rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-01-24
rok: 2017
data dokumentu: 2017-01-24
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 40/17
KIO 40/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2017 r. przez
Gemini
Group Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Tomaszowie Mazowieckim w
postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Miasto Tomaszów Mazowiecki w Tomaszowie
Mazowieckim
przy udziale wykonawcy
C. D., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2017 r. przez
Gemini
Group Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Tomaszowie Mazowieckim w
postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Miasto Tomaszów Mazowiecki w Tomaszowie
Mazowieckim
przy udziale wykonawcy
C. D., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Gemini Group Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Tomaszowie Mazowieckim i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez
Gemini
Group Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Tomaszowie Mazowieckim
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w
Piotrkowie Trybunalskim.
…………………………..
Sygn. akt: KIO 40/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasto Tomaszów Mazowiecki w Tomaszowie Mazowieckim –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup gorącego posiłku
wraz z usługą wydania lub dowozu gorącego posiłku klientom MOPS w okresie od
11.01.2017 r. do 31.12.2017 r. (z zastrzeżeniem opcji).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 3 stycznia 2017 roku wykonawca Gemini Group Sp. z o.o. w Tomaszowie
Mazowieckim (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności:
-
odrzucenie jego oferty
-
zaniechanie wezwania do wyjaśnień drugiego oferenta
-
wyboru najkorzystniejszej oferty i rozstrzygniecie postępowania z pominięciem jego
oferty
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
-
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie jego oferty z powodu zarzucenia
zastosowania rażąco niskiej ceny lub kosztu
-
art. 90 ustawy P.z.p. poprzez uznanie jego wyjaśnień za wskazujące na
zastosowanie rażąco niskiej ceny lub kosztu oraz poprzez uznanie, że nie złożył
wymaganych wyjaśnień wraz z dowodami
-
obu ww. artykułów zastosowanych łącznie jako podstawy do wydania decyzji o
odrzuceniu oferty
-
art. 90 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie zapytanie o wyjaśnienia w sprawie ceny
drugiego oferenta
- art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w
postępowaniu oraz równego traktowania wykonawców;
Odwołujący zażądał:
- unieważnienia odrzucenia jego oferty,
- wezwania drugiego z oferentów do uzasadnienia ceny swojej oferty,
- dokonania ponownej oceny złożonych ofert wraz z jego ofertą,
-
ponownego rozstrzygnięcia postępowania z uwzględnieniem złożonej przez niego
oferty,
-
pokrycia kosztów postępowania odwoławczego przez zamawiającego wg norm
przepisanych,
-
przedstawienia przez zamawiającego metody i sposobu wraz z kalkulacjami swojej
wyceny wartości zamówienia,
-
w przypadku przeszacowania wartości zamówienia - unieważnienia przetargu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że jego oferta była ofertą
najkorzystniejszą zarówno pod względem ceny jak i dodatkowych kryteriów podlegających
ocenie przez zamawiającego tj. terminu płatności i aspektów społecznych (kryteria te
opisane zostały w s.i.w.z.)
Odwołujący stwierdził, że zamawiający uznał, że jego oferta zawiera rażąco niska
cenę oraz wezwał go do udzielenia wyjaśnień w tym względzie. Następnie na podstawie
uzyskanych wyjaśnień ocenił, że oferta zawiera rażąco nisko cenę w zakresie obejmującym
koszt wytworzenia posiłków. (uzasadnienie odrzucenia oferty ). Gdyby zamawiający
bezprawnie nie odrzucił oferty odwołującego, odwołujący mógłby uzyskać to zamówienie
publiczne i osiągnąć związany z nim zysk. Jest to w jego mniemaniu wystarczające
uzasadnienie posiadania przez niego interesu prawnego uzasadniającego udział w
postępowaniu odwoławczym.
Odwołujący podniósł, że zamawiający ocenił jego wyjaśnienia niezgodnie z
informacjami przekazanymi w wyjaśnieniu, źle przedstawił wykazane tam wyliczenia, pomylił
dochód z kosztami, nie odniósł się wcale do podstawowego kryterium, czyli określenia
kosztu wytworzenia posiłku. Zamawiający błędnie ocenił wartość zamówienia, tzn. nie oparł
się na żadnych kalkulacjach tylko na swoich poglądach i przeszacował jego wartość, a
odrzucając ofertę odwołującego stwierdził, że wątpliwości te powziął biorąc pod uwagę
stawki tego samego typu usług stosowane na lokalnym rynku w ostatnich latach. Ponadto
zamawiający powołał się na fakt, że w poprzednim roku cena tożsamych zamówień była
wyższa, a nawet w niektórych zamówieniach nawet przed kilkoma laty oraz że źródłem
powyższych wątpliwości jest ogólny wskaźnik wzrostu cen towarów konsumpcyjnych na
lokalnym rynku”
W ocenie odwołującego ta przesłanka jest z gruntu fałszywa ponieważ od kilku lat tj.
od 2014 roku mamy deflację, która jest spowodowana m.in. wyraźnym spadkiem cenżywności. Odwołujący stwierdził, że w grudniu niższe niż rok wcześniej byty ceny 40 spośród
ponad 90 grup, dla których publikowane są dane. Największy, 15,4-proc. spadek
zanotowano w kategorii „naprawa sprzętu sportowego”. Niewiele mniej, bo o 13,1 proc.,
spadły ceny w pralniach. Te usługi mają niewielki udział w naszym koszyku konsumpcyjnym.
Do spadku poziomu cen w większym stopniu przyczyniły się taniejący chleb (w grudniu
kosztował o 8,7 proc. mniej niż rok wcześniej) czy mięso (spadek o 7,8 proc.)”
Odwołujący zwrócił uwagę, że cena drugiego oferenta (Dębiec Deko Smaku) także
była niższa niż złożona przez niego w analogicznym okresie - przy takim samym zakresie
przedmiotu zamówienia - w zeszłym roku.
W
ocenie
odwołującego,
wycena
dokonana
przez
zamawiającego
jest
przeszacowana, tym bardziej, że zamawiający odrzucając ofertę odwołującego nie
przedstawił żadnych swoich danych lub wyliczeń w tym względzie, a opiera się tylko na
swoich przeświadczeniach i ogólnikach bez podania jakichkolwiek dowodów, wyliczeń itp. na
swoje stwierdzenia, a przecież szacując wartość zamówienia na pewno opierał się na
realnych wyliczeniach. W ocenie odwołującego, jest to wyraźna przesłanka do unieważnienia
postępowania w całości.
Odwołujący podniósł, że zamawiający – mimo twierdzenia, że ceny rosną – nie był
zaniepokojony obniżeniem ceny przez drugiego oferenta, mimo że w poprzednim roku
wykonywał te usługę za cenę wyższa niż zaoferowaną w tym postępowaniu.
Odwołujący stwierdził, że cena kosztu przygotowania posiłku zaoferowana przez
niego różniła się tylko o 0,56 groszy od oferty złożonej przez drugiego oferenta- a ta właśnie
przesłanka determinowała zamawiającego do odrzucenia oferty odwołującego.
Odnosząc się do drugiego zarzutu zamawiającego tj. uznania, że nie doszło do
złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust.1 ustawy P.z.p. oraz że cyt.: „analiza
samych danych przedłożonych w arkuszach potwierdza, że cena w zakresie obejmującym
koszt wytworzenia posiłków jest rażąco niska”, odwołujący stwierdził, że na wezwanie
zamawiającego przedstawił wyjaśnienia dotyczące wysokości naszej oferty. Po pierwsze,
określił minimalny średni koszt wytworzenia posiłku (food cost) na poziomie 6,05 ( sześć
złotych 05/100 ) a nie jak całkowicie bezpodstawnie twierdzi zamawiający : 1,90 (jeden złoty
90/100 ). Dla wskazania poziomu przeciętnego kosztu wybrał dwa dania o krańcowo różnym
koszcie produktu (ale zgodne z zaleceniami zamawiającego) i obliczył średnią cenę
uzyskania posiłku. Zwrócił uwagę, że te jak chciałby zamawiający, „nie spełniające wymogów
„ II dania to (z podanych surowców) np.: kotlet schabowy, ziemniaki, surówka oraz ćwiartka
tylna kurczaka pieczona, ryż, warzywa zasmażane lub surówka. W ocenie odwołującego, są
to dania tradycyjnie podawane w Polsce i nie ma obaw o ich jakość ponieważ
przygotowywane są z pełnojakościowych produktów i w odpowiednich warunkach
sanitarnych.
Odwołujący stwierdził, że obliczenie to jest bardzo proste i polega na przeliczeniu
gramatur wymaganych przez Zamawiającego z uwzględnieniem ceny 1 kg produktu -
wychodzi nam koszt surowca na jedno danie. Zamawiający w ogóle nie zauważył tego
wyliczenia i się do niego nie odniósł. Zwrócił tylko uwagę, że nie wie skąd podajemy cenę 3
pln z kg surówki lub 1,6 za litr zupy. Pominął natomiast całą kalkulację.
Odwołujący wyjaśnił, że zamówienie składało się z 3 części: Posiłki wydawane w
lokalu w ilości 178 dziennie tylko w dni robocze. - cena odwołującego za sztukę to: 11,44 pln
- 11,44 odjąć zakładany koszt zakupu surowca 6,05 = 5,39 pln.
Posiłki dowożone do Domu Opieki w ilości 2 dziennie tylko w dni robocze. Cena
odwołującego za sztukę to: 8 pln
-
8 pln odjąć zakładany koszt zakupu surowca 6,05 =1,95
Posiłki dowożone do podopiecznych MOPS w ilości 50 dziennie we wszystkie 30 dni
miesiąca
-
nasza cena to 11,88 pln
-
11,88 minus zakładany średni koszt surowca 6,05 = 5,83
A więc po odjęciu od poszczególnych cen zakładanego kosztu surowca pozostają nam
następujące kwoty w miesiącu: 5,39 pln razy 22 dni robocze razy 178 sztuk dziennie= 21
107,24 pln plus 1,95 pln razy 22 dni robocze razy 2 sztuki dziennie“ 85,8 pln plus 5,83pln
razy 30 dni razy 50 sztuk dziennie= 8 745,00 pln. Suma tych 3 składowych daje nam kwotę:
29938,04 pln (dwadzieścia dziewięć tysięcy dziewięćset trzydzieści osiem złotych 04/100 ).
Zarzut zamawiającego, że odwołujący chce robić posiłki w cenie 1,95 jest więc całkowicie
chybiony. Zamawiający pomylił po prostu pożycie kosztowa z przychodowa. Tak samo
błędne jest sformułowanie zamawiającego, że posiłki bezmięsne będą robione poniżej ceny
1,95 lub ceny 3,45 pln — oczywiście punktem odniesienia powinna być t kwota 6,05 (to tylko
w zakresie zakupu surowca)
i oczywiste jest, że jeżeli zabraknie droższego składnika czyli mięsa to średnia cena nie
powinna przekraczać ceny droższego dania. Odwołujący stwierdził, że nie jest też prawdą,że posługuje się kwotami niezgłoszonymi w ofercie tj. 178x5,53x22dni, 2x1,95x22dni,
50x5,83x30dni, ponieważ są to kwoty wynikające z kalkulacji, a nie z oferty. Ponadto to
kwoty pokazujące przychody po zakupach surowca, a na takie pozycje nie było miejsca w
formularzu ofert.
