rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-12-15
rok: 2016
data dokumentu: 2016-12-15
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2288/16
KIO 2288/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia w Warszawie, odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2016 r. przez
wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia
Portal-PP Sp. z o.o., Sp. k., ul. Bł. Królowej
Jadwigi 47/9, 70-300 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Gorzów
Wielkopolski, ul. Sikorskiego 3-4, 66-400 Gorzów Wielkopolski
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2016 r. przez
wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia
Portal-PP Sp. z o.o., Sp. k., ul. Bł. Królowej
Jadwigi 47/9, 70-300 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Gorzów
Wielkopolski, ul. Sikorskiego 3-4, 66-400 Gorzów Wielkopolski
orzeka
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert z udziałem oferty
odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego
Miasto Gorzów Wielkopolski, ul.
Sikorskiego 3-4, 66-400 Gorzów Wielkopolski
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Portal-PP Sp. z o.o.,
Sp. k., ul. Bł. Królowej Jadwigi 47/9, 70-300 Szczecin tytułem wpisu od odwołania.
2.2 zasądza od zamawiającego
Miasto Gorzów Wielkopolski, ul. Sikorskiego 3-4, 66-400
Gorzów Wielkopolski na rzecz odwołującego Portal-PP Sp. z o.o., Sp. k., ul. Bł. Królowej
Jadwigi 47/9, 70-300 Szczecin kwotę 19 206,00 (dziewiętnaście tysięcy dwieście sześć)
złotych tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztu dojazdu pełnomocników na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący:
…………………
Sygn. akt KIO 2288/16
UZASADNIENIE
Miasto Gorzów Wielkopolski ul. Sikorskiego 3-4, 66-400 Gorzów Wielkopolski dalej
zwany „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie koncepcji wstępnych funkcjonalno-
przestrzennych, koncepcji docelowej, wielobranżowej dokumentacji projektowej oraz
pełnienie nadzoru autorskiego w ramach zadania inwestycyjnego p.n. „Centrum Edukacji
Zawodowej” w Gorzowie Wielkopolskim.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszone w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej pod nr 2016/S141-255847 z dnia 23/07/2016r. Wartość
zamówienia jest powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 Pzp.
W dniu 24 listopada 2016r Zamawiający przekazał wykonawcom informację o
wyborze najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta złożone przez Demirug Sp.
z o.o. Sp. k w Poznaniu.
Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca Portal - PP Sp. z o.o. i Sp. K. w
Szczecinie (dalej zwany „Odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej .
We wniesionym odwołaniu zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 89 ust. 1 pkt. 4 przez uznanie, że oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
-
art. 90 ust 3 PZP w zw. z art. 90 ust. 1 PZP przez uznanie, że Wykonawca nie złożył
wyjaśnień wymaganych przez Zamawiającego, a złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta
zawiera rażąco niską cenę;
-
art. 7 PZP w związku z naruszeniem zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji, gdyż Zamawiający w sposób nie równy traktuje Wykonawców biorących udział
w postępowaniu uznając oferty porównywalne cenowo w jednym przypadku za rażące niskie
powodujące konieczności ich odrzucenia w innym za prawidłowe nie zawierające rażąco
niskiej ceny.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Portal-PP Sp. z o.o. Sp. K. w Szczecinie;
2)
unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Demirug Sp. z o.o. Sp. IC w Poznaniu;
3)
dokonania ponownego badania i oceny ofert;
Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego
z powodu nie wykazania iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny podał, że w dniu
21 września 2016r. Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp wezwał odwołującą się
Spółkę do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dniu 26 września 2016r. Odwołujący złożył
Zamawiającemu wyjaśnienia w sprawie poziomu zaproponowanej ceny. W treści wyjaśnień
wskazano na doświadczenie w realizacji prac projektowych oraz korzystne warunki związane
z lokalizacja inwestycji. Odwołał się do umów o wzajemnej współpracy, sytuacji finansowej,
cen rynkowych, wskazał na sposób zarządzania oraz harmonogram prac projektowych. W
załączeniu do złożonych wyjaśnień Odwołujący przedstawił szczegółową kalkulację cenową
dotyczącą realizacji inwestycji, w tym określił spodziewany zysk na poziomie 76 980,00 zł
netto. Złożona kalkulacja była zgodna z wezwaniem Zamawiającego z dnia 21.09.2016r.,
bowiem zawierała wszystkie kalkulacje kosztowe szczegółowo wymagane wezwaniem
Zauważył, że w treści informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu
oferty Zamawiający wskazał, że w jego ocenie wykonawca nie złożył wyjaśnień w
wymaganym przez niego zakresie, w związku z czym jego oferta podlega odrzuceniu. Z
treści pisma można wywnioskować, że podstawą odrzucenie oferty jest brak przedstawienia
dokumentów potwierdzających, że zaoferowana cena jest ceną rynkową i realną dla
wykonania przedmiotu zamówienia. Z takim stanowiskiem Zamawiającego nie można się
zgodzić, gdyż w ocenie Odwołującego złożone wyjaśnienia są w pełni wystarczające dla
potwierdzenia, że zaoferowana cena jest ceną rynkową i realną do wykonania zamówienia.
