, przyjętych przez wykonawców do kalkulacji ceny ofertowej, są kolejnym
argumentem uzasadniającym przyjęcie, iż cena ofertowa wybranego wykonawcy jest ceną
rażąco niską. Fakt, iż wybrany wykonawca:
•
oferując wykonanie zamówienia za cenę o blisko 40% niższą od kwoty, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
•
cena oferty wybranego wykonawcy jest niższa od ceny następnej oferty o blisko 20%,
a jednocześnie w swojej kalkulacji przyjął najwyższy wskaźniki narzutów kosztów pośrednich
(82%) oraz najwyższy wskaźnik zysku (15%), konsekwentnie prowadzi do wniosku, iż ceny
jednostkowe stanowiące podstawę kalkulacji tej oferty muszą być ewidentnie zaniżone,
poniżej ich realnej wartości.
Wszystkie powyższe okoliczności stanowią, zdaniem Odwołującego, pośrednio
dowód na to, iż oferta DROGOPOL-ZW zawiera cenę rażąco niską i winna zostać odrzucona
na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp.
Odwołujący przedstawił także porównanie okoliczności tego postępowania
z uprzednio przeprowadzonym postępowaniem (roboty obejmujące ETAP I, II, III). Wskazał,że Zamawiający uprzednio także wypełnił obowiązek ustawowy i wezwał wykonawcę do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny rażąco niskiej - zaakceptował wyjaśnienia i wybrał
ofertę DROGOPOL-ZW o cenie stanowiącej ok. 40% wartości szacunkowej zamówienia
(powiększonej o podatek VAT). Następnie zrekompensował straty, jakie poniósł wykonawca
realizując zamówienie za cenę niepokrywającą faktycznych kosztów albo też dokonał
swoistej „przedpłaty" na następny etap - udzielając zamówień uzupełniających lub zamówień
o których mowa w art.67 ust.1 pkt 6 Pzp - w aktualnym stanie prawnym.
Taką ocenę uzasadnia też analiza cen jednostkowych wskazanych w ofercie
z cenami przyjętymi przy realizacji zamówień uzupełniających. W zamówieniach
uzupełniających ceny jednostkowe były wielokrotnie wyższe od cen jednostkowych
wskazanych w ofercie. I tak w odniesieniu do robót ziemnych wykonywanych koparkami
z transportem urobku samochodami samowyładowawczymi (podstawa wyceny KNR 2-
010206-05-060) - od 5 do 32 razy większe; w zakresie formowania i zagęszczania nasypów
(podstawa wyceny KNR 2-01 0235-02-060) - cena jednostkowa było blisko 3-krotnie
większa. Potwierdzeniem zawyżonych cen jednostkowych są realne rynkowe ceny
jednostkowe przyjęte przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, gdzie najwyższa
cena jednostkowa jest o ok. 30% niższa od ceny jednostkowej w zamówieniu z wolnej ręki.
Zamawiający przewidział także w przedmiotowym postępowaniu udzielenie
zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp (pkt. 4.2 - 4.5 SIWZ), wskazując,
w sposób bardzo ogólny tylko rodzaj robót, a nie ich zakres - zamówienie uzupełniające
„polegać będzie na powtórzeniu podobnych robót budowlanych
,
co w zamówieniu
podstawowym i zgodnych z przedmiotem zamówienia podstawowego tj. budowa dróg wraz
z chodnikami, ścieżek rowerowych, budowa oświetlenia ulicznego, budowa kanalizacji
deszczowej i sanitarnej, budowa kanalizacji dla suchych dolin”. Konsekwencją braku
wskazania zakresu robót jest brak możliwości oszacowania ich wartości - Zamawiający
przewidział, iż wartość tych robót może wynieść maksymalnie do 50% wartości zamówienia
podstawowego. Taki sposób ujęcia kwestii robót budowlanych, które będzie można udzielić
w trybie z wolnej ręki, stoi w jawnej niezgodności z przepisami prawa europejskiego. Artykuł
32 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE, którego implementacją jest przepis art. 67 ust.1 pkt 6,
jednoznacznie wskazuje, iż udzielenie takiego zamówienia jest możliwe tylko „pod
warunkiem że takie roboty budowlane pozostają w zgodności z podstawowym projektem, na
który udzielono pierwotnego zamówienia a podstawowy projekt musi wskazywać zakres
ewentualnych dodatkowych robót budowlanych
oraz
warunki, na jakich zostaną one
udzielone”.
