rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-01-16
rok: 2017
data dokumentu: 2017-01-16
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 15/17
KIO 15/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2017r.
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Stocznię Remontową
Nauta Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni, ul. Waszyngtona 1 i Morską Stocznię Remontową
Gryfia Spółka Akcyjna z siedzibą w Szczecinie, ul. Ludowa 13
w postępowaniu
prowadzonym
przez zamawiającego Skarb Państwa- Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w
Warszawie, ul. Królewska 1/7
przy udziale
wykonawcy Remontowa Shipbuilding Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku,
ul. Swojska 8 zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2017r.
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Stocznię Remontową
Nauta Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni, ul. Waszyngtona 1 i Morską Stocznię Remontową
Gryfia Spółka Akcyjna z siedzibą w Szczecinie, ul. Ludowa 13
w postępowaniu
prowadzonym
przez zamawiającego Skarb Państwa- Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w
Warszawie, ul. Królewska 1/7
przy udziale
wykonawcy Remontowa Shipbuilding Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku,
ul. Swojska 8 zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego.
orzeka
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Stocznię Remontową Nauta Spółka Akcyjna z siedzibą
w Gdyni, ul. Waszyngtona 1 i Morską Stocznię Remontową Gryfia Spółka Akcyjna z
siedzibą w Szczecinie, ul. Ludowa 13
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Stocznię
Remontową Nauta Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni, ul. Waszyngtona 1 i Morską
Sygn. akt KIO 15/17
Stocznię Remontową Gryfia Spółka Akcyjna z siedzibą w Szczecinie, ul. Ludowa 13
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
.
Sygn. akt KIO 15/17
Uzasadnienie
Odwołanie
Dnia 2 stycznia 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, ul. Postępu 17a, 02-676
Warszawa złożono odwołanie w którym Zamawiający: Skarb Państwa - Inspektorat
Uzbrojenia ul. Królewska 1/7; 00-909 Warszawa prowadzi postępowanie, w którym
uczestniczy Odwołujący: Konsorcjum w składzie:
1.
Stocznia Remontowa NAUTA S.A. ul. Waszyngtona 1 81-342 Gdynia i
2.
Morska Stocznia Remontowa GRYFIA S.A., ul. Ludowa 13, 71-700 Szczecin
reprezentowani przez: radcę prawnego M. D., Plac Kaszubski 17/309 81-350 Gdynia.
Odwołanie dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę pn. „Zabezpieczenie
techniczne i prowadzenie działań ratowniczych na morzu pk. „Holownik" - nr postępowania
IU/243/XI- 81/ZO/NZO/DOS/Z/2014.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2014/S 249-441915 z dnia 27 grudnia 2014 roku.
Działając w imieniu Odwołującego - Konsorcjum Wykonawców Stoczni Remontowej NAUTA
S.A. z siedzibą w Gdyni oraz Morskiej Stoczni Remontowej Gryfia S.A. z siedzibą w
Szczecinie, w oparciu o udzielone pełnomocnictwa, na podstawie art. 180 ust 1 w zw. z art.
182 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 roku Nr 907) - dalej „p.z.p." lub „Ustawa", wniesiono
następujące odwołanie.
Zamawiającemu zarzuca się naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 6 k.c. poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego z powodu błędu w obliczeniu ceny wynikającego z zastosowania
nieprawidłowej stawki podatku VAT, podczas gdy statek będący przedmiotem zamówienia
stanowi statek ratowniczy morski, którego dostawa jest opodatkowana stawką podatku VAT
w wysokości 0%;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Remontowa Shipbuilding S.A. ,z siedzibą w
Gdańsku pomimo tego, że oferta jest nieważna z uwagi na jej sporządzenie i złożenie z
naruszeniem zasad reprezentacji tej spółki;
Sygn. akt KIO 15/17
3.
art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p. w zw. z
art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 104 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzibą w Gdańsku pomimo tego, że oferta jest nieważna z
uwagi na. jej sporządzenie i złożenie przez osobę nieuprawnioną do reprezentacji tej spółki;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 82 ust. 2 p.z.p. (w brzmieniu sprzed dnia 28 lipca
2016 roku) w zw. z art. 78 § 1 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzibą w Gdańsku pomimo tego, że została sporządzona
niezgodnie z Ustawą;
5.
art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zw. z pkt VI.4 SIWZ w zw. z pkt VI.6 S1WZ poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzibą w
Gdańsku pomimo tego, że została sporządzona niezgodnie z wymogami SIWZ;
6.
art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zw. z pkt V1.4 SIWZ w zw. z pkt VI.5 SIWZ poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzibą w
Gdańsku pomimo dołączenia do oferty załączników wypełnionych niezgodnie z
wymaganiami SIWZ;
7.
art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzibą w Gdańsku oraz oferty konsorcjum wykonawców
Stoczni Marynarki Wojennej S.A. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w Gdyni i Damen
Shipyards Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni pomimo tego, że zaoferowane ceny zostały
obliczone przez wykonawców przy zastosowaniu stawki podatku VAT w wysokości 23%,
podczas gdy przedmiot zamówienia powinien być objęty stawką podatku VAT w wysokości
0%, co skutkowało błędem w obliczeniu cen;
8.
art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzibą w Gdańsku pomimo tego, że oferta w zakresie
wysokości ceny jest wewnętrznie sprzeczna, jak również cena została błędnie obliczona tj.
pozostaje w sprzeczności z danymi wynikającymi z kalkulacji kosztów i zestawienia kosztów.
W odniesieniu do interesu Odwołującego wskazać należy, iż kwestionowane czynności
Zamawiającego zostały dokonane po wydaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku z
brak jest podstaw do przyjęcia, aby Odwołujący utracił status wykonawcy w prowadzonym
postępowaniu, gdyż odrzucenie jego oferty w chwili obecnej nie ma charakteru
definitywnego. Nie ogranicza to zatem Odwołującego w możliwości ponownego podniesienia
zarzutów wobec kwestionowanych czynności Zamawiającego (mimo że część z nich była
przedmiotem rozpoznania w toku wymienionego postępowania). Dodatkowo podkreślić
należy, że Zamawiający dokonał odrębnej czynności polegającej na ponownym odrzuceniu
oferty Odwołującego. Innymi słowy mimo wyroku z dnia 9 grudnia 2016 roku Zamawiający
dokonał dalej idących czynności polegających na unieważnieniu czynności odrzucenia oferty
Odwołującego z dnia 16 listopada 2016 roku, a następnie ponownego jej badania i
Sygn. akt KIO 15/17
odrzucenia w ramach czynności z dnia 21 grudnia 2016 roku. Dodać również należy, iż
zmianie uległ stan faktyczny, gdyż w dniu 14 grudnia 2016 roku Odwołujący uzyskał
pozytywną interpretację podatkową, a nade wszystko z dniem 1 stycznia 2017 roku weszła wżycie ustawa z dnia 6 lipca 2016 roku o aktywizacji przemysłu okrętowego i przemysłów
komplementarnych, zmieniająca między innymi ustawę o podatku od towarów i usług co ma
istotne znaczenie dla rozpoznania niniejszej sprawy (o czym mowa szerzej poniżej).
Powyższe oznacza, iż interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony
przez Zamawiającego, gdyż oferta Odwołującego nie polegała odrzuceniu i powinna zostać
uznana za najkorzystniejszą, w szczególności z tego względu, że pozostałe oferty podlegały
odrzuceniu. W związku z tym zachodzi możliwość doznania przez Odwołującego szkody.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący posiada interes w unieważnieniu niniejszego
postępowania. W realiach niniejszej sprawy nie ulega bowiem wątpliwości, iż interes ten
przejawia się w dążeniu do zapobieżenia sytuacji zawarcia nieważnej umowy (vide: wyrok
KIO z dnia 10 lipca 2008 roku sygn. KIO/UZP 646/08).
W tym miejscu podkreślenia wymaga, iż zmianie uległ także stan faktyczny w zakresie oferty
wykonawcy Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzibą w Gdańsku. Zamawiający uzyskał
bowiem od wykonawcy dokument z dnia 1 sierpnia 2016 roku — pełnomocnictwo, co
uprawniało Odwołującego do podniesienia dotychczasowych zarzutów (które w zakresie
oceny ważności oferty tego wykonawcy nie zostały w sposób kategoryczny rozpoznane) oraz
nowych, które nie mogły być zgłoszone na wcześniejszym etapie postępowania.
Podkreślenia również wymaga, iż Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając sprawę sygn. akt
KIO 2222/16 przyznała Odwołującemu Interes prawny w żądaniu unieważnienia
postępowania, czego wyrazem było wydanie orzeczenia zmierzającego do usunięcia jego
wadliwości.
Ponadto wnoszę o:
1.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budowy statków
na okoliczność, czy jednostka, będąca przedmiotem zamówienia; jest statkiem ratowniczym
morskim;
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu badania
dokumentów i pisma ręcznego na okoliczność daty sporządzenia dokumentu w postaci
pełnomocnictwa Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzibą w Gdańsku z dnia 1 sierpnia 2016
roku, przy czym sporządzenie opinii powinno nastąpić z wykorzystaniem badań
fizykochemicznych dokumentu;
3.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do
niniejszego odwołania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu.
Sygn. akt KIO 15/17
W związku z powyższym wnoszę o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru wykonawcy;
2.
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Remontowa Shipbuilding S.A.;
3.
unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego;
4.
wyboru oferty Odwołującego; ewentualnie o:
5.
unieważnienie postępowania.
Ponadto wnoszę o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w
tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów związanych z
uczestnictwem w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Zamawiający Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia na dostawę pod nazwą „zabezpieczenie techniczne i prowadzenie działań
ratowniczych
na
morzy
pk.
„Holownik"
-
numer
postępowania
lU/243/XI-
81/ZO/NZO/DOS/Z/2014. Zamawiający rozstrzygnął przetarg po raz drugi i pismem z dnia 21
grudnia 2016 roku zawiadomił Wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Zdaniem Odwołującego, wybór został dokonany z naruszeniem obowiązujących przepisów.
II.
Odwołujący podnosi, iż wbrew stanowisku Zamawiającego nie zachodziły podstawy do
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 p.z.p.
Odwołujący podkreśla, iż w uzasadnieniu przyjętego stanowiska w zasadzie wskazał
wyłącznie na to, że:
1.
główne przeznaczenie statku określono jako „zapewnienie możliwości świadczenia
szerokiego zakresu prac holowniczych dla okrętów i pomocniczych jednostek pływających",
co rzekomo wynika z pkt 3.1.1 SOPZ;
2.
Odwołujący powinien dysponować dowodami potwierdzającymi prawidłowość
zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 0% w dacie składania oferty.
Zdaniem Odwołującego, argumenty podniesione przez Zamawiającego w zawiadomieniu o
rozstrzygnięciu postępowania są bezpodstawne, co skutkowało rażącym naruszeniem art. 89
ust. 1 pkt 6 p.z.p.
Odwołujący podtrzymuje stanowisko, iż przedmiot zamówienia stanowił statek ratowniczy
morski, a nie holownik jak przyjmuje Zamawiający. W tym zakresie Odwołujący przedstawił
wyczerpującą argumentację w piśmie z dnia 22 września 2016 roku, stanowiącym
odpowiedź Odwołującego na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art.
87 p.z.p. i ponowne przywoływanie jej w tym miejscu w całej rozciągłości nie jest celowe.
Odnosząc się zaś do argumentacji Zamawiającego, należy wskazać, iż wbrew stanowisku
Zamawiającego w żadnym dokumencie przetargowym Zamawiający nie wskazał, aby
głównym przeznaczeniem statku było wykonywanie prac holowniczych. W szczególności
Sygn. akt KIO 15/17
redakcja pkt 3.1 SOPZ przeczy temu twierdzeniu, gdyż z tego punktu SOPZ wynika wprost,że wymienione w nim funkcje zostały opisane w sposób równorzędny, bez przyznawania
funkcji dominującej cesze opisanej w punkcie 1. Co więcej, zdecydowana większość z
funkcjonalności opisanych w punkcie 3.1 SOPZ świadczy o tym, że statek będzie
wykorzystywany przede wszystkim w celach ratownictwa morskiego. Podkreślenia przy tym
wymaga, iż sama możliwość holowania okrętów i jednostek pomocniczych wpisuje się w tzw.
holowanie ratownicze. Wskazuje na to nietypowe dla holowników wyposażenie statku w
urządzenia, które mają umożliwić i ułatwić prowadzenie akcji ratowniczych w możliwie
szerokim zakresie, a także celowe ograniczenie parametrów właściwych dla funkcji
holowania względem potencjalnych możliwości wynikających chociażby z wymiarów statku.
W tym kontekście istotnego znaczenia nabiera sam opis postępowania, którego
przedmiotem nie była dostawa jednostek typu holownik, lecz zabezpieczenie techniczne i
prowadzenie działań ratowniczych na morzu, co zdaniem Odwołującego ma decydujące
znaczenie w określeniu jakiego rodzaju przeważające cechy posiadać będą jednostki
wybudowane w ramach przedmiotowego zamówienia.
Wskazać także należy, iż zgodnie z art. 29 ust. 1 p.z.p. podstawowym obowiązkiem
Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Treść SIWZ
oraz załączników (szczególnie SOPZ) prowadzi do wniosku, iż w żadnym wypadku
przedmiot zamówienia nie został określony jako statek typu holownik. W związku z tym
Odwołujący był w pełni uprawniony do oceny funkcjonalności i przeznaczenia jednostki na
podstawie całokształtu dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego, tym bardziej, iż
docelowo to wykonawca, a nie Zamawiający dokonuje klasyfikacji towaru w celach
podatkowych. Dodać także należy, iż wskazany przez Zamawiającego kod CPV nie pozwala
na ustalenie, że statek będący przedmiotem dostawy jest jednostką typu holownik (jak
twierdzi Zamawiający) - przywołany przez Zamawiającego kod CPV odnosi się bowiem do
okrętów pomocniczych, które to pojęcie nie ma charakteru ostrego, lecz wprowadza katalog
otwarty rodzajów jednostek mieszczących się w tym pojęciu.
Niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego, przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego z zakresu budowy statków pozwoli na jednoznaczne ustalenie, jakiego rodzaju
statkiem jest przedmiot zamówienia, tym bardziej, że prawidłowe oznaczenie rodzaju statku
ma decydujące znaczenie przy określeniu stawki podatku VAT, która powinna była być
zastosowana przy obliczaniu ceny przez wykonawców.
Przechodząc do kwestii zastosowania przez Odwołującego stawki podatku VAT w wysokości
0%, w pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający w SIWZ nie określił wysokości
stawki tego podatku, jaka powinna zostać przyjęta dla potrzeb sporządzenia oferty.
Sygn. akt KIO 15/17
Odwołujący podkreśla przy tym, iż na gruncie polskiego prawa podatkowego, dla określenia
stawki podatku VAT ma znaczenie wyłącznie Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług, a nie
kody CPV - vide: wyrok KIO z dnia 1 lutego 2011 roku sygn. KIO 108/11.
W związku z tym Odwołujący był uprawniony do dokonania klasyfikacji towaru będącego
przedmiotem umowy i na tej podstawie powinien przyjąć właściwą stawkę podatku VAT dla
potrzeb obliczenia ceny. W ocenie Odwołującego, złożone w toku postępowania wyjaśnienia
dotyczące wątpliwości Zamawiającego co do prawidłowości zastosowania stawki podatku
VAT w wysokości 0% były wyczerpujące i powinny zostać uznane przez Zamawiającego jako
wystarczające do przyjęcia, iż złożona oferta zawiera prawidłowo obliczoną cenę (tj. przy
zastosowaniu stawki podatku VAT w wysokości 0%).
Odwołujący kwestionuje przy tym twierdzenie Zamawiającego, że wykonawca powinien
dysponować dowodami potwierdzającymi prawidłowe sklasyfikowanie towaru, czy też
wiążącą interpretację podatkową na dzień składania oferty. Przeczą temu zarówno
obowiązujące przepisy Ustawy, które nie wprowadzają tego rodzaju ograniczeń dla
wykonawców, jak również przepisy o statystyce publicznej i Ordynacja podatkowa, które
pozostawiają podatnikowi dowolność w zakresie wyboru momentu wystąpienia o wydanie
odpowiednich interpretacji przez właściwy organ. Ponadto Odwołujący podkreśla, że za
powszechne i dopuszczalne należy uznać sytuacje, w których dopiero w toku postępowania
czy to przed zamawiającym (po złożeniu oferty), czy to dopiero przed Krajową Izbą
Odwoławczą występuje się i przeprowadza dowody z dokumentów w postaci opinii GUS, czy
też indywidualnej interpretacji podatkowej - vide: wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2009 roku
sygn. KIO/UZP 1660/09.
W tym kontekście Odwołujący podnosi, iż w dniu 7 listopada 2016 roku Zamawiający
otrzymał od Odwołującego opinię Urzędu Statystycznego w Łodzi z dnia 26 października
2016 roku, w której organ potwierdził prawidłowość dokonanej przez Odwołującego
klasyfikacji towaru (będącego przedmiotem niniejszego postępowania) jako „pogłębiarki,
latarniowce, dźwigi pływające i pozostałe jednostki pływające" — PKWiU 30.11.33,0
(wniosek oraz odpowiedź organu w załączeniu). Z przedmiotowej informacji Urzędu
Statystycznego w Łodzi wynika zaś, iż przedmiot zamówienia nie powinien być
klasyfikowany jako holownik - PKWiU 30.11.32.0, co podważa stanowisko Zamawiającego w
tym zakresie. Podnieść przy tym należy, iż Zamawiający w ogóle nie odniósł się do
przedmiotowego dokumentu, który - zdaniem Odwołującego - co najmniej uprawdopodobnia
prawidłowość zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 0%. Warto również podkreślić,
iż organ dokonując oceny przedmiotu zamówienia dysponował opisem funkcjonalności
statku zawartym przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ.
