rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2017-01-09
rok: 2016
data dokumentu: 2017-01-09
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2433/16
KIO 2433/16
po rozpoznaniu na rozprawie w W. w dniu 9 stycznia 2017 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2016r. przez
wykonawcę W.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „B.S.” W.S. z siedzibą w W., (...) w
postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego P.A.Ż.P. z siedzibą w W., (...)
przy udziale
wykonawcy B.D. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą B.U.O.
B.D. z siedzibą w P.G., (...) zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO
2433/16 po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2016r. przez
wykonawcę W.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „B.S.” W.S. z siedzibą w W., (...) w
postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego P.A.Ż.P. z siedzibą w W., (...)
przy udziale
wykonawcy B.D. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą B.U.O.
B.D. z siedzibą w P.G., (...) zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO
2433/16 po stronie zamawiającego
postanawia:
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. Kosztami postępowania obciąża
zamawiającego
P.A.Ż.P. z siedzibą w W., (...) i
2.1 Zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
W.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „B.S.” W.S. z
siedzibą w W., (...) tytułem wpisu od odwołania,
2.2 Zasądza od
zamawiającego
P.A.Ż.P. z siedzibą w W., (...) na rzecz W.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „B.S.” W.S. z siedzibą w
W., (...) kwotę 18 600 zł. 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 2433/16
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę,
montaż i uruchomienie czterech radarów MSSR Mode S wraz z wybudowaniem ośrodków
radiolokacyjnych zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 28 września 2016r. za numerem 2016/S 187-335301.
W dniu 13 grudnia 2016r. zamawiający udzielając wyjaśnień do treści siwz odpowiedział na
pytanie nr 15 o treści „Zwracamy się z uprzejmą prośbą o wyjaśnienie wymiarów kontenerów
(radarowego i energetycznego) jakie mają zostać dostarczone na obiekty.
W pkt. 4.2. Projektu budowlanego TOM 1 Zagospodarowanie terenu są podane wymiary
rzutów przedmiotowych kontenerów tj. 2,5x6,0m i wysokość 2,8m, w pkt. 5 powierzchnie
kontenera radarowego i energetycznego zostały określone na 15m
2
(zgodnie z wymiarami
powyżej). Na rysunku nr 1 arkusz 2/2 w planie zagospodarowania terenu kontenery zostały
zwymiarowane 2,6m x 6,0m (Dąbrowica i Stobierna). Natomiast w TOMIE 3 PB na rys. nr 5
elewacje i na rys. nr 6 i 7 przedstawiających rozmieszczenie urządzeń w kontenerach
zaprojektowano kontenery o wymiarach zewnętrznych 2,93 m x 6,0m. Jak wskazano
powyżej w Projekcie Budowlanym stanowiącym załącznik do Decyzji o zezwoleniu na
realizację inwestycji w zakresie lotnika użytku publicznego, podane są trzy różne szerokości
kontenera energetycznego i radarowego, tj. 2,5/2,6/2,93m. Prosimy o wskazanie, który z
wymiarów jest właściwy: 2,5m, 2,6m czy 2.93m oraz o poprawienie pozostałych względem
wskazanego. Jednocześnie zwracamy uwagę, iż ze względu na wadliwą dokumentację
budowlaną, nie ma możliwości wybudowania obiektów zgodnie z projektem budowlanym,
bez jego korekty, a co za tym idzie bez zmiany decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji.
Zwracamy się zatem o ujednolicenie wymiarów kontenerów i wystąpienie o zmianę decyzji o
zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie lotnika użytku publicznego dla czterech
lokalizacji lub wprowadzenie w umowie możliwości przesunięcia terminu ze względu na
konieczność wykonania tego zadania przez Wykonawcę w czasie realizacji umowy.
Zwracamy również uwagę, iż w przypadku wskazania węższego kontenera, zmniejszeniu
ulegną przejścia komunikacyjne w kontenerze, co może doprowadzić do braku akceptacji
projektu wykonawczego pod kątem BHP. Brak podjęcia działań w kierunku poprawy
wadliwego projektu budowlanego i bez wystąpienia o zmianę decyzji o zezwoleniu na
realizację inwestyczji będzie skutkowało późniejszym problemem z uzyskaniem decyzji o
pozwoleniu na użytkowanie obiektu i co za tym idzie obciążenie wykonawcy bardzo dużymi
karami umownych za niedotrzymanie terminu realizacji umowy.” żamawiający odpowiedział,że zgodnie z decyzjami na realizacje inwestycji i załącznikami do decyzji tj. projektami
budowlanymi, właściwym jest rysunek nr 5 „KONTENER ENERGET. I RADAROWY-
ELEWACJA”. W związku z powyższym, Zamawiający nie wystąpi o zmianę decyzji o
zezwoleniu na realizację inwestycji.
W dniu 23 grudnia 2016r. W.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „B.S.” W.S.
z siedzibą w W., (...) – dalej odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane
przez pełnomocników działających na podstawie pełnomocnictwa z dnia 22 grudnia 2016r.