Odwołujący podniósł, że zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień w
najkrótszym możliwym terminie ustawowym. Termin zbiegał się ze okresem świąt wigilijnych,
a kończył w we wtorek 27 grudnia 2016 roku czyli pierwszego dnia roboczego po świętach.
Odwołujący miał faktycznie tylko kilka godzin na przygotowanie wyjaśnień.
Odwołujący stwierdził, że kolejne pozycje w kalkulacji to koszty stale:
- pensje 5 pracowników - są to po prostu kwoty obciążające pracodawcę przy
wypłacie minimalnego wynagrodzenia w wysokościach pensji minimalnej od stycznia 2017
roku - ich wysokości nie trzeba uwiarygodniać ponieważ to kwoty ustawowe i każdy może je
sprowadzić choćby na stronie rządowej.
-
koszty przyszłe paliwa, energii, gazu określone zostały na podstawie doświadczenia
swojego i współpracowników
W ocenie odwołującego, nie ma podstaw do tego, by w takim wyjaśnieniu rozpisywać
pobory mocy każdego urządzenia, wyliczać ile będzie chodziła zamrażarka itp. itd. - jeszcze
biorąc pod uwagę czy jest np. lato, czy zima, rodzaj surowca itd. Są to koszty poboczne,
szczegóły, które nie mają wpływu istotnego na zaoferowaną cenę ostateczną oferty. W
sumie odwołujący oszacował te koszty na poziomie 15 748,00 pln i te koszty zostały
zawyżone bo np. kierowca nie musi pracować na pełny etat skoro posiłki maja być
dowiezione w 3 godziny (11-14). Po odjęciu od kwoty pozostałej po zakupie surowca czyli
29938,04 pln, kwoty kosztów stałych czyli 15 748,00 pln. Pozostaje na jeszcze kwota 14
190,04 złotych wolnych środków. Odwołujący nie określił tej kwoty jako zysk tylko jako
kwota, która ma jeszcze w miesiącu w rezerwie. Podnosi to możliwą cenę, jaką może wydać
na posiłek o około 3 złote na sztuce.
Odwołujący stwierdził, że jeżeli rozbije koszty stałe na liczbę posiłków w miesiącu
czyli (178x22plus 2x22plus 50x30 = 5460 sztuk miesięcznie)
14 190,04pln / 5460szt.= 2,88 pln
to koszt wykonania posiłku wyniesie 2,88 (jednostkowy koszt stały wynikający z kosztów
stałych) plus 6,05 cost food plus około 3 złotych REZERWY na I posiłek. (jeśli będzie
niewykorzystana, to będzie zyskiem spółki)
Odwołujący stwierdził, że jego konkurent, który nie został poproszony o złożenie
wyjaśnień podał de facto cenę wykonania posiłku zaledwie o 0,56 groszy wyższą. Chodzi
tutaj o koszt sporządzenia głównej, największej części zamówienia czyli 178 posiłków
dziennie - tutaj cena oferty Deko Smaku była 12 złotych , a odwołującego 11,44 pln. Różnica
to zaledwie 0,56 groszy. Różnica w cenie całej oferty odwołującego i oferty konkurenta
dotyczy głównie kosztu dowiezienia 50 posiłków do podopiecznych MOPS i tylko w tym
zakresie drugi oferent złożył ofertę wyższą w sposób widoczny — bo nie w sposób istotny na
cenę kosztu przygotowania posiłku.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2015 r.
(sygn. akt: KIO 132/15), z którego wynika, że „z samego braku dowodu nie można jeszcze
wywodzić, iż cena jest rażąco niska, a przed-miotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia
samego wykonawcy. Jeżeli wykonawca powołuje się na właściwe tylko jemu okoliczności
powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny i możliwe jest wsparcie tej argumentacji
dowodem, to wówczas taki dowód powinien być przedłożony zamawiającemu, aby uczynić
wyjaśnienia przekonującymi dla zamawiającego. O tym czy, dany dowód jest możliwy do
uzyskania decydować będzie charakter okoliczności powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli
są one obiektywnie możliwe do stwierdzenia w postaci zaświadczeń, informacji
wytworzonych przez podmioty niezależne od wykonawcy to wówczas taki dokument będzie
miał walor dowodowy wykraczający poza samą treść wyjaśnień wykonawcy (np.
zaświadczenie o zwolnieniu podmiotowym, uzyskanych upustach od dostawców, i inne
wpływające na cenę). Jeżeli natomiast okoliczności, jakie przywołuje wykonawca w
wyjaśnieniach dotyczą wyłącznie założeń przyjętych do kalkulacji ceny, to wówczas trudno
jest oczekiwać od wykonawcy, aby posiadał i przedłożył dowody mające inny walor niż
oświadczenie własne wykonawcy. W takiej sytuacji w zasadzie ustalenie, czy cena ma
charakter ceny rażąco niskiej, opierać się będzie na samych wyjaśnieniach wykonawcy.”
Odwołujący stwierdził, że odniesienie zarzutu o rażąco niskiej cenie do jednego lub
niektórych tylko elementów ceny ( 1,95 czy 3,45 ) powoduje, że zarzut ten jest nietrafny,
ponieważ zamawiający nie powinien ingerować w zasady przeprowadzenia kalkulacji
wewnętrznej dokonanej przez wykonawcę;
Odnosząc się do zarzutu, że odwołujący powołuje się na okoliczności przyszłe i
niepewne (dotyczy dotacji PFRON dla osób niepełnosprawnych), odwołujący podkreślił, że
zatrudnienie takich osób było warunkiem społecznym przetargu, a odwołujący ma możliwość
skorzystania z refundacji kosztów pracy przez PFRON - chociaż wcale nie musi tego robić.
Samo zaś refundowanie wynika wprost z ustawy i nie ma tam elementu niepewności.
Odwołujący podniósł, że zamawiający powinien zakończyć proces wyjaśnienia ceny i
kosztu do chwili gdy zgromadzone wyjaśnienia i dowody pozwalają mu w sposób obiektywny
ocenić te elementy. Sankcję odrzucenia oferty z powodu spóźnionych wyjaśnień
dotyczących elementów oferty wpływających na wysokość ceny ustawa p.z.p. przewiduje
wyłącznie w okolicznościach, gdy zamawiający stwierdzi rażąco niską cenę z powodu
udzielenia pomocy publicznej - w odniesieniu do pozostałych parametrów oceny
wymienionych w przepisie art. 90 ust. 2 ustawy p.z.p. nie ma takiej sankcji, wobec czego
zamawiający może przyjąć wyjaśnienia złożone po czasie. W związku z powyższym
zamawiający nie powinien był odmawiać nam prawa do złożenia dodatkowych wyjaśnień.
Ponadto zamawiający w ogóle nie odniósł się do innych informacji zawartych w
wyjaśnieniach tj.
-
faktu sporządzenia kalkulacji przez osobę, która przez wiele lat wykonywała dla
zamawiającego tożsamą usługę w spółce Fischer Group oraz jej kwalifikacji zawodowych
(technik technolog zbiorowego żywienia)
-
informacji o braku konieczności dokonania jakichkolwiek inwestycji (lokal jest w pełni
wyposażony i przygotowany do celów zbiorowego żywienia) zarówno technicznych jak i
technologicznych.
Odwołujący stwierdził, że oferował także w wyjaśnieniach, że jeśli zamawiający ma
jeszcze wątpliwości co do ceny, to może przygotować szczegółowe kalkulacje konkretnych
dań.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 stycznia 2017 roku zamawiający wniósł o:
1.
Oddalenie odwołania,
2.
Przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do pisma.
Zamawiający stwierdził, że na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., wezwał
odwołującego się do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny w zakresie wskazanym w wezwaniu. Na powyższe wezwanie wykonawca udzielił
pisemnej odpowiedzi nie załączając żadnych dowodów na podane tezy i twierdzenia. Z
przywołanego art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. wynika, że integralną częścią wyjaśnień są złożone
dowody. Wykonawca powinien „złożyć" dowody, a więc przedłożyć zamawiającemu
stosowne dokumenty lub inne środki dowodowe albo odwołać się do bezspornych i
powszechnie dostępnych źródeł dowodowych.
Zamawiający podniósł, że od 19 października 2014 r., ustawą z dnia 29
sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy -Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2014r. poz.1232 )
nadano nowe brzmienie ww. przepisowi. Po tej zmianie postępowanie dotyczące rażąco
niskiej ceny ma charakter dowodowy a nie wyjaśniający, na co wskazują również nowe
brzemienia art. 90 ust. 2 i 3 ustawy. Złożenie więc lakonicznych „wyjaśnień" wraz z
wnioskiem o poprawienie przez zamawiającego - z góry założonych - pomyłek, bez
załączenia jakiegokolwiek dowodu nie może być uznane za spełnienie wymogu, o którym
mowa w ww. przepisie. Odwołujący nie przedłożył zamawiającemu ani cennika dostawcy, u
którego nabywał będzie produkty do wytworzenia posiłków, ani potwierdzenia zatrudnienia
liczby osób wskazanych w kalkulacji ani żadnego innego potwierdzenia faktów i kosztów
przywołanych w wyjaśnieniach.
Zamawiający stwierdził, że nie znalazł podstawy prawnej wzywania wykonawcy do
uzupełnienia tego braku formalnego o dowody, gdyż zakres możliwości wezwania do
uzupełnienia dotyczy spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tym bardziej, że nowa
treść art. 90 ust 3 wskazuje wyraźnie, iż niezłożenie wyjaśnień - rozumianych jako wyjaśnień
„wraz z dowodami" powoduje odrzucenie oferty.
Zamawiający podniósł, że nie jest także prawdą twierdzenie zawarte w odwołaniu, iż
zmawiający wyznaczył najkrótszy możliwy termin na złożenie wyjaśnień, który rzekomo
utrudnił ich złożenie. Zauważyć, że w tej kwestii ustawa nie wyznacza żadnego terminu, zaś
wskazanie pięciodniowego terminu - nie licząc dnia doręczenia, uwzględniało fakt trwania
okresu świątecznego i dawało wykonawcy klika dni roboczych na opracowanie odpowiedzi i
dowodów. Należy także zwrócić uwagę, że zamawiający także musiał zrealizować te
czynności i rozstrzygnąć przetarg w terminie umożliwiającym zawarcie umowy najpóźniej w
dniu 11 stycznia 2017r., uwzględniając jeszcze termin z art. 29 ust. 2 ustawy.
Zamawiający stwierdził, że odwołujący się przyjmuje też bezzasadne założenie, że
zamawiający powinien tak długo wzywać do dodatkowych wyjaśnień aż wykonawca
skutecznie udowodni, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Nie można się z tym
zgodzić. Wskazywana przez odwołującego się potrzeba zasięgnięcia przez zamawiającego
dodatkowych wyjaśnień dotyczy sytuacji, gdy w złożonych wyjaśnieniach zachodzą pewne
nieścisłości, niespójności lub nie wyjaśniono wszystkich aspektów. Nie stoi zaś za tym
oczekiwanie by zamawiający tak długo uzupełniał informacje aż dojdzie do przekonania, że
cena nie jest rażąco niska.