Sygn. akt KIO 15/17
Dodatkowo w dniu 14 grudnia 2016 roku Odwołujący uzyskał pozytywną interpretację
podatkową w sprawie pytania czy dostawa jednostek pływających w ramach Zamówienia
będzie podlegała opodatkowaniu stawką VAT w wysokości 0%. W tym zakresie organ
podatkowy wyraźnie odwołał się do regulacji, która obowiązuje od dnia 1 stycznia 2017 roku,
co jest w pełni uzasadnione, zważając na to, że zarówno zawarcie umowy, jak i jej
wykonanie nastąpi po dniu 1 stycznia 2017 roku. Należy także zwrócić uwagę na fakt, iż
organ wyraźnie zaznaczył, że interpretacja podatkowa została wydana według stanu
prawnego obowiązującego w dniu jej wydania, co powinno stanowić istotne wskazanie co do
tego, że oferta powinna uwzględniać zmiany w prawie, których obowiązywanie (wejście wżycie) jest pewne, w czasie gdy umowa zostanie zawarta i będzie wykonywana.
Zgodnie z orzecznictwem KIO uzyskiwane przez Zamawiającego, czy też wykonawcę
interpretacje statystyczne oraz podatkowe wielokrotnie miały decydujące znaczenie dla
rozstrzygnięcia sprawy - vide: wyrok KIO ż dnia 18 grudnia 2009 roku sygn. KIO/UZP
1660/09, wyrok KIO z dnia 6 lutego 2009 roku sygn. KIO/UZP 119/09, wyrok KIO z dnia 9
lipca 2014 roku sygn. KIO 1301/14, wyrok KIO z dnia 19 marca 2010 roku sygn. KIO/UZP
205/10. Mowa przy tym zarówno o interpretacjach uzyskanych na potrzeby prowadzonego
postępowania, jak i wydanych w innych sprawach. W chwili obecnej należy przyjąć, iż
Odwołujący przedstawił dowody, które potwierdzają prawidłowość zastosowania stawki
podatku VAT w wysokości 0%. Natomiast Zamawiający poza odwołaniem się do
podstawowej stawki podatku VAT, nie przedstawił żadnych dodatkowych dowodów
podważających ofertę Odwołującego. Wskazać przy tym należy, iż zarzut wadliwości
obliczenia ceny (podstawy odrzucenia oferty) powinien zostać - zgodnie z art. 6 k.c.
udowodniony przez Zamawiającego, czego jednak Zamawiający nie uczynił. Podkreślenia
również wymaga, iż wyłącznie organy podatkowe posiadają uprawnienia i kompetencje do
rozstrzygania spraw podatkowych. Kompetencji takiej nie posiada w szczególności
Zamawiający, który - co istotne - jest wyłącznie odpowiedzialny za powstałe w toku
niniejszego postępowania wątpliwości-Zamawiający ani bowiem nie określił stawki podatku
VAT, która miałaby mieć zastosowanie do przedmiotu zamówienia, ani nie opisał przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny, wykluczający wszelkie wątpliwości co do rodzaju
statku, jaki jest przedmiotem zamówienia. W tym kontekście uzyskana interpretacja
podatkowa, w powiązaniu z opinią Urzędu Statystycznego powinny mieć decydujące
znaczenie dla uznania, że oferta Odwołującego została sporządzona przy zastosowaniu
prawidłowej stawki podatku VAT (0%).
W świetle powyższych rozważań, wobec faktu, iż Odwołujący wykazał, iż przedmiot
zamówienia stanowi morski statek ratowniczy, jego dostawa na rzecz Zamawiającego
Sygn. akt KIO 15/17
powinna podlegać opodatkowaniu stawką VAT w wysokości ,0% na podstawie art. 83 ust. 1
pkt 1 lit. b) ustawy o VAT, który zacznie obowiązywać z dniem 1 stycznia 2017 roku.
Analizując realia niniejszej sprawy należy wziąć pod uwagę, że w dniu 6 lipca 2016 roku
została uchwalona ustawa o aktywizacji przemysłu okrętowego i przemysłów
komplementarnych. Przedmiotowa ustawa weszła w życie w dniu 1 stycznia 2017 roku.
Zgodnie z art. 20 tej ustawy dokonano zmiany w ustawie o podatku od towarów i usług.
Wprowadzone zmiany - zgodnie z intencją ustawodawcy - doprowadziły do poszerzenia
katalogu dostaw, które objęte są stawką podatku VAT w wysokości 0%. Dotyczy to także
używanych na morzu statków ratowniczych morskich (PKWiU ex 30.11.33.0)-wprowadzenie
art. 83 ust. 1 pkt 1 lit. b).;
W oparciu o powyższe, w ocenie Odwołującego, wykonawcy na potrzeby niniejszego
postępowania winni byli uwzględnić również w ofercie zmiany ustawy o podatku VAT, gdyż
przedmiotowe regulacje znajdują zastosowanie do dostawy przedmiotu zamówienia. Zmiana
prawa nastąpiła z dniem 1 stycznia 2017 roku i w dniu składania ofert okoliczność ta była
pewna - z tego też względu wykonawcy mieli obowiązek uwzględnienia zmiany stanu
prawnego w zakresie stawki podatku VAT na potrzeby sporządzenia ofert (bezsporne
pozostawało także, że nie było jakichkolwiek możliwości by dostawa zamówionych jednostek
morskich została zrealizowana wcześniej niż 1 stycznia 2017 roku). Co więcej, formułowanie
oferty na podstawie przepisów podlegających derogacji byłoby niecelowe i sprzeczne z ratio
legis ustawodawcy wyrażonej w wymienionej wyżej ustawie o aktywizacji przemysłu
okrętowego i przemysłów komplementarnych.
Dodać również należy, iż Zamawiający nie przewidział w SIWZ postanowień przewidujących
mechanizm dostosowania wartości umowy do zmiany stawki podatku VAT. W SIWZ
przewidziano jedynie dopuszczalność zmiany umowy w takiej sytuacji, przy czym zmiana
taka wymaga konsensusu obu stron - innymi słowy wykonawca nie będzie zobligowany do
obniżenia wysokości wynagrodzenia o 23% równe stawce podatku VAT, która od dnia 1
stycznia 2017 roku wynosi 0%. Stąd też akceptacja przez Zamawiającego oferty przy
zastosowaniu stawki podatku VAT w wysokości 23% byłaby działaniem wbrew własnemu
interesowi - w ostateczności bowiem na skutek zmiany prawa Zamawiający zapłaciłby
wykonawcy wynagrodzenie w wysokości wyższej niż należne, gdyby przyjąć stawkę podatku
VAT obowiązującą w chwili wykonywania umowy.
III.
A.
Na wstępie Odwołujący zaznacza, iż wskutek zmiany stanu faktycznego (podjęcie przez
Zamawiającego czynności po wydaniu wyroku przez KIO oraz uzyskanie od wykonawcy
Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzibą w Gdańsku, dokumentu w postaci pełnomocnictwa
z dnia 1 sierpnia 2016 roku) rozpoznaniu w niniejszym postępowaniu powinny podlegać
Sygn. akt KIO 15/17
wszystkie zarzuty dotychczas podniesione wobec czynności Zamawiającego oraz nowe
zarzuty objęte niniejszym odwołaniem. Wynika to także z faktu, iż postępowanie w sprawie
sygn. KIO 2222/16 nie zostało prawomocnie zakończone, a także z tego, że w wyroku z dnia
9 grudnia 2016 roku wszystkie podniesione zarzuty nie mogły i nie były przedmiotem
rozpoznania - w szczególności dotyczy to zarzutów wskazujących na nieważność oferty
Remontowa Shipbuilding S.A. (co wynika wprost z uzasadnienia wyroku, w którym
większość twierdzeń sformułowano w trybie przypuszczającym).
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów Ustawy oraz
postanowień SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Remontowa
Shipbuilding S.A. z siedzibą w Gdańsku, co skutkowało sprzecznym z prawem wyborem
przedmiotowej oferty jako najkorzystniejszej.
W pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, iż o skutecznym złożeniu oferty przez
wykonawcę, będącego spółką kapitałową, można mówić wyłącznie w przypadku gdy
zostanie ona złożona przez osoby uprawnione do jej reprezentowania (uprawniony organ)
oraz zgodnie z zasadami reprezentacji takiej spółki. W odniesieniu do wymienionego
wykonawcy zgodnie z informacją ujawnioną w Krajowym Rejestrze Sądowym do
reprezentowania spółki (w tym składania oświadczeń woli) wymagane jest współdziałanie
prezesa i członka zarządu lub dwóch członków zarządu. Oznacza to, iż w spółce obowiązuje
tzw. reprezentacja łączna - w konsekwencji oświadczenia woli, aby mogły być uznane za
złożone w imieniu spółki w sposób ważny i skuteczny muszą pochodzić od co najmniej
dwóch członków zarządu.
Odwołujący podkreśla, iż zgodnie z pkt VI.4 SIWZ „ofertą należy składać na formularzu
ofertowym, którego wzór stanowi Załącznik nr 3 do SIWZ". Natomiast zgodnie z pkt VI.6
SIWZ „oferta musi być podpisana przez osoby uprawnione do reprezentowania
Wykonawcy.".
Z treści SIWZ (pkt Vl.4) wynika wprost, iż podstawowym dokumentem ofertowym jest
formularz ofertowy. W przedmiotowym dokumencie zawarto bowiem oświadczenia, o
złożeniu oferty, a w związku z tym skuteczne złożenie oświadczeń zawartych w
przygotowanym przez Zamawiającego formularzu decyduje o dalszym uczestnictwie
wykonawcy w postępowaniu, a przede wszystkim przesądza o związaniu wykonawcy ofertą
wobec Zamawiającego.
W tym miejscu Odwołujący podnosi, iż wykonawca Remontowa Shipbuiiding S.A. z siedzibą
w Gdańsku nie złożyła oferty w ramach niniejszego postępowania, albowiem formularz
ofertowy nie został podpisany zgodnie z zasadami reprezentacji spółki. Z treści
wymienionego dokumentu wynika, iż podpis pod ofertą złożył wyłącznie prezes zarządu
spółki - pod ofertą brak jest podpisu drugiego członka zarządu, chociaż na dokumencie
Sygn. akt KIO 15/17
widnieje wyłącznie pieczątka. Natomiast, jak już wspomniano, zgodnie z zasadami
reprezentacji spółki, prezes zarządu nie jest uprawniony do jej samodzielnej reprezentacji.
W konsekwencji zgodnie z poglądami doktryny i orzecznictwa oświadczenie woli (w tym
wypadku oferta) złożone z naruszeniem zasad reprezentacji spółki kapitałowej jest nieważne
jako sprzeczne z prawem (art. 58 § 1 k.c.). W tym miejscu wskazać należy, iż Sąd Najwyższy
w wyroku z dnia 11 lipca 2012 roku (sygn. akt II CSK 744/11) uznał, że „czynność prawna
dokonana przez fałszywy organ osoby prawnej (art. 39 k.c.) jest bezwzględnie nieważna i nie
podlega konwalidacji, ponieważ art. 103 k.c., wobec braku luki w prawie, nie może do niej
znaleźć zastosowania nawet w drodze analogii". Z uzasadnienia wyroku wynika między
innymi, że dopuszczenie możliwości stosowania na zasadzie analogii art. 103 § 1 i 2 k.c. do
sytuacji określonej hipotezą art. 39 § 1 k.c. skutkowałoby wprowadzeniem stanu daleko
idącej niepewności w obrocie gospodarczym, ponieważ potwierdzanie czynności prawnych
mogłoby zależeć od tego, czy skutki takiego potwierdzenia byłyby korzystne czy
niekorzystne dla strony uznanej za uprawnioną do dokonania potwierdzenia. Tego rodzaju
uznaniowość nie może być zaś akceptowana w toku postępowań o udzielenie zamówienia
na podstawie Ustawy ze względu na szczególny sposób wyboru oferty i procedury
prowadzącej do zawarcia umowy. Aprobata tego rodzaju działań wykonawców prowadziłaby
do paraliżu postępowania, zaś Zamawiający w zasadzie nie dysponowałby instrumentami
prawnymi, które pozwalałyby wyegzekwowanie od wykonawcy złożenia wiążącej oferty oraz
zawarcia umowy, gdyż w zasadzie do tego momentu wykonawca mógłby swobodnie
decydować o tym, czy złożoną ofertę podtrzyma, czy też nie. Ma to także znaczenie w
aspekcie tego, że zgodnie z SIWZ Zamawiający wyznaczył termin na złożenie oferty.
Natomiast ewentualna dopuszczalność konwalidacji czynności prawnej wywoływałaby skutek
ex nunc, czyli na przyszłość, co byłoby równoznaczne temu, że oferta (wskutek konwalidacji)
zostałaby złożona, po terminie składania ofert, a więc podlegałaby zwrotowi w trybie art. 84
p.z.p. - nie podlegałaby rozpatrzeniu i wyborowi.
Odwołujący podkreśla przy tym, iż kwestia dopuszczalności konwalidacji czynności
prawnych dokonanych przez spółkę kapitałową z naruszeniem zasad jej reprezentacji - w
realiach niniejszej sprawy - jest wykluczona, bowiem musiałaby dotyczyć czynności
jednostronnej jaką jest złożenie oferty. Tymczasem przepis art. 103 k.c. dotyczy wyłącznie
czynności dwustronnych. Natomiast zgodnie z art. 104 k.c. „jednostronna czynność prawna
dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest
nieważna". W tym zakresie przeciwne podglądy judykatury dopuszczające stosowanie w
drodze analogii art. 103 k.c. są bezprzedmiotowe jako nieznajdujące zastosowania do
czynności jednostronnych.
Sygn. akt KIO 15/17
W toku niniejszego postępowania Zamawiający (w wykonaniu wyroku KIO z dnia 9 grudnia
2016 roku) wystąpił do wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. o przedłożenie
pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała ofertę. W wykonaniu tego zobowiązania
przedłożono dokument pełnomocnictwa, który nie pozwala na uznanie, że osoba
pełnomocnika była uprawniona do reprezentowania wykonawcy, w tym uprawniona do
złożenia oferty w niniejszym postępowaniu.
W pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, iż pełnomocnik powinien ujawnić fakt działania
w cudzym imieniu, aby czynność prawna wywołała skutki po stronie reprezentowanego
(zasada jawności przedstawicielstwa). Co istotne, całokształt okoliczności dokonywania
czynności prawnej powinien w sposób nie budzący wątpliwości potwierdzać, że dana osoba
działa w cudzym imieniu (jako pełnomocnik). W sytuacji gdy pełnomocnik nie ujawnia, że
działa w cudzym imieniu, należy przyjąć, że skutki prawne czynności powstają po jego
stronie. W realiach niniejszej sprawy istotnego znaczenia nabiera kwestia woli osoby
składającej oświadczenie (ofertę) co do charakteru, w jakim osoba ta występowała w imieniu
spółki.
Zdaniem Odwołującego, w sprawie nie zachodziła jakakolwiek wątpliwość, że M. F. - Prezes
Zarządu działał w ramach organu spółki - zarządu, a nie jako jej pełnomocnik. Świadczą o
tym następujące fakty:
a)
w treści oferty w żadnym miejscu nie podano, aby wymieniona wyżej osoba działała
jako pełnomocnik spółki;
b)
w miejscu przeznaczonym do podpisania formularza ofertowego znajduje się także
pieczątka członka zarządu – W. N. (bez podpisu), co potwierdza, iż wymieniona osoba
działała z wolą złożenia oferty w ramach organu zarządzającego tj. zarządu;
c)
wśród załączników do oferty (strona 4 punkt 12) nie wymieniono pełnomocnictwa;
d)
wszystkie dokumenty oferty zostały sporządzone w tym samym czasie (w dniu 29
sierpnia 2016 roku), co podważa twierdzenie o tym, że główny dokument oferty podpisał
pełnomocnik, zaś pozostałe zarząd spółki.
Odwołujący podnosi, iż przepisy Prawa zamówień publicznych nie przewidują odstępstwa w
zakresie oceny skuteczności czynności prawnej w postaci złożenia oferty. W szczególności
przepisy
ustawy
nie
pozostawiają
Zamawiającemu
dowolności
w
interpretacji
obowiązujących
wykonawcę
zasad
reprezentacji,
warunkujących
skuteczność
dokonywanych czynności prawnych. W przeciwnym wypadku wykonawcy (będący spółkami
kapitałowymi) mogliby nagminnie i bez konsekwencji prawnych naruszać zasady
reprezentacji spółki i w ten sposób konwalidować nieważne oferty (i to z datą wsteczną) w
zależności od wyników postępowania przetargowego i posiadanego interesu w uzyskaniu
konkretnego rozstrzygnięcia postępowania.
Sygn. akt KIO 15/17
W niniejszej sprawie doszło do sytuacji, w której de facto pozostawiono wykonawcy swobodę
i dowolność w konwalidacji nieważnej czynności prawnej. Pomimo tego, że wszystkie faktyświadczą o złożeniu oferty przez zarząd spółki (z naruszeniem zasad reprezentacji),
uczyniono z Prezesa Zarządu pełnomocnika. W ten sposób naruszono zasadę równości
wykonawców i zasad uczciwej konkurencji - należy bowiem zwrócić uwagę na to, że w
zaistniałej sytuacji wyłącznie od woli wykonawcy zależała ważność oferty; wykonawca mógł
bowiem dowolnie określić status osoby reprezentującej spółkę.
Dodać także należy, iż kwestia dopuszczalności udzielania pełnomocnictwa do
reprezentowania spółki jednemu z członków zarządu nie jest jednoznacznie oceniana w
doktrynie. W tym miejscu wskazać należy na poglądy, które wskazują na naruszenie istoty
reprezentacji łącznej i obejście przepisów prawa regulujących przedmiotowe zagadnienie
(vide: Kidyba Andrzej, Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Tom I. Komentarz do art. 205
k.s.h., wyd. XII). Z tego też względu przedłożenie przez Remontowa Shipbuilding S.A. z
siedzibą w Gdańsku pełnomocnictwo powinno zostać uznane za nieskuteczne i nie
prowadzące do konwalidacji oferty.