Sposób ujęcia kwestii robót budowlanych, które mogą być udzielone w trybie z wolnej
ręki, dokonany przez Zamawiającego, pozwala de facto na całkowitą swobodę określenia ich
rodzaju, a przede wszystkim - ich zakresu, co w świetle bezspornego faworyzowania
wybranego wykonawcy, budzi uzasadnione zastrzeżenia. Odwołujący wskazał jako przykład
jedną z pozycji kosztorysowych - wybrany wykonawca w poz. 24 kosztorysu ofertowego,
w części dotyczącej „Robót drogowych" - „Wykonanie wykopów do wbudowania w nasyp"
przyjął niewspółmiernie wysoką cenę jednostkową - 210 zł/m
3
(kilkukrotnie większą niż
pozostali wykonawcy). Nie prowadzi to do istotnego zwiększenia ceny ofertowej (w zakresie
robót drogowych ta pozycja waży zaledwie w wysokości ok. 2,8%, w odniesieniu do ceny
ofertowej - ok. 0,9%), a pozwala przy zamówieniu z wolnej ręki - możliwość uzyskania
niewspółmiernie wysokiego wynagrodzenia.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego. Wniósł
o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał, że znaczna część zarzutów odwołania jest
spóźniona – w zakresie sposobu opisania i modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia.
Przystępujący wskazał, że przedmiar przed modyfikacją nie powodował braku
porównywalności ofert, gdyż wszyscy wykonawcy byli w równym stopniu zobowiązani
wycenić oferty w zakresie robót opisanym w przedmiarach. Ostatecznie jednak przedmiar
robót został zmodyfikowany w dniu 25 października 2016 r. Trzydniowy termin na
dostosowanie ofert do zmiany SIWZ był wystarczający w rozumieniu art. 38 ust. 6 Pzp.
Modyfikacja dotyczyła ujęcia robót – pomniejszenie kilku pozycji przedmiarów.
Część odwołania stanowią zarzuty niezwiązane z tym postępowaniem, dotyczące
zakończonych już postępowań na realizacje etapu I, II, III inwestycji oraz zamówień
uzupełniających. W ocenie Przystępującego, sposób przedstawienia tych okoliczności jest
tendencyjny i nie odzwierciedla okoliczności sprawy. Odwołujący dokonał mylącego
porównania kwot zamówień uzupełniających brutto z wartością netto zamówienia
podstawowego (etap I).
W zakresie zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji Przystępujący
podniósł, że to na skutek jego działa warunki gruntowe w Opinii Geotechnicznej zostały
przedstawione wykonawcom w odpowiedzi na zadane pytania. Skoro dodatkowa wiedza
wykonawcy pochodzi z jego doświadczenia to nie może być mowy o uprzywilejowanym
traktowaniu wykonawcy. Skoro Zamawiający powierzył przygotowanie dokumentacji
projektowej profesjonalnemu podmiotowi, to nie można mu stawiać zarzutu celowego
działania zmierzającego do zróżnicowania pozycji wykonawców.
W zakresie zarzutu dotyczącego ceny oferty, Przystępujący wskazał, że w dniu 2
grudnia 2016 r. złożył wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wraz z załączonymi dowodami,
które zawierają szczegółowe odpowiedzi na pytania zadane przez Zamawiającego.
Odwołujący nie przedstawił żadnego argumentu, który mógłby podważyć rynkowość ceny
oferty Przystępującego. Przystępujący wyjaśnił, że wskaźnik kosztów pośrednich i wskaźnik
narzutów zysku to część z wielu elementów, na których można dokonać oszczędności
realizując zamówienie. Zamawiający w SIWZ nie narzucił katalogów KNR, dlatego każdy
wykonawca mógł sam, bazując na własnym doświadczeniu oraz wypracowanych normach
pracy określić konieczne nakłady na wykonanie zadania. Odwołujący przemilczał fakt,że niektóre pozycje cenotwórcze w ofercie Przystępującego są niższe niż u innych
wykonawców, w tym u Odwołującego. Przystępujący wskazał, że w przypadku zamówienia
na realizację I, II, III etapu inwestycji, cena jego oferty stanowiła jedynie 47,42%
(w porównaniu do 60,85% w tym zadaniu) budżetu Zamawiającego, a mimo to wykonał on
w całości i w należyty sposób powierzone zadanie.