Zamawiający podniósł, że – niezależnie od powyższego – zamawiający dokonał
analizy złożonej odpowiedzi, i nawet gdyby hipotetycznie przyjąć wiarygodność wszystkich
złożonych wyjaśnień oraz przyjąć założenie, że są one „udowodnione" i tak nie można
przyznać, że wykonawca wykazał, iż cena oferty nie jest rażąco niska. Przede wszystkim
przy ocenie oferty z tego punktu widzenia należy brać pod uwagę wszystkie aspekty i
okoliczności związane z realizacją zamówienia. O rażąco niskim charakterze ceny
zaproponowanej w ofercie świadczy m. in. fakt, iż ten sam posiłek oferowany w cenie 11,40
zł. w punkcie żywieniowym - dostarczany (a więc z uwzględnieniem kosztów dowozu) do
domu dziennego pobytu kosztuje już tylko 8,46 zł., zaś z usługą dowozu do domu klienta
łącznie 11,88 zł. Sam więc odwołujący się ujawnia, że cena tych posiłków (jednakowych tego
samego dnia) została sztucznie zaniżona a sposób jej zaniżenia można ocenić jako rażący i
spekulacyjny. Konstrukcja oferty składa się z trzech oferowanych świadczeń, zatem
zamawiający musiał ocenić wszystkie te elementy oferty.
Zamawiający stwierdził, że należy zaprzeczyć tezie odwołującego się, że
zaoferowana cena nie różni się znacząco od cen w poprzednich latach. Przekonanie to jest
oparte na błędnym założeniu, że w poprzednich latach istniał identyczny zakres zamówienia.
Odwołujący się przywołuje różne globalne wartości udzielonych zamówień w poprzednich
latach, jednak nie dostrzega, że wówczas również zakres zamówienia był inny (tzn. inna
liczba punktów żywieniowych, brak wymagań odnośnie podawania posiłków w szklanych
naczyniach, inna liczba wydawanych posiłków itp.). Z tego też względu dokonując
oszacowania wartości przedmiotu zamówienia na ten rok, zamawiający uwzględnił nie tylko
wartość podobnego zamówienia udzielonego w okresie ostatnich 12 miesięcy, ale także
dokonał pisemnego „rozeznania rynku", w wyniku którego ustalono uśrednioną szacunkową
cenę jednego posiłku wydawanego w punkcie żywieniowym na kwotę 13,20 zł. brutto (nie
licząc wartości dowozu posiłków do domu dziennego pobytu lub mieszkań klientów) oraz
14,50 zł. posiłku z dowozem. W zestawieniu z tą wartością złożona przez odwołującego się
oferta w każdym aspekcie odbiegająca od wartości zamówienia wynikającej z rozeznania
rynku uprawniała zamawiającego do oceny, że zaoferowana cena w ofercie odwołującego
się jest rażąco niska.
Rażące zaniżenie ceny jest dla zamawiającego bardzo istotną okolicznością, która
przekłada się na standard i jakość wydawanych posiłków, a tym samym spełnienie zadania
w postaci zapewnienia posiłków o wysokiej jakości dla klientów Miejskiego Ośrodka Pomocy
Społecznej w Tomaszowie Mazowieckim. Zaoferowana cena przez odwołującego się budzi
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Potwierdzają to nawet dowody załączone do odwołania; np. faktura na niską cenę mięsa -
obniżoną ze względu na bardzo krótki termin przydatności do spożycia (Faktura VAT nr
407400379).
Zamawiający dostrzega także, że przy większym stanie gwarantowanego
zatrudnienia dodatkowych osób (dwie osoby nowozatrudnione wymagane w SIWZ oraz
dodatkowo zaoferowane 3 osoby nowozatrudnione = 5 osób) odwołujący się nie uwzględnił
kosztu zatrudnienia tych osób. Jak się okazało ze złożonych wyjaśnień - odwołujący
przewiduje że nie poniesie żadnego realnego kosztu zatrudnienia tych osób licząc na
refundację z PFRON. Zamawiający podniósł, przysługujące środki z PFRON są
„dofinansowaniem" częściowym wynagrodzenia, a nie jego sfinansowaniem. Ponadto
uzyskanie dofinansowania jest obwarowane wieloma innymi uwarunkowaniami, których
spełnienie daje dopiero możliwość jego uzyskania. Warunki te określają szczegółowo art. 26
a - 26e ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Oznacza to, że zamawiający prawidłowo ocenił
zaoferowaną cenę jako rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca C.
D. . Przystępujący poparł stanowisko odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Pismem z dnia 22 grudnia 2017 roku zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
P.z.p., wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień z uwagi na to, że zaoferowana cena
oraz jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów. Zamawiający - Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Tomaszowie
Mazowieckim - zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania dostępnych dla Wykonawcy, kosztów
pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.
U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska.
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
Zamawiający stwierdził, że wyjaśnień w powyższym zakresie, w tym złożenia
dowodów oczekuje w terminie 5 dni od daty doręczenia niniejszego wezwania. Zamawiający
odrzuci ofertę wykonawcy, jeżeli nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco
niską cenę.
W wyznaczonym terminie odwołujący złożył wyjaśnienia następującej treści:
Danie mięsne
Cena za kilogram porcji
chleb
200g
3
0,6
zupa
0,5l
1,6
0,8
ziemniaki
300g
1
0,3
mięso schab
300g
15
4,5
Surówka
150
3
0,45
Razem
6,65
Danie mięsne
Ryż
200g
2
0,4
Mięso ćwiartka
300g
4
1,2
surówka
150g
3
0,45
zupa
0,5l
1,6
0,8
Pieczywo
Razem
200g
3
0,6
3,45Średnia (6,65 + 3,45)/2 = 5,05
Opakowanie
1
Zostaje
21107,24
178*5,39*22 dni
85,8
2*1,95*22 dni
8745
50*5,83*30 dni
Pensja brutto
Kucharz
2409,6
Kucharz
2409,6
Kucharz
2409,6
Kierowca
2409,6
Pomoc
12048
1200
Paliwo
1500
Opłaty
1000
Czynsz
15748
Razem koszty
29938,04
Pozostaje
15748
Nie korzystamy z innej pomocy państwa
Nasza kalkulacja stanowi tajemnicę handlową i nie wyrażamy zgody na jej udostępnianie
poza zakres konieczny do rozstrzygnięcia przetargu.
Proszę także o ewentualne poprawienie drobnych błędów rachunkowych,
proszę także w razie wątpliwości o zadanie pytań w celu ich wyjaśnienia. Pozostaje nam
duży margines na ewentualne zmiany cen itp., zwiększenie zatrudnienia itp.. Dzięki temu
możemy zwiększyć koszt dania nawet o 3pln, a druga oferta była wyższa zaledwie o 0.6 pln
Kalkulacje sporządzane są przez panią J. K. zawodowe i pedagogiczne - technika,
technologa zbiorowego żywienia, która ma wieloletnie doświadczenie. Oprócz tego robiła
propozycje dań i kosztorysy dla spółki Fischer Group, która przez wiele lat realizowała to
samo zadanie dla MOPS i zawsze uzyskiwała pozytywne rekomendacje pani Dyrektor S. .
Inne osoby zatrudnione przy tym zadaniu także posiadają doświadczenie przy zbiorowymżywieniu.
Zakład nie wymaga żadnych nakładów inwestycyjnych ani pod względem technicznym ani
technologicznym.
Na żądanie MOPS możemy przedstawić dodatkowe kalkulacje oparte np. na konkretnym
jadłospisie.”
Pismem z dnia 28 grudnia 2017 roku zamawiający poinformował, że na podstawie
art. 89. ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2015r. poz. 2164 z późn. zm.) odrzuca ofertę złożoną
przez: GEMINI GRUP Sp. z o.o., ponieważ wykonawca nie udzielił wyjaśnień wraz z
załączeniem dowodów oraz ponieważ dokonana ocena wyjaśnień (bez dowodów)
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia
Zamawiający stwierdził, że pismem z dnia 22 grudnia 2016 roku na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z
2015r. poz. 2164 z późn. zm.)-zwana dalej Pzp, wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień
oraz złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, ponieważ uznał iż zaoferowana cena
wydaje się być rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego oraz wynikających z odrębnych przepisów.
Wątpliwości te Zamawiający powziął biorąc pod uwagę stawki tego samego typu
usług stosowane na lokalnym rynku w ostatnich latach.
W szczególności Zamawiający ocenił cenę zaoferowaną w stosunku do najniższej
ceny oferowanej przez Wykonawców w tego samego typu zamówień w ostatnich latach. Z
porównania tego wynika, iż zaproponowana cena jest niższa w stosunku do stosowanej w
ubiegłym roku a w niektórych zamówieniach nawet przed kilkoma laty. Źródłem powyższych
wątpliwości jest ogólny wskaźnik wzrostu cen towarów konsumpcyjnych na lokalnym rynku.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Podstawą odrzucenia są dwie hipotezy tego przepisu. Nie można bowiem uznać aby
złożone pismo stanowiło wyjaśnienie w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż jego
integralną częścią powinno być złożenie dowodów potwierdzających zasadność
zastosowanej ceny. Przedłożone pismo zawiera tylko ogólną kalkulację i wyliczanie
dokonane we własnym zakresie przez Wykonawcę bez wskazania dowodów
potwierdzających możliwość świadczenia usługi po tych cenach. W szczególności
Wykonawca nadal podaje ogólne ceny poszczególnych składników posiłków np. zupa lub
surówka, nie wskazując jakie składniki kosztowe ukształtowały osiągnięcie tej ceny, np.: litr
zupy kosztuje 1,60 zł za kg (litr) lub surówka 3,00 zł za kg.
Z tego względu nie można uznać, aby dokonano złożenia wyjaśnień w powyższym
zakresie. Nie można uznać, że wykonawca podając ogólną cenę produktu
wieloskładnikowego (np. zupy lub surówki) dokonuje wyjaśnień na temat sposobu
ukształtowania tej ceny. Nadal jest to niejasne dla zamawiającego i uniemożliwia weryfikację
w zakresie rażąco niskiego poziomu ceny.
Również istotny jest brak jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie sposobu
ukształtowania ceny oraz takich wydatków jak pensja brutto kucharza, kierowcy, pomocy,
paliwa, opłat, czynszu.
Niezależnie od powyższego należy podnieść, że przedstawione przeliczenie
dotknięte jest wewnętrznymi błędami oraz nieścisłościami w wyliczeniach, które powodują, iż
Wykonawca nie wywiązał się z obowiązku, o którym mowa w ort. 90 ust. 2 ustawy Pzp tj.
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przy zbiorowym wyliczeniu
Wykonawca zastosował bowiem stawki, które wcześniej nie zostały wskazane w
przykładowym rozliczeniu wartości posiłku tj.: 178x5,53x22dni, 2x1,95x22dni, 50x5,83x30dni.
Zamawiający może jedynie przypuszczać, że w tej wartości ostatecznie Wykonawca
zdefiniował koszt posiłku w Domu Dziennego Pobytu na kwotę 1,95 zł. Biorąc pod uwagę
powyższą wartość oraz podany koszt drugiego z analizowanych dań tj. 3,45 zł Zamawiający
uznaje, iż potwierdza to fakt, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Przedkłada to się automatycznie na zgodność wykonania zamówienia z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia tj.: „(...) Gorące posiłki muszą być przygotowywane zgodnie z zasadami
racjonalnego żywienia, powinny być urozmaicone, o wysokiej wartości odżywczej,
sporządzone z pełnowartościowych produktów z uwzględnieniem sezonowości ich
występowania. (...)". Ten element opisu przedmiotu zamówienia wskazuje na znaczenie jakie
Zamawiający
przypisał
jakości
posiłków
wydawanych
swoim
klientom.