Ponadto zgodnie z treścią pełnomocnictwa z dnia 1 sierpnia 2016 roku pełnomocnik został
umocowany do prowadzenia spraw spółki. Pełnomocnictwo nie obejmuje zaś uprawnienia do
reprezentowania spółki. Wykonawca podnosi, iż oba pojęcia tj. „prowadzenie spraw" i
„reprezentowanie" spółki na gruncie Kodeksu Spółek Handlowych mają odrębne znaczenia
prawne. Z art. 368 § 1 k.s.h. wynika, że „zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje
spółkę". Natomiast przepisy art. 371 k.s.h. i art. 372 k.s.h. definiują wymienione pojęcia,
które: w przypadku reprezentacji - polegają na podejmowaniu wszystkich czynności
sądowych i pozasądowych spółki, a w przypadku prowadzenia spraw spółki - polegają na
dokonywaniu tzw. czynności wewnętrznych spółki. Innymi słowy prowadzenie spraw spółki
oznacza czynności korporacyjne i porządkowe, niezwiązane wprost z kierowaniem
przedsiębiorstwem, lecz zapewniające zgodne z prawem i prawidłowe funkcjonowanie spółki
jako osoby prawnej, natomiast reprezentacja obejmuje składanie za spółkę oświadczeń woli
oraz oświadczeń wiedzy, a także dokonywanie innych czynności wywołujących skutki
prawne.
W świetle powyższego wskazać należy, że pełnomocnictwo nie uprawniało do
reprezentowania spółki, lecz jedynie do prowadzenia spraw spółki. W konsekwencji
pełnomocnictwo nie uprawniało do złożenia oświadczenia woli - oferty w ramach niniejszego
postępowania.
Co więcej, pełnomocnictwo wyraźnie wskazuje jedynie na uprawnienie do podpisania oferty,
a nie złożenia oferty Zamawiającemu, czyli złożenia oświadczenia woli w imieniu i ze
skutkiem dla spółki. W związku z tym czynność w postaci podpisania oferty nie jest
Sygn. akt KIO 15/17
równoznaczna w skutkach z uprawnieniem do złożenia oferty (oświadczenia woli)
Zamawiającemu - w tym zakresie brak jest umocowania po stronie pełnomocnika.
Niezależnie od powyższego, okoliczności złożenia przedmiotowego dokumentu wzbudzają
uzasadnione wątpliwości co do rzeczywistej daty jego sporządzenia. Zdaniem
Odwołującego, wskazane powyżej okoliczności sporządzenia oferty złożonej w
postępowaniu co najmniej uprawdopodabniają, iż wykonawca mógł nie dysponować
pełnomocnictwem w dacie składania oferty. Z tych względów, zdaniem Odwołującego,
istniejące w sprawie wątpliwości powinny zostać rozwiane w drodze przeprowadzenia
dowodu z opinii biegłego z zakresu badania dokumentów i pisma ręcznego.
W tym kontekście oferta wykonawcy Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzibą w Gdańsku
powinna zostać uznana za sporządzoną z naruszeniem Ustawy oraz wymogów
przewidzianych w SIWZ.
Po pierwsze, wskazać należy, iż zgodnie z art. 82 ust. 2 p.z.p. (w brzmieniu sprzed dnia 28
lipca 2016 roku) „ofertę składa się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej albo, za
zgodą zamawiającego, w postaci elektronicznej, opatrzoną bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu.". W
związku z tym o zachowaniu formy pisemnej można mówić wyłącznie w sytuacji, w której
oferta w imieniu spółki kapitałowej zostanie podpisana (art. 78 § 1 k.c.) przez osoby
uprawnione do jej reprezentacji oraz zgodnie z zasadami reprezentacji obowiązującymi w
spółce. W realiach niniejszej sprawy podpisanie oferty w imieniu Remontowa Shipbuilding
S.A. z siedzibą w Gdańsku wyłącznie przez jednego członka zarządu skutkuje
niezachowaniem formy, o której mowa w art. 82 ust. 2 p.z.p. Natomiast niezachowanie
bezwzględnego wymogu zachowania formy pisemnej powoduje bezwzględną nieważność
czynności prawnej. Co istotne, brak zachowania formy pisemnej zastrzeżonej pod rygorem
nieważności nie może być w żaden sposób konwalidowany. Nie zmienia tego fakt
zaparafowania pozostałych stron formularza ofertowego (co nota bene zostało dokonane
również przez jedną osobę), jak również podpisanie zgodnie z zasadami reprezentacji spółki
załączników do formularza ofertowego. Wynika to z faktu, iż podstawowa treść oferty została
przewidziana w formularzu ofertowym - zawiera bowiem kluczowe oświadczenia woli, które
decydują o złożeniu i związaniu ofertą, zaś załączniki mają jedynie charakter pomocniczy i
techniczny.
Po drugie, zgodnie z pkt VI.6 SIWZ oferta powinna zostać podpisana przez osoby
uprawnione do reprezentowania wykonawcy. W świetle dotychczasowych uwag oczywiste
jest, że oferta nie została podpisana przez osoby uprawnione do reprezentowania
Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzibą w Gdańsku. W związku z tym oferta została
sporządzona również z naruszeniem postanowień SIWZ.
Sygn. akt KIO 15/17
Po trzecie, ceny brutto poszczególnych etapów zostały podane w formularzu ofertowym w
kwotach, których suma nie odpowiada łącznej cenie brutto - różnica wynosi aż
53.010.113,30 zł, co pozostaje w sprzeczności z pkt VI.5 SIWZ.
B.
W dalszej kolejności Odwołujący podkreśla, iż oferta Remontowa Shipbuilding S.A. z
siedzibą w Gdańsku podlegała odrzuceniu z uwagi na złożenie załączników do oferty,
sporządzonych niezgodnie z wymogami SIWZ.
Zgodnie z pkt VI.5 SIWZ „ofertę wraz z oświadczeniami oraz załącznikami, dla których
zostały opracowane wzory, należy wypełnić zgodnie z wzorami dokumentów, bez
dokonywania zmian w ich treści".
Tymczasem załączniki do oferty zawierają następujące błędy, które dyskwalifikują je wświetle wymogów Zamawiającego zawartych w SIWZ:
1.
w pierwszej kolejności wskazać należy, iż załącznik nr 1 do formularza ofertowego
zawiera błędy, które skutkują tym, iż w każdym z sześciu etapów wykonywania umowy dla
pozycji „opracowanie dokumentacji klasyfikacyjnej" oraz dla pozycji „opracowanie
dokumentacji warsztatowej" wykonawca w kolumnie nr 5 („wartość robocizny") wskazał koszt
„0", podczas
gdy wspomniany załącznik do SIWZ nakazywał obliczenie „wartości robocizny" jako iloczyn
wartości z kolumn 3 i 4; biorąc pod uwagę, że kolumny nr 3 i 4 zostały wypełnione przez
wykonawcę, kolumna nr 5 nie mogła zawierać kosztu na poziomie „0"; w konsekwencji
łączna cena została zaniżona o kwotę 21.534.000,00 zł, co skutkowało błędnym określeniem
ceny, która powinna wynieść 305.022.836,81 zł zamiast 283.488.836,81 zł;
2.
w załączniku nr 3 wykonawca nie wskazał wartości kosztów pozyskania dokumentacji
technicznej dla pozycji od 2 do 16; ponadto kolumna uwagi została wypełniona niezgodnie z
wymaganiami Zamawiającego, który zakazał zmian w treści wzorów dokumentów; dodać
przy tym należy, iż brak wypełnienia pozycji od 2 do 16 uniemożliwia Zamawiającemu
zweryfikowanie i ustalenie łącznego kosztu pozyskania dokumentacji technicznej; co istotne
enigmatyczny komentarz zawarty w kolumnie „uwagi" potwierdza nienależyte rozeznanie
rynku przez wykonawcę i brak wiedzy co do rzeczywistego kosztu sporządzenia
przedmiotowej dokumentacji;
3.
w formularzu ofertowym (pkt 10) wykonawca oświadczył, że realizacja przedmiotu
zamówienia zostanie powierzona podwykonawcom. Tymczasem w załączniku nr 2 w
punktach 4a i 4b „koszty kooperacji" i „koszty obsługi kooperacji" określono jako „0", co
prowadzi do oczywistej sprzeczności wymienionych dokumentów, uniemożliwiającej
Zamawiającemu dokonanie weryfikacji oferty w tym zakresie.
Zdaniem Odwołującego, powyższe niezgodności oferty (załączników do oferty) z SIWZ mają
charakter istotny i nieusuwalny.
Sygn. akt KIO 15/17
Co więcej, powyższe uchybienia, zdaniem Odwołującego, stanowią także błędy w obliczeniu
ceny, które również powinny skutkować odrzuceniem kwestionowanej oferty. Dotyczy to w
szczególności błędów, o których mowa pod punktem 1 powyżej, w którym wykazano, że
faktycznie cena z oferty wykonawcy winna zostać podwyższona do kwoty 305.022.836,81 zł.
Tego rodzaju rozbieżność nie może być zaś traktowana jako oczywista omyłka podlegająca
korekcie bez konsekwencji dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. Zdaniem
Odwołującego, oczywiste jest, że wymienione pozycje - ze względu na swój charakter i ścisły
związek z wykonaniem przedmiotu zamówienia - nie mogły być skalkulowane przez
wykonawcę jako „0". Podkreślenia wymaga, iż błąd w obliczeniu ceny, którego nie można
poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 p.z.p., to błąd, którego poprawienie z obiektywnych
względów jest niedopuszczalne, przykładowo z uwagi na to, że taka korekta ingerowałaby w
sposób nieuprawniony w treść oświadczenia woli wykonawcy - taka sytuacja występuje w
kwestionowanej ofercie, bowiem prawidłowe określenie kosztów wykonania dokumentacji, a
także kosztów kooperacji, skutkowałoby znaczącym podwyższeniem ceny (istotną zmianą
treści oferty) » vide: wyrok KIO z dnia 30 lipca 2010 roku sygn. KIO 1528/10, gdzie
wskazano m.in., że opisane wyżej sytuacji znajduje zastosowanie w przypadku „oferty, z
której treści (przykładowo w części opisującej kalkulację) będzie wynikała sprzeczność tego
rodzaju, że niewątpliwe będzie, że zaoferowana za wykonanie zamówienia cena nie jest tą,
której wykonawca oczekuje". Innymi słowy w takiej sytuacji oferta powinna zostać odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., co powinno nastąpić względem oferty Remontowa
Shipbuilding S.A. z siedzibą w Gdańsku.
C.
Odwołujący podkreśla, iż oferta wykonawcy Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzibą w
Gdańsku oraz oferta konsorcjum wykonawców Stoczni Marynarki Wojennej S.A. w upadłości
likwidacyjnej z siedzibą w Gdyni oraz Damen Shipyards Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni
zawierają rażące błędy w obliczeniu ceny.
W ocenie Odwołującego, kwestionowane oferty zawierają błąd polegający na przyjęciu, iż
ceny powinny zostać skalkulowane przy przyjęciu stawki podatku VAT w wysokości 23%.
Natomiast jak wynika z rozważań zawartych w punkcie I uzasadnienia odwołania w realiach
niniejszej sprawy przedmiot zamówienia (towar) winien być opodatkowany stawką podatku
VAT w wysokości 0%. W związku z tym w pełni aktualna pozostaje powyżej przywołana
argumentacja, której ponowne przedstawianie w tym miejscu nie jest celowe.
Odwołanie zostało doręczone osobiście Zamawiającemu wraz z załącznikami (potwierdzenie
doręczenia odwołania w załączeniu).
Biorąc powyższe pod odwołujący wnosił jak na wstępie.
Sygn. akt KIO 15/17
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazanej
przez zamawiającego do akt sprawy, jak również na podstawie akt odwoławczych w sprawie
o Sygn. akt KIO 2222/16 Izba dokonała następujących ustaleń.
Zamawiający w postępowaniu odwoławczym w Wyroku z dnia 9 grudnia 2016 roku w
sprawie o Sygn. akt KIO 2222/16 został zobowiązany do wezwania wykonawcy wybranego
w trybie art.26 ust.3 ustawy pzp do przedstawienia pełnomocnictwa dla osoby podpisującej
jednoosobowo formularz ofertowy, którą to osobą był prezes zarządu spółki. Przy czym
zgodnie z załączonym wypisem z KRS reprezentacja spółki dla zarządu przewidywała
dwuosobową reprezentację.
Przy czym należy nadmienić, że w pozostałym zakresie odwołanie w sprawie o Sygn. akt
KIO 2222/16 zostało oddalone; to jest w zakresie odrzucenia oferty odwołującego, który
naliczył niewłaściwą stawkę podatku VAT to jest 0% , która miała obowiązywać od 1 stycznia
2017 roku. Natomiast na dziej składania ofert to jest na dzień16 sierpnia 2016 roku
obowiązywalna stawka podatku VAT 23 %. Izba oddalając zarzut odwołującego co do
stawki VAT podzieliła. stanowisko zamawiającego co do obowiązku naliczenia stawki
podatku VAT na dzień składania ofert a nie na dzień np.: potencjalnego terminu popisania
umowy. W związku z powyższym zamawiający wykonując ponowne badanie i ocenę ofert
zgodnie z nakazem wynikającym z wyroku w sprawie o Sygn. akt KIO 2222/16 ponownie
odrzucił ofertę odwołującego z powodu niewłaściwie naliczonej stawki podatku VAT.
Bowiem zamawiający w dniu 15 grudnia 2016 roku powołując się na wyrok Izby o Sygn. akt
KIO 2222/16 unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty i wezwał wykonawcę wybranego do
uzupełnienia pełnomocnictwa. Wezwany wykonawca w tym samym dniu złożył
pełnomocnictwo upoważniające prezesa zarządu spółki do jednoosobowego złożenia oferty.
Pismem z dnia 21 grudnia 2016 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty i o odrzuceniu pozostałych ofert w tym oferty odwołującego.
Zamawiający ponownie wybrał tego samego wykonawcę to jest przystępującego po jego
stronie. Również ponownie odrzucił ofertę odwołującego z powodu nieprawidłowo naliczonej
stawki podatku VAT w wysokości O% a nie 23 %.
W powyższym stanie rzeczy odwołujący w dniu 2 stycznia 2017 roku ponownie złożył
odwołanie powołując się na czynność zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty i
odrzuceniu jego oferty. Przy czym wnosił te same zarzuty co w poprzednim odwołaniu to jest
co do stawki VAT jak i wyboru oferty przystępującego. Przy czym nowa argumentacja
faktyczna i prawna w sprawie dotyczyła złożonego pełnomocnictwa do jednoosobowej
Sygn. akt KIO 15/17
reprezentacji dla prezesa zarządu. Z kolei te same zarzuty co do naruszenia prawa i
okoliczności faktycznych i prawnych dotyczyły stawki podatku VAT. Przy czym odwołujący
po wydaniu wyroku w sprawie KIO 2222/16 w dniu 9 grudnia 2016r. otrzymał w dniu 14
grudnia interpretację indywidualną wystawioną przez Izbę Skarbową w Bydgoszczy w
imieniu Ministra Rozwoju i Finansów z której to opinii wynika, że od 1 stycznia 2017 roku
obowiązuje na niniejszy przedmiot zamówienia stawka podatku O% a nie 23 % , która
obowiązywała na dzień składania ofert to jest sierpień 2016 roku.
Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego i prawnego zachodzą przesłanki do
odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt 4) ustawy pzp w związku z
odrzuceniem oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 6 ustawy pzp to jest błędu w obliczeniu
ceny w zakresie stawki podatku VAT o czym rozstrzygnęła Izba wyrokiem w sprawie o Sygn.
akt KIO 2222/16 z dnia 9 grudnia 2016 roku. Zgodnie z brzmieniem art. 189 ust.2 pkt 4
ustawy pzp. Izba odrzuca odwołanie jeśli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na
te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego
odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego
odwołującego się. Tymi samymi okolicznościami było odrzucenie oferty odwołującego z
powodu błędnej stawki podatku VAT. Izba nie może ponownie rozstrzygać o odrzuceniu
oferty z powodu błędnej stawki VAT nawet gdy zamawiający ponownie badał ofertę
odwołującego wskutek nakazu wyroku Izby i ponownie odrzucił ofertę z powodu stawki VAT
nawet gdy odwołujący posiadł nowe dowody w sprawie czy przedstawia nową argumentację
formalną i prawną co do okoliczności odrzucenia jego oferty w tym wypadku z powodu stawki
VAT. Bowiem „przez powoływanie się na te same okoliczności” należy rozumieć stawkę
VAT zastosowaną w ofercie odwołującego. W przeciwnym przypadku stanowiłoby to
nadużycie prawa w zakresie obowiązującego ustawowego terminu do wniesienia odwołania.
W związku z powyższym Izba zarzutów wywiedzionych z zastosowanej stawki podatku VAT
nie rozpatrywała. Natomiast przywoływany art.189 ust.2 pkt 4 mówi o odrzuceniu odwołania
gdy dotyczy ono wyłącznie tych samych okoliczności. W związku z powyższym, że pzp nie
przewiduje częściowego odrzucenia odwołania Izba zarzutów co do stawki VAT nie
rozpatrywała ale też odwołania nie odrzuciła rozpoznając zarzut co do nieprawidłowego
pełnomocnictwa w ocenie odwołującego, który stanowił nową okoliczność w sprawie.
Pełnomocnictwo udzielone prezesowi zarządu wykonawcy wybranego posiada wymaganą
formę pisemną oraz wystawione jest na dzień 1 sierpnia 2016 roku to jest przed upływem
terminu składania ofert i podpisane przez dwóch członków zarządu zgodnie z KRS
upoważnionych do reprezentacji spółki. Z treści pełnomocnictwa wynika, że Prezesowi
Zarządu udziela się pełnomocnictwa do samodzielnego prowadzenia spraw związanych z
działalnością spółki w zakresie podpisywania ofert, bez względu na ich wartość i tryb w
Sygn. akt KIO 15/17
jakim oferta będzie składana. Pełnomocnik (Prezes Zarządu) jest umocowany do składania
w imieniu Spółki wszelkich oświadczeń woli i wiedzy jakie okażą się niezbędne do wykonania
tego pełnomocnictwa. Pełnomocnictwo obowiązuje na czas zasiadania w zarządzie z
prawem udzielania dalszych pełnomocnictw. Tak udzielone pełnomocnictwo dla Prezesa
Zarządu odpowiada zakresowi opisanemu w art.98 zdanie drugie k.c. zgodnie z którym do
czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu potrzebne jest pełnomocnictwo
określające ich rodzaj, chyba że ustawa wymaga pełnomocnictwa do poszczególnej
czynności. Natomiast odwołujący podważając tak udzielone pełnomocnictwo dla Prezesa
Zarządu przywołał art. 368 § 1 KSH w myśl którego zarząd prowadzi sprawy spółki i
reprezentuje spółkę. Analizując udzielone pełnomocnictwo odwołujący sprowadza je nie do
dokonywania czynności prawnych w imieniu spółki tylko do prowadzenia spraw spółki
(art.368 § 1 w zw. z art. 371§ 1KSH) odmawiając prezesowi zarządu prawa reprezentacji
spółki (art.372§ 2 KSH). W ocenie Izby taka konstatacja jest nieuprawniona z powodu
chociażby treści w/w art. 372 § 2 KSH jak i wypisu z KRS gdzie prezes zarządu wymieniony
jest w gronie reprezentantów jak i z treści doręczonego pełnomocnictwa.