Pismem z dnia 31 stycznia 2017 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie.
Wskazał, że Odwołujący z naruszeniem art. 179 ust. 1 Pzp podniósł zarzut wobec oferty
Konsorcjum: DROG-BUD Sp. z o.o., Nowak-Mosty Sp. z o.o. sklasyfikowanej na 3 pozycji.
Zamawiający przyznał, że uwzględni zarzut w zakresie stawki roboczogodziny i powtórzy
ocenę tej oferty. Zarzuty dotyczące etapu postępowania przed terminem składania ofert są
zdaniem Zamawiającego spóźnione. Zamawiający stwierdził, że przeprowadził postępowanie
z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców oraz
zgodnie z zasadą proporcjonalności i przejrzystości. Przedmiot zamówienia został opisany w
sposób jednoznaczny i zgodnie z wymogami ustawy Pzp. Wszelka dostępna dokumentacja
geodezyjna budowy została przekazana do biura projektowego celem wykorzystania do
opisu przedmiotu zamówienia, co potwierdziło biuro projektowe wprost w odpowiedziach na
pytania dotyczące ilości mas ziemnych. Odpowiedzi udzielane przez Zamawiającego były
oparte o wyjaśnienia uzyskane od biura projektowego, które przygotowało dokumentację
projektową. Wobec powtarzających się pytań i wątpliwości, zamawiający zwołał naradę w tej
sprawie, w wyniku której biuro projektowe skorygowało rzędną terenu (20 października 2016
r.), a następnie przedmiary (25 października 2016 r.) oraz w konsekwencji termin składania
ofert (28 października 2016 r.). Z dziewięciu pozycji zmienianych przedmiaru jedynie cztery
pozostały do uwzględnienia w ofercie. Pozostałe zostały usunięte. Ponadto, w zakresie
wycinki drzew Zamawiający w wyjaśnieniach z dnia 20 października 2016 r. wskazał,
że w gestii wykonawcy pozostaje dokonanie inwentaryzacji drzew do wycinki (ok. 25 drzew).
Zdaniem Zamawiającego przesuniecie terminu składania ofert było wystarczające.
Zamawiający, zgodnie z wymogami art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp, dokonał opisu tych zamówień,
wskazując ich zakres oraz wartość, ustaloną według kosztorysów inwestorskich.
Zamawiający opisał także w SIWZ szczegółowo warunki, na jakich zamówienia te zostaną
udzielone.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016 poz.1020), która
weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r. i ma zastosowanie w niniejszej sprawie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący złożył ofertę, która
w przypadku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg DROGOPOL-ZW Sp. z o.o.,
podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą.
Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił na rozprawie, że zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
konsorcjum firm: DROG-BUD Sp. z o.o. Nowak-Mosty Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust.1
pkt 4 Pzp zostało podniesione w odwołaniu jedynie w ramach argumentacji i nie stanowi
samodzielnego zarzutu, w rozumieniu art. 192 ust. 7 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art.15 ust.1 pkt 3
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r.