udzielonego przez właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w
dniu 23 grudnia 2016r. Odwołujący zaskarżył czynność wyjaśnień treści siwz dokonanej w
piśmie z dnia 13 grudnia 2016 roku zatytułowanym "Wyjaśnienia i zmiana treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia", zobowiązującym wykonawców do dostarczenia, na każdy
z czterech obiektów, kontenera energetycznego i kontenera radarowego o szerokości 2,93
metra, przy jednoczesnym zaniechaniu:
a)
dokonania niezbędnej korekty Projektów budowlanych Tom 1 Zagospodarowanie
terenu, stanowiących załącznik do decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie
lotniska użytku publicznego, które w punkcie 4.2 i punkcie 5 jednoznacznie określają, że
wymiary kontenera energetycznego i kontenera radarowego wynosić będą 2,5 metra
szerokości, 6 metrów długości i 2,8 metra wysokości, a powierzchnia zabudowy kontenerów
wynosić będzie 15 metrów kwadratowych oraz zaniechaniu dokonania odpowiedniej zmiany
decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie lotniska użytku publicznego,
lub
b)
zmiany ogłoszenia o zamówieniu i postanowień załącznika nr 2 do siwz,
stanowiącego istotne postanowienia umowy, przez wskazanie, że w ramach przedmiotu
zamówienia,
zamawiający
dokona
korekty
Projektów
budowlanych
Tom
1
Zagospodarowanie
terenu,
tak
aby
przewidywały
one
dostarczenie
kontenera
energetycznego i kontenera radarowego o szerokości 2,93 metra oraz umocuje wykonawcę
do wystąpienia w jego imieniu o odpowiednią zmianę decyzji o zezwoleniu na realizację
inwestycji w zakresie lotniska użytku publicznego, z jednoczesnym - niezbędnym w takiej
sytuacji - odpowiednim wydłużeniem terminu realizacji zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że przez zaskarżoną czynność zobowiązał
wykonawców do dostarczenia, na każdy z czterech obiektów, kontenera energetycznego i
kontenera radarowego o wymiarach większych niż przewidują to projekty zagospodarowania
terenu, będące załącznikami do decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie
lotniska użytku publicznego, a tym samym rażąco naruszył przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze
zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579 – dalej ustawy), które zobowiązują
zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób nie
utrudniający uczciwej konkurencji.
Ponadto, że przez zaskarżoną czynność zobowiązał wykonawców do prowadzenia prac
budowlanych w sposób sprzeczny z przepisem Prawa budowlanego, w tym żart. 36a ust. 1 w
zw. z art. 36a ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy Prawo budowlane, a w konsekwencji prowadzący do
braku możliwości wydania pozwolenia na użytkowanie, na podstawie przepisu art. 59 ust. 5
Prawa budowlanego
Wniósł o:
1)
zobowiązanie zamawiającego do dokonania odpowiedniej korekty Projektów
budowlanych Tom 1 Zagospodarowanie terenu, stanowiących załączniki do decyzji o
zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie lotniska użytku publicznego, w taki sposób,
aby ich postanowienia były zgodne z wymaganiami zamawiającego określonymi w piśmie z
dnia 13 grudnia 2016 roku, to jest aby projekty te przewidywały dostarczenie i montaż
kontenera energetycznego i kontenera radarowego o szerokości 2,93 metra oraz
wystąpienia o odpowiednią zmianę decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie
lotniska użytku publicznego,
lub
2)
dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu i postanowień załącznika nr 2 do siwz,
stanowiącego istotne postanowienia umowy, przez wskazanie, że w ramach przedmiotu
zamówienia,
zamawiający
dokona
korekty
Projektów
budowlanych
Tom
1
Zagospodarowanie terenu, tak aby przewidywały one dostarczenie i montaż kontenera
energetycznego i kontenera radarowego o szerokości 2,93 metra oraz umocuje wykonawcę
do wystąpienia w jego imieniu o odpowiednią zmianę decyzji o zezwoleniu na realizację
inwestycji w zakresie lotniska użytku publicznego, przy czym termin realizacji zamówienia
wynosi 15 miesięcy od dnia podpisania umowy, w tym termin na uzyskanie decyzji
zmieniających decyzje o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie lotniska użytku
publicznego wynosi 3 miesiące od dnia podpisania umowy,
3)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że w jego interesie jest, aby postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzone było przez zamawiającego zgodnie z powszechnie obowiązującymi
przepisami prawa, w tym ustawą. Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia publicznego i może ponieść szkodę w wyniku łamania prawa przez
zamawiającego. W obecnym stanie faktycznym, wykreowanym naruszeniem przepisów
prawa przez zamawiającego, dostarczenie przez odwołującego kontenerów o szerokości
2,93 metra, a więc większej niż określona w projektach zagospodarowania terenu skutkować
będzie odmową wydania pozwolenia na użytkowanie, a tym samym nie będzie możliwe
wykonanie zamówienia. Natomiast dostarczenie kontenerów węższych, tzn. o szerokości
przewidzianej w projekcie zagospodarowania terenu będzie niezgodne z wymaganiem
zamawiającego określonym w piśmie z dnia 13 grudnia 2016 roku, co spowoduje odmowę
odebrania obiektu przez zamawiającego.
Uwzględnienie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania zapewni możliwość realizacji
zamówienia zgodnie z przepisami prawa i wyeliminuje ryzyko poniesienia przez
odwołującego szkody.
Zgodnie z załącznikiem nr 2 do siwz, stanowiącym istotne postanowienia umowy,
wykonawca zobowiązany jest wykonać przedmiot umowy zgodnie z odpowiednimi decyzjami
wojewodów o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie lotniska użytku publicznego,
zawierającymi projekty budowlane oraz zgodnie ze szczegółowymi wymaganiami
zamawiającego, znajdującymi się w załączniku 1 do umowy, z zastrzeżeniem, że
urządzenia/systemy i wyposażenie dostarczone i zainstalowane we wszystkich ośrodkach
radiolokacyjnych będą identyczne - postanowienia § 1 ust. 2 załącznika nr 2 do siwz.
Dokumentacja projektowa, będąca załącznikami do decyzji o zezwoleniu na realizację
inwestycji w zakresie lotniska użytku publicznego jest, w ocenie odwołującego, wadliwa
bowiem w różnych jej częściach mowa jest o różnych wymiarach tego samego kontenera
energetycznego i radarowego. Dotyczy to wszystkich czterech obiektów. I tak w pkt. 4.2
Projektów budowlanych Tom 1 Zagospodarowanie terenu wskazano, że wymiary kontenera
energetycznego i radarowego wynosić będą 2,5 metra szerokości, 6 metrów długości i 2,8
metra wysokości. Zgodnie z tymi wymiarami powierzchnie zabudowy kontenerów określono
na 15 metrów kwadratowych - pkt 5 Projektów budowlanych Tom 1 Zagospodarowanie
terenu. Natomiast w Tomie 3 Projektów budowlanych na rysunku nr 5 elewacje i na
rysunkach nr 6 i 7 przedstawiających rozmieszczenie urządzeń w kontenerach przewidziano
kontenery o zewnętrznych wymiarach 2,93 metra na 6 metrów. Dodatkowo na rysunku nr 1
arkusz 2/2 w planie zagospodarowania terenu (obiekty Dąbrowica i Stobierna) wymiary
kontenerów określone zostały jako 2,6 metra na 6 metrów.