Wobec powyższego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Co do interesu w uzyskaniu zamówienia to argumentacja zawarta w odwołaniu jest
następująca: „W odniesieniu do interesu Odwołującego wskazać należy, iż kwestionowane
czynności Zamawiającego zostały dokonane po wydaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą
wyroku z dnia 9 grudnia 2016 roku w sprawie sygn. akt KIO 2222/16. Odwołujący podnosi,
iż przedmiotowy wyrok nie jest prawomocny. W tym kontekście brak jest podstaw do
przyjęcia, aby Odwołujący utracił status wykonawcy w prowadzonym postępowaniu, gdyż
odrzucenie jego oferty w chwili obecnej nie ma charakteru definitywnego. Nie ogranicza to
zatem
Odwołującego
w
możliwości
ponownego
podniesienia
zarzutów
wobec
kwestionowanych czynności Zamawiającego (mimo że część z nich była przedmiotem
rozpoznania w toku wymienionego postępowania).”
Izba co do braku ostatecznego statusu odwołującego jako wykonawcy odrzuconego,
któremu nie przysługuje odwołanie, potwierdza jego status jako wykonawcy, który ma interes
w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy pzp.
W związku z tym Izba nie uwzględniła na posiedzeniu z udziałem stron i przystępującegożądania zamawiającego o odrzucenie odwołania.
Faktycznie bowiem, co podniósł odwołujący, „Dodatkowo podkreślić należy, że Zamawiający
dokonał odrębnej czynności polegającej na ponownym odrzuceniu oferty Odwołującego.
Innymi słowy mimo wyroku z dnia 9 grudnia 2016 roku Zamawiający dokonał dalej idących
czynności polegających na unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia
Sygn. akt KIO 15/17
16 listopada 2016 roku, a następnie ponownego jej badania i odrzucenia w ramach
czynności z dnia 21 grudnia 2016 roku.”
W tym miejscu Izba również stwierdza, że odwołujący ma rację, że w wyniku wykonania
wyroku Izby z dnia 9 grudnia 2016 roku w sprawie o Sygn. akt KIO 2222/16 zamawiający
unieważnił nie tylko wybór najkorzystniejszej oferty ale również dokonał ponownej czynności
badania i oceny pozostałych ofert w tym odrzuconej oferty odwołującego i ponownie odrzucił
ofertę odwołującego. Przy czym Izba podkreśla, że ponowne (aktualne) odrzucenie oferty
odwołującego nastąpiło również z tych przyczyn co w postępowaniu w sprawie o Sygn. akt
KIO 2222/16.
Izba nie podziela również stanowiska odwołującego, że dla zasadności żądania ponownego
rozpoznania przez Izbę zarzutów tożsamych jak w sprawie o Sygn. akt KIO 2222/16 jest
okoliczność, że po zamknięciu rozprawy uzyskano interpretację podatkową oraz, że z dniem
1 stycznia 2017 roku weszły w życie przepisy o stawce podatkowej VAT 0 procent (cytat
„Dodać również należy, iż zmianie uległ stan faktyczny, gdyż w dniu 14 grudnia 2016 roku
Odwołujący uzyskał pozytywną interpretację podatkową, a nade wszystko z dniem 1 stycznia
2017 roku weszła w życie ustawa z dnia 6 lipca 2016 roku o aktywizacji przemysłu
okrętowego i przemysłów komplementarnych, zmieniająca między innymi ustawę o podatku
od towarów i usług co ma istotne znaczenie dla rozpoznania niniejszej sprawy (o czym mowa
szerzej poniżej)”).
W związku z powyższym Izba nie dokonała merytorycznego rozpoznania zarzutów, które są
tożsame z zarzutami zawartymi w odwołaniu wniesionym do Izby w dniu 25 listopada 2016
roku w sprawie o Sygn. akt KIO 2222/16. Powyższe stanowisko Izby wynika z treści art.189
ust.2 pkt 4 ustawy Pzp. to jest odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności,
które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego
tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego.
I tak w przedmiotowym rozpoznawanym odwołaniu znajdują się między innymi następujące
zarzuty:
1. „art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 6 k.c. poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego z powodu błędu w obliczeniu ceny wynikającego z
zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT, podczas gdy statek będący
przedmiotem zamówienia stanowi statek ratowniczy morski, którego dostawa jest
opodatkowana stawką podatku VAT w wysokości 0%;
2. art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Remontowa Shipbuilding S.A., z siedzibą
w Gdańsku pomimo tego, że oferta jest nieważna z uwagi na jej sporządzenie i
złożenie z naruszeniem zasad reprezentacji tej spółki;
Sygn. akt KIO 15/17
3. art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 82 ust. 2 p.z.p. (w brzmieniu sprzed dnia 28 lipca
2016 roku) w zw. z art. 78 § 1 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzibą w Gdańsku pomimo tego, że została
sporządzona niezgodnie z Ustawą;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zw. z pkt VI.4 SIWZ w zw. z pkt VI.6 S1WZ poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzibą w
Gdańsku pomimo tego, że została sporządzona niezgodnie z wymogami SIWZ;
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zw. z pkt V1.4 SIWZ w zw. z pkt VI.5 SIWZ poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzibą w
Gdańsku pomimo dołączenia do oferty załączników wypełnionych niezgodnie z
wymaganiami SIWZ;
6. art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzibą w Gdańsku oraz oferty konsorcjum
wykonawców Stoczni Marynarki Wojennej S.A. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w
Gdyni i Damen Shipyards Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni pomimo tego, że
zaoferowane ceny zostały obliczone przez wykonawców przy zastosowaniu stawki
podatku VAT w wysokości 23%, podczas gdy przedmiot zamówienia powinien być
objęty stawką podatku VAT w wysokości 0%, co skutkowało błędem w obliczeniu cen;
7. art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzibą w Gdańsku pomimo tego, że oferta w
zakresie wysokości ceny jest wewnętrznie sprzeczna, jak również cena została
błędnie obliczona tj. pozostaje w sprzeczności z danymi wynikającymi z kalkulacji
kosztów i zestawienia kosztów.
Izba dla potwierdzenia tożsamości zarzutów poniżej przywołuje się zarzuty z odwołania z
dnia 25 listopada 2016 roku w sprawie o Sygn. akt KIO 2222/16:
1.art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 6 k.c. przez odrzucenie
oferty odwołującego z powodu błędu w obliczeniu ceny wynikającego z zastosowania
nieprawidłowej stawki podatku VAT, podczas gdy statek będący przedmiotem zamówienia
stanowi statek ratowniczy morski, którego dostawa jest opodatkowana stawką podatku VAT
w wysokości 0%;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy w zw. z art. 58 § 1 k.c. przez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego pomimo tego, że oferta jest nieważna z uwagi na jej sporządzenie z
naruszeniem zasad reprezentacji tej spółki;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 82 ust. 2 ustawy (w brzmieniu sprzed dnia 28
lipca 2016 roku) w zw. z art. 78 § 1 k.c. przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego
pomimo tego, że została sporządzona niezgodnie z ustawą;
Sygn. akt KIO 15/17
4.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z pkt VI.4 siwz w zw. z pkt VI.6 siwz przez
zaniechanie odrzucenia oferty przystępujący pomimo tego, że została sporządzona
niezgodnie z wymogami siwz;
5.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z pkt VI.4 siwz w zw. z pkt VI.5 siwz przez
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo dołączenia do oferty załączników
wypełnionych niezgodnie z wymaganiami siwz;
6.
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego oraz
oferty konsorcjum wykonawców Stoczni Marynarki Wojennej S.A. w upadłości likwidacyjnej z
siedzibą w Gdyni i Damen Shipyards Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni pomimo tego, że
zaoferowane ceny zostały obliczone przez wykonawców przy zastosowaniu stawki podatku
VAT w wysokości 23%, podczas gdy przedmiot zamówienia powinien być objęty stawką
podatku VAT w wysokości 0%, co skutkowało błędem w obliczeniu cen;
7.
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego
pomimo tego, że oferta w zakresie wysokości ceny jest wewnętrznie sprzeczna, jak również
cena została błędnie obliczona tj. pozostaje w sprzeczności z danymi wynikającymi z
kalkulacji kosztów i zestawienia kosztów;”
W związku z powyższym jedynym zarzutem odwołania podlegającym rozpoznaniu pozostał
zarzut:
1. art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p. w zw. z
art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 104 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzibą w Gdańsku pomimo tego, że
oferta jest nieważna z uwagi na. jej sporządzenie i złożenie przez osobę
nieuprawnioną do reprezentacji tej spółki;
Przy czym Izba biorąc pod uwagę powyżej przedstawioną argumentację nie stwierdza
naruszenia powyżej przywołanych przepisowa prawa.
Zamawiający zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 9 grudnia 2016 roku w sprawie Sygn. akt KIO
2222/16 został zobowiązany do wezwania przystępującego w sprawie Remontowa
Shipbuilding Spółka Akcyjna w Gdańsku do uzupełnienia pełnomocnictwa dla M. F. w trybie
art.26 ust.3 ustawy pzp.
Powyższe rozstrzygnięcie Krajowa Izba Odwoławcza we wskazanym uzasadnieniu wyroku w
sprawie o Sygn. akt KIO 2222/16 uzasadniła następująco ”Zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy w zw. z art. 58 § 1 k.c. przez zaniechanie
odrzucenia oferty przystępującego pomimo tego, że oferta jest nieważna z uwagi na jej
sporządzenie z naruszeniem zasad reprezentacji tej spółki.
Sygn. akt KIO 15/17
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 82 ust. 2
ustawy (w brzmieniu sprzed dnia 28 lipca 2016 roku) w zw. z art. 78 § 1 k.c. przez
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo tego, że została sporządzona
niezgodnie z ustawą;
Powyższe zarzuty Izba rozpozna łącznie.
Zarzuty zasługują na uwzględnienie częściowo. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 8 ustawy
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jest niezgodna z ustawą, a także gdy oferta jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Przepis art. 82 ust. 2 ustawy stanowi, że
ofertę składa się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej albo, za zgodą
zamawiającego, w postaci elektronicznej, opatrzoną bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Przepis art. 78 § 1
kodeksu cywilnego wskazuje, że dla zachowania formy pisemnej oświadczenia woli
wystarczy złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia woli. W myśl art. 58. § 1 kodeksu cywilnego czynność prawna sprzeczna z
ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis
przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień
czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Przepis art. 38 kodeksu
cywilnego stanowi, że osoba prawna działa przez swoje organy w sposób przewidziany w
ustawie i w opartym na niej statucie. Zgodnie z art. 103. § 1 kodeksu cywilnego jeżeli
zawierający umowę jako pełnomocnik nie ma umocowania albo przekroczy jego zakres,
ważność umowy zależy od jej potwierdzenia przez osobę, w której imieniu umowa została
zawarta. Natomiast art. 104 kodeksu cywilnego wskazuje, że jednostronna czynność prawna
dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest
nieważna. Jednakże gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu,
zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu
umowy bez umocowania. Nadto przepis art. 26 ust. 3 ustawy stanowi, że zamawiający
wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez
zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie
złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Sygn. akt KIO 15/17
Pomiędzy stronami nie było sporne, że na formularzu ofertowym podpisał się jedynie prezes
zarządu. Co oznacza, że formularz ofertowy został złożony w formie pisemnej, bo znajduje
się na nim podpis M. F. . Pozostałe załączniki były podpisane przez prezesa zarządu i
członka zarządu. Izba przy rozstrzyganiu wzięła pod uwagę także art. 14 ust. 1 ustawy
cytowany wyżej. Z normy tej wynika, że przepisy kodeksu cywilnego mają wprost
zastosowanie do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale jedynie w sytuacji,
gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy brak
pełnomocnictwa jest brakiem usuwalnym. Tym samym sam fakt złożenia oferty przez
podmiot, który tego umocowania nie wykazał, nie może być a priori uznany za czynność
prawną nieważną, gdyż czynność jednostronną dokonaną przez osobę pełnomocnika
działającego bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu – art. 104 kc. Nie jest to
także czynność zgodna z ustawą, gdyż oferta powinna być podpisana przez osoby
umocowane do działania w imieniu składającego ofertę, a takie umocowanie niewątpliwie z
tej oferty nie wynika. W ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy, gdyż w ocenie Izby odwołujący nie wykazał na
podstawie jakich odrębnych przepisów, które miałyby w niniejszej sprawie zastosowania
oferta przystępującego jest nieważna. Oferta ta niewątpliwie została podpisana
własnoręcznym podpisem, zaś ustawa nakazuje uzupełniać braki pełnomocnictw. Tym
samym jedynie częściowo rację należy przyznać odwołującemu, który zarzuca
zamawiającego, że dokonał wyboru oferty, która nie była ofertą zgodną z ustawą. W ocenie
Izby zarzut ten obejmuje także zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy, to jest zaniechania
przez zamawiającego wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust. 3
ustawy, gdyż zarzut zaniechania odrzucenia oferty jest zarzutem dalej idącym. Tym samym
Izba stoi na stanowisku, że rozstrzygnięcie tego zarzutu w części obejmującej nieprawidłową
czynność zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej pozostaje w zakresie kognicji Izby
wynikającej z art. 192 ust. 2 ustawy i w tym zakresie nie podziela stanowiska
przystępującego. Sam fakt, że pozostałe załączniki oferty zostały podpisane przez osoby
umocowane do reprezentacji przystępującego w ocenie Izby nie daje podstaw do przyjęcia,że formularz oferty nie mógł być podpisany przez prezesa zarządu jako pełnomocnika
przystępującego, gdyż z doświadczenia życiowego Izby wynika, że oferta wraz ze wszystkim
załącznikami nie powstaje jednego dnia i różne jej załączniki mogą być podpisywane przez
różne osoby, czy to jako organy, czy pełnomocników. Może być to spowodowane różnymi
zdarzeniami tak losowymi – choroba, czy występującymi w spółce – delegacje, wykonywanie
innych obowiązków w danym czasie. Ważne jest natomiast, że zamawiający nie powinien
dokonać wyboru oferty obarczonej brakiem podlegającym obowiązkowemu uzupełnieniu w
rozumieniu art. 26 ust. 3 ustawy. W ocenie Izby zatem nie ma w tym stanie prawnym
zastosowania norma art. 58 § 1 kc w związku z art. 39 kc i w związku z art. 104 kc. Izba w
Sygn. akt KIO 15/17
całej rozciągłości popiera i uznaje za własną uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 24 kwietnia
2014r. sygn. akt III CZP 17/14. Natomiast w ocenie Izby powołana wyrok Sądu Najwyższego
z dnia 20 stycznia 2012r. sygn. akt I CSK 373/11, choć Izba uważa go za słuszny i w pełni
podziela, to jednak nie ma zastosowania dla niniejszej sprawy, gdyż ustawa Prawo
zamówień publicznych jest aktem szczególnym w stosunku do kodeksu cywilnego i nakazuje
wszelkie braki pełnomocnictw uzupełniać w myśl art. 26 ust. 3 ustawy. Izba zauważa, że
pełnomocnictwa nie muszą wyłącznie wykazywać umocowania do działania w imieniu
wykonawcy, ale są też pełnomocnictwa wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, do poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów własnych
wykonawcy, jak i pełnomocnictwa do działania w imieniu podmiotów trzecich, czy do
poświadczania dokumentów tych podmiotów itp. Zatem zamawiający powinien zadbać, aby
każdy dokument pełnomocnictwa, którego zamawiającemu braku w ofercie był uzupełniony
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, tak aby miał pewność umocowania do działania osób przed
nim występujących. W tym stanie rzeczy Izba podzielając zarzut odwołującego, że wybór
oferty najkorzystniejszej nastąpił z naruszeniem przepisów ustawy, uwzględniła odwołanie
nakazując zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym dokonanie czynności wezwania
przystępującego do uzupełnienia pełnomocnictwa dla M. F. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z pkt VI.4 siwz w
zw. z pkt VI.6 siwz przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępujący pomimo tego, że
została sporządzona niezgodnie z wymogami siwz;
Zarzut potwierdził się częściowo. Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Bezsporne jest, że zamawiający
wymagał aby oferta została podpisana przez osoby umocowane do działania w imieniu
wykonawcy i żeby jeżeli to umocowanie nie wynika z dokumentów rejestrowych do oferty
załączono pełnomocnictwo. Bezsporne jest również, że umocowanie do samodzielnego
działania dla M. F. nie wynika z dokumentów rejestrowych, a pełnomocnictwa dla niego nie
dołączono. W tym stanie prawnym Izba podtrzymuje swoje stanowisko wyrażone w
rozstrzygnięciu zarzutu poprzedzającego, to jest, że zamawiający w takiej sytuacji powinien
był skorzystać z art. 26 ust.3 ustawy i wezwać przystępującego do uzupełnienia braku
pełnomocnictwa. W konsekwencji Izba nakazując zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
dokonanie czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia pełnomocnictwa dla M. F.
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.”
Sygn. akt KIO 15/17
W wykonaniu wyroku Izby powyżej przywołanego o Sygn. akt KIO 2222/16, którego
uzasadnienie w części odnoszącej się do podpisu oferty zacytowano również powyżej,
zamawiający wezwał do uzupełnienia pełnomocnictwa, które przystępujący przedstawił
zamawiającemu z datą wystawienia na dzień 1 sierpnia 2016 roku.