Dodatkowo Odwołujący podał, że obliczenie ceny było oparte na czynnikach kalkulacyjnych,
takich jak sposób wykonania zamówienia, czas pracy jego pracowników wkalkulowanych w
koszty pracy, które powinny zostać ocenione na podstawie zindywidualizowanych
okoliczności.
Podkreślił także, iż w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty
odwołującej się Spółki Zamawiający w ogóle nie podjął rozważań w przedmiocie wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego. Zamawiający nie podjął żadnych działań zmierzających do
ustalenia, czy oferta zawiera rzeczywiście rażąco niską cenę, nie dokonał oceny złożonych
wyjaśnień. Zamawiający uznał, że brak załączenia dokumentów do złożonych wyjaśnień
przesądza o konieczności odrzucenia oferty co jest w ocenie Odwołującego postępowaniem
wadliwym bowiem brak oceny złożonych wyjaśnień nie może prowadzić do wniosków takich,
do jakich doszedł Zamawiający.
W ocenie Odwołującego podstawowe znaczenie miał brak analizy przez Zamawiającego
kosztorysu, który Odwołujący oraz który traktował jako dowód najistotniejszy - kalkulację
cenową załączoną do wyjaśnień. Zamawiający nie wskazał jakie elementy z przedstawionej
kalkulacji są w jego ocenie nierealne do osiągnięcia, nie wskazał też, aby cena oferty
Odwołującego była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Odwołującego argumentacja Zamawiającego opierała się tylko i wyłącznie na
różnicy między ceną ofertową Odwołującego, a jego kalkulacją dotyczącą kwoty na jaką
oszacował zamówienie. Odwołujący wskazał, że powodem odrzucenia oferty nie może być
sam brak złożenia szczegółowych wyjaśnień czy brak załączenia dokumentów, ale rażąco
niska cena w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zaoferowana cena nie odbiega
od ceny rynkowej podanej przez innych oferentów. Podkreślił, iż Zamawiający niewątpliwie
przeszacował wartość Zamówienia, do takiego wniosku prowadzi wprost postępowanie
Zamawiającego, gdyż na siedem złożonych ofert Zamawiający zwrócił się do 6 Wykonawców
z żądaniem złożenia wyjaśnień co do podanej przez nich ceny ofertowej.
Nadto wskazał, iż Zamawiający traktuje wykonawców w sposób nie równy. Oferta
wykonawcy uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejsza nie odbiega w sposób
znaczny od oferty Odwołującej się Spółki. Ponadto oferty te nie są porównywalne z uwagi na
to, że wyjaśnienia w szczególności kosztorys złożony przez wykonawcę, którego oferta
uznana została za najkorzystniejszą nie zawiera wszystkich elementów, które Zamawiający
wskazał w wezwaniu. Dokumenty złożone przez tego oferenta jako załącznik do wezwania o
wyjaśnienie ceny są w większości bez znaczenia dla oceny tej oferty, bowiem dotyczą
potwierdzenia wykonania projektów - co mogłoby być ewentualnie oceniane pod kątem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stanowią np. dowody posiadania pojazdu
mechanicznego lub zakupu kawy czy odświeżacza powietrza.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w
całości i podniósł, że Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy Portal - PP Sp. z o.o. Sp. k. o
złożenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, przy jednoczesnym wskazaniu wyliczeń
sporządzonych w oparciu o zakres przedmiotowy zamówienia opisany w SIWZ,
obejmujących wszelkie niezbędne czynności podejmowane w celu należytego wykonania
usługi. W szczególności Zamawiający żądał by Odwołujący podał kalkulacje kosztów
odnośnie 46 wymienionych w wezwaniu zakresów usługi. Odwołujący zobowiązany był także
wskazać oszczędność metody wykonania zamówienia i wybranych rozwiązań, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla niego, koszty pracy, których
wartość przyjęto do ustalenia ceny.