Celem
Zamawiającego było zapewnienie posiłków wysokiej jakości i kaloryczności, zaspokajającej
podstawową potrzebę bytową jaką jest zapewnienie gorącego posiłku osobom tego
potrzebującym.
Pomimo wniosku Wykonawcy o poprawienie drobnych błędów rachunkowych
Zamawiający nie mógł tego dokonać we własnym zakresie. Prawo nie przewiduje również
możliwości wezwania Wykonawcy do uzupełnienia łub poprawienia złożonych wyjaśnień,
gdyż te zastrzeżone są jedynie do ściśle określonych dokumentów wymienionych w art. 26
ust. 3 i 3a ustawy Pzp.
Zważyć także należy, że Wykonawca przyjął jako element kształtowania kosztu
okoliczność przyszłą i niepewną jaką jest możliwość otrzymania dotacji z PFRON na
zatrudnienie niepełnosprawnych osób. Ze względu na swój charakter okoliczność ta nie
może być ujęta jako wiarygodna na podstawie tak niskiego ukształtowania ceny.
Powyższe okoliczności wskazują więc, że nie doszło do złożenia wyjaśnień, o których
mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wraz z załączonymi dowodami. A ponadto analiza samych
danych przedłożonych w arkuszach potwierdza, że cena w zakresie obejmującym koszt
wytworzenia posiłków jest rażąco niska. Wskazuje ona na to, iż zastosowane produkty nawet
osiągane w tych stawkach nie będą zapewniały najwyższej wartości produktu. Co tym
bardziej należy negatywnie ocenić wobec złożonego wyjaśnienia, że dania bezmięsne oraz
mięsno-warzywne mogą być przygotowane po jeszcze niższym koszcie wytworzenia, a więc
jeszcze niższym niż kwota 3,45 zł -wskazana jako koszt wytworzenia najtańszego posiłku.
Przy ocenie tej Zamawiający wziął pod uwagę zarówno obowiązujące ceny rynkowe
jak i uwarunkowania lokalnego rynku, a także ceny zakupu posiłków z poprzednich lat.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Biorąc więc pod uwagę
obie te podstawy tj.: art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Zamawiający
postanowił odrzucić złożoną ofertę.
Brak udzielonych wyczerpujących informacji oraz brak załączonych dowodów a także
przedstawiony sposób kalkulacji ceny wskazuje, iż Zamawiający udzielając zamówienia w tej
cenie ponosi ryzyko jakości i należytego wykonania tak istotnego zamówienia jakim jest
zapewnienie gorącego posiłku klientom MOPS.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony jest
korzystania że środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Izba wskazuje na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., odnoszącego
cenę do wartości przedmiotu zamówienia – ma to być „cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest
punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona
różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc
ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej
branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających… etc.
Definicja tego typu została wypracowana w orzecznictwie i nie występują w tym zakresie
kontrowersje.
Analiza treści wskazanego przepisu pozwala na wniosek, iż zamawiający jest
obowiązany żądać od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień każdorazowo, gdy tylko
poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny pod względem jej rażącego zaniżenia.
Podkreślenia wymaga, że sformułowanie „budzą wątpliwości” wskazuje na wrażenie
zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Ustawa w tym
zakresie nie wskazuje żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o
szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług,
znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu itp.
Fakt, iż w przedmiotowym postępowaniu, w odniesieniu do oferty przystępującego,
zamawiający tego rodzaju wątpliwości podjął, wynika z pisma z dnia 22 grudnia 2016 roku,
gdzie zamawiający wprost stwierdził, że cena oferty w części wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p., obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy.
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar ten spoczywał na
odwołującym, który wszakże - w ocenie Izby - ciężarowi temu nie sprostał. Podkreślenia
wymaga, że wykonawca broniący swojej oferty, winien w szczególności wykazać zasadność
i rzetelność wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania wystosowanego przez zamawiającego
na mocy art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia bowiem
zgodność z prawem czynności zamawiającego, czyli - w rozpoznawanym przypadku -
trafność oceny złożonych wyjaśnień.
Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez odwołującego, Izba stwierdziła, iż
wyjaśnienia te są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że wykonawca ten
nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Przede wszystkim wyjaśnienia te, w zakresie podanych
wartości, są bardzo niejasne i niezrozumiałe, że nie sposób ocenić, w jaki sposób wpływają
na obniżenie ceny. Odwołujący wskazał kilka wartości, które uwzględnił przy kalkulacji ceny,
ale są one nieczytelne i mało rzeczowe. Tymczasem dla wyjaśnienia elementów ceny
mających wpływ na jej wysokość istotne są właśnie konkretne wartości i ich wpływ na cenę.
Nie sposób ocenić, czy przyjęte stawki są stawkami realnymi, skoro nie zostały one oparteżadnymi dowodami. Izba nie dała wiary stanowisku odwołującego, że nie dysponował onżadnymi dowodami, które mógł złożyć na wezwanie zamawiającego. Dowodami takimi mogą
być umowy z dostawcami, faktury i rachunki potwierdzające koszty wykorzystywanych
mediów, umowy o pracę z zatrudnionymi pracownikami, listy płac i wiele innych. Wobec
braku jakichkolwiek konkretnych danych, ocena zasadności przyjętych wartości jest po
prostu niemożliwa.
Odnosząc się do wyjaśnień i danych zawartych w odwołaniu, Izba wskazuje, że
informacje takie winny być przekazane przez odwołującego zamawiającemu, w związku z
wystosowanym przez niego wezwaniem z dnia 22 grudnia 2016 roku, nie zaś dopiero w
postępowaniu odwoławczym przed Izbą. W tym zakresie Izba podziela stanowisko wyrażone
w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08, gdzie
wskazano, że
Przedstawienie w skardze wniosków dowodowych dla wykazania tej
okoliczności w postaci zeznańświadków zestawienia wykonywanych umów na tym etapie
postępowania jest niedopuszczalne, ponieważich uwzględnienie prowadziłoby do niczym nie
uzasadnionego przedłużenia (…) terminu udzielonemu do przedstawienia wyjaśnień. Z tego
powodu wnioski dowodowe zamawiającego nie zostały dopuszczone, gdyżodmienna decyzja
prowadziłaby do naruszenia art. 90 ust. 3 pzp, z którego wynika obowiązek udzielenia
wyjaśnieńw zakreślonym terminie, a zachowanie terminu obarczone jest rygorem odrzucenia
oferty. Konwalidacja, uzupełnianie wyjaśnieńprzez (…) na obecnym etapie postępowania
stałoby także w sprzeczności z zasadąuczciwej konkurencji.” „ Wobec wykształconej w
orzecznictwie zasady odrzucania ofert wykonawców, którzy złożyli niepełne albo
niedostateczne wyjaśnienia w trybie art.90 ust. 1 pzp powtórne umożliwianie jednemu z
wykonawców dokonywania tej czynności z pewnościąnaruszyłoby zasadęuczciwej
konkurencji
oraz w wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia
09.04.2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09, zgodnie z którym:
złożenie przez skarżącego
dodatkowych wyjaśnieńi przedstawienie nowych argumentów (w celu prawidłowości
wyliczenia wskazanej w ofercie ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było spóźnione i nie
mogło byćwzięte pod uwagęani przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd Okręgowy. Definicja
„określonego terminu” na złożenie wyjaśnieńZamawiającemu (art. 90 ust.1 ustawy Pzp)
oznacza,że informacje i dowody przedstawione przez wykonawcęmusząbyćznane
Zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem umożliwienia
mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku
postępowania odwoławczego lub skargowego. Z powołanego przez skarżącego przepisu art.
188 ust.1 ustawy Pzp wynika wprawdzie,że „dowody na poparcie swych twierdzeństrony
mogąprzedstawiaćażdo zamknięcia rozprawy”, jednak odnosząc ten przepis do sprawy
niniejszej oznacza to dowodzenie, ze wykonawca złożył nażądanie Zamawiającego
wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy i jaka była ich treść, a nie uzupełnianie wyjaśnieńpo
uznaniu,że nie sąone wystarczające i nakazująodrzucenie oferty.
W ocenie Izby brak jest podstaw do ponownego wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Wezwanie takie byłoby możliwe w sytuacji, gdyby
wykonawca złożył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, odpowiadające wystosowanemu
wezwaniu, a koniecznym byłoby wyjaśnienie kwestii, o które zamawiający nie zapytał. W
rozpoznawanym przypadku z taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia. Wezwanie
zamawiającego wskazywało na kwestie wymagające wyjaśnienia, do których odwołujący się
nie ustosunkował. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 kwietnia
2014 r., sygn. akt KIO 725/14, „(…) prowadzona procedura wyjaśnień nie może
usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach
nie może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy”.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, iż odwołujący nie wykazał, iż zaoferowana przez
niego cena nie jest rażąco niska, co winno skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.
Izba oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
P.z.p. oraz art. 90 ustawy P.z.p. poprzez wskazanie ich obu jako podstawy odrzucenia oferty
odwołującego. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś zgodnie z art. 90
ust. 3 ustawy P.z.p., zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby w
rozpoznawanej sprawie nie zaszły przesłanki, o których mowa w art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p.,
ponieważ odwołujący udzielił wyjaśnień a ich ocena nie potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Złożone wyjaśnienia nie potwierdzają
jednak również faktu, że cena nie jest rażąco niska, co uzasadnia odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. i powoduje, że sama czynność odrzucenia oferty
odwołującego jest prawidłowa i zasadna.
Izba oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów
mających wpływ na zaoferowaną przez niego cenę. Odwołujący nie wyjaśnił bowiem,
dlaczego w jego ocenie cena przystępującego jest rażąco niska i nie podał żadnych
argumentów oraz dowodów na poparcie podniesionego zarzutu. Podkreślić należy, że sam
fakt, iż jeden z wykonawców jest wezwany do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy P.z.p., a drugi nie, nie stanowi jeszcze przesłanki do postawienia zarzutu w tym
zakresie. Zarzut zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień winien być
poparty uzasadnionym stanowiskiem odwołującego co do konieczności wezwania innego
wykonawcy do wyjaśnienia zaoferowanej przez niego ceny.
Izba nie uwzględniła żądania wezwania zamawiającego do wskazania metody i
sposobu oszacowania zamówienia i – w przypadku stwierdzenia przeszacowania –
nakazania unieważnienia postępowania. Izba wskazuje, że przesłanki unieważnienia
postępowania zawarte są w art. 93 ustawy P.z.p. i ewentualne przeszacowanie wartości
postępowania nie jest uwzględnione we wskazanym artykule jako jedna z podstaw
unieważnienia.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów
zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. W myśl § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), w przypadku oddalenia odwołania, przez Izbę:
1)
Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których
mowa w § 3 pkt 2;
2)
2) jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, Izba zasądza od odwołującego na rzecz
wnoszącego sprzeciw koszty, o których mowa w § 3 pkt 2.
Z powyższego wynika, iż koszty postępowania odwoławczego przysługują
przystępującemu jedynie w przypadku korzystnego dla niego rozstrzygnięcia w sytuacji, gdy
zamawiający uprzednio uwzględnił odwołanie, a przystępujący wniósł sprzeciw wobec
takiego uwzględnienia, co w rozpoznawanym przypadku nie miało miejsca.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
……………......…………
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Gemini Group Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Tomaszowie Mazowieckim i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez
Gemini
Group Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Tomaszowie Mazowieckim
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w
Piotrkowie Trybunalskim.