Reasumując powyższe Izba nie stwierdza naruszenia przywołanych w odwołaniu przepisów
ustawy pzp i kodeksu cywilnego.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego przez niego wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Stocznię Remontową Nauta Spółka Akcyjna z siedzibą
w Gdyni, ul. Waszyngtona 1 i Morską Stocznię Remontową Gryfia Spółka Akcyjna z
siedzibą w Szczecinie, ul. Ludowa 13
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Stocznię
Remontową Nauta Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni, ul. Waszyngtona 1 i Morską
Sygn. akt KIO 15/17
Stocznię Remontową Gryfia Spółka Akcyjna z siedzibą w Szczecinie, ul. Ludowa 13
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
.
Sygn. akt KIO 15/17
Uzasadnienie
Odwołanie
Dnia 2 stycznia 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, ul. Postępu 17a, 02-676
Warszawa złożono odwołanie w którym Zamawiający: Skarb Państwa - Inspektorat
Uzbrojenia ul. Królewska 1/7; 00-909 Warszawa prowadzi postępowanie, w którym
uczestniczy Odwołujący: Konsorcjum w składzie:
1.
Stocznia Remontowa NAUTA S.A. ul. Waszyngtona 1 81-342 Gdynia i
2.
Morska Stocznia Remontowa GRYFIA S.A., ul. Ludowa 13, 71-700 Szczecin
reprezentowani przez: radcę prawnego M. D., Plac Kaszubski 17/309 81-350 Gdynia.
Odwołanie dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę pn. „Zabezpieczenie
techniczne i prowadzenie działań ratowniczych na morzu pk. „Holownik" - nr postępowania
IU/243/XI- 81/ZO/NZO/DOS/Z/2014.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2014/S 249-441915 z dnia 27 grudnia 2014 roku.
Działając w imieniu Odwołującego - Konsorcjum Wykonawców Stoczni Remontowej NAUTA
S.A. z siedzibą w Gdyni oraz Morskiej Stoczni Remontowej Gryfia S.A. z siedzibą w
Szczecinie, w oparciu o udzielone pełnomocnictwa, na podstawie art. 180 ust 1 w zw. z art.
182 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 roku Nr 907) - dalej „p.z.p." lub „Ustawa", wniesiono
następujące odwołanie.
Zamawiającemu zarzuca się naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 6 k.c. poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego z powodu błędu w obliczeniu ceny wynikającego z zastosowania
nieprawidłowej stawki podatku VAT, podczas gdy statek będący przedmiotem zamówienia
stanowi statek ratowniczy morski, którego dostawa jest opodatkowana stawką podatku VAT
w wysokości 0%;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Remontowa Shipbuilding S.A. ,z siedzibą w
Gdańsku pomimo tego, że oferta jest nieważna z uwagi na jej sporządzenie i złożenie z
naruszeniem zasad reprezentacji tej spółki;
Sygn. akt KIO 15/17
3.
art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p. w zw. z
art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 104 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzibą w Gdańsku pomimo tego, że oferta jest nieważna z
uwagi na. jej sporządzenie i złożenie przez osobę nieuprawnioną do reprezentacji tej spółki;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 82 ust. 2 p.z.p. (w brzmieniu sprzed dnia 28 lipca
2016 roku) w zw. z art. 78 § 1 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzibą w Gdańsku pomimo tego, że została sporządzona
niezgodnie z Ustawą;
5.
art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zw. z pkt VI.4 SIWZ w zw. z pkt VI.6 S1WZ poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzibą w
Gdańsku pomimo tego, że została sporządzona niezgodnie z wymogami SIWZ;
6.
art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zw. z pkt V1.4 SIWZ w zw. z pkt VI.5 SIWZ poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzibą w
Gdańsku pomimo dołączenia do oferty załączników wypełnionych niezgodnie z
wymaganiami SIWZ;
7.
art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzibą w Gdańsku oraz oferty konsorcjum wykonawców
Stoczni Marynarki Wojennej S.A. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w Gdyni i Damen
Shipyards Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni pomimo tego, że zaoferowane ceny zostały
obliczone przez wykonawców przy zastosowaniu stawki podatku VAT w wysokości 23%,
podczas gdy przedmiot zamówienia powinien być objęty stawką podatku VAT w wysokości
0%, co skutkowało błędem w obliczeniu cen;
8.
art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzibą w Gdańsku pomimo tego, że oferta w zakresie
wysokości ceny jest wewnętrznie sprzeczna, jak również cena została błędnie obliczona tj.
pozostaje w sprzeczności z danymi wynikającymi z kalkulacji kosztów i zestawienia kosztów.
W odniesieniu do interesu Odwołującego wskazać należy, iż kwestionowane czynności
Zamawiającego zostały dokonane po wydaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku z
brak jest podstaw do przyjęcia, aby Odwołujący utracił status wykonawcy w prowadzonym
postępowaniu, gdyż odrzucenie jego oferty w chwili obecnej nie ma charakteru
definitywnego. Nie ogranicza to zatem Odwołującego w możliwości ponownego podniesienia
zarzutów wobec kwestionowanych czynności Zamawiającego (mimo że część z nich była
przedmiotem rozpoznania w toku wymienionego postępowania). Dodatkowo podkreślić
należy, że Zamawiający dokonał odrębnej czynności polegającej na ponownym odrzuceniu
oferty Odwołującego. Innymi słowy mimo wyroku z dnia 9 grudnia 2016 roku Zamawiający
dokonał dalej idących czynności polegających na unieważnieniu czynności odrzucenia oferty
Odwołującego z dnia 16 listopada 2016 roku, a następnie ponownego jej badania i
Sygn. akt KIO 15/17
odrzucenia w ramach czynności z dnia 21 grudnia 2016 roku. Dodać również należy, iż
zmianie uległ stan faktyczny, gdyż w dniu 14 grudnia 2016 roku Odwołujący uzyskał
pozytywną interpretację podatkową, a nade wszystko z dniem 1 stycznia 2017 roku weszła wżycie ustawa z dnia 6 lipca 2016 roku o aktywizacji przemysłu okrętowego i przemysłów
komplementarnych, zmieniająca między innymi ustawę o podatku od towarów i usług co ma
istotne znaczenie dla rozpoznania niniejszej sprawy (o czym mowa szerzej poniżej).
Powyższe oznacza, iż interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony
przez Zamawiającego, gdyż oferta Odwołującego nie polegała odrzuceniu i powinna zostać
uznana za najkorzystniejszą, w szczególności z tego względu, że pozostałe oferty podlegały
odrzuceniu. W związku z tym zachodzi możliwość doznania przez Odwołującego szkody.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący posiada interes w unieważnieniu niniejszego
postępowania. W realiach niniejszej sprawy nie ulega bowiem wątpliwości, iż interes ten
przejawia się w dążeniu do zapobieżenia sytuacji zawarcia nieważnej umowy (vide: wyrok
KIO z dnia 10 lipca 2008 roku sygn. KIO/UZP 646/08).
W tym miejscu podkreślenia wymaga, iż zmianie uległ także stan faktyczny w zakresie oferty
wykonawcy Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzibą w Gdańsku. Zamawiający uzyskał
bowiem od wykonawcy dokument z dnia 1 sierpnia 2016 roku — pełnomocnictwo, co
uprawniało Odwołującego do podniesienia dotychczasowych zarzutów (które w zakresie
oceny ważności oferty tego wykonawcy nie zostały w sposób kategoryczny rozpoznane) oraz
nowych, które nie mogły być zgłoszone na wcześniejszym etapie postępowania.
Podkreślenia również wymaga, iż Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając sprawę sygn. akt
KIO 2222/16 przyznała Odwołującemu Interes prawny w żądaniu unieważnienia
postępowania, czego wyrazem było wydanie orzeczenia zmierzającego do usunięcia jego
wadliwości.
Ponadto wnoszę o:
1.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budowy statków
na okoliczność, czy jednostka, będąca przedmiotem zamówienia; jest statkiem ratowniczym
morskim;
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu badania
dokumentów i pisma ręcznego na okoliczność daty sporządzenia dokumentu w postaci
pełnomocnictwa Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzibą w Gdańsku z dnia 1 sierpnia 2016
roku, przy czym sporządzenie opinii powinno nastąpić z wykorzystaniem badań
fizykochemicznych dokumentu;
3.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do
niniejszego odwołania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu.
Sygn. akt KIO 15/17
W związku z powyższym wnoszę o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru wykonawcy;
2.
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Remontowa Shipbuilding S.A.;
3.
unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego;
4.
wyboru oferty Odwołującego; ewentualnie o:
5.
unieważnienie postępowania.
Ponadto wnoszę o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w
tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów związanych z
uczestnictwem w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Zamawiający Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia na dostawę pod nazwą „zabezpieczenie techniczne i prowadzenie działań
ratowniczych
na
morzy
pk.
„Holownik"
-
numer
postępowania
lU/243/XI-
81/ZO/NZO/DOS/Z/2014. Zamawiający rozstrzygnął przetarg po raz drugi i pismem z dnia 21
grudnia 2016 roku zawiadomił Wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Zdaniem Odwołującego, wybór został dokonany z naruszeniem obowiązujących przepisów.
II.
Odwołujący podnosi, iż wbrew stanowisku Zamawiającego nie zachodziły podstawy do
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 p.z.p.
Odwołujący podkreśla, iż w uzasadnieniu przyjętego stanowiska w zasadzie wskazał
wyłącznie na to, że:
1.
główne przeznaczenie statku określono jako „zapewnienie możliwości świadczenia
szerokiego zakresu prac holowniczych dla okrętów i pomocniczych jednostek pływających",
co rzekomo wynika z pkt 3.1.1 SOPZ;
2.
Odwołujący powinien dysponować dowodami potwierdzającymi prawidłowość
zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 0% w dacie składania oferty.
Zdaniem Odwołującego, argumenty podniesione przez Zamawiającego w zawiadomieniu o
rozstrzygnięciu postępowania są bezpodstawne, co skutkowało rażącym naruszeniem art. 89
ust. 1 pkt 6 p.z.p.
Odwołujący podtrzymuje stanowisko, iż przedmiot zamówienia stanowił statek ratowniczy
morski, a nie holownik jak przyjmuje Zamawiający. W tym zakresie Odwołujący przedstawił
wyczerpującą argumentację w piśmie z dnia 22 września 2016 roku, stanowiącym
odpowiedź Odwołującego na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art.
87 p.z.p. i ponowne przywoływanie jej w tym miejscu w całej rozciągłości nie jest celowe.
Odnosząc się zaś do argumentacji Zamawiającego, należy wskazać, iż wbrew stanowisku
Zamawiającego w żadnym dokumencie przetargowym Zamawiający nie wskazał, aby
głównym przeznaczeniem statku było wykonywanie prac holowniczych. W szczególności
Sygn. akt KIO 15/17
redakcja pkt 3.1 SOPZ przeczy temu twierdzeniu, gdyż z tego punktu SOPZ wynika wprost,że wymienione w nim funkcje zostały opisane w sposób równorzędny, bez przyznawania
funkcji dominującej cesze opisanej w punkcie 1. Co więcej, zdecydowana większość z
funkcjonalności opisanych w punkcie 3.1 SOPZ świadczy o tym, że statek będzie
wykorzystywany przede wszystkim w celach ratownictwa morskiego. Podkreślenia przy tym
wymaga, iż sama możliwość holowania okrętów i jednostek pomocniczych wpisuje się w tzw.
holowanie ratownicze. Wskazuje na to nietypowe dla holowników wyposażenie statku w
urządzenia, które mają umożliwić i ułatwić prowadzenie akcji ratowniczych w możliwie
szerokim zakresie, a także celowe ograniczenie parametrów właściwych dla funkcji
holowania względem potencjalnych możliwości wynikających chociażby z wymiarów statku.
W tym kontekście istotnego znaczenia nabiera sam opis postępowania, którego
przedmiotem nie była dostawa jednostek typu holownik, lecz zabezpieczenie techniczne i
prowadzenie działań ratowniczych na morzu, co zdaniem Odwołującego ma decydujące
znaczenie w określeniu jakiego rodzaju przeważające cechy posiadać będą jednostki
wybudowane w ramach przedmiotowego zamówienia.
Wskazać także należy, iż zgodnie z art. 29 ust. 1 p.z.p. podstawowym obowiązkiem
Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Treść SIWZ
oraz załączników (szczególnie SOPZ) prowadzi do wniosku, iż w żadnym wypadku
przedmiot zamówienia nie został określony jako statek typu holownik. W związku z tym
Odwołujący był w pełni uprawniony do oceny funkcjonalności i przeznaczenia jednostki na
podstawie całokształtu dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego, tym bardziej, iż
docelowo to wykonawca, a nie Zamawiający dokonuje klasyfikacji towaru w celach
podatkowych. Dodać także należy, iż wskazany przez Zamawiającego kod CPV nie pozwala
na ustalenie, że statek będący przedmiotem dostawy jest jednostką typu holownik (jak
twierdzi Zamawiający) - przywołany przez Zamawiającego kod CPV odnosi się bowiem do
okrętów pomocniczych, które to pojęcie nie ma charakteru ostrego, lecz wprowadza katalog
otwarty rodzajów jednostek mieszczących się w tym pojęciu.
Niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego, przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego z zakresu budowy statków pozwoli na jednoznaczne ustalenie, jakiego rodzaju
statkiem jest przedmiot zamówienia, tym bardziej, że prawidłowe oznaczenie rodzaju statku
ma decydujące znaczenie przy określeniu stawki podatku VAT, która powinna była być
zastosowana przy obliczaniu ceny przez wykonawców.
Przechodząc do kwestii zastosowania przez Odwołującego stawki podatku VAT w wysokości
0%, w pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający w SIWZ nie określił wysokości
stawki tego podatku, jaka powinna zostać przyjęta dla potrzeb sporządzenia oferty.
Sygn. akt KIO 15/17
Odwołujący podkreśla przy tym, iż na gruncie polskiego prawa podatkowego, dla określenia
stawki podatku VAT ma znaczenie wyłącznie Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług, a nie
kody CPV - vide: wyrok KIO z dnia 1 lutego 2011 roku sygn. KIO 108/11.
W związku z tym Odwołujący był uprawniony do dokonania klasyfikacji towaru będącego
przedmiotem umowy i na tej podstawie powinien przyjąć właściwą stawkę podatku VAT dla
potrzeb obliczenia ceny. W ocenie Odwołującego, złożone w toku postępowania wyjaśnienia
dotyczące wątpliwości Zamawiającego co do prawidłowości zastosowania stawki podatku
VAT w wysokości 0% były wyczerpujące i powinny zostać uznane przez Zamawiającego jako
wystarczające do przyjęcia, iż złożona oferta zawiera prawidłowo obliczoną cenę (tj. przy
zastosowaniu stawki podatku VAT w wysokości 0%).
Odwołujący kwestionuje przy tym twierdzenie Zamawiającego, że wykonawca powinien
dysponować dowodami potwierdzającymi prawidłowe sklasyfikowanie towaru, czy też
wiążącą interpretację podatkową na dzień składania oferty. Przeczą temu zarówno
obowiązujące przepisy Ustawy, które nie wprowadzają tego rodzaju ograniczeń dla
wykonawców, jak również przepisy o statystyce publicznej i Ordynacja podatkowa, które
pozostawiają podatnikowi dowolność w zakresie wyboru momentu wystąpienia o wydanie
odpowiednich interpretacji przez właściwy organ. Ponadto Odwołujący podkreśla, że za
powszechne i dopuszczalne należy uznać sytuacje, w których dopiero w toku postępowania
czy to przed zamawiającym (po złożeniu oferty), czy to dopiero przed Krajową Izbą
Odwoławczą występuje się i przeprowadza dowody z dokumentów w postaci opinii GUS, czy
też indywidualnej interpretacji podatkowej - vide: wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2009 roku
sygn. KIO/UZP 1660/09.
W tym kontekście Odwołujący podnosi, iż w dniu 7 listopada 2016 roku Zamawiający
otrzymał od Odwołującego opinię Urzędu Statystycznego w Łodzi z dnia 26 października
2016 roku, w której organ potwierdził prawidłowość dokonanej przez Odwołującego
klasyfikacji towaru (będącego przedmiotem niniejszego postępowania) jako „pogłębiarki,
latarniowce, dźwigi pływające i pozostałe jednostki pływające" — PKWiU 30.11.33,0
(wniosek oraz odpowiedź organu w załączeniu). Z przedmiotowej informacji Urzędu
Statystycznego w Łodzi wynika zaś, iż przedmiot zamówienia nie powinien być
klasyfikowany jako holownik - PKWiU 30.11.32.0, co podważa stanowisko Zamawiającego w
tym zakresie. Podnieść przy tym należy, iż Zamawiający w ogóle nie odniósł się do
przedmiotowego dokumentu, który - zdaniem Odwołującego - co najmniej uprawdopodobnia
prawidłowość zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 0%. Warto również podkreślić,
iż organ dokonując oceny przedmiotu zamówienia dysponował opisem funkcjonalności
statku zawartym przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ.
Sygn. akt KIO 15/17
Dodatkowo w dniu 14 grudnia 2016 roku Odwołujący uzyskał pozytywną interpretację
podatkową w sprawie pytania czy dostawa jednostek pływających w ramach Zamówienia
będzie podlegała opodatkowaniu stawką VAT w wysokości 0%. W tym zakresie organ
podatkowy wyraźnie odwołał się do regulacji, która obowiązuje od dnia 1 stycznia 2017 roku,
co jest w pełni uzasadnione, zważając na to, że zarówno zawarcie umowy, jak i jej
wykonanie nastąpi po dniu 1 stycznia 2017 roku. Należy także zwrócić uwagę na fakt, iż
organ wyraźnie zaznaczył, że interpretacja podatkowa została wydana według stanu
prawnego obowiązującego w dniu jej wydania, co powinno stanowić istotne wskazanie co do
tego, że oferta powinna uwzględniać zmiany w prawie, których obowiązywanie (wejście wżycie) jest pewne, w czasie gdy umowa zostanie zawarta i będzie wykonywana.