Nr 153, poz. 1503 wraz ze zmianami), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PBD
DROGOPOL-ZW Sp. z o.o., której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Uzasadniając powyższe zarzuty, Odwołujący podnosił okoliczności dotyczące
czynności Zamawiającego polegających na nieprawidłowym opisaniu przedmiotu
zamówienia, niewykonaniu obowiązku przekazania wykonawcom aktualnej dokumentacji
projektowej, w tym zaktualizowanego projektu budowlanego i ewentualnie projektów
wykonawczych. Przyjmując, że naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp wskazanego w ramach
zarzutu jest powiązane z określonym w odwołaniu stanem faktycznym, Izba uznała,że zarzut ten podniesiony wobec treści postanowień SIWZ oraz wobec zmian dokonywanych
w zakresie treści SIWZ przez Zamawiającego został podniesiony po upływie ustawowego
terminu na wniesienie odwołania.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający „przekazując nieaktualną dokumentację
projektową, mając pełną wiedzę i świadomość, iż znacząca cześć robót ziemnych, objętych
opisem przedmiotu zamówienia, została już wykonana, nie tytko, że nie powiadamiał
wykonawców o tym fakcie, ale starał się konsekwentnie ten fakt zataić”, jednak okoliczności
powyższych nie udowodnił. Odwołujący nie przeprowadził żadnego dowodu na celowe
i świadome działanie Zamawiającego w zakresie udzielania wymijających odpowiedzi na
pytania wykonawców - z dnia 7 października 2016 r. dotyczących kwestii ilości mas
ziemnych. Należy podkreślić, że wobec nieudzielenia właściwych wyjaśnień Odwołujący
mógł skorzystać z przysługujących mu w tym zakresie środków ochrony prawnej, czego
jednak nie uczynił. To stanowisko ma zastosowanie także w odniesieniu do odpowiedzi
Zamawiającego z dnia 20 października 2016 r. Odwołujący nie wykazał żadnym dowodem,że Zamawiający miał świadomość wprowadzania wykonawców w błąd w zakresie ilości
i zakresu robót ziemnych.
Zmiany w przedmiarze robót z dnia 25 października 2016 r. oraz przesuniecie przez
Zamawiającego terminu składania ofert do dnia 28 października 2016 r. (o trzy dni) również
powinny podlegać zaskarżeniu przez wykonawcę w trybie postępowania odwoławczego, jeśli
wykonawca uznał je za naruszające obowiązujące przepisy ustawy Pzp w stosownym
terminie. Odwołujący nie skorzystał z tej możliwości, a nawet nie wystąpił do Zamawiającego
z wnioskiem o przesunięcie terminu składania ofert. Kwestionowanie powyższych czynności
Zamawiającego dopiero na etapie oceny ofert jest niedopuszczalne i spóźnione.
Odwołujący nie udowodnił także, że Zamawiający ukrywał przed wykonawcami
dokumentację opisującą faktycznie już wykonane ilości i zakresy robót, w tym geodezyjną
inwentaryzację powykonawczą oraz bilanse robót ziemnych, ze świadomym zamiarem
wprowadzenia wykonawców w błąd, kreując okoliczności preferujące jednego wykonawcę.
Wręcz przeciwnie, informację dotyczącą warunków gruntowych, Zamawiający przekazał
wykonawcom wraz ze specyfikacją w odpowiedzi na pytania z dnia 7 października 2016 r.,
udostępniając „OPINIĘ GEOTECHNICZNĄ” dotyczącą zamówień uzupełniających wykonaną
w grudniu 2015 r, przez Przedsiębiorstwo Geologiczno-Konsultingowe „GEO- METRUM”
z Dąbrowy Górniczej na zlecenie firmy DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. Ponadto, jak wykazał
Zamawiający, dokumentacją konieczną do opisania przedmiotu zamówienia posiadało biuro
projektowe Mosty Katowice z siedzibą w Katowicach, które wykonywało tę czynność
w imieniu Zamawiającego. Zamawiający ponosi oczywiście odpowiedzialność za wszelkie
błędy popełnione w tym opisie, jednak stawianie Zamawiającemu zarzutu celowego i
zamierzonego działania preferującego jednego tylko wykonawcę (Przystępującego) wymaga
rzeczowego i niebudzącego żadnych wątpliwości udowodnienia.
Reasumując, w ocenie Izby zarzuty, iż w przedstawionym powyżej zakresie
Zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie z rażącym naruszeniem art. 7 ust.1
Pzp zostały podniesione po upływie ustawowego terminu na wniesienie odwołania wobec
czynności opisania przedmiotu zamówienia w postanowieniach SIWZ (w tym dokumentacji
projektowej, przedmiarach itp.). Izba podkreśla, że środki ochrony prawnej służą bieżącej,
adekwatnej do etapu postępowania korekcie czynności zamawiającego i nie mogą być
wnoszone w dowolnym, wybranym przez wykonawcę momencie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę natomiast, że w tych okolicznościach Odwołujący sformułował
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 15 ust. 1 pkt 3 uznk, poprzez świadome i
zamierzone działania, konsekwentnie zmierzające do stworzenia preferencyjnych warunków,
faworyzujących wybranego wykonawcę, w tym „rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane
traktowanie pozostałych wykonawców (art.15 ust.1 pkt 3 uznk)”, zauważyć należy, że
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis
ten wskazuje na nieuczciwe działanie podejmowane przez wykonawcę, składającego ofertę.