…………………………..
Sygn. akt: KIO 40/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasto Tomaszów Mazowiecki w Tomaszowie Mazowieckim –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup gorącego posiłku
wraz z usługą wydania lub dowozu gorącego posiłku klientom MOPS w okresie od
11.01.2017 r. do 31.12.2017 r. (z zastrzeżeniem opcji).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 3 stycznia 2017 roku wykonawca Gemini Group Sp. z o.o. w Tomaszowie
Mazowieckim (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności:
-
odrzucenie jego oferty
-
zaniechanie wezwania do wyjaśnień drugiego oferenta
-
wyboru najkorzystniejszej oferty i rozstrzygniecie postępowania z pominięciem jego
oferty
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
-
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie jego oferty z powodu zarzucenia
zastosowania rażąco niskiej ceny lub kosztu
-
art. 90 ustawy P.z.p. poprzez uznanie jego wyjaśnień za wskazujące na
zastosowanie rażąco niskiej ceny lub kosztu oraz poprzez uznanie, że nie złożył
wymaganych wyjaśnień wraz z dowodami
-
obu ww. artykułów zastosowanych łącznie jako podstawy do wydania decyzji o
odrzuceniu oferty
-
art. 90 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie zapytanie o wyjaśnienia w sprawie ceny
drugiego oferenta
- art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w
postępowaniu oraz równego traktowania wykonawców;
Odwołujący zażądał:
- unieważnienia odrzucenia jego oferty,
- wezwania drugiego z oferentów do uzasadnienia ceny swojej oferty,
- dokonania ponownej oceny złożonych ofert wraz z jego ofertą,
-
ponownego rozstrzygnięcia postępowania z uwzględnieniem złożonej przez niego
oferty,
-
pokrycia kosztów postępowania odwoławczego przez zamawiającego wg norm
przepisanych,
-
przedstawienia przez zamawiającego metody i sposobu wraz z kalkulacjami swojej
wyceny wartości zamówienia,
-
w przypadku przeszacowania wartości zamówienia - unieważnienia przetargu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że jego oferta była ofertą
najkorzystniejszą zarówno pod względem ceny jak i dodatkowych kryteriów podlegających
ocenie przez zamawiającego tj. terminu płatności i aspektów społecznych (kryteria te
opisane zostały w s.i.w.z.)
Odwołujący stwierdził, że zamawiający uznał, że jego oferta zawiera rażąco niska
cenę oraz wezwał go do udzielenia wyjaśnień w tym względzie. Następnie na podstawie
uzyskanych wyjaśnień ocenił, że oferta zawiera rażąco nisko cenę w zakresie obejmującym
koszt wytworzenia posiłków. (uzasadnienie odrzucenia oferty ). Gdyby zamawiający
bezprawnie nie odrzucił oferty odwołującego, odwołujący mógłby uzyskać to zamówienie
publiczne i osiągnąć związany z nim zysk. Jest to w jego mniemaniu wystarczające
uzasadnienie posiadania przez niego interesu prawnego uzasadniającego udział w
postępowaniu odwoławczym.
Odwołujący podniósł, że zamawiający ocenił jego wyjaśnienia niezgodnie z
informacjami przekazanymi w wyjaśnieniu, źle przedstawił wykazane tam wyliczenia, pomylił
dochód z kosztami, nie odniósł się wcale do podstawowego kryterium, czyli określenia
kosztu wytworzenia posiłku. Zamawiający błędnie ocenił wartość zamówienia, tzn. nie oparł
się na żadnych kalkulacjach tylko na swoich poglądach i przeszacował jego wartość, a
odrzucając ofertę odwołującego stwierdził, że wątpliwości te powziął biorąc pod uwagę
stawki tego samego typu usług stosowane na lokalnym rynku w ostatnich latach. Ponadto
zamawiający powołał się na fakt, że w poprzednim roku cena tożsamych zamówień była
wyższa, a nawet w niektórych zamówieniach nawet przed kilkoma laty oraz że źródłem
powyższych wątpliwości jest ogólny wskaźnik wzrostu cen towarów konsumpcyjnych na
lokalnym rynku”
W ocenie odwołującego ta przesłanka jest z gruntu fałszywa ponieważ od kilku lat tj.
od 2014 roku mamy deflację, która jest spowodowana m.in. wyraźnym spadkiem cenżywności. Odwołujący stwierdził, że w grudniu niższe niż rok wcześniej byty ceny 40 spośród
ponad 90 grup, dla których publikowane są dane. Największy, 15,4-proc. spadek
zanotowano w kategorii „naprawa sprzętu sportowego”. Niewiele mniej, bo o 13,1 proc.,
spadły ceny w pralniach. Te usługi mają niewielki udział w naszym koszyku konsumpcyjnym.
Do spadku poziomu cen w większym stopniu przyczyniły się taniejący chleb (w grudniu
kosztował o 8,7 proc. mniej niż rok wcześniej) czy mięso (spadek o 7,8 proc.)”
Odwołujący zwrócił uwagę, że cena drugiego oferenta (Dębiec Deko Smaku) także
była niższa niż złożona przez niego w analogicznym okresie - przy takim samym zakresie
przedmiotu zamówienia - w zeszłym roku.
W
ocenie
odwołującego,
wycena
dokonana
przez
zamawiającego
jest
przeszacowana, tym bardziej, że zamawiający odrzucając ofertę odwołującego nie
przedstawił żadnych swoich danych lub wyliczeń w tym względzie, a opiera się tylko na
swoich przeświadczeniach i ogólnikach bez podania jakichkolwiek dowodów, wyliczeń itp. na
swoje stwierdzenia, a przecież szacując wartość zamówienia na pewno opierał się na
realnych wyliczeniach. W ocenie odwołującego, jest to wyraźna przesłanka do unieważnienia
postępowania w całości.
Odwołujący podniósł, że zamawiający – mimo twierdzenia, że ceny rosną – nie był
zaniepokojony obniżeniem ceny przez drugiego oferenta, mimo że w poprzednim roku
wykonywał te usługę za cenę wyższa niż zaoferowaną w tym postępowaniu.
Odwołujący stwierdził, że cena kosztu przygotowania posiłku zaoferowana przez
niego różniła się tylko o 0,56 groszy od oferty złożonej przez drugiego oferenta- a ta właśnie
przesłanka determinowała zamawiającego do odrzucenia oferty odwołującego.
Odnosząc się do drugiego zarzutu zamawiającego tj. uznania, że nie doszło do
złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust.1 ustawy P.z.p. oraz że cyt.: „analiza
samych danych przedłożonych w arkuszach potwierdza, że cena w zakresie obejmującym
koszt wytworzenia posiłków jest rażąco niska”, odwołujący stwierdził, że na wezwanie
zamawiającego przedstawił wyjaśnienia dotyczące wysokości naszej oferty. Po pierwsze,
określił minimalny średni koszt wytworzenia posiłku (food cost) na poziomie 6,05 ( sześć
złotych 05/100 ) a nie jak całkowicie bezpodstawnie twierdzi zamawiający : 1,90 (jeden złoty
90/100 ). Dla wskazania poziomu przeciętnego kosztu wybrał dwa dania o krańcowo różnym
koszcie produktu (ale zgodne z zaleceniami zamawiającego) i obliczył średnią cenę
uzyskania posiłku. Zwrócił uwagę, że te jak chciałby zamawiający, „nie spełniające wymogów
„ II dania to (z podanych surowców) np.: kotlet schabowy, ziemniaki, surówka oraz ćwiartka
tylna kurczaka pieczona, ryż, warzywa zasmażane lub surówka. W ocenie odwołującego, są
to dania tradycyjnie podawane w Polsce i nie ma obaw o ich jakość ponieważ
przygotowywane są z pełnojakościowych produktów i w odpowiednich warunkach
sanitarnych.
Odwołujący stwierdził, że obliczenie to jest bardzo proste i polega na przeliczeniu
gramatur wymaganych przez Zamawiającego z uwzględnieniem ceny 1 kg produktu -
wychodzi nam koszt surowca na jedno danie. Zamawiający w ogóle nie zauważył tego
wyliczenia i się do niego nie odniósł. Zwrócił tylko uwagę, że nie wie skąd podajemy cenę 3
pln z kg surówki lub 1,6 za litr zupy. Pominął natomiast całą kalkulację.
Odwołujący wyjaśnił, że zamówienie składało się z 3 części: Posiłki wydawane w
lokalu w ilości 178 dziennie tylko w dni robocze. - cena odwołującego za sztukę to: 11,44 pln
- 11,44 odjąć zakładany koszt zakupu surowca 6,05 = 5,39 pln.
Posiłki dowożone do Domu Opieki w ilości 2 dziennie tylko w dni robocze. Cena
odwołującego za sztukę to: 8 pln
-
8 pln odjąć zakładany koszt zakupu surowca 6,05 =1,95
Posiłki dowożone do podopiecznych MOPS w ilości 50 dziennie we wszystkie 30 dni
miesiąca
-
nasza cena to 11,88 pln
-
11,88 minus zakładany średni koszt surowca 6,05 = 5,83
A więc po odjęciu od poszczególnych cen zakładanego kosztu surowca pozostają nam
następujące kwoty w miesiącu: 5,39 pln razy 22 dni robocze razy 178 sztuk dziennie= 21
107,24 pln plus 1,95 pln razy 22 dni robocze razy 2 sztuki dziennie“ 85,8 pln plus 5,83pln
razy 30 dni razy 50 sztuk dziennie= 8 745,00 pln. Suma tych 3 składowych daje nam kwotę:
29938,04 pln (dwadzieścia dziewięć tysięcy dziewięćset trzydzieści osiem złotych 04/100 ).
Zarzut zamawiającego, że odwołujący chce robić posiłki w cenie 1,95 jest więc całkowicie
chybiony. Zamawiający pomylił po prostu pożycie kosztowa z przychodowa. Tak samo
błędne jest sformułowanie zamawiającego, że posiłki bezmięsne będą robione poniżej ceny
1,95 lub ceny 3,45 pln — oczywiście punktem odniesienia powinna być t kwota 6,05 (to tylko
w zakresie zakupu surowca)
i oczywiste jest, że jeżeli zabraknie droższego składnika czyli mięsa to średnia cena nie
powinna przekraczać ceny droższego dania. Odwołujący stwierdził, że nie jest też prawdą,że posługuje się kwotami niezgłoszonymi w ofercie tj. 178x5,53x22dni, 2x1,95x22dni,
50x5,83x30dni, ponieważ są to kwoty wynikające z kalkulacji, a nie z oferty. Ponadto to
kwoty pokazujące przychody po zakupach surowca, a na takie pozycje nie było miejsca w
formularzu ofert.
Odwołujący podniósł, że zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień w
najkrótszym możliwym terminie ustawowym. Termin zbiegał się ze okresem świąt wigilijnych,
a kończył w we wtorek 27 grudnia 2016 roku czyli pierwszego dnia roboczego po świętach.
Odwołujący miał faktycznie tylko kilka godzin na przygotowanie wyjaśnień.