Zgodnie z orzecznictwem KIO uzyskiwane przez Zamawiającego, czy też wykonawcę
interpretacje statystyczne oraz podatkowe wielokrotnie miały decydujące znaczenie dla
rozstrzygnięcia sprawy - vide: wyrok KIO ż dnia 18 grudnia 2009 roku sygn. KIO/UZP
1660/09, wyrok KIO z dnia 6 lutego 2009 roku sygn. KIO/UZP 119/09, wyrok KIO z dnia 9
lipca 2014 roku sygn. KIO 1301/14, wyrok KIO z dnia 19 marca 2010 roku sygn. KIO/UZP
205/10. Mowa przy tym zarówno o interpretacjach uzyskanych na potrzeby prowadzonego
postępowania, jak i wydanych w innych sprawach. W chwili obecnej należy przyjąć, iż
Odwołujący przedstawił dowody, które potwierdzają prawidłowość zastosowania stawki
podatku VAT w wysokości 0%. Natomiast Zamawiający poza odwołaniem się do
podstawowej stawki podatku VAT, nie przedstawił żadnych dodatkowych dowodów
podważających ofertę Odwołującego. Wskazać przy tym należy, iż zarzut wadliwości
obliczenia ceny (podstawy odrzucenia oferty) powinien zostać - zgodnie z art. 6 k.c.
udowodniony przez Zamawiającego, czego jednak Zamawiający nie uczynił. Podkreślenia
również wymaga, iż wyłącznie organy podatkowe posiadają uprawnienia i kompetencje do
rozstrzygania spraw podatkowych. Kompetencji takiej nie posiada w szczególności
Zamawiający, który - co istotne - jest wyłącznie odpowiedzialny za powstałe w toku
niniejszego postępowania wątpliwości-Zamawiający ani bowiem nie określił stawki podatku
VAT, która miałaby mieć zastosowanie do przedmiotu zamówienia, ani nie opisał przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny, wykluczający wszelkie wątpliwości co do rodzaju
statku, jaki jest przedmiotem zamówienia. W tym kontekście uzyskana interpretacja
podatkowa, w powiązaniu z opinią Urzędu Statystycznego powinny mieć decydujące
znaczenie dla uznania, że oferta Odwołującego została sporządzona przy zastosowaniu
prawidłowej stawki podatku VAT (0%).
W świetle powyższych rozważań, wobec faktu, iż Odwołujący wykazał, iż przedmiot
zamówienia stanowi morski statek ratowniczy, jego dostawa na rzecz Zamawiającego
Sygn. akt KIO 15/17
powinna podlegać opodatkowaniu stawką VAT w wysokości ,0% na podstawie art. 83 ust. 1
pkt 1 lit. b) ustawy o VAT, który zacznie obowiązywać z dniem 1 stycznia 2017 roku.
Analizując realia niniejszej sprawy należy wziąć pod uwagę, że w dniu 6 lipca 2016 roku
została uchwalona ustawa o aktywizacji przemysłu okrętowego i przemysłów
komplementarnych. Przedmiotowa ustawa weszła w życie w dniu 1 stycznia 2017 roku.
Zgodnie z art. 20 tej ustawy dokonano zmiany w ustawie o podatku od towarów i usług.
Wprowadzone zmiany - zgodnie z intencją ustawodawcy - doprowadziły do poszerzenia
katalogu dostaw, które objęte są stawką podatku VAT w wysokości 0%. Dotyczy to także
używanych na morzu statków ratowniczych morskich (PKWiU ex 30.11.33.0)-wprowadzenie
art. 83 ust. 1 pkt 1 lit. b).;
W oparciu o powyższe, w ocenie Odwołującego, wykonawcy na potrzeby niniejszego
postępowania winni byli uwzględnić również w ofercie zmiany ustawy o podatku VAT, gdyż
przedmiotowe regulacje znajdują zastosowanie do dostawy przedmiotu zamówienia. Zmiana
prawa nastąpiła z dniem 1 stycznia 2017 roku i w dniu składania ofert okoliczność ta była
pewna - z tego też względu wykonawcy mieli obowiązek uwzględnienia zmiany stanu
prawnego w zakresie stawki podatku VAT na potrzeby sporządzenia ofert (bezsporne
pozostawało także, że nie było jakichkolwiek możliwości by dostawa zamówionych jednostek
morskich została zrealizowana wcześniej niż 1 stycznia 2017 roku). Co więcej, formułowanie
oferty na podstawie przepisów podlegających derogacji byłoby niecelowe i sprzeczne z ratio
legis ustawodawcy wyrażonej w wymienionej wyżej ustawie o aktywizacji przemysłu
okrętowego i przemysłów komplementarnych.
Dodać również należy, iż Zamawiający nie przewidział w SIWZ postanowień przewidujących
mechanizm dostosowania wartości umowy do zmiany stawki podatku VAT. W SIWZ
przewidziano jedynie dopuszczalność zmiany umowy w takiej sytuacji, przy czym zmiana
taka wymaga konsensusu obu stron - innymi słowy wykonawca nie będzie zobligowany do
obniżenia wysokości wynagrodzenia o 23% równe stawce podatku VAT, która od dnia 1
stycznia 2017 roku wynosi 0%. Stąd też akceptacja przez Zamawiającego oferty przy
zastosowaniu stawki podatku VAT w wysokości 23% byłaby działaniem wbrew własnemu
interesowi - w ostateczności bowiem na skutek zmiany prawa Zamawiający zapłaciłby
wykonawcy wynagrodzenie w wysokości wyższej niż należne, gdyby przyjąć stawkę podatku
VAT obowiązującą w chwili wykonywania umowy.
III.
A.
Na wstępie Odwołujący zaznacza, iż wskutek zmiany stanu faktycznego (podjęcie przez
Zamawiającego czynności po wydaniu wyroku przez KIO oraz uzyskanie od wykonawcy
Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzibą w Gdańsku, dokumentu w postaci pełnomocnictwa
z dnia 1 sierpnia 2016 roku) rozpoznaniu w niniejszym postępowaniu powinny podlegać
Sygn. akt KIO 15/17
wszystkie zarzuty dotychczas podniesione wobec czynności Zamawiającego oraz nowe
zarzuty objęte niniejszym odwołaniem. Wynika to także z faktu, iż postępowanie w sprawie
sygn. KIO 2222/16 nie zostało prawomocnie zakończone, a także z tego, że w wyroku z dnia
9 grudnia 2016 roku wszystkie podniesione zarzuty nie mogły i nie były przedmiotem
rozpoznania - w szczególności dotyczy to zarzutów wskazujących na nieważność oferty
Remontowa Shipbuilding S.A. (co wynika wprost z uzasadnienia wyroku, w którym
większość twierdzeń sformułowano w trybie przypuszczającym).
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów Ustawy oraz
postanowień SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Remontowa
Shipbuilding S.A. z siedzibą w Gdańsku, co skutkowało sprzecznym z prawem wyborem
przedmiotowej oferty jako najkorzystniejszej.
W pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, iż o skutecznym złożeniu oferty przez
wykonawcę, będącego spółką kapitałową, można mówić wyłącznie w przypadku gdy
zostanie ona złożona przez osoby uprawnione do jej reprezentowania (uprawniony organ)
oraz zgodnie z zasadami reprezentacji takiej spółki. W odniesieniu do wymienionego
wykonawcy zgodnie z informacją ujawnioną w Krajowym Rejestrze Sądowym do
reprezentowania spółki (w tym składania oświadczeń woli) wymagane jest współdziałanie
prezesa i członka zarządu lub dwóch członków zarządu. Oznacza to, iż w spółce obowiązuje
tzw. reprezentacja łączna - w konsekwencji oświadczenia woli, aby mogły być uznane za
złożone w imieniu spółki w sposób ważny i skuteczny muszą pochodzić od co najmniej
dwóch członków zarządu.
Odwołujący podkreśla, iż zgodnie z pkt VI.4 SIWZ „ofertą należy składać na formularzu
ofertowym, którego wzór stanowi Załącznik nr 3 do SIWZ". Natomiast zgodnie z pkt VI.6
SIWZ „oferta musi być podpisana przez osoby uprawnione do reprezentowania
Wykonawcy.".
Z treści SIWZ (pkt Vl.4) wynika wprost, iż podstawowym dokumentem ofertowym jest
formularz ofertowy. W przedmiotowym dokumencie zawarto bowiem oświadczenia, o
złożeniu oferty, a w związku z tym skuteczne złożenie oświadczeń zawartych w
przygotowanym przez Zamawiającego formularzu decyduje o dalszym uczestnictwie
wykonawcy w postępowaniu, a przede wszystkim przesądza o związaniu wykonawcy ofertą
wobec Zamawiającego.
W tym miejscu Odwołujący podnosi, iż wykonawca Remontowa Shipbuiiding S.A. z siedzibą
w Gdańsku nie złożyła oferty w ramach niniejszego postępowania, albowiem formularz
ofertowy nie został podpisany zgodnie z zasadami reprezentacji spółki. Z treści
wymienionego dokumentu wynika, iż podpis pod ofertą złożył wyłącznie prezes zarządu
spółki - pod ofertą brak jest podpisu drugiego członka zarządu, chociaż na dokumencie
Sygn. akt KIO 15/17
widnieje wyłącznie pieczątka. Natomiast, jak już wspomniano, zgodnie z zasadami
reprezentacji spółki, prezes zarządu nie jest uprawniony do jej samodzielnej reprezentacji.
W konsekwencji zgodnie z poglądami doktryny i orzecznictwa oświadczenie woli (w tym
wypadku oferta) złożone z naruszeniem zasad reprezentacji spółki kapitałowej jest nieważne
jako sprzeczne z prawem (art. 58 § 1 k.c.). W tym miejscu wskazać należy, iż Sąd Najwyższy
w wyroku z dnia 11 lipca 2012 roku (sygn. akt II CSK 744/11) uznał, że „czynność prawna
dokonana przez fałszywy organ osoby prawnej (art. 39 k.c.) jest bezwzględnie nieważna i nie
podlega konwalidacji, ponieważ art. 103 k.c., wobec braku luki w prawie, nie może do niej
znaleźć zastosowania nawet w drodze analogii". Z uzasadnienia wyroku wynika między
innymi, że dopuszczenie możliwości stosowania na zasadzie analogii art. 103 § 1 i 2 k.c. do
sytuacji określonej hipotezą art. 39 § 1 k.c. skutkowałoby wprowadzeniem stanu daleko
idącej niepewności w obrocie gospodarczym, ponieważ potwierdzanie czynności prawnych
mogłoby zależeć od tego, czy skutki takiego potwierdzenia byłyby korzystne czy
niekorzystne dla strony uznanej za uprawnioną do dokonania potwierdzenia. Tego rodzaju
uznaniowość nie może być zaś akceptowana w toku postępowań o udzielenie zamówienia
na podstawie Ustawy ze względu na szczególny sposób wyboru oferty i procedury
prowadzącej do zawarcia umowy. Aprobata tego rodzaju działań wykonawców prowadziłaby
do paraliżu postępowania, zaś Zamawiający w zasadzie nie dysponowałby instrumentami
prawnymi, które pozwalałyby wyegzekwowanie od wykonawcy złożenia wiążącej oferty oraz
zawarcia umowy, gdyż w zasadzie do tego momentu wykonawca mógłby swobodnie
decydować o tym, czy złożoną ofertę podtrzyma, czy też nie. Ma to także znaczenie w
aspekcie tego, że zgodnie z SIWZ Zamawiający wyznaczył termin na złożenie oferty.
Natomiast ewentualna dopuszczalność konwalidacji czynności prawnej wywoływałaby skutek
ex nunc, czyli na przyszłość, co byłoby równoznaczne temu, że oferta (wskutek konwalidacji)
zostałaby złożona, po terminie składania ofert, a więc podlegałaby zwrotowi w trybie art. 84
p.z.p. - nie podlegałaby rozpatrzeniu i wyborowi.
Odwołujący podkreśla przy tym, iż kwestia dopuszczalności konwalidacji czynności
prawnych dokonanych przez spółkę kapitałową z naruszeniem zasad jej reprezentacji - w
realiach niniejszej sprawy - jest wykluczona, bowiem musiałaby dotyczyć czynności
jednostronnej jaką jest złożenie oferty. Tymczasem przepis art. 103 k.c. dotyczy wyłącznie
czynności dwustronnych. Natomiast zgodnie z art. 104 k.c. „jednostronna czynność prawna
dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest
nieważna". W tym zakresie przeciwne podglądy judykatury dopuszczające stosowanie w
drodze analogii art. 103 k.c. są bezprzedmiotowe jako nieznajdujące zastosowania do
czynności jednostronnych.
Sygn. akt KIO 15/17
W toku niniejszego postępowania Zamawiający (w wykonaniu wyroku KIO z dnia 9 grudnia
2016 roku) wystąpił do wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. o przedłożenie
pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała ofertę. W wykonaniu tego zobowiązania
przedłożono dokument pełnomocnictwa, który nie pozwala na uznanie, że osoba
pełnomocnika była uprawniona do reprezentowania wykonawcy, w tym uprawniona do
złożenia oferty w niniejszym postępowaniu.
W pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, iż pełnomocnik powinien ujawnić fakt działania
w cudzym imieniu, aby czynność prawna wywołała skutki po stronie reprezentowanego
(zasada jawności przedstawicielstwa). Co istotne, całokształt okoliczności dokonywania
czynności prawnej powinien w sposób nie budzący wątpliwości potwierdzać, że dana osoba
działa w cudzym imieniu (jako pełnomocnik). W sytuacji gdy pełnomocnik nie ujawnia, że
działa w cudzym imieniu, należy przyjąć, że skutki prawne czynności powstają po jego
stronie. W realiach niniejszej sprawy istotnego znaczenia nabiera kwestia woli osoby
składającej oświadczenie (ofertę) co do charakteru, w jakim osoba ta występowała w imieniu
spółki.
Zdaniem Odwołującego, w sprawie nie zachodziła jakakolwiek wątpliwość, że M. F. - Prezes
Zarządu działał w ramach organu spółki - zarządu, a nie jako jej pełnomocnik. Świadczą o
tym następujące fakty:
a)
w treści oferty w żadnym miejscu nie podano, aby wymieniona wyżej osoba działała
jako pełnomocnik spółki;
b)
w miejscu przeznaczonym do podpisania formularza ofertowego znajduje się także
pieczątka członka zarządu – W. N. (bez podpisu), co potwierdza, iż wymieniona osoba
działała z wolą złożenia oferty w ramach organu zarządzającego tj. zarządu;
c)
wśród załączników do oferty (strona 4 punkt 12) nie wymieniono pełnomocnictwa;
d)
wszystkie dokumenty oferty zostały sporządzone w tym samym czasie (w dniu 29
sierpnia 2016 roku), co podważa twierdzenie o tym, że główny dokument oferty podpisał
pełnomocnik, zaś pozostałe zarząd spółki.
Odwołujący podnosi, iż przepisy Prawa zamówień publicznych nie przewidują odstępstwa w
zakresie oceny skuteczności czynności prawnej w postaci złożenia oferty. W szczególności
przepisy
ustawy
nie
pozostawiają
Zamawiającemu
dowolności
w
interpretacji
obowiązujących
wykonawcę
zasad
reprezentacji,
warunkujących
skuteczność
dokonywanych czynności prawnych. W przeciwnym wypadku wykonawcy (będący spółkami
kapitałowymi) mogliby nagminnie i bez konsekwencji prawnych naruszać zasady
reprezentacji spółki i w ten sposób konwalidować nieważne oferty (i to z datą wsteczną) w
zależności od wyników postępowania przetargowego i posiadanego interesu w uzyskaniu
konkretnego rozstrzygnięcia postępowania.
Sygn. akt KIO 15/17
W niniejszej sprawie doszło do sytuacji, w której de facto pozostawiono wykonawcy swobodę
i dowolność w konwalidacji nieważnej czynności prawnej. Pomimo tego, że wszystkie faktyświadczą o złożeniu oferty przez zarząd spółki (z naruszeniem zasad reprezentacji),
uczyniono z Prezesa Zarządu pełnomocnika. W ten sposób naruszono zasadę równości
wykonawców i zasad uczciwej konkurencji - należy bowiem zwrócić uwagę na to, że w
zaistniałej sytuacji wyłącznie od woli wykonawcy zależała ważność oferty; wykonawca mógł
bowiem dowolnie określić status osoby reprezentującej spółkę.
Dodać także należy, iż kwestia dopuszczalności udzielania pełnomocnictwa do
reprezentowania spółki jednemu z członków zarządu nie jest jednoznacznie oceniana w
doktrynie. W tym miejscu wskazać należy na poglądy, które wskazują na naruszenie istoty
reprezentacji łącznej i obejście przepisów prawa regulujących przedmiotowe zagadnienie
(vide: Kidyba Andrzej, Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Tom I. Komentarz do art. 205
k.s.h., wyd. XII). Z tego też względu przedłożenie przez Remontowa Shipbuilding S.A. z
siedzibą w Gdańsku pełnomocnictwo powinno zostać uznane za nieskuteczne i nie
prowadzące do konwalidacji oferty.
Ponadto zgodnie z treścią pełnomocnictwa z dnia 1 sierpnia 2016 roku pełnomocnik został
umocowany do prowadzenia spraw spółki. Pełnomocnictwo nie obejmuje zaś uprawnienia do
reprezentowania spółki. Wykonawca podnosi, iż oba pojęcia tj. „prowadzenie spraw" i
„reprezentowanie" spółki na gruncie Kodeksu Spółek Handlowych mają odrębne znaczenia
prawne. Z art. 368 § 1 k.s.h. wynika, że „zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje
spółkę". Natomiast przepisy art. 371 k.s.h. i art. 372 k.s.h. definiują wymienione pojęcia,
które: w przypadku reprezentacji - polegają na podejmowaniu wszystkich czynności
sądowych i pozasądowych spółki, a w przypadku prowadzenia spraw spółki - polegają na
dokonywaniu tzw. czynności wewnętrznych spółki. Innymi słowy prowadzenie spraw spółki
oznacza czynności korporacyjne i porządkowe, niezwiązane wprost z kierowaniem
przedsiębiorstwem, lecz zapewniające zgodne z prawem i prawidłowe funkcjonowanie spółki
jako osoby prawnej, natomiast reprezentacja obejmuje składanie za spółkę oświadczeń woli
oraz oświadczeń wiedzy, a także dokonywanie innych czynności wywołujących skutki
prawne.