Istotne postanowienia umowy nie przewidują możliwości korekty projektów budowlanych ani
wystąpienia o zmianę decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie lotniska
użytku publicznego. Ponadto zmiany takie nie byłyby możliwe w określonym umową
terminie.
W ocenie odwołującego przyjąć należy, że wykonawca dostarczyć powinien kontenery o
wymiarach określonych w planach zagospodarowania terenu, to jest kontenery o wymiarach
2,5 metra szerokości i 6 metrów długości ze względu przepis art. 36a ust. 1 ustawy Prawo
budowlane, zgodnie z którym istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego
lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji
o zmianie pozwolenia na budowę. Ponadto, stosownie do przepisu art. 36a ust. 5 pkt 1 i 2
tejże ustawy, nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych
warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na
budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy: 1] zakresu objętego projektem
zagospodarowania działki lub terenu, 2) charakterystycznych parametrów obiektu
budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby
kondygnacji. Do zawiadomienia o zakończeniu budowy obiektu budowlanego lub wniosku o
udzielenie pozwolenia na użytkowanie inwestor jest obowiązany dołączyć oświadczenie
kierownika budowy o zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym
lub warunkami pozwolenia na budowę oraz przepisami, a także dokumentację geodezyjną,
zawierającą wyniki geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej oraz informację o zgodności
usytuowania obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki lub terenu - art. 57
ust. 1 pkt 2 lit. a) i pkt 5 Prawa budowlanego.
Dostarczenie kontenerów o większych wymiarach i powierzchni niż określone w planie
zagospodarowania terenu skutkowałoby zdaniem odwołującego, po pierwsze wstrzymaniem
prac budowlanych, a po drugie brakiem możliwości wydania pozwolenia na użytkowanie.
Odwołujący wskazał na przepis art. 50 ust. 1 pkt 4) Prawa budowlanego zgodnie z którym
właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych
w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę,
projekcie budowlanym lub przepisach. Z kolei przepis art. 59 ust. 5 stanowi, że organ
odmawia wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego, między innymi, w
przypadku stwierdzenia podczas obowiązkowej kontroli niezgodności z ustaleniami i
warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę, a także w przypadku niespełnienia
wymagań określonych w art. 57 ust. 1-4 ustawy. Obowiązkowa kontrola obejmuje, między
innymi, sprawdzenie zgodności obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki
lub terenu - art. 59a ust. 2 pkt 1) Prawa budowlanego.
Pomimo całkowitej klarowności powyższych przepisów zamawiający, w piśmie z dnia 13
grudnia 2016 roku zatytułowanym "Wyjaśnienia i zmiana treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia", opublikowanym na stronie internetowej Zamawiającego,
odpowiadając na pytanie nr 15, poinformował wykonawców, że w zakresie wymiarów
kontenera energetycznego i radarowego właściwym jest rysunek nr 5 zamieszczony w Tomie
3 Projektu budowlanego. Jednocześnie zamawiający oświadczył, że nie wystąpi o zmianę
decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji. Zamawiający nie dokonał także zmian w
istotnych postanowieniach umowy, które przewidywałyby korektę projektów budowlanych i
wystąpienie o zmianę decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie lotniska
użytku publicznego. Wskazał natomiast, że wykonawca zobowiązany jest uwzględnić treść
odpowiedzi w składanej ofercie, przy czym jeśli odpowiedź zmienia treść siwz, wykonawca
jest zobowiązany uwzględnić zmianę.
Z powyższego, w ocenie odwołującego, wynika w sposób jednoznaczny, że zamawiający
wyjaśniając treść siwz zobowiązał wykonawców do dostarczenia kontenera energetycznego i
radarowego o szerokości 2,93 metra, oświadczając przy tym, że nie skoryguje projektów
budowlanych i decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie lotniska użytku
publicznego, a nadto nie pozostawił takiej możliwości wykonawcy. Wyjaśniając treść siwz w
dniu13 grudnia 2016 roku, zamawiający w istocie rzeczy zobowiązał wykonawców do
wykonania zamówienia w sposób sprzeczny z zatwierdzonym projektem budowlanym, a co
za tym idzie w sposób sprzeczny z decyzjami o zezwoleniu na realizację inwestycji w
zakresie lotniska użytku publicznego i postanowieniami umownymi. Zamawiający de facto
nakazał wykonawcy prowadzenie prac budowlanych niezgodnie z przepisami powszechnie
obowiązującego prawa, co w konsekwencji skutkować będzie brakiem możliwości wydania
pozwolenia na użytkowanie. Zaskarżoną czynnością zamawiający, zdaniem odwołującego,
rażąco naruszył przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, które zobowiązują zamawiającego do
opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób nie utrudniający
uczciwej konkurencji. Nie ulega bowiem dla odwołującego wątpliwości, że zaskarżoną
czynnością zamawiający stworzył stan w którym dostarczenie kontenerów o rozmiarach
większych niż określone w projektach zagospodarowania terenu skutkować będzie
wybudowaniem obiektu budowlanego w sposób nielegalny i prowadzić będzie do odmowy
wydania pozwolenia na użytkowanie, a tym samym nie będzie możliwe prawidłowe
wykonanie zamówienia. Z drugiej zaś strony dostarczenie kontenerów o szerokości
przewidzianej w projektach zagospodarowania terenu będzie niezgodne z wymaganiem
zamawiającego określonym w piśmie z dnia 13 grudnia 2016 roku, co spowoduje odmowę
odebrania obiektu przez zamawiającego. Ponadto, w opinii odwołującego, taki stan rzeczy
wyeliminuje z postępowania wykonawców, którzy świadomi niemożliwości wykonania
zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, nie będą chcieli ponosić
odpowiedzialności za niezgodne z prawem działania i zaniechania zamawiającego.