W okolicznościach tej sprawy Odwołujący nie podniósł natomiast żadnych okoliczności, które
wskazywałyby na nieuczciwe działania wykonawcy, który złożył ofertę (Przystępujący).
Zgodnie z brzmieniem art. 15 ust. 1 pkt 3 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez rzeczowo
nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów. Skoro Odwołujący twierdził,że to Zamawiający ukształtował okoliczności, w których złożenie oferty przez PBD
DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, to konieczne jest
wykazanie przesłanki celowego działania zamawiającego, związku tego działania ze
złożeniem oferty przez wykonawcę. Odwołujący nie wykazał jednak celowego działania
Zamawiającego, ani związku (zmowy lub porozumienia) tego działania ze złożeniem oferty
przez Przystępującego.
W opinii Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r.
„Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 240) stwierdzono m. in.: „Na
wstępie należy wskazać, że nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej
konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które
może być uznane za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być
spełnione przesłanki z art. 15 uznk. Za takie będą więc uznawane tylko działania, które
naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta,
a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności na
zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15
ustawy. Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje
działania; które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych
przez niego towarów, w efekcie czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej,
czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z
danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz
są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków
nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn
nieuczciwej konkurencji.”
Biorąc pod uwagę powyższe, w okolicznościach tej sprawy Izba nie znalazła podstaw
do przyjęcia, że oferta PBD DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 3 uznk, wobec nieudowodnienia przez
Odwołującego spełnienia przesłanek wskazanego czynu nieuczciwej konkurencji.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty PBD DROGOPOL-ZW Sp. z o.o., która zawiera rażąco niską cenę.
W przedmiotowym postepowaniu zostały złożone cztery oferty.
Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
wynosi 44.907.011,15 PLN i stanowi ok. 81% wartości szacunkowej zamówienia. Wartość
szacunkową zamówienia Zamawiający ustalił w sierpniu 2016 r. na kwotę 44.980.880,40 zł,
na podstawie kosztorysu inwestorskiego. Uwzględniając, wartość podatku od towarów
i usług, kwota ta wynosi - 55.326.482,89 zł.
W stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, do urealnionej
przez Zamawiającego wartości zamówienia, ujętej kwotą, jaką Zamawiający przeznacza na
jego sfinansowanie, oraz dla porządku - do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej
o podatek od towarów i usług (VAT) cena oferty Przystępującego wynosi odpowiednio: 79,07
%, 61,07% oraz 49,6%. Zauważyć przy tym należy, że średnia arytmetyczna cen wszystkich
złożonych ofert jest o ok. 37% niższa od pierwotnej wartości zamówienia powiększonej
o podatek VAT, co świadczy wyraźnienie o znacznej różnicy w poziomie cen rynkowych
w odniesieniu do wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego.
Zważywszy na wskazane w art. 90 ust. 1 Pzp przesłanki, Zamawiający, pismem
z dnia 24 listopada 2016 r. wezwał trzech wykonawców, w tym Przystępującego, do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Przystępujący został wezwany w szczególności do
udzielenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny oferty,
w tym w odniesieniu do następujących pozycji kosztorysu ofertowego:
Zdania 1 :
- roboty drogowe: poz. 2, 8, 10, 11, 19, 32, 70, 80, 82,
- kanalizacja deszczowa: poz. 2, 3, 7, 15, 16, 23,
- kanalizacja sanitarna: poz. 8, 11,
- sieć wodociągowa: poz. 2, 7,
- budowa i przebudowa urządzeń prowadzących wody: poz. 5, 11, 15,
Zadanie 3:
- Kanalizacja sanitarna: poz. 3, 4, 6, 9, 10, 11, 12, 13.