W świetle powyższego wskazać należy, że pełnomocnictwo nie uprawniało do
reprezentowania spółki, lecz jedynie do prowadzenia spraw spółki. W konsekwencji
pełnomocnictwo nie uprawniało do złożenia oświadczenia woli - oferty w ramach niniejszego
postępowania.
Co więcej, pełnomocnictwo wyraźnie wskazuje jedynie na uprawnienie do podpisania oferty,
a nie złożenia oferty Zamawiającemu, czyli złożenia oświadczenia woli w imieniu i ze
skutkiem dla spółki. W związku z tym czynność w postaci podpisania oferty nie jest
Sygn. akt KIO 15/17
równoznaczna w skutkach z uprawnieniem do złożenia oferty (oświadczenia woli)
Zamawiającemu - w tym zakresie brak jest umocowania po stronie pełnomocnika.
Niezależnie od powyższego, okoliczności złożenia przedmiotowego dokumentu wzbudzają
uzasadnione wątpliwości co do rzeczywistej daty jego sporządzenia. Zdaniem
Odwołującego, wskazane powyżej okoliczności sporządzenia oferty złożonej w
postępowaniu co najmniej uprawdopodabniają, iż wykonawca mógł nie dysponować
pełnomocnictwem w dacie składania oferty. Z tych względów, zdaniem Odwołującego,
istniejące w sprawie wątpliwości powinny zostać rozwiane w drodze przeprowadzenia
dowodu z opinii biegłego z zakresu badania dokumentów i pisma ręcznego.
W tym kontekście oferta wykonawcy Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzibą w Gdańsku
powinna zostać uznana za sporządzoną z naruszeniem Ustawy oraz wymogów
przewidzianych w SIWZ.
Po pierwsze, wskazać należy, iż zgodnie z art. 82 ust. 2 p.z.p. (w brzmieniu sprzed dnia 28
lipca 2016 roku) „ofertę składa się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej albo, za
zgodą zamawiającego, w postaci elektronicznej, opatrzoną bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu.". W
związku z tym o zachowaniu formy pisemnej można mówić wyłącznie w sytuacji, w której
oferta w imieniu spółki kapitałowej zostanie podpisana (art. 78 § 1 k.c.) przez osoby
uprawnione do jej reprezentacji oraz zgodnie z zasadami reprezentacji obowiązującymi w
spółce. W realiach niniejszej sprawy podpisanie oferty w imieniu Remontowa Shipbuilding
S.A. z siedzibą w Gdańsku wyłącznie przez jednego członka zarządu skutkuje
niezachowaniem formy, o której mowa w art. 82 ust. 2 p.z.p. Natomiast niezachowanie
bezwzględnego wymogu zachowania formy pisemnej powoduje bezwzględną nieważność
czynności prawnej. Co istotne, brak zachowania formy pisemnej zastrzeżonej pod rygorem
nieważności nie może być w żaden sposób konwalidowany. Nie zmienia tego fakt
zaparafowania pozostałych stron formularza ofertowego (co nota bene zostało dokonane
również przez jedną osobę), jak również podpisanie zgodnie z zasadami reprezentacji spółki
załączników do formularza ofertowego. Wynika to z faktu, iż podstawowa treść oferty została
przewidziana w formularzu ofertowym - zawiera bowiem kluczowe oświadczenia woli, które
decydują o złożeniu i związaniu ofertą, zaś załączniki mają jedynie charakter pomocniczy i
techniczny.
Po drugie, zgodnie z pkt VI.6 SIWZ oferta powinna zostać podpisana przez osoby
uprawnione do reprezentowania wykonawcy. W świetle dotychczasowych uwag oczywiste
jest, że oferta nie została podpisana przez osoby uprawnione do reprezentowania
Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzibą w Gdańsku. W związku z tym oferta została
sporządzona również z naruszeniem postanowień SIWZ.
Sygn. akt KIO 15/17
Po trzecie, ceny brutto poszczególnych etapów zostały podane w formularzu ofertowym w
kwotach, których suma nie odpowiada łącznej cenie brutto - różnica wynosi aż
53.010.113,30 zł, co pozostaje w sprzeczności z pkt VI.5 SIWZ.
B.
W dalszej kolejności Odwołujący podkreśla, iż oferta Remontowa Shipbuilding S.A. z
siedzibą w Gdańsku podlegała odrzuceniu z uwagi na złożenie załączników do oferty,
sporządzonych niezgodnie z wymogami SIWZ.
Zgodnie z pkt VI.5 SIWZ „ofertę wraz z oświadczeniami oraz załącznikami, dla których
zostały opracowane wzory, należy wypełnić zgodnie z wzorami dokumentów, bez
dokonywania zmian w ich treści".
Tymczasem załączniki do oferty zawierają następujące błędy, które dyskwalifikują je wświetle wymogów Zamawiającego zawartych w SIWZ:
1.
w pierwszej kolejności wskazać należy, iż załącznik nr 1 do formularza ofertowego
zawiera błędy, które skutkują tym, iż w każdym z sześciu etapów wykonywania umowy dla
pozycji „opracowanie dokumentacji klasyfikacyjnej" oraz dla pozycji „opracowanie
dokumentacji warsztatowej" wykonawca w kolumnie nr 5 („wartość robocizny") wskazał koszt
„0", podczas
gdy wspomniany załącznik do SIWZ nakazywał obliczenie „wartości robocizny" jako iloczyn
wartości z kolumn 3 i 4; biorąc pod uwagę, że kolumny nr 3 i 4 zostały wypełnione przez
wykonawcę, kolumna nr 5 nie mogła zawierać kosztu na poziomie „0"; w konsekwencji
łączna cena została zaniżona o kwotę 21.534.000,00 zł, co skutkowało błędnym określeniem
ceny, która powinna wynieść 305.022.836,81 zł zamiast 283.488.836,81 zł;
2.
w załączniku nr 3 wykonawca nie wskazał wartości kosztów pozyskania dokumentacji
technicznej dla pozycji od 2 do 16; ponadto kolumna uwagi została wypełniona niezgodnie z
wymaganiami Zamawiającego, który zakazał zmian w treści wzorów dokumentów; dodać
przy tym należy, iż brak wypełnienia pozycji od 2 do 16 uniemożliwia Zamawiającemu
zweryfikowanie i ustalenie łącznego kosztu pozyskania dokumentacji technicznej; co istotne
enigmatyczny komentarz zawarty w kolumnie „uwagi" potwierdza nienależyte rozeznanie
rynku przez wykonawcę i brak wiedzy co do rzeczywistego kosztu sporządzenia
przedmiotowej dokumentacji;
3.
w formularzu ofertowym (pkt 10) wykonawca oświadczył, że realizacja przedmiotu
zamówienia zostanie powierzona podwykonawcom. Tymczasem w załączniku nr 2 w
punktach 4a i 4b „koszty kooperacji" i „koszty obsługi kooperacji" określono jako „0", co
prowadzi do oczywistej sprzeczności wymienionych dokumentów, uniemożliwiającej
Zamawiającemu dokonanie weryfikacji oferty w tym zakresie.
Zdaniem Odwołującego, powyższe niezgodności oferty (załączników do oferty) z SIWZ mają
charakter istotny i nieusuwalny.
Sygn. akt KIO 15/17
Co więcej, powyższe uchybienia, zdaniem Odwołującego, stanowią także błędy w obliczeniu
ceny, które również powinny skutkować odrzuceniem kwestionowanej oferty. Dotyczy to w
szczególności błędów, o których mowa pod punktem 1 powyżej, w którym wykazano, że
faktycznie cena z oferty wykonawcy winna zostać podwyższona do kwoty 305.022.836,81 zł.
Tego rodzaju rozbieżność nie może być zaś traktowana jako oczywista omyłka podlegająca
korekcie bez konsekwencji dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. Zdaniem
Odwołującego, oczywiste jest, że wymienione pozycje - ze względu na swój charakter i ścisły
związek z wykonaniem przedmiotu zamówienia - nie mogły być skalkulowane przez
wykonawcę jako „0". Podkreślenia wymaga, iż błąd w obliczeniu ceny, którego nie można
poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 p.z.p., to błąd, którego poprawienie z obiektywnych
względów jest niedopuszczalne, przykładowo z uwagi na to, że taka korekta ingerowałaby w
sposób nieuprawniony w treść oświadczenia woli wykonawcy - taka sytuacja występuje w
kwestionowanej ofercie, bowiem prawidłowe określenie kosztów wykonania dokumentacji, a
także kosztów kooperacji, skutkowałoby znaczącym podwyższeniem ceny (istotną zmianą
treści oferty) » vide: wyrok KIO z dnia 30 lipca 2010 roku sygn. KIO 1528/10, gdzie
wskazano m.in., że opisane wyżej sytuacji znajduje zastosowanie w przypadku „oferty, z
której treści (przykładowo w części opisującej kalkulację) będzie wynikała sprzeczność tego
rodzaju, że niewątpliwe będzie, że zaoferowana za wykonanie zamówienia cena nie jest tą,
której wykonawca oczekuje". Innymi słowy w takiej sytuacji oferta powinna zostać odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., co powinno nastąpić względem oferty Remontowa
Shipbuilding S.A. z siedzibą w Gdańsku.
C.
Odwołujący podkreśla, iż oferta wykonawcy Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzibą w
Gdańsku oraz oferta konsorcjum wykonawców Stoczni Marynarki Wojennej S.A. w upadłości
likwidacyjnej z siedzibą w Gdyni oraz Damen Shipyards Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni
zawierają rażące błędy w obliczeniu ceny.
W ocenie Odwołującego, kwestionowane oferty zawierają błąd polegający na przyjęciu, iż
ceny powinny zostać skalkulowane przy przyjęciu stawki podatku VAT w wysokości 23%.
Natomiast jak wynika z rozważań zawartych w punkcie I uzasadnienia odwołania w realiach
niniejszej sprawy przedmiot zamówienia (towar) winien być opodatkowany stawką podatku
VAT w wysokości 0%. W związku z tym w pełni aktualna pozostaje powyżej przywołana
argumentacja, której ponowne przedstawianie w tym miejscu nie jest celowe.
Odwołanie zostało doręczone osobiście Zamawiającemu wraz z załącznikami (potwierdzenie
doręczenia odwołania w załączeniu).
Biorąc powyższe pod odwołujący wnosił jak na wstępie.
Sygn. akt KIO 15/17
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazanej
przez zamawiającego do akt sprawy, jak również na podstawie akt odwoławczych w sprawie
o Sygn. akt KIO 2222/16 Izba dokonała następujących ustaleń.
Zamawiający w postępowaniu odwoławczym w Wyroku z dnia 9 grudnia 2016 roku w
sprawie o Sygn. akt KIO 2222/16 został zobowiązany do wezwania wykonawcy wybranego
w trybie art.26 ust.3 ustawy pzp do przedstawienia pełnomocnictwa dla osoby podpisującej
jednoosobowo formularz ofertowy, którą to osobą był prezes zarządu spółki. Przy czym
zgodnie z załączonym wypisem z KRS reprezentacja spółki dla zarządu przewidywała
dwuosobową reprezentację.
Przy czym należy nadmienić, że w pozostałym zakresie odwołanie w sprawie o Sygn. akt
KIO 2222/16 zostało oddalone; to jest w zakresie odrzucenia oferty odwołującego, który
naliczył niewłaściwą stawkę podatku VAT to jest 0% , która miała obowiązywać od 1 stycznia
2017 roku. Natomiast na dziej składania ofert to jest na dzień16 sierpnia 2016 roku
obowiązywalna stawka podatku VAT 23 %. Izba oddalając zarzut odwołującego co do
stawki VAT podzieliła. stanowisko zamawiającego co do obowiązku naliczenia stawki
podatku VAT na dzień składania ofert a nie na dzień np.: potencjalnego terminu popisania
umowy. W związku z powyższym zamawiający wykonując ponowne badanie i ocenę ofert
zgodnie z nakazem wynikającym z wyroku w sprawie o Sygn. akt KIO 2222/16 ponownie
odrzucił ofertę odwołującego z powodu niewłaściwie naliczonej stawki podatku VAT.
Bowiem zamawiający w dniu 15 grudnia 2016 roku powołując się na wyrok Izby o Sygn. akt
KIO 2222/16 unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty i wezwał wykonawcę wybranego do
uzupełnienia pełnomocnictwa. Wezwany wykonawca w tym samym dniu złożył
pełnomocnictwo upoważniające prezesa zarządu spółki do jednoosobowego złożenia oferty.
Pismem z dnia 21 grudnia 2016 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty i o odrzuceniu pozostałych ofert w tym oferty odwołującego.
Zamawiający ponownie wybrał tego samego wykonawcę to jest przystępującego po jego
stronie. Również ponownie odrzucił ofertę odwołującego z powodu nieprawidłowo naliczonej
stawki podatku VAT w wysokości O% a nie 23 %.
W powyższym stanie rzeczy odwołujący w dniu 2 stycznia 2017 roku ponownie złożył
odwołanie powołując się na czynność zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty i
odrzuceniu jego oferty. Przy czym wnosił te same zarzuty co w poprzednim odwołaniu to jest
co do stawki VAT jak i wyboru oferty przystępującego. Przy czym nowa argumentacja
faktyczna i prawna w sprawie dotyczyła złożonego pełnomocnictwa do jednoosobowej
Sygn. akt KIO 15/17
reprezentacji dla prezesa zarządu. Z kolei te same zarzuty co do naruszenia prawa i
okoliczności faktycznych i prawnych dotyczyły stawki podatku VAT. Przy czym odwołujący
po wydaniu wyroku w sprawie KIO 2222/16 w dniu 9 grudnia 2016r. otrzymał w dniu 14
grudnia interpretację indywidualną wystawioną przez Izbę Skarbową w Bydgoszczy w
imieniu Ministra Rozwoju i Finansów z której to opinii wynika, że od 1 stycznia 2017 roku
obowiązuje na niniejszy przedmiot zamówienia stawka podatku O% a nie 23 % , która
obowiązywała na dzień składania ofert to jest sierpień 2016 roku.
Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego i prawnego zachodzą przesłanki do
odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt 4) ustawy pzp w związku z
odrzuceniem oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 6 ustawy pzp to jest błędu w obliczeniu
ceny w zakresie stawki podatku VAT o czym rozstrzygnęła Izba wyrokiem w sprawie o Sygn.
akt KIO 2222/16 z dnia 9 grudnia 2016 roku. Zgodnie z brzmieniem art. 189 ust.2 pkt 4
ustawy pzp. Izba odrzuca odwołanie jeśli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na
te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego
odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego
odwołującego się. Tymi samymi okolicznościami było odrzucenie oferty odwołującego z
powodu błędnej stawki podatku VAT. Izba nie może ponownie rozstrzygać o odrzuceniu
oferty z powodu błędnej stawki VAT nawet gdy zamawiający ponownie badał ofertę
odwołującego wskutek nakazu wyroku Izby i ponownie odrzucił ofertę z powodu stawki VAT
nawet gdy odwołujący posiadł nowe dowody w sprawie czy przedstawia nową argumentację
formalną i prawną co do okoliczności odrzucenia jego oferty w tym wypadku z powodu stawki
VAT. Bowiem „przez powoływanie się na te same okoliczności” należy rozumieć stawkę
VAT zastosowaną w ofercie odwołującego. W przeciwnym przypadku stanowiłoby to
nadużycie prawa w zakresie obowiązującego ustawowego terminu do wniesienia odwołania.
W związku z powyższym Izba zarzutów wywiedzionych z zastosowanej stawki podatku VAT
nie rozpatrywała. Natomiast przywoływany art.189 ust.2 pkt 4 mówi o odrzuceniu odwołania
gdy dotyczy ono wyłącznie tych samych okoliczności. W związku z powyższym, że pzp nie
przewiduje częściowego odrzucenia odwołania Izba zarzutów co do stawki VAT nie
rozpatrywała ale też odwołania nie odrzuciła rozpoznając zarzut co do nieprawidłowego
pełnomocnictwa w ocenie odwołującego, który stanowił nową okoliczność w sprawie.
Pełnomocnictwo udzielone prezesowi zarządu wykonawcy wybranego posiada wymaganą
formę pisemną oraz wystawione jest na dzień 1 sierpnia 2016 roku to jest przed upływem
terminu składania ofert i podpisane przez dwóch członków zarządu zgodnie z KRS
upoważnionych do reprezentacji spółki. Z treści pełnomocnictwa wynika, że Prezesowi
Zarządu udziela się pełnomocnictwa do samodzielnego prowadzenia spraw związanych z
działalnością spółki w zakresie podpisywania ofert, bez względu na ich wartość i tryb w
Sygn. akt KIO 15/17
jakim oferta będzie składana. Pełnomocnik (Prezes Zarządu) jest umocowany do składania
w imieniu Spółki wszelkich oświadczeń woli i wiedzy jakie okażą się niezbędne do wykonania
tego pełnomocnictwa. Pełnomocnictwo obowiązuje na czas zasiadania w zarządzie z
prawem udzielania dalszych pełnomocnictw. Tak udzielone pełnomocnictwo dla Prezesa
Zarządu odpowiada zakresowi opisanemu w art.98 zdanie drugie k.c. zgodnie z którym do
czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu potrzebne jest pełnomocnictwo
określające ich rodzaj, chyba że ustawa wymaga pełnomocnictwa do poszczególnej
czynności. Natomiast odwołujący podważając tak udzielone pełnomocnictwo dla Prezesa
Zarządu przywołał art. 368 § 1 KSH w myśl którego zarząd prowadzi sprawy spółki i
reprezentuje spółkę. Analizując udzielone pełnomocnictwo odwołujący sprowadza je nie do
dokonywania czynności prawnych w imieniu spółki tylko do prowadzenia spraw spółki
(art.368 § 1 w zw. z art. 371§ 1KSH) odmawiając prezesowi zarządu prawa reprezentacji
spółki (art.372§ 2 KSH). W ocenie Izby taka konstatacja jest nieuprawniona z powodu
chociażby treści w/w art. 372 § 2 KSH jak i wypisu z KRS gdzie prezes zarządu wymieniony
jest w gronie reprezentantów jak i z treści doręczonego pełnomocnictwa.