Odwołujący nie neguje, że dostarczenie kontenerów o szerokości 2,93 metra jest z
funkcjonalnego punktu widzenia uzasadnione. Nie zmienia to jednak faktu, że realizacja
zamówienia w sposób określony przez zamawiającego w piśmie z dnia 13 grudnia 2016
roku, to jest dostarczenie kontenerów o szerokości 2,93 metra, niewątpliwie wymaga korekty
projektu budowlanego oraz zmiany decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie
lotniska użytku publicznego. W innym bowiem przypadku wybudowany obiekt nie będzie
mógł zostać oddany do użytku, a zamawiający, przerzucając na wykonawcę
odpowiedzialność za swoje bezprawne działanie, będzie naliczać wykonawcy wysokie kary
umowne. Zdaniem odwołującego pamiętać też trzeba, że dokonanie powyższych zmian musi
wydłużyć termin wykonania zamówienia, a zatem niezbędne staje się jego odpowiednie
przedłużenie.
W dniu 27 grudnia 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i zamieszczając na swojej stronie internetowej.
W dniu 29 grudnia 2016r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpiła B.D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą B.U.O. B.D. z siedzibą w
P.G., (...) – dalej przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazała, że jest
zainteresowana przebiegiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zgodny z prawem oraz jest zainteresowana udziałem w postępowaniu, złożeniem w nim
oferty i pozyskaniem go do realizacji. Zgłoszenie zostało opatrzone bezpiecznym podpisem
elektronicznym kwalifikowanym złożonym przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 28 grudnia 2016r. udzielonego przez właściciela firmy. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 29 grudnia 2016r.
Przystępujący nie stawił się na posiedzenie i rozprawę wyznaczoną na dzień 9 stycznia
2017r. Został prawidłowo powiadomiony o terminie posiedzenia, co potwierdził w dniu 2
stycznia 2017r. – dowód w aktach sprawy.
W dniu 9 stycznia 2017r. po otwarciu rozprawy zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie
oświadczając, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i zobowiązał się
do wykonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wniósł o umorzenie
postępowania.
Odwołujący przyłączył się do wniosku o umorzenie postępowania odwoławczego i
podtrzymał zawarty w odwołaniu wniosek o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz
kosztów postępowania, na dowód poniesienia kosztów zastępstwa prawnego złożył fakturę
VAT.
Izba zważyła, co następuje:
Izba oceniła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2
ustawy.
Izba nie znalazła podstaw wymienionych w art. 189 ust. 2 ustawy do odrzucenia odwołania.
Zgodnie z art. 186 ust. 1 ustawy zamawiający może wnieść odpowiedź na odwołanie.
Odpowiedź na odwołanie wnosi się w formie pisemnej lub ustnie do protokołu. W myśl ust. 3
tegoż przepisu jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza
postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak
wynika z powyższych ustaleń Izby odpowiedź na odwołanie została złożona po otwarciu
rozprawy, a przystępujący po stronie zamawiającego nie stawił się, pomimo prawidłowego
powiadomienia o terminie posiedzenia z udziałem stron i uczestnika postępowania. Zgodnie
z § 21 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań Dz.U.2014.964 j.t. niestawiennictwo
strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie
rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Na podstawie § 13 ust. 2 pkt. 3 tegoż
rozporządzenia w zależności od poczynionych ustaleń faktycznych skład orzekający w
ramach czynności formalnoprawnych i sprawdzających w szczególności wzywa uczestnika
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w
terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania pod rygorem umorzenia postępowania
odwoławczego.
Zestawienie powyższych przepisów daje podstawę do stwierdzenia, że obowiązek Izby
wezwania do złożenia sprzeciwu występuje wyłącznie w sytuacji, gdy odpowiedź
zamawiającego na odwołanie uwzględniająca zarzuty tego odwołania wpłynie do Izby w toku
czynności formalnoprawnych i sprawdzających. Te czynności zostały przez Izbę zakończone
przed otwarciem posiedzenia w dniu 9 stycznia 2017r. Tym samym oświadczenie o złożeniu
sprzeciwu powinno być złożone na terminie posiedzenia lub rozprawy, a przystępujący
winien był się liczyć z możliwością złożenia takiego oświadczenia przez zamawiającego, aż
do zamknięcia rozprawy. Tym samym nie stawiając się na termin posiedzenia pozbawił się
możliwości złożenia sprzeciwu, gdyż jego niestawiennictwo nie tamuje rozpoznania
odwołania. Wprost wynikać to będzie ze zmiany powyższego rozporządzenia po dacie 19
stycznia 2017r., gdzie ustawodawca Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów (Dz. U. Poz.
14) z dnia 20 grudnia 2016 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań dodał w §13 ust. 2a o treści „W przypadku
posiedzenia z udziałem stron, uczestników postępowania odwoławczego, świadków lub
biegłych przepis ust. 2 pkt 3 stosuje się odpowiednio, z wyłączeniem terminu do złożenia
oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu.”
W świetle powyższego należało uznać, że przystępujący nie złożył sprzeciwu, co dało Izbie
podstawę do umorzenia postępowania w oparciu o art. 186 ust. 3 ustawy.
Zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt. 2 lit. a ustawy koszty postępowania odwoławczego w
okolicznościach, o których mowa w ust. 3 ponosi zamawiający, jeżeli uwzględnił w całości
zarzuty przedstawione w odwołaniu po otwarciu rozprawy.
Zamawiający oświadczenie o uwzględnieniu odwołania złożył po otwarciu rozprawy,
odwołujący przed zamknięciem rozprawy złożył wniosek o zasądzenie kosztów i ich
wysokość udowodnił rachunkami, zatem zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt. 2 lit. a ustawy oraz
zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 1 pkt. 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238) kosztami postępowania odwoławczego należało obciążyć zamawiającego w
postaci uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz nakazując
zamawiającemu zwrot odwołującemu poniesionych przez niego kosztów wpisu i zastępstwa
prawnego w wysokości 3 600zł. tj. maksymalnej dopuszczonej przez rozporządzenie.