Odwołujący stwierdził, że kolejne pozycje w kalkulacji to koszty stale:
- pensje 5 pracowników - są to po prostu kwoty obciążające pracodawcę przy
wypłacie minimalnego wynagrodzenia w wysokościach pensji minimalnej od stycznia 2017
roku - ich wysokości nie trzeba uwiarygodniać ponieważ to kwoty ustawowe i każdy może je
sprowadzić choćby na stronie rządowej.
-
koszty przyszłe paliwa, energii, gazu określone zostały na podstawie doświadczenia
swojego i współpracowników
W ocenie odwołującego, nie ma podstaw do tego, by w takim wyjaśnieniu rozpisywać
pobory mocy każdego urządzenia, wyliczać ile będzie chodziła zamrażarka itp. itd. - jeszcze
biorąc pod uwagę czy jest np. lato, czy zima, rodzaj surowca itd. Są to koszty poboczne,
szczegóły, które nie mają wpływu istotnego na zaoferowaną cenę ostateczną oferty. W
sumie odwołujący oszacował te koszty na poziomie 15 748,00 pln i te koszty zostały
zawyżone bo np. kierowca nie musi pracować na pełny etat skoro posiłki maja być
dowiezione w 3 godziny (11-14). Po odjęciu od kwoty pozostałej po zakupie surowca czyli
29938,04 pln, kwoty kosztów stałych czyli 15 748,00 pln. Pozostaje na jeszcze kwota 14
190,04 złotych wolnych środków. Odwołujący nie określił tej kwoty jako zysk tylko jako
kwota, która ma jeszcze w miesiącu w rezerwie. Podnosi to możliwą cenę, jaką może wydać
na posiłek o około 3 złote na sztuce.
Odwołujący stwierdził, że jeżeli rozbije koszty stałe na liczbę posiłków w miesiącu
czyli (178x22plus 2x22plus 50x30 = 5460 sztuk miesięcznie)
14 190,04pln / 5460szt.= 2,88 pln
to koszt wykonania posiłku wyniesie 2,88 (jednostkowy koszt stały wynikający z kosztów
stałych) plus 6,05 cost food plus około 3 złotych REZERWY na I posiłek. (jeśli będzie
niewykorzystana, to będzie zyskiem spółki)
Odwołujący stwierdził, że jego konkurent, który nie został poproszony o złożenie
wyjaśnień podał de facto cenę wykonania posiłku zaledwie o 0,56 groszy wyższą. Chodzi
tutaj o koszt sporządzenia głównej, największej części zamówienia czyli 178 posiłków
dziennie - tutaj cena oferty Deko Smaku była 12 złotych , a odwołującego 11,44 pln. Różnica
to zaledwie 0,56 groszy. Różnica w cenie całej oferty odwołującego i oferty konkurenta
dotyczy głównie kosztu dowiezienia 50 posiłków do podopiecznych MOPS i tylko w tym
zakresie drugi oferent złożył ofertę wyższą w sposób widoczny — bo nie w sposób istotny na
cenę kosztu przygotowania posiłku.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2015 r.
(sygn. akt: KIO 132/15), z którego wynika, że „z samego braku dowodu nie można jeszcze
wywodzić, iż cena jest rażąco niska, a przed-miotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia
samego wykonawcy. Jeżeli wykonawca powołuje się na właściwe tylko jemu okoliczności
powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny i możliwe jest wsparcie tej argumentacji
dowodem, to wówczas taki dowód powinien być przedłożony zamawiającemu, aby uczynić
wyjaśnienia przekonującymi dla zamawiającego. O tym czy, dany dowód jest możliwy do
uzyskania decydować będzie charakter okoliczności powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli
są one obiektywnie możliwe do stwierdzenia w postaci zaświadczeń, informacji
wytworzonych przez podmioty niezależne od wykonawcy to wówczas taki dokument będzie
miał walor dowodowy wykraczający poza samą treść wyjaśnień wykonawcy (np.
zaświadczenie o zwolnieniu podmiotowym, uzyskanych upustach od dostawców, i inne
wpływające na cenę). Jeżeli natomiast okoliczności, jakie przywołuje wykonawca w
wyjaśnieniach dotyczą wyłącznie założeń przyjętych do kalkulacji ceny, to wówczas trudno
jest oczekiwać od wykonawcy, aby posiadał i przedłożył dowody mające inny walor niż
oświadczenie własne wykonawcy. W takiej sytuacji w zasadzie ustalenie, czy cena ma
charakter ceny rażąco niskiej, opierać się będzie na samych wyjaśnieniach wykonawcy.”
Odwołujący stwierdził, że odniesienie zarzutu o rażąco niskiej cenie do jednego lub
niektórych tylko elementów ceny ( 1,95 czy 3,45 ) powoduje, że zarzut ten jest nietrafny,
ponieważ zamawiający nie powinien ingerować w zasady przeprowadzenia kalkulacji
wewnętrznej dokonanej przez wykonawcę;
Odnosząc się do zarzutu, że odwołujący powołuje się na okoliczności przyszłe i
niepewne (dotyczy dotacji PFRON dla osób niepełnosprawnych), odwołujący podkreślił, że
zatrudnienie takich osób było warunkiem społecznym przetargu, a odwołujący ma możliwość
skorzystania z refundacji kosztów pracy przez PFRON - chociaż wcale nie musi tego robić.
Samo zaś refundowanie wynika wprost z ustawy i nie ma tam elementu niepewności.
Odwołujący podniósł, że zamawiający powinien zakończyć proces wyjaśnienia ceny i
kosztu do chwili gdy zgromadzone wyjaśnienia i dowody pozwalają mu w sposób obiektywny
ocenić te elementy. Sankcję odrzucenia oferty z powodu spóźnionych wyjaśnień
dotyczących elementów oferty wpływających na wysokość ceny ustawa p.z.p. przewiduje
wyłącznie w okolicznościach, gdy zamawiający stwierdzi rażąco niską cenę z powodu
udzielenia pomocy publicznej - w odniesieniu do pozostałych parametrów oceny
wymienionych w przepisie art. 90 ust. 2 ustawy p.z.p. nie ma takiej sankcji, wobec czego
zamawiający może przyjąć wyjaśnienia złożone po czasie. W związku z powyższym
zamawiający nie powinien był odmawiać nam prawa do złożenia dodatkowych wyjaśnień.
Ponadto zamawiający w ogóle nie odniósł się do innych informacji zawartych w
wyjaśnieniach tj.
-
faktu sporządzenia kalkulacji przez osobę, która przez wiele lat wykonywała dla
zamawiającego tożsamą usługę w spółce Fischer Group oraz jej kwalifikacji zawodowych
(technik technolog zbiorowego żywienia)
-
informacji o braku konieczności dokonania jakichkolwiek inwestycji (lokal jest w pełni
wyposażony i przygotowany do celów zbiorowego żywienia) zarówno technicznych jak i
technologicznych.
Odwołujący stwierdził, że oferował także w wyjaśnieniach, że jeśli zamawiający ma
jeszcze wątpliwości co do ceny, to może przygotować szczegółowe kalkulacje konkretnych
dań.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 stycznia 2017 roku zamawiający wniósł o:
1.
Oddalenie odwołania,
2.
Przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do pisma.
Zamawiający stwierdził, że na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., wezwał
odwołującego się do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny w zakresie wskazanym w wezwaniu. Na powyższe wezwanie wykonawca udzielił
pisemnej odpowiedzi nie załączając żadnych dowodów na podane tezy i twierdzenia. Z
przywołanego art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. wynika, że integralną częścią wyjaśnień są złożone
dowody. Wykonawca powinien „złożyć" dowody, a więc przedłożyć zamawiającemu
stosowne dokumenty lub inne środki dowodowe albo odwołać się do bezspornych i
powszechnie dostępnych źródeł dowodowych.
Zamawiający podniósł, że od 19 października 2014 r., ustawą z dnia 29
sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy -Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2014r. poz.1232 )
nadano nowe brzmienie ww. przepisowi. Po tej zmianie postępowanie dotyczące rażąco
niskiej ceny ma charakter dowodowy a nie wyjaśniający, na co wskazują również nowe
brzemienia art. 90 ust. 2 i 3 ustawy. Złożenie więc lakonicznych „wyjaśnień" wraz z
wnioskiem o poprawienie przez zamawiającego - z góry założonych - pomyłek, bez
załączenia jakiegokolwiek dowodu nie może być uznane za spełnienie wymogu, o którym
mowa w ww. przepisie. Odwołujący nie przedłożył zamawiającemu ani cennika dostawcy, u
którego nabywał będzie produkty do wytworzenia posiłków, ani potwierdzenia zatrudnienia
liczby osób wskazanych w kalkulacji ani żadnego innego potwierdzenia faktów i kosztów
przywołanych w wyjaśnieniach.
Zamawiający stwierdził, że nie znalazł podstawy prawnej wzywania wykonawcy do
uzupełnienia tego braku formalnego o dowody, gdyż zakres możliwości wezwania do
uzupełnienia dotyczy spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tym bardziej, że nowa
treść art. 90 ust 3 wskazuje wyraźnie, iż niezłożenie wyjaśnień - rozumianych jako wyjaśnień
„wraz z dowodami" powoduje odrzucenie oferty.
Zamawiający podniósł, że nie jest także prawdą twierdzenie zawarte w odwołaniu, iż
zmawiający wyznaczył najkrótszy możliwy termin na złożenie wyjaśnień, który rzekomo
utrudnił ich złożenie. Zauważyć, że w tej kwestii ustawa nie wyznacza żadnego terminu, zaś
wskazanie pięciodniowego terminu - nie licząc dnia doręczenia, uwzględniało fakt trwania
okresu świątecznego i dawało wykonawcy klika dni roboczych na opracowanie odpowiedzi i
dowodów. Należy także zwrócić uwagę, że zamawiający także musiał zrealizować te
czynności i rozstrzygnąć przetarg w terminie umożliwiającym zawarcie umowy najpóźniej w
dniu 11 stycznia 2017r., uwzględniając jeszcze termin z art. 29 ust. 2 ustawy.
Zamawiający stwierdził, że odwołujący się przyjmuje też bezzasadne założenie, że
zamawiający powinien tak długo wzywać do dodatkowych wyjaśnień aż wykonawca
skutecznie udowodni, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Nie można się z tym
zgodzić. Wskazywana przez odwołującego się potrzeba zasięgnięcia przez zamawiającego
dodatkowych wyjaśnień dotyczy sytuacji, gdy w złożonych wyjaśnieniach zachodzą pewne
nieścisłości, niespójności lub nie wyjaśniono wszystkich aspektów. Nie stoi zaś za tym
oczekiwanie by zamawiający tak długo uzupełniał informacje aż dojdzie do przekonania, że
cena nie jest rażąco niska.
Zamawiający podniósł, że – niezależnie od powyższego – zamawiający dokonał
analizy złożonej odpowiedzi, i nawet gdyby hipotetycznie przyjąć wiarygodność wszystkich
złożonych wyjaśnień oraz przyjąć założenie, że są one „udowodnione" i tak nie można
przyznać, że wykonawca wykazał, iż cena oferty nie jest rażąco niska. Przede wszystkim
przy ocenie oferty z tego punktu widzenia należy brać pod uwagę wszystkie aspekty i
okoliczności związane z realizacją zamówienia. O rażąco niskim charakterze ceny
zaproponowanej w ofercie świadczy m. in. fakt, iż ten sam posiłek oferowany w cenie 11,40
zł. w punkcie żywieniowym - dostarczany (a więc z uwzględnieniem kosztów dowozu) do
domu dziennego pobytu kosztuje już tylko 8,46 zł., zaś z usługą dowozu do domu klienta
łącznie 11,88 zł. Sam więc odwołujący się ujawnia, że cena tych posiłków (jednakowych tego
samego dnia) została sztucznie zaniżona a sposób jej zaniżenia można ocenić jako rażący i
spekulacyjny. Konstrukcja oferty składa się z trzech oferowanych świadczeń, zatem
zamawiający musiał ocenić wszystkie te elementy oferty.