Zamawiający zwrócił się jednocześnie do wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
o przedstawienie szczegółowej kalkulacji w następującym zakresie dotyczącym zadania 1:
- roboty drogowe: poz. 14, 15, 20, 22, 23, 101,
- kanalizacja deszczowa: poz. 8.
Stosownie do treści wezwania, Przystępujący złożył wyjaśnienia - pismem z dnia
2 grudnia 2016 r. Wyjaśnienia zostały zastrzeżone jako informacje zawierające tajemnicę
przedsiębiorstwa. Do wyjaśnień wykonawca załączył stosowne dowody, w tym: oferty
podwykonawców uzyskane na potrzeby tego zamówienia, oferty dostawców materiałów,
cennik paliw płynnych wraz z fakturami na zakup paliwa, faktury na zakup asfaltu, wyciąg
z wykazu środków trwałych, szczegółowe kalkulacje poszczególnych pozycji kosztorysu,
oświadczenia podwykonawców, zaświadczenie Działu Kadr, itp. Przystępujący wyjaśnił, że
Zamawiający w SIWZ nie narzucił katalogów KNR, dlatego każdy wykonawca mógł sam,
bazując na własnym doświadczeniu oraz wypracowanych normach pracy określić konieczne
nakłady na wykonanie zadania. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę są szczegółowe i nie
dają podstawy do uznania, że cena oferty jest rażąco niska.
W świetle złożonych wyjaśnień niezasadne jest twierdzenie Odwołującego, że fakt,
iż wykonawca zaoferował wykonanie zamówienia za cenę o blisko 40% niższą od kwoty,
jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz iż cena ta jest
niższa od ceny następnej oferty o blisko 20%, a także że wykonawca w swojej kalkulacji
przyjął najwyższy wskaźnik narzutów kosztów pośrednich (82%) oraz najwyższy wskaźnik
zysku (15%) spośród innych wykonawców, stanowi dowód na fakt, że ceny jednostkowe
stanowiące podstawę kalkulacji oferty Przystępującego są zaniżone poniżej ich realnej
wartości. Wskazane okoliczności nie przesądzają bowiem o rażąco niskiej cenie oferty
danego wykonawcy. Należy zauważyć, że niektóre pozycje cenotwórcze w ofercie
Przystępującego są niższe niż w ofercie Odwołującego.
Dowód na rażąco niską cenę oferty Przystępującego nie wynika także z porównania
przebiegu prowadzonego postępowania, z uprzednio przeprowadzonym postępowaniem na
roboty obejmujące ETAP I – III inwestycji. Twierdzenia Odwołującego odnośnie
zrekompensowania wykonawcy przez Zamawiającego strat, jakie poniósł on realizując
zamówienie za cenę niepokrywającą faktycznych kosztów poprzez udzielenie zamówień
uzupełniających, nie zostały poparte żadnymi dowodami, dlatego należało je uznać za
gołosłowne.
Ponadto na marginesie tylko Izba wskazuje, że ocena prawidłowości zakończonych
postępowań i zrealizowanych umów przez Zamawiającego nie leży w zakresie kognicji Izby
w ramach niniejszego postępowania odwoławczego. Podkreślić należy, że zarówno w
przedmiotowym postępowaniu, jak i w postępowaniach wcześniej przeprowadzonych każdy
z wykonawców ubiegających się o zamówienie miał możliwość wniesienia odwołania wobec
postanowień SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, w zakresie wszelkich warunków realizacji
przedmiotu
zamówienia
oraz
wobec
innych
czynności
podejmowanych
przez
Zamawiającego. Wobec braku wniesienia w ustawowym terminie odwołań w tym zakresie,
postanowienia SIWZ mają moc wiążącą zarówno na dalszym etapie postępowania, jak i na
etapie realizacji umowy.
Uwzględniając powyższe należało uznać, że oferta złożona przez Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 3 oraz pkt 4 Pzp. Izba nie stwierdziła wobec powyższego również naruszenia art. 7 ust.
3 Pzp, poprzez udzielenie zamówienia wybranemu wykonawcy.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
…………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 133/17 z dnia 2017-02-13
- Sygn. akt KIO 96/17 z dnia 2017-02-07
- Sygn. akt KIO 109/17, KIO 153/17 z dnia 2017-02-06
- Sygn. akt KIO 130/17 z dnia 2017-02-02