,
Przewodniczący: ……………
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. Kosztami postępowania obciąża
zamawiającego
P.A.Ż.P. z siedzibą w W., (...) i
2.1 Zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
W.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „B.S.” W.S. z
siedzibą w W., (...) tytułem wpisu od odwołania,
2.2 Zasądza od
zamawiającego
P.A.Ż.P. z siedzibą w W., (...) na rzecz W.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „B.S.” W.S. z siedzibą w
W., (...) kwotę 18 600 zł. 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 2433/16
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę,
montaż i uruchomienie czterech radarów MSSR Mode S wraz z wybudowaniem ośrodków
radiolokacyjnych zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 28 września 2016r. za numerem 2016/S 187-335301.
W dniu 13 grudnia 2016r. zamawiający udzielając wyjaśnień do treści siwz odpowiedział na
pytanie nr 15 o treści „Zwracamy się z uprzejmą prośbą o wyjaśnienie wymiarów kontenerów
(radarowego i energetycznego) jakie mają zostać dostarczone na obiekty.
W pkt. 4.2. Projektu budowlanego TOM 1 Zagospodarowanie terenu są podane wymiary
rzutów przedmiotowych kontenerów tj. 2,5x6,0m i wysokość 2,8m, w pkt. 5 powierzchnie
kontenera radarowego i energetycznego zostały określone na 15m
2
(zgodnie z wymiarami
powyżej). Na rysunku nr 1 arkusz 2/2 w planie zagospodarowania terenu kontenery zostały
zwymiarowane 2,6m x 6,0m (Dąbrowica i Stobierna). Natomiast w TOMIE 3 PB na rys. nr 5
elewacje i na rys. nr 6 i 7 przedstawiających rozmieszczenie urządzeń w kontenerach
zaprojektowano kontenery o wymiarach zewnętrznych 2,93 m x 6,0m. Jak wskazano
powyżej w Projekcie Budowlanym stanowiącym załącznik do Decyzji o zezwoleniu na
realizację inwestycji w zakresie lotnika użytku publicznego, podane są trzy różne szerokości
kontenera energetycznego i radarowego, tj. 2,5/2,6/2,93m. Prosimy o wskazanie, który z
wymiarów jest właściwy: 2,5m, 2,6m czy 2.93m oraz o poprawienie pozostałych względem
wskazanego. Jednocześnie zwracamy uwagę, iż ze względu na wadliwą dokumentację
budowlaną, nie ma możliwości wybudowania obiektów zgodnie z projektem budowlanym,
bez jego korekty, a co za tym idzie bez zmiany decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji.
Zwracamy się zatem o ujednolicenie wymiarów kontenerów i wystąpienie o zmianę decyzji o
zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie lotnika użytku publicznego dla czterech
lokalizacji lub wprowadzenie w umowie możliwości przesunięcia terminu ze względu na
konieczność wykonania tego zadania przez Wykonawcę w czasie realizacji umowy.
Zwracamy również uwagę, iż w przypadku wskazania węższego kontenera, zmniejszeniu
ulegną przejścia komunikacyjne w kontenerze, co może doprowadzić do braku akceptacji
projektu wykonawczego pod kątem BHP. Brak podjęcia działań w kierunku poprawy
wadliwego projektu budowlanego i bez wystąpienia o zmianę decyzji o zezwoleniu na
realizację inwestyczji będzie skutkowało późniejszym problemem z uzyskaniem decyzji o
pozwoleniu na użytkowanie obiektu i co za tym idzie obciążenie wykonawcy bardzo dużymi
karami umownych za niedotrzymanie terminu realizacji umowy.” żamawiający odpowiedział,że zgodnie z decyzjami na realizacje inwestycji i załącznikami do decyzji tj. projektami
budowlanymi, właściwym jest rysunek nr 5 „KONTENER ENERGET. I RADAROWY-
ELEWACJA”. W związku z powyższym, Zamawiający nie wystąpi o zmianę decyzji o
zezwoleniu na realizację inwestycji.
W dniu 23 grudnia 2016r. W.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „B.S.” W.S.
z siedzibą w W., (...) – dalej odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane
przez pełnomocników działających na podstawie pełnomocnictwa z dnia 22 grudnia 2016r.
udzielonego przez właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w
dniu 23 grudnia 2016r. Odwołujący zaskarżył czynność wyjaśnień treści siwz dokonanej w
piśmie z dnia 13 grudnia 2016 roku zatytułowanym "Wyjaśnienia i zmiana treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia", zobowiązującym wykonawców do dostarczenia, na każdy
z czterech obiektów, kontenera energetycznego i kontenera radarowego o szerokości 2,93
metra, przy jednoczesnym zaniechaniu:
a)
dokonania niezbędnej korekty Projektów budowlanych Tom 1 Zagospodarowanie
terenu, stanowiących załącznik do decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie
lotniska użytku publicznego, które w punkcie 4.2 i punkcie 5 jednoznacznie określają, że
wymiary kontenera energetycznego i kontenera radarowego wynosić będą 2,5 metra
szerokości, 6 metrów długości i 2,8 metra wysokości, a powierzchnia zabudowy kontenerów
wynosić będzie 15 metrów kwadratowych oraz zaniechaniu dokonania odpowiedniej zmiany
decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie lotniska użytku publicznego,
lub
b)
zmiany ogłoszenia o zamówieniu i postanowień załącznika nr 2 do siwz,
stanowiącego istotne postanowienia umowy, przez wskazanie, że w ramach przedmiotu
zamówienia,
zamawiający
dokona
korekty
Projektów
budowlanych
Tom
1
Zagospodarowanie
terenu,
tak
aby
przewidywały
one
dostarczenie
kontenera
energetycznego i kontenera radarowego o szerokości 2,93 metra oraz umocuje wykonawcę
do wystąpienia w jego imieniu o odpowiednią zmianę decyzji o zezwoleniu na realizację
inwestycji w zakresie lotniska użytku publicznego, z jednoczesnym - niezbędnym w takiej
sytuacji - odpowiednim wydłużeniem terminu realizacji zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że przez zaskarżoną czynność zobowiązał
wykonawców do dostarczenia, na każdy z czterech obiektów, kontenera energetycznego i
kontenera radarowego o wymiarach większych niż przewidują to projekty zagospodarowania
terenu, będące załącznikami do decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie
lotniska użytku publicznego, a tym samym rażąco naruszył przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze
zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579 – dalej ustawy), które zobowiązują
zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób nie
utrudniający uczciwej konkurencji.