Zamawiający stwierdził, że należy zaprzeczyć tezie odwołującego się, że
zaoferowana cena nie różni się znacząco od cen w poprzednich latach. Przekonanie to jest
oparte na błędnym założeniu, że w poprzednich latach istniał identyczny zakres zamówienia.
Odwołujący się przywołuje różne globalne wartości udzielonych zamówień w poprzednich
latach, jednak nie dostrzega, że wówczas również zakres zamówienia był inny (tzn. inna
liczba punktów żywieniowych, brak wymagań odnośnie podawania posiłków w szklanych
naczyniach, inna liczba wydawanych posiłków itp.). Z tego też względu dokonując
oszacowania wartości przedmiotu zamówienia na ten rok, zamawiający uwzględnił nie tylko
wartość podobnego zamówienia udzielonego w okresie ostatnich 12 miesięcy, ale także
dokonał pisemnego „rozeznania rynku", w wyniku którego ustalono uśrednioną szacunkową
cenę jednego posiłku wydawanego w punkcie żywieniowym na kwotę 13,20 zł. brutto (nie
licząc wartości dowozu posiłków do domu dziennego pobytu lub mieszkań klientów) oraz
14,50 zł. posiłku z dowozem. W zestawieniu z tą wartością złożona przez odwołującego się
oferta w każdym aspekcie odbiegająca od wartości zamówienia wynikającej z rozeznania
rynku uprawniała zamawiającego do oceny, że zaoferowana cena w ofercie odwołującego
się jest rażąco niska.
Rażące zaniżenie ceny jest dla zamawiającego bardzo istotną okolicznością, która
przekłada się na standard i jakość wydawanych posiłków, a tym samym spełnienie zadania
w postaci zapewnienia posiłków o wysokiej jakości dla klientów Miejskiego Ośrodka Pomocy
Społecznej w Tomaszowie Mazowieckim. Zaoferowana cena przez odwołującego się budzi
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Potwierdzają to nawet dowody załączone do odwołania; np. faktura na niską cenę mięsa -
obniżoną ze względu na bardzo krótki termin przydatności do spożycia (Faktura VAT nr
407400379).
Zamawiający dostrzega także, że przy większym stanie gwarantowanego
zatrudnienia dodatkowych osób (dwie osoby nowozatrudnione wymagane w SIWZ oraz
dodatkowo zaoferowane 3 osoby nowozatrudnione = 5 osób) odwołujący się nie uwzględnił
kosztu zatrudnienia tych osób. Jak się okazało ze złożonych wyjaśnień - odwołujący
przewiduje że nie poniesie żadnego realnego kosztu zatrudnienia tych osób licząc na
refundację z PFRON. Zamawiający podniósł, przysługujące środki z PFRON są
„dofinansowaniem" częściowym wynagrodzenia, a nie jego sfinansowaniem. Ponadto
uzyskanie dofinansowania jest obwarowane wieloma innymi uwarunkowaniami, których
spełnienie daje dopiero możliwość jego uzyskania. Warunki te określają szczegółowo art. 26
a - 26e ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Oznacza to, że zamawiający prawidłowo ocenił
zaoferowaną cenę jako rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca C.
D. . Przystępujący poparł stanowisko odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Pismem z dnia 22 grudnia 2017 roku zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
P.z.p., wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień z uwagi na to, że zaoferowana cena
oraz jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów. Zamawiający - Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Tomaszowie
Mazowieckim - zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania dostępnych dla Wykonawcy, kosztów
pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.
U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska.
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
Zamawiający stwierdził, że wyjaśnień w powyższym zakresie, w tym złożenia
dowodów oczekuje w terminie 5 dni od daty doręczenia niniejszego wezwania. Zamawiający
odrzuci ofertę wykonawcy, jeżeli nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco
niską cenę.
W wyznaczonym terminie odwołujący złożył wyjaśnienia następującej treści:
Danie mięsne
Cena za kilogram porcji
chleb
200g
3
0,6
zupa
0,5l
1,6
0,8
ziemniaki
300g
1
0,3
mięso schab
300g
15
4,5
Surówka
150
3
0,45
Razem
6,65
Danie mięsne
Ryż
200g
2
0,4
Mięso ćwiartka
300g
4
1,2
surówka
150g
3
0,45
zupa
0,5l
1,6
0,8
Pieczywo
Razem
200g
3
0,6
3,45Średnia (6,65 + 3,45)/2 = 5,05
Opakowanie
1
Zostaje
21107,24
178*5,39*22 dni
85,8
2*1,95*22 dni
8745
50*5,83*30 dni
Pensja brutto
Kucharz
2409,6
Kucharz
2409,6
Kucharz
2409,6
Kierowca
2409,6
Pomoc
12048
1200
Paliwo
1500
Opłaty
1000
Czynsz
15748
Razem koszty
29938,04
Pozostaje
15748
Nie korzystamy z innej pomocy państwa
Nasza kalkulacja stanowi tajemnicę handlową i nie wyrażamy zgody na jej udostępnianie
poza zakres konieczny do rozstrzygnięcia przetargu.
Proszę także o ewentualne poprawienie drobnych błędów rachunkowych,
proszę także w razie wątpliwości o zadanie pytań w celu ich wyjaśnienia. Pozostaje nam
duży margines na ewentualne zmiany cen itp., zwiększenie zatrudnienia itp.. Dzięki temu
możemy zwiększyć koszt dania nawet o 3pln, a druga oferta była wyższa zaledwie o 0.6 pln
Kalkulacje sporządzane są przez panią J. K. zawodowe i pedagogiczne - technika,
technologa zbiorowego żywienia, która ma wieloletnie doświadczenie. Oprócz tego robiła
propozycje dań i kosztorysy dla spółki Fischer Group, która przez wiele lat realizowała to
samo zadanie dla MOPS i zawsze uzyskiwała pozytywne rekomendacje pani Dyrektor S. .
Inne osoby zatrudnione przy tym zadaniu także posiadają doświadczenie przy zbiorowymżywieniu.
Zakład nie wymaga żadnych nakładów inwestycyjnych ani pod względem technicznym ani
technologicznym.
Na żądanie MOPS możemy przedstawić dodatkowe kalkulacje oparte np. na konkretnym
jadłospisie.”
Pismem z dnia 28 grudnia 2017 roku zamawiający poinformował, że na podstawie
art. 89. ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2015r. poz. 2164 z późn. zm.) odrzuca ofertę złożoną
przez: GEMINI GRUP Sp. z o.o., ponieważ wykonawca nie udzielił wyjaśnień wraz z
załączeniem dowodów oraz ponieważ dokonana ocena wyjaśnień (bez dowodów)
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia
Zamawiający stwierdził, że pismem z dnia 22 grudnia 2016 roku na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z
2015r. poz. 2164 z późn. zm.)-zwana dalej Pzp, wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień
oraz złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, ponieważ uznał iż zaoferowana cena
wydaje się być rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego oraz wynikających z odrębnych przepisów.
Wątpliwości te Zamawiający powziął biorąc pod uwagę stawki tego samego typu
usług stosowane na lokalnym rynku w ostatnich latach.
W szczególności Zamawiający ocenił cenę zaoferowaną w stosunku do najniższej
ceny oferowanej przez Wykonawców w tego samego typu zamówień w ostatnich latach. Z
porównania tego wynika, iż zaproponowana cena jest niższa w stosunku do stosowanej w
ubiegłym roku a w niektórych zamówieniach nawet przed kilkoma laty. Źródłem powyższych
wątpliwości jest ogólny wskaźnik wzrostu cen towarów konsumpcyjnych na lokalnym rynku.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Podstawą odrzucenia są dwie hipotezy tego przepisu. Nie można bowiem uznać aby
złożone pismo stanowiło wyjaśnienie w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż jego
integralną częścią powinno być złożenie dowodów potwierdzających zasadność
zastosowanej ceny. Przedłożone pismo zawiera tylko ogólną kalkulację i wyliczanie
dokonane we własnym zakresie przez Wykonawcę bez wskazania dowodów
potwierdzających możliwość świadczenia usługi po tych cenach. W szczególności
Wykonawca nadal podaje ogólne ceny poszczególnych składników posiłków np. zupa lub
surówka, nie wskazując jakie składniki kosztowe ukształtowały osiągnięcie tej ceny, np.: litr
zupy kosztuje 1,60 zł za kg (litr) lub surówka 3,00 zł za kg.
Z tego względu nie można uznać, aby dokonano złożenia wyjaśnień w powyższym
zakresie. Nie można uznać, że wykonawca podając ogólną cenę produktu
wieloskładnikowego (np. zupy lub surówki) dokonuje wyjaśnień na temat sposobu
ukształtowania tej ceny. Nadal jest to niejasne dla zamawiającego i uniemożliwia weryfikację
w zakresie rażąco niskiego poziomu ceny.
Również istotny jest brak jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie sposobu
ukształtowania ceny oraz takich wydatków jak pensja brutto kucharza, kierowcy, pomocy,
paliwa, opłat, czynszu.
Niezależnie od powyższego należy podnieść, że przedstawione przeliczenie
dotknięte jest wewnętrznymi błędami oraz nieścisłościami w wyliczeniach, które powodują, iż
Wykonawca nie wywiązał się z obowiązku, o którym mowa w ort. 90 ust. 2 ustawy Pzp tj.
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przy zbiorowym wyliczeniu
Wykonawca zastosował bowiem stawki, które wcześniej nie zostały wskazane w
przykładowym rozliczeniu wartości posiłku tj.: 178x5,53x22dni, 2x1,95x22dni, 50x5,83x30dni.
Zamawiający może jedynie przypuszczać, że w tej wartości ostatecznie Wykonawca
zdefiniował koszt posiłku w Domu Dziennego Pobytu na kwotę 1,95 zł. Biorąc pod uwagę
powyższą wartość oraz podany koszt drugiego z analizowanych dań tj. 3,45 zł Zamawiający
uznaje, iż potwierdza to fakt, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Przedkłada to się automatycznie na zgodność wykonania zamówienia z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia tj.: „(...) Gorące posiłki muszą być przygotowywane zgodnie z zasadami
racjonalnego żywienia, powinny być urozmaicone, o wysokiej wartości odżywczej,
sporządzone z pełnowartościowych produktów z uwzględnieniem sezonowości ich
występowania. (...)". Ten element opisu przedmiotu zamówienia wskazuje na znaczenie jakie
Zamawiający
przypisał
jakości
posiłków
wydawanych
swoim
klientom.
Celem
Zamawiającego było zapewnienie posiłków wysokiej jakości i kaloryczności, zaspokajającej
podstawową potrzebę bytową jaką jest zapewnienie gorącego posiłku osobom tego
potrzebującym.