Wobec powyższego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Co do interesu w uzyskaniu zamówienia to argumentacja zawarta w odwołaniu jest
następująca: „W odniesieniu do interesu Odwołującego wskazać należy, iż kwestionowane
czynności Zamawiającego zostały dokonane po wydaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą
wyroku z dnia 9 grudnia 2016 roku w sprawie sygn. akt KIO 2222/16. Odwołujący podnosi,
iż przedmiotowy wyrok nie jest prawomocny. W tym kontekście brak jest podstaw do
przyjęcia, aby Odwołujący utracił status wykonawcy w prowadzonym postępowaniu, gdyż
odrzucenie jego oferty w chwili obecnej nie ma charakteru definitywnego. Nie ogranicza to
zatem
Odwołującego
w
możliwości
ponownego
podniesienia
zarzutów
wobec
kwestionowanych czynności Zamawiającego (mimo że część z nich była przedmiotem
rozpoznania w toku wymienionego postępowania).”
Izba co do braku ostatecznego statusu odwołującego jako wykonawcy odrzuconego,
któremu nie przysługuje odwołanie, potwierdza jego status jako wykonawcy, który ma interes
w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy pzp.
W związku z tym Izba nie uwzględniła na posiedzeniu z udziałem stron i przystępującegożądania zamawiającego o odrzucenie odwołania.
Faktycznie bowiem, co podniósł odwołujący, „Dodatkowo podkreślić należy, że Zamawiający
dokonał odrębnej czynności polegającej na ponownym odrzuceniu oferty Odwołującego.
Innymi słowy mimo wyroku z dnia 9 grudnia 2016 roku Zamawiający dokonał dalej idących
czynności polegających na unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia
Sygn. akt KIO 15/17
16 listopada 2016 roku, a następnie ponownego jej badania i odrzucenia w ramach
czynności z dnia 21 grudnia 2016 roku.”
W tym miejscu Izba również stwierdza, że odwołujący ma rację, że w wyniku wykonania
wyroku Izby z dnia 9 grudnia 2016 roku w sprawie o Sygn. akt KIO 2222/16 zamawiający
unieważnił nie tylko wybór najkorzystniejszej oferty ale również dokonał ponownej czynności
badania i oceny pozostałych ofert w tym odrzuconej oferty odwołującego i ponownie odrzucił
ofertę odwołującego. Przy czym Izba podkreśla, że ponowne (aktualne) odrzucenie oferty
odwołującego nastąpiło również z tych przyczyn co w postępowaniu w sprawie o Sygn. akt
KIO 2222/16.
Izba nie podziela również stanowiska odwołującego, że dla zasadności żądania ponownego
rozpoznania przez Izbę zarzutów tożsamych jak w sprawie o Sygn. akt KIO 2222/16 jest
okoliczność, że po zamknięciu rozprawy uzyskano interpretację podatkową oraz, że z dniem
1 stycznia 2017 roku weszły w życie przepisy o stawce podatkowej VAT 0 procent (cytat
„Dodać również należy, iż zmianie uległ stan faktyczny, gdyż w dniu 14 grudnia 2016 roku
Odwołujący uzyskał pozytywną interpretację podatkową, a nade wszystko z dniem 1 stycznia
2017 roku weszła w życie ustawa z dnia 6 lipca 2016 roku o aktywizacji przemysłu
okrętowego i przemysłów komplementarnych, zmieniająca między innymi ustawę o podatku
od towarów i usług co ma istotne znaczenie dla rozpoznania niniejszej sprawy (o czym mowa
szerzej poniżej)”).
W związku z powyższym Izba nie dokonała merytorycznego rozpoznania zarzutów, które są
tożsame z zarzutami zawartymi w odwołaniu wniesionym do Izby w dniu 25 listopada 2016
roku w sprawie o Sygn. akt KIO 2222/16. Powyższe stanowisko Izby wynika z treści art.189
ust.2 pkt 4 ustawy Pzp. to jest odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności,
które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego
tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego.
I tak w przedmiotowym rozpoznawanym odwołaniu znajdują się między innymi następujące
zarzuty:
1. „art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 6 k.c. poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego z powodu błędu w obliczeniu ceny wynikającego z
zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT, podczas gdy statek będący
przedmiotem zamówienia stanowi statek ratowniczy morski, którego dostawa jest
opodatkowana stawką podatku VAT w wysokości 0%;
2. art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Remontowa Shipbuilding S.A., z siedzibą
w Gdańsku pomimo tego, że oferta jest nieważna z uwagi na jej sporządzenie i
złożenie z naruszeniem zasad reprezentacji tej spółki;
Sygn. akt KIO 15/17
3. art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 82 ust. 2 p.z.p. (w brzmieniu sprzed dnia 28 lipca
2016 roku) w zw. z art. 78 § 1 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzibą w Gdańsku pomimo tego, że została
sporządzona niezgodnie z Ustawą;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zw. z pkt VI.4 SIWZ w zw. z pkt VI.6 S1WZ poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzibą w
Gdańsku pomimo tego, że została sporządzona niezgodnie z wymogami SIWZ;
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zw. z pkt V1.4 SIWZ w zw. z pkt VI.5 SIWZ poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzibą w
Gdańsku pomimo dołączenia do oferty załączników wypełnionych niezgodnie z
wymaganiami SIWZ;
6. art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzibą w Gdańsku oraz oferty konsorcjum
wykonawców Stoczni Marynarki Wojennej S.A. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w
Gdyni i Damen Shipyards Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni pomimo tego, że
zaoferowane ceny zostały obliczone przez wykonawców przy zastosowaniu stawki
podatku VAT w wysokości 23%, podczas gdy przedmiot zamówienia powinien być
objęty stawką podatku VAT w wysokości 0%, co skutkowało błędem w obliczeniu cen;
7. art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzibą w Gdańsku pomimo tego, że oferta w
zakresie wysokości ceny jest wewnętrznie sprzeczna, jak również cena została
błędnie obliczona tj. pozostaje w sprzeczności z danymi wynikającymi z kalkulacji
kosztów i zestawienia kosztów.
Izba dla potwierdzenia tożsamości zarzutów poniżej przywołuje się zarzuty z odwołania z
dnia 25 listopada 2016 roku w sprawie o Sygn. akt KIO 2222/16:
1.art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 6 k.c. przez odrzucenie
oferty odwołującego z powodu błędu w obliczeniu ceny wynikającego z zastosowania
nieprawidłowej stawki podatku VAT, podczas gdy statek będący przedmiotem zamówienia
stanowi statek ratowniczy morski, którego dostawa jest opodatkowana stawką podatku VAT
w wysokości 0%;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy w zw. z art. 58 § 1 k.c. przez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego pomimo tego, że oferta jest nieważna z uwagi na jej sporządzenie z
naruszeniem zasad reprezentacji tej spółki;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 82 ust. 2 ustawy (w brzmieniu sprzed dnia 28
lipca 2016 roku) w zw. z art. 78 § 1 k.c. przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego
pomimo tego, że została sporządzona niezgodnie z ustawą;
Sygn. akt KIO 15/17
4.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z pkt VI.4 siwz w zw. z pkt VI.6 siwz przez
zaniechanie odrzucenia oferty przystępujący pomimo tego, że została sporządzona
niezgodnie z wymogami siwz;
5.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z pkt VI.4 siwz w zw. z pkt VI.5 siwz przez
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo dołączenia do oferty załączników
wypełnionych niezgodnie z wymaganiami siwz;
6.
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego oraz
oferty konsorcjum wykonawców Stoczni Marynarki Wojennej S.A. w upadłości likwidacyjnej z
siedzibą w Gdyni i Damen Shipyards Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni pomimo tego, że
zaoferowane ceny zostały obliczone przez wykonawców przy zastosowaniu stawki podatku
VAT w wysokości 23%, podczas gdy przedmiot zamówienia powinien być objęty stawką
podatku VAT w wysokości 0%, co skutkowało błędem w obliczeniu cen;
7.
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego
pomimo tego, że oferta w zakresie wysokości ceny jest wewnętrznie sprzeczna, jak również
cena została błędnie obliczona tj. pozostaje w sprzeczności z danymi wynikającymi z
kalkulacji kosztów i zestawienia kosztów;”
W związku z powyższym jedynym zarzutem odwołania podlegającym rozpoznaniu pozostał
zarzut:
1. art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p. w zw. z
art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 104 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Remontowa Shipbuilding S.A. z siedzibą w Gdańsku pomimo tego, że
oferta jest nieważna z uwagi na. jej sporządzenie i złożenie przez osobę
nieuprawnioną do reprezentacji tej spółki;
Przy czym Izba biorąc pod uwagę powyżej przedstawioną argumentację nie stwierdza
naruszenia powyżej przywołanych przepisowa prawa.
Zamawiający zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 9 grudnia 2016 roku w sprawie Sygn. akt KIO
2222/16 został zobowiązany do wezwania przystępującego w sprawie Remontowa
Shipbuilding Spółka Akcyjna w Gdańsku do uzupełnienia pełnomocnictwa dla M. F. w trybie
art.26 ust.3 ustawy pzp.
Powyższe rozstrzygnięcie Krajowa Izba Odwoławcza we wskazanym uzasadnieniu wyroku w
sprawie o Sygn. akt KIO 2222/16 uzasadniła następująco ”Zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy w zw. z art. 58 § 1 k.c. przez zaniechanie
odrzucenia oferty przystępującego pomimo tego, że oferta jest nieważna z uwagi na jej
sporządzenie z naruszeniem zasad reprezentacji tej spółki.
Sygn. akt KIO 15/17
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 82 ust. 2
ustawy (w brzmieniu sprzed dnia 28 lipca 2016 roku) w zw. z art. 78 § 1 k.c. przez
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo tego, że została sporządzona
niezgodnie z ustawą;
Powyższe zarzuty Izba rozpozna łącznie.
Zarzuty zasługują na uwzględnienie częściowo. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 8 ustawy
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jest niezgodna z ustawą, a także gdy oferta jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Przepis art. 82 ust. 2 ustawy stanowi, że
ofertę składa się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej albo, za zgodą
zamawiającego, w postaci elektronicznej, opatrzoną bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Przepis art. 78 § 1
kodeksu cywilnego wskazuje, że dla zachowania formy pisemnej oświadczenia woli
wystarczy złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia woli. W myśl art. 58. § 1 kodeksu cywilnego czynność prawna sprzeczna z
ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis
przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień
czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Przepis art. 38 kodeksu
cywilnego stanowi, że osoba prawna działa przez swoje organy w sposób przewidziany w
ustawie i w opartym na niej statucie. Zgodnie z art. 103. § 1 kodeksu cywilnego jeżeli
zawierający umowę jako pełnomocnik nie ma umocowania albo przekroczy jego zakres,
ważność umowy zależy od jej potwierdzenia przez osobę, w której imieniu umowa została
zawarta. Natomiast art. 104 kodeksu cywilnego wskazuje, że jednostronna czynność prawna
dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest
nieważna. Jednakże gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu,
zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu
umowy bez umocowania. Nadto przepis art. 26 ust. 3 ustawy stanowi, że zamawiający
wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez
zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie
złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Sygn. akt KIO 15/17
Pomiędzy stronami nie było sporne, że na formularzu ofertowym podpisał się jedynie prezes
zarządu. Co oznacza, że formularz ofertowy został złożony w formie pisemnej, bo znajduje
się na nim podpis M. F. . Pozostałe załączniki były podpisane przez prezesa zarządu i
członka zarządu. Izba przy rozstrzyganiu wzięła pod uwagę także art. 14 ust. 1 ustawy
cytowany wyżej. Z normy tej wynika, że przepisy kodeksu cywilnego mają wprost
zastosowanie do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale jedynie w sytuacji,
gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy brak
pełnomocnictwa jest brakiem usuwalnym. Tym samym sam fakt złożenia oferty przez
podmiot, który tego umocowania nie wykazał, nie może być a priori uznany za czynność
prawną nieważną, gdyż czynność jednostronną dokonaną przez osobę pełnomocnika
działającego bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu – art. 104 kc. Nie jest to
także czynność zgodna z ustawą, gdyż oferta powinna być podpisana przez osoby
umocowane do działania w imieniu składającego ofertę, a takie umocowanie niewątpliwie z
tej oferty nie wynika. W ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy, gdyż w ocenie Izby odwołujący nie wykazał na
podstawie jakich odrębnych przepisów, które miałyby w niniejszej sprawie zastosowania
oferta przystępującego jest nieważna. Oferta ta niewątpliwie została podpisana
własnoręcznym podpisem, zaś ustawa nakazuje uzupełniać braki pełnomocnictw. Tym
samym jedynie częściowo rację należy przyznać odwołującemu, który zarzuca
zamawiającego, że dokonał wyboru oferty, która nie była ofertą zgodną z ustawą. W ocenie
Izby zarzut ten obejmuje także zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy, to jest zaniechania
przez zamawiającego wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust. 3
ustawy, gdyż zarzut zaniechania odrzucenia oferty jest zarzutem dalej idącym. Tym samym
Izba stoi na stanowisku, że rozstrzygnięcie tego zarzutu w części obejmującej nieprawidłową
czynność zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej pozostaje w zakresie kognicji Izby
wynikającej z art. 192 ust. 2 ustawy i w tym zakresie nie podziela stanowiska
przystępującego. Sam fakt, że pozostałe załączniki oferty zostały podpisane przez osoby
umocowane do reprezentacji przystępującego w ocenie Izby nie daje podstaw do przyjęcia,że formularz oferty nie mógł być podpisany przez prezesa zarządu jako pełnomocnika
przystępującego, gdyż z doświadczenia życiowego Izby wynika, że oferta wraz ze wszystkim
załącznikami nie powstaje jednego dnia i różne jej załączniki mogą być podpisywane przez
różne osoby, czy to jako organy, czy pełnomocników. Może być to spowodowane różnymi
zdarzeniami tak losowymi – choroba, czy występującymi w spółce – delegacje, wykonywanie
innych obowiązków w danym czasie. Ważne jest natomiast, że zamawiający nie powinien
dokonać wyboru oferty obarczonej brakiem podlegającym obowiązkowemu uzupełnieniu w
rozumieniu art. 26 ust. 3 ustawy. W ocenie Izby zatem nie ma w tym stanie prawnym
zastosowania norma art. 58 § 1 kc w związku z art. 39 kc i w związku z art. 104 kc. Izba w
Sygn. akt KIO 15/17
całej rozciągłości popiera i uznaje za własną uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 24 kwietnia
2014r. sygn. akt III CZP 17/14. Natomiast w ocenie Izby powołana wyrok Sądu Najwyższego
z dnia 20 stycznia 2012r. sygn. akt I CSK 373/11, choć Izba uważa go za słuszny i w pełni
podziela, to jednak nie ma zastosowania dla niniejszej sprawy, gdyż ustawa Prawo
zamówień publicznych jest aktem szczególnym w stosunku do kodeksu cywilnego i nakazuje
wszelkie braki pełnomocnictw uzupełniać w myśl art. 26 ust. 3 ustawy. Izba zauważa, że
pełnomocnictwa nie muszą wyłącznie wykazywać umocowania do działania w imieniu
wykonawcy, ale są też pełnomocnictwa wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, do poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów własnych
wykonawcy, jak i pełnomocnictwa do działania w imieniu podmiotów trzecich, czy do
poświadczania dokumentów tych podmiotów itp. Zatem zamawiający powinien zadbać, aby
każdy dokument pełnomocnictwa, którego zamawiającemu braku w ofercie był uzupełniony
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, tak aby miał pewność umocowania do działania osób przed
nim występujących. W tym stanie rzeczy Izba podzielając zarzut odwołującego, że wybór
oferty najkorzystniejszej nastąpił z naruszeniem przepisów ustawy, uwzględniła odwołanie
nakazując zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym dokonanie czynności wezwania
przystępującego do uzupełnienia pełnomocnictwa dla M. F. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z pkt VI.4 siwz w
zw. z pkt VI.6 siwz przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępujący pomimo tego, że
została sporządzona niezgodnie z wymogami siwz;
Zarzut potwierdził się częściowo. Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Bezsporne jest, że zamawiający
wymagał aby oferta została podpisana przez osoby umocowane do działania w imieniu
wykonawcy i żeby jeżeli to umocowanie nie wynika z dokumentów rejestrowych do oferty
załączono pełnomocnictwo. Bezsporne jest również, że umocowanie do samodzielnego
działania dla M. F. nie wynika z dokumentów rejestrowych, a pełnomocnictwa dla niego nie
dołączono. W tym stanie prawnym Izba podtrzymuje swoje stanowisko wyrażone w
rozstrzygnięciu zarzutu poprzedzającego, to jest, że zamawiający w takiej sytuacji powinien
był skorzystać z art. 26 ust.3 ustawy i wezwać przystępującego do uzupełnienia braku
pełnomocnictwa. W konsekwencji Izba nakazując zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
dokonanie czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia pełnomocnictwa dla M. F.
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.”
Sygn. akt KIO 15/17
W wykonaniu wyroku Izby powyżej przywołanego o Sygn. akt KIO 2222/16, którego
uzasadnienie w części odnoszącej się do podpisu oferty zacytowano również powyżej,
zamawiający wezwał do uzupełnienia pełnomocnictwa, które przystępujący przedstawił
zamawiającemu z datą wystawienia na dzień 1 sierpnia 2016 roku.
Reasumując powyższe Izba nie stwierdza naruszenia przywołanych w odwołaniu przepisów
ustawy pzp i kodeksu cywilnego.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego przez niego wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 8/17 z dnia 2017-01-20
- Sygn. akt KIO 4/17 z dnia 2017-01-20
- Sygn. akt KIO 5/17 z dnia 2017-01-19
- Sygn. akt KIO 2485/16 z dnia 2017-01-19
- Sygn. akt KIO 2487/16 z dnia 2017-01-17