Ponadto, że przez zaskarżoną czynność zobowiązał wykonawców do prowadzenia prac
budowlanych w sposób sprzeczny z przepisem Prawa budowlanego, w tym żart. 36a ust. 1 w
zw. z art. 36a ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy Prawo budowlane, a w konsekwencji prowadzący do
braku możliwości wydania pozwolenia na użytkowanie, na podstawie przepisu art. 59 ust. 5
Prawa budowlanego
Wniósł o:
1)
zobowiązanie zamawiającego do dokonania odpowiedniej korekty Projektów
budowlanych Tom 1 Zagospodarowanie terenu, stanowiących załączniki do decyzji o
zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie lotniska użytku publicznego, w taki sposób,
aby ich postanowienia były zgodne z wymaganiami zamawiającego określonymi w piśmie z
dnia 13 grudnia 2016 roku, to jest aby projekty te przewidywały dostarczenie i montaż
kontenera energetycznego i kontenera radarowego o szerokości 2,93 metra oraz
wystąpienia o odpowiednią zmianę decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie
lotniska użytku publicznego,
lub
2)
dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu i postanowień załącznika nr 2 do siwz,
stanowiącego istotne postanowienia umowy, przez wskazanie, że w ramach przedmiotu
zamówienia,
zamawiający
dokona
korekty
Projektów
budowlanych
Tom
1
Zagospodarowanie terenu, tak aby przewidywały one dostarczenie i montaż kontenera
energetycznego i kontenera radarowego o szerokości 2,93 metra oraz umocuje wykonawcę
do wystąpienia w jego imieniu o odpowiednią zmianę decyzji o zezwoleniu na realizację
inwestycji w zakresie lotniska użytku publicznego, przy czym termin realizacji zamówienia
wynosi 15 miesięcy od dnia podpisania umowy, w tym termin na uzyskanie decyzji
zmieniających decyzje o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie lotniska użytku
publicznego wynosi 3 miesiące od dnia podpisania umowy,
3)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że w jego interesie jest, aby postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzone było przez zamawiającego zgodnie z powszechnie obowiązującymi
przepisami prawa, w tym ustawą. Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia publicznego i może ponieść szkodę w wyniku łamania prawa przez
zamawiającego. W obecnym stanie faktycznym, wykreowanym naruszeniem przepisów
prawa przez zamawiającego, dostarczenie przez odwołującego kontenerów o szerokości
2,93 metra, a więc większej niż określona w projektach zagospodarowania terenu skutkować
będzie odmową wydania pozwolenia na użytkowanie, a tym samym nie będzie możliwe
wykonanie zamówienia. Natomiast dostarczenie kontenerów węższych, tzn. o szerokości
przewidzianej w projekcie zagospodarowania terenu będzie niezgodne z wymaganiem
zamawiającego określonym w piśmie z dnia 13 grudnia 2016 roku, co spowoduje odmowę
odebrania obiektu przez zamawiającego.
Uwzględnienie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania zapewni możliwość realizacji
zamówienia zgodnie z przepisami prawa i wyeliminuje ryzyko poniesienia przez
odwołującego szkody.
Zgodnie z załącznikiem nr 2 do siwz, stanowiącym istotne postanowienia umowy,
wykonawca zobowiązany jest wykonać przedmiot umowy zgodnie z odpowiednimi decyzjami
wojewodów o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie lotniska użytku publicznego,
zawierającymi projekty budowlane oraz zgodnie ze szczegółowymi wymaganiami
zamawiającego, znajdującymi się w załączniku 1 do umowy, z zastrzeżeniem, że
urządzenia/systemy i wyposażenie dostarczone i zainstalowane we wszystkich ośrodkach
radiolokacyjnych będą identyczne - postanowienia § 1 ust. 2 załącznika nr 2 do siwz.
Dokumentacja projektowa, będąca załącznikami do decyzji o zezwoleniu na realizację
inwestycji w zakresie lotniska użytku publicznego jest, w ocenie odwołującego, wadliwa
bowiem w różnych jej częściach mowa jest o różnych wymiarach tego samego kontenera
energetycznego i radarowego. Dotyczy to wszystkich czterech obiektów. I tak w pkt. 4.2
Projektów budowlanych Tom 1 Zagospodarowanie terenu wskazano, że wymiary kontenera
energetycznego i radarowego wynosić będą 2,5 metra szerokości, 6 metrów długości i 2,8
metra wysokości. Zgodnie z tymi wymiarami powierzchnie zabudowy kontenerów określono
na 15 metrów kwadratowych - pkt 5 Projektów budowlanych Tom 1 Zagospodarowanie
terenu. Natomiast w Tomie 3 Projektów budowlanych na rysunku nr 5 elewacje i na
rysunkach nr 6 i 7 przedstawiających rozmieszczenie urządzeń w kontenerach przewidziano
kontenery o zewnętrznych wymiarach 2,93 metra na 6 metrów. Dodatkowo na rysunku nr 1
arkusz 2/2 w planie zagospodarowania terenu (obiekty Dąbrowica i Stobierna) wymiary
kontenerów określone zostały jako 2,6 metra na 6 metrów.
Istotne postanowienia umowy nie przewidują możliwości korekty projektów budowlanych ani
wystąpienia o zmianę decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie lotniska
użytku publicznego. Ponadto zmiany takie nie byłyby możliwe w określonym umową
terminie.