Pomimo wniosku Wykonawcy o poprawienie drobnych błędów rachunkowych
Zamawiający nie mógł tego dokonać we własnym zakresie. Prawo nie przewiduje również
możliwości wezwania Wykonawcy do uzupełnienia łub poprawienia złożonych wyjaśnień,
gdyż te zastrzeżone są jedynie do ściśle określonych dokumentów wymienionych w art. 26
ust. 3 i 3a ustawy Pzp.
Zważyć także należy, że Wykonawca przyjął jako element kształtowania kosztu
okoliczność przyszłą i niepewną jaką jest możliwość otrzymania dotacji z PFRON na
zatrudnienie niepełnosprawnych osób. Ze względu na swój charakter okoliczność ta nie
może być ujęta jako wiarygodna na podstawie tak niskiego ukształtowania ceny.
Powyższe okoliczności wskazują więc, że nie doszło do złożenia wyjaśnień, o których
mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wraz z załączonymi dowodami. A ponadto analiza samych
danych przedłożonych w arkuszach potwierdza, że cena w zakresie obejmującym koszt
wytworzenia posiłków jest rażąco niska. Wskazuje ona na to, iż zastosowane produkty nawet
osiągane w tych stawkach nie będą zapewniały najwyższej wartości produktu. Co tym
bardziej należy negatywnie ocenić wobec złożonego wyjaśnienia, że dania bezmięsne oraz
mięsno-warzywne mogą być przygotowane po jeszcze niższym koszcie wytworzenia, a więc
jeszcze niższym niż kwota 3,45 zł -wskazana jako koszt wytworzenia najtańszego posiłku.
Przy ocenie tej Zamawiający wziął pod uwagę zarówno obowiązujące ceny rynkowe
jak i uwarunkowania lokalnego rynku, a także ceny zakupu posiłków z poprzednich lat.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Biorąc więc pod uwagę
obie te podstawy tj.: art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Zamawiający
postanowił odrzucić złożoną ofertę.
Brak udzielonych wyczerpujących informacji oraz brak załączonych dowodów a także
przedstawiony sposób kalkulacji ceny wskazuje, iż Zamawiający udzielając zamówienia w tej
cenie ponosi ryzyko jakości i należytego wykonania tak istotnego zamówienia jakim jest
zapewnienie gorącego posiłku klientom MOPS.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony jest
korzystania że środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Izba wskazuje na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., odnoszącego
cenę do wartości przedmiotu zamówienia – ma to być „cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest
punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona
różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc
ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej
branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających… etc.
Definicja tego typu została wypracowana w orzecznictwie i nie występują w tym zakresie
kontrowersje.
Analiza treści wskazanego przepisu pozwala na wniosek, iż zamawiający jest
obowiązany żądać od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień każdorazowo, gdy tylko
poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny pod względem jej rażącego zaniżenia.
Podkreślenia wymaga, że sformułowanie „budzą wątpliwości” wskazuje na wrażenie
zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Ustawa w tym
zakresie nie wskazuje żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o
szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług,
znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu itp.
Fakt, iż w przedmiotowym postępowaniu, w odniesieniu do oferty przystępującego,
zamawiający tego rodzaju wątpliwości podjął, wynika z pisma z dnia 22 grudnia 2016 roku,
gdzie zamawiający wprost stwierdził, że cena oferty w części wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p., obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy.
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar ten spoczywał na
odwołującym, który wszakże - w ocenie Izby - ciężarowi temu nie sprostał. Podkreślenia
wymaga, że wykonawca broniący swojej oferty, winien w szczególności wykazać zasadność
i rzetelność wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania wystosowanego przez zamawiającego
na mocy art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia bowiem
zgodność z prawem czynności zamawiającego, czyli - w rozpoznawanym przypadku -
trafność oceny złożonych wyjaśnień.
Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez odwołującego, Izba stwierdziła, iż
wyjaśnienia te są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że wykonawca ten
nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Przede wszystkim wyjaśnienia te, w zakresie podanych
wartości, są bardzo niejasne i niezrozumiałe, że nie sposób ocenić, w jaki sposób wpływają
na obniżenie ceny. Odwołujący wskazał kilka wartości, które uwzględnił przy kalkulacji ceny,
ale są one nieczytelne i mało rzeczowe. Tymczasem dla wyjaśnienia elementów ceny
mających wpływ na jej wysokość istotne są właśnie konkretne wartości i ich wpływ na cenę.
Nie sposób ocenić, czy przyjęte stawki są stawkami realnymi, skoro nie zostały one oparteżadnymi dowodami. Izba nie dała wiary stanowisku odwołującego, że nie dysponował onżadnymi dowodami, które mógł złożyć na wezwanie zamawiającego. Dowodami takimi mogą
być umowy z dostawcami, faktury i rachunki potwierdzające koszty wykorzystywanych
mediów, umowy o pracę z zatrudnionymi pracownikami, listy płac i wiele innych. Wobec
braku jakichkolwiek konkretnych danych, ocena zasadności przyjętych wartości jest po
prostu niemożliwa.
Odnosząc się do wyjaśnień i danych zawartych w odwołaniu, Izba wskazuje, że
informacje takie winny być przekazane przez odwołującego zamawiającemu, w związku z
wystosowanym przez niego wezwaniem z dnia 22 grudnia 2016 roku, nie zaś dopiero w
postępowaniu odwoławczym przed Izbą. W tym zakresie Izba podziela stanowisko wyrażone
w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08, gdzie
wskazano, że
Przedstawienie w skardze wniosków dowodowych dla wykazania tej
okoliczności w postaci zeznańświadków zestawienia wykonywanych umów na tym etapie
postępowania jest niedopuszczalne, ponieważich uwzględnienie prowadziłoby do niczym nie
uzasadnionego przedłużenia (…) terminu udzielonemu do przedstawienia wyjaśnień. Z tego
powodu wnioski dowodowe zamawiającego nie zostały dopuszczone, gdyżodmienna decyzja
prowadziłaby do naruszenia art. 90 ust. 3 pzp, z którego wynika obowiązek udzielenia
wyjaśnieńw zakreślonym terminie, a zachowanie terminu obarczone jest rygorem odrzucenia
oferty. Konwalidacja, uzupełnianie wyjaśnieńprzez (…) na obecnym etapie postępowania
stałoby także w sprzeczności z zasadąuczciwej konkurencji.” „ Wobec wykształconej w
orzecznictwie zasady odrzucania ofert wykonawców, którzy złożyli niepełne albo
niedostateczne wyjaśnienia w trybie art.90 ust. 1 pzp powtórne umożliwianie jednemu z
wykonawców dokonywania tej czynności z pewnościąnaruszyłoby zasadęuczciwej
konkurencji
oraz w wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia
09.04.2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09, zgodnie z którym:
złożenie przez skarżącego
dodatkowych wyjaśnieńi przedstawienie nowych argumentów (w celu prawidłowości
wyliczenia wskazanej w ofercie ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było spóźnione i nie
mogło byćwzięte pod uwagęani przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd Okręgowy. Definicja
„określonego terminu” na złożenie wyjaśnieńZamawiającemu (art. 90 ust.1 ustawy Pzp)
oznacza,że informacje i dowody przedstawione przez wykonawcęmusząbyćznane
Zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem umożliwienia
mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku
postępowania odwoławczego lub skargowego. Z powołanego przez skarżącego przepisu art.
188 ust.1 ustawy Pzp wynika wprawdzie,że „dowody na poparcie swych twierdzeństrony
mogąprzedstawiaćażdo zamknięcia rozprawy”, jednak odnosząc ten przepis do sprawy
niniejszej oznacza to dowodzenie, ze wykonawca złożył nażądanie Zamawiającego
wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy i jaka była ich treść, a nie uzupełnianie wyjaśnieńpo
uznaniu,że nie sąone wystarczające i nakazująodrzucenie oferty.
W ocenie Izby brak jest podstaw do ponownego wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Wezwanie takie byłoby możliwe w sytuacji, gdyby
wykonawca złożył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, odpowiadające wystosowanemu
wezwaniu, a koniecznym byłoby wyjaśnienie kwestii, o które zamawiający nie zapytał. W
rozpoznawanym przypadku z taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia. Wezwanie
zamawiającego wskazywało na kwestie wymagające wyjaśnienia, do których odwołujący się
nie ustosunkował. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 kwietnia
2014 r., sygn. akt KIO 725/14, „(…) prowadzona procedura wyjaśnień nie może
usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach
nie może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy”.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, iż odwołujący nie wykazał, iż zaoferowana przez
niego cena nie jest rażąco niska, co winno skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.
Izba oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
P.z.p. oraz art. 90 ustawy P.z.p. poprzez wskazanie ich obu jako podstawy odrzucenia oferty
odwołującego. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś zgodnie z art. 90
ust. 3 ustawy P.z.p., zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby w
rozpoznawanej sprawie nie zaszły przesłanki, o których mowa w art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p.,
ponieważ odwołujący udzielił wyjaśnień a ich ocena nie potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Złożone wyjaśnienia nie potwierdzają
jednak również faktu, że cena nie jest rażąco niska, co uzasadnia odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. i powoduje, że sama czynność odrzucenia oferty
odwołującego jest prawidłowa i zasadna.
Izba oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów
mających wpływ na zaoferowaną przez niego cenę. Odwołujący nie wyjaśnił bowiem,
dlaczego w jego ocenie cena przystępującego jest rażąco niska i nie podał żadnych
argumentów oraz dowodów na poparcie podniesionego zarzutu. Podkreślić należy, że sam
fakt, iż jeden z wykonawców jest wezwany do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy P.z.p., a drugi nie, nie stanowi jeszcze przesłanki do postawienia zarzutu w tym
zakresie. Zarzut zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień winien być
poparty uzasadnionym stanowiskiem odwołującego co do konieczności wezwania innego
wykonawcy do wyjaśnienia zaoferowanej przez niego ceny.
Izba nie uwzględniła żądania wezwania zamawiającego do wskazania metody i
sposobu oszacowania zamówienia i – w przypadku stwierdzenia przeszacowania –
nakazania unieważnienia postępowania. Izba wskazuje, że przesłanki unieważnienia
postępowania zawarte są w art. 93 ustawy P.z.p. i ewentualne przeszacowanie wartości
postępowania nie jest uwzględnione we wskazanym artykule jako jedna z podstaw
unieważnienia.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów
zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. W myśl § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), w przypadku oddalenia odwołania, przez Izbę:
1)
Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których
mowa w § 3 pkt 2;
2)
2) jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, Izba zasądza od odwołującego na rzecz
wnoszącego sprzeciw koszty, o których mowa w § 3 pkt 2.
Z powyższego wynika, iż koszty postępowania odwoławczego przysługują
przystępującemu jedynie w przypadku korzystnego dla niego rozstrzygnięcia w sytuacji, gdy
zamawiający uprzednio uwzględnił odwołanie, a przystępujący wniósł sprzeciw wobec
takiego uwzględnienia, co w rozpoznawanym przypadku nie miało miejsca.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
……………......…………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 37/17 z dnia 2017-01-26
- Sygn. akt KIO 8/17 z dnia 2017-01-20
- Sygn. akt KIO 4/17 z dnia 2017-01-20
- Sygn. akt KIO 35/17 z dnia 2017-01-19
- Sygn. akt KIO 33/17 z dnia 2017-01-19