W ocenie odwołującego przyjąć należy, że wykonawca dostarczyć powinien kontenery o
wymiarach określonych w planach zagospodarowania terenu, to jest kontenery o wymiarach
2,5 metra szerokości i 6 metrów długości ze względu przepis art. 36a ust. 1 ustawy Prawo
budowlane, zgodnie z którym istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego
lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji
o zmianie pozwolenia na budowę. Ponadto, stosownie do przepisu art. 36a ust. 5 pkt 1 i 2
tejże ustawy, nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych
warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na
budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy: 1] zakresu objętego projektem
zagospodarowania działki lub terenu, 2) charakterystycznych parametrów obiektu
budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby
kondygnacji. Do zawiadomienia o zakończeniu budowy obiektu budowlanego lub wniosku o
udzielenie pozwolenia na użytkowanie inwestor jest obowiązany dołączyć oświadczenie
kierownika budowy o zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym
lub warunkami pozwolenia na budowę oraz przepisami, a także dokumentację geodezyjną,
zawierającą wyniki geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej oraz informację o zgodności
usytuowania obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki lub terenu - art. 57
ust. 1 pkt 2 lit. a) i pkt 5 Prawa budowlanego.
Dostarczenie kontenerów o większych wymiarach i powierzchni niż określone w planie
zagospodarowania terenu skutkowałoby zdaniem odwołującego, po pierwsze wstrzymaniem
prac budowlanych, a po drugie brakiem możliwości wydania pozwolenia na użytkowanie.
Odwołujący wskazał na przepis art. 50 ust. 1 pkt 4) Prawa budowlanego zgodnie z którym
właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych
w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę,
projekcie budowlanym lub przepisach. Z kolei przepis art. 59 ust. 5 stanowi, że organ
odmawia wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego, między innymi, w
przypadku stwierdzenia podczas obowiązkowej kontroli niezgodności z ustaleniami i
warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę, a także w przypadku niespełnienia
wymagań określonych w art. 57 ust. 1-4 ustawy. Obowiązkowa kontrola obejmuje, między
innymi, sprawdzenie zgodności obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki
lub terenu - art. 59a ust. 2 pkt 1) Prawa budowlanego.
Pomimo całkowitej klarowności powyższych przepisów zamawiający, w piśmie z dnia 13
grudnia 2016 roku zatytułowanym "Wyjaśnienia i zmiana treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia", opublikowanym na stronie internetowej Zamawiającego,
odpowiadając na pytanie nr 15, poinformował wykonawców, że w zakresie wymiarów
kontenera energetycznego i radarowego właściwym jest rysunek nr 5 zamieszczony w Tomie
3 Projektu budowlanego. Jednocześnie zamawiający oświadczył, że nie wystąpi o zmianę
decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji. Zamawiający nie dokonał także zmian w
istotnych postanowieniach umowy, które przewidywałyby korektę projektów budowlanych i
wystąpienie o zmianę decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie lotniska
użytku publicznego. Wskazał natomiast, że wykonawca zobowiązany jest uwzględnić treść
odpowiedzi w składanej ofercie, przy czym jeśli odpowiedź zmienia treść siwz, wykonawca
jest zobowiązany uwzględnić zmianę.
Z powyższego, w ocenie odwołującego, wynika w sposób jednoznaczny, że zamawiający
wyjaśniając treść siwz zobowiązał wykonawców do dostarczenia kontenera energetycznego i
radarowego o szerokości 2,93 metra, oświadczając przy tym, że nie skoryguje projektów
budowlanych i decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie lotniska użytku
publicznego, a nadto nie pozostawił takiej możliwości wykonawcy. Wyjaśniając treść siwz w
dniu13 grudnia 2016 roku, zamawiający w istocie rzeczy zobowiązał wykonawców do
wykonania zamówienia w sposób sprzeczny z zatwierdzonym projektem budowlanym, a co
za tym idzie w sposób sprzeczny z decyzjami o zezwoleniu na realizację inwestycji w
zakresie lotniska użytku publicznego i postanowieniami umownymi. Zamawiający de facto
nakazał wykonawcy prowadzenie prac budowlanych niezgodnie z przepisami powszechnie
obowiązującego prawa, co w konsekwencji skutkować będzie brakiem możliwości wydania
pozwolenia na użytkowanie. Zaskarżoną czynnością zamawiający, zdaniem odwołującego,
rażąco naruszył przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, które zobowiązują zamawiającego do
opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób nie utrudniający
uczciwej konkurencji. Nie ulega bowiem dla odwołującego wątpliwości, że zaskarżoną
czynnością zamawiający stworzył stan w którym dostarczenie kontenerów o rozmiarach
większych niż określone w projektach zagospodarowania terenu skutkować będzie
wybudowaniem obiektu budowlanego w sposób nielegalny i prowadzić będzie do odmowy
wydania pozwolenia na użytkowanie, a tym samym nie będzie możliwe prawidłowe
wykonanie zamówienia. Z drugiej zaś strony dostarczenie kontenerów o szerokości
przewidzianej w projektach zagospodarowania terenu będzie niezgodne z wymaganiem
zamawiającego określonym w piśmie z dnia 13 grudnia 2016 roku, co spowoduje odmowę
odebrania obiektu przez zamawiającego. Ponadto, w opinii odwołującego, taki stan rzeczy
wyeliminuje z postępowania wykonawców, którzy świadomi niemożliwości wykonania
zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, nie będą chcieli ponosić
odpowiedzialności za niezgodne z prawem działania i zaniechania zamawiającego.
Odwołujący nie neguje, że dostarczenie kontenerów o szerokości 2,93 metra jest z
funkcjonalnego punktu widzenia uzasadnione. Nie zmienia to jednak faktu, że realizacja
zamówienia w sposób określony przez zamawiającego w piśmie z dnia 13 grudnia 2016
roku, to jest dostarczenie kontenerów o szerokości 2,93 metra, niewątpliwie wymaga korekty
projektu budowlanego oraz zmiany decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie
lotniska użytku publicznego. W innym bowiem przypadku wybudowany obiekt nie będzie
mógł zostać oddany do użytku, a zamawiający, przerzucając na wykonawcę
odpowiedzialność za swoje bezprawne działanie, będzie naliczać wykonawcy wysokie kary
umowne. Zdaniem odwołującego pamiętać też trzeba, że dokonanie powyższych zmian musi
wydłużyć termin wykonania zamówienia, a zatem niezbędne staje się jego odpowiednie
przedłużenie.
W dniu 27 grudnia 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i zamieszczając na swojej stronie internetowej.
W dniu 29 grudnia 2016r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpiła B.D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą B.U.O. B.D. z siedzibą w
P.G., (...) – dalej przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazała, że jest
zainteresowana przebiegiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zgodny z prawem oraz jest zainteresowana udziałem w postępowaniu, złożeniem w nim
oferty i pozyskaniem go do realizacji. Zgłoszenie zostało opatrzone bezpiecznym podpisem
elektronicznym kwalifikowanym złożonym przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 28 grudnia 2016r. udzielonego przez właściciela firmy. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 29 grudnia 2016r.
Przystępujący nie stawił się na posiedzenie i rozprawę wyznaczoną na dzień 9 stycznia
2017r. Został prawidłowo powiadomiony o terminie posiedzenia, co potwierdził w dniu 2
stycznia 2017r. – dowód w aktach sprawy.
W dniu 9 stycznia 2017r. po otwarciu rozprawy zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie
oświadczając, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i zobowiązał się
do wykonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wniósł o umorzenie
postępowania.
Odwołujący przyłączył się do wniosku o umorzenie postępowania odwoławczego i
podtrzymał zawarty w odwołaniu wniosek o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz
kosztów postępowania, na dowód poniesienia kosztów zastępstwa prawnego złożył fakturę
VAT.
Izba zważyła, co następuje:
Izba oceniła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2
ustawy.
Izba nie znalazła podstaw wymienionych w art. 189 ust. 2 ustawy do odrzucenia odwołania.
Zgodnie z art. 186 ust. 1 ustawy zamawiający może wnieść odpowiedź na odwołanie.
Odpowiedź na odwołanie wnosi się w formie pisemnej lub ustnie do protokołu. W myśl ust. 3
tegoż przepisu jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza
postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak
wynika z powyższych ustaleń Izby odpowiedź na odwołanie została złożona po otwarciu
rozprawy, a przystępujący po stronie zamawiającego nie stawił się, pomimo prawidłowego
powiadomienia o terminie posiedzenia z udziałem stron i uczestnika postępowania. Zgodnie
z § 21 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań Dz.U.2014.964 j.t. niestawiennictwo
strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie
rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Na podstawie § 13 ust. 2 pkt. 3 tegoż
rozporządzenia w zależności od poczynionych ustaleń faktycznych skład orzekający w
ramach czynności formalnoprawnych i sprawdzających w szczególności wzywa uczestnika
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w
terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania pod rygorem umorzenia postępowania
odwoławczego.
Zestawienie powyższych przepisów daje podstawę do stwierdzenia, że obowiązek Izby
wezwania do złożenia sprzeciwu występuje wyłącznie w sytuacji, gdy odpowiedź
zamawiającego na odwołanie uwzględniająca zarzuty tego odwołania wpłynie do Izby w toku
czynności formalnoprawnych i sprawdzających. Te czynności zostały przez Izbę zakończone
przed otwarciem posiedzenia w dniu 9 stycznia 2017r. Tym samym oświadczenie o złożeniu
sprzeciwu powinno być złożone na terminie posiedzenia lub rozprawy, a przystępujący
winien był się liczyć z możliwością złożenia takiego oświadczenia przez zamawiającego, aż
do zamknięcia rozprawy. Tym samym nie stawiając się na termin posiedzenia pozbawił się
możliwości złożenia sprzeciwu, gdyż jego niestawiennictwo nie tamuje rozpoznania
odwołania. Wprost wynikać to będzie ze zmiany powyższego rozporządzenia po dacie 19
stycznia 2017r., gdzie ustawodawca Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów (Dz. U. Poz.
14) z dnia 20 grudnia 2016 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań dodał w §13 ust. 2a o treści „W przypadku
posiedzenia z udziałem stron, uczestników postępowania odwoławczego, świadków lub
biegłych przepis ust. 2 pkt 3 stosuje się odpowiednio, z wyłączeniem terminu do złożenia
oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu.”
W świetle powyższego należało uznać, że przystępujący nie złożył sprzeciwu, co dało Izbie
podstawę do umorzenia postępowania w oparciu o art. 186 ust. 3 ustawy.
Zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt. 2 lit. a ustawy koszty postępowania odwoławczego w
okolicznościach, o których mowa w ust. 3 ponosi zamawiający, jeżeli uwzględnił w całości
zarzuty przedstawione w odwołaniu po otwarciu rozprawy.
Zamawiający oświadczenie o uwzględnieniu odwołania złożył po otwarciu rozprawy,
odwołujący przed zamknięciem rozprawy złożył wniosek o zasądzenie kosztów i ich
wysokość udowodnił rachunkami, zatem zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt. 2 lit. a ustawy oraz
zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 1 pkt. 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238) kosztami postępowania odwoławczego należało obciążyć zamawiającego w
postaci uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz nakazując
zamawiającemu zwrot odwołującemu poniesionych przez niego kosztów wpisu i zastępstwa
prawnego w wysokości 3 600zł. tj. maksymalnej dopuszczonej przez rozporządzenie.
,
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2427/16 z dnia 2017-01-13
- Sygn. akt KIO 2419/16 z dnia 2017-01-13
- Sygn. akt KIO 2431/16, KIO 2436/16 z dnia 2017-01-11
- Sygn. akt KIO 2420/16 z dnia 2017-01-11
- Sygn. akt KIO 2381/16, KIO 2382/16 z dnia 2017-01-11