Podał, że Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia, lecz nie zawierały one wyjaśnień
w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie
usunęły wątpliwości Zamawiającego co do zaoferowanej ceny, gdyż Odwołujący nie wykazał
i rzetelnie nie udokumentował, że cena oferty nie jest „rażąco niska”. Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, ponieważ cena
oferty Odwołującego była o 72,90% niższa od szacunkowej wartości zamówienia
powiększonej o podatek VAT, oraz o 31,70 % niższa od średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych ofert. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie sprostał wymaganiom
postawionym w wezwaniu przedstawiając ogólne twierdzenia, które nie dały Zamawiającemu
możliwości weryfikacji poprawności kalkulacji ceny ofertowej. Stwierdził, że wbrew
twierdzeniom Odwołującego powodem odrzucenia jego oferty nie był brak przedstawienia
dokumentów potwierdzających, że zaoferowana cena jest ceną rynkową. Zamawiający,
uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego wskazał, iż w złożonych wyjaśnieniach brak
chociażby analiz własnych, wyjaśniających jak wskazane przez Wykonawcę okoliczności
przekładają się na koszt realizacji zamówienia i w jaki sposób wyróżniają go spośród
pozostałych Wykonawców. Aby usprawiedliwić wysokość swojej ceny Odwołujący był
zobowiązany przedstawić wymierne i realne oszczędności wynikające z doświadczenia w
realizacji prac projektowych obiektów podobnych oraz lokalizacji inwestycji, umów o
wzajemnej współpracy, sytuacji finansowej firmy oraz inwestycji w roku 2016, sposobu
zarządzania oraz harmonogramowania prac projektowych. Odwołujący zaproponował
niezwykle ogólne twierdzenia, kiedy to powinien przedstawić materiał dowodowy w sposób
niezbity i wyczerpująco wskazujący słuszność jego.
Stwierdził jednakże, iż Odwołujący co prawda przedstawił także tabelę, która mogłaby
rekompensować ogóle twierdzenia zawarte w części opisowej wyjaśnień, jednak również w
tabeli nie wskazał żadnej kalkulacji podanych tam kwot. W związku z tym Zamawiający
uznał, że de facto Odwołujący nie przedstawił wyjaśnień. W uzasadnieniu Zamawiający
powołał się między innymi na Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 października 2014
r. (KIO 2031/14), wskazujący, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem złożenie
wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości Zamawiającego, co do rynkowego charakteru
ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień. Za bezpodstawny uznał
również zarzut Odwołującego, iż Zamawiający nie wykazał jakie elementy z przedstawionej
kalkulacji są w jego ocenie nierealne do osiągnięcia, nie wykazał też aby cena odwołującej
się Spółki była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Po pierwsze Odwołujący
nie przedstawił żadnej kalkulacji w złożonych przez siebie wyjaśnieniach, a po drugie przepis
art. 90 ust. 2 Pzp, wskazuje wykonawcę, jako podmiot, który jest zobowiązany do
udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przerzucanie ciężaru dowodu w
tym zakresie na zamawiającego jest pozbawione podstaw prawnych. Podkreślił także, że
chybiony jest także zarzut Odwołującego, iż Zamawiający w ogóle nie podjął rozważań w
przedmiocie wyjaśnień złożonych przez odwołującą się Spółkę jak i nie podjął żadnych
działań zmierzających do ustalenia, czy oferta zawiera rzeczywiście rażąco niską cenę, czy
też nie dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez odwołującą się Spółkę. Jest to
stwierdzenie nieuprawnione, gdyż jak wynika z przesłanego Odwołującemu uzasadnienia
odrzucenia jego oferty, Zamawiający dokonał takiej oceny wyjaśnień, na jaką pozwalała ich
treść.
Nadto dodał, że podnoszony zarzut nierównego traktowania Wykonawców jest
nieprawdziwy i nieuzasadniony. Wyjaśnienia pozostałych Wykonawców, złożone na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp były znacznie bardziej szczegółowe i
zawierały rzeczywistą kalkulację. Pozostali Wykonawcy załączyli również dowody, które
miały potwierdzać prawdziwość ich oświadczeń i rzetelność obliczeń. Co prawda, niektóre z
tych dowodów można uznać za zbędne, jednak całokształt wyjaśnień upewnił
Zamawiającego, iż proponowana przez nie cena nie jest rażąco niska lub, jak w przypadku
Wykonawcy PROBUD Firma Projektowo-Budowlana z siedzibą w Szczecinie, pozwolił
stwierdzić, że jego cena ofertowa jest rażąco niska, ponieważ m.in. została skalkulowana w
oparciu o nierealne założenia czasowe.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie,
na podstawie zebranego materiału dowodowego, a w szczególności po zapoznaniu się z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym z postanowieniami
ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w
postępowaniu przez Odwołującego oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak
również po zapoznaniu się z odwołaniem, wyjaśnieniami odwołującego i wybranego
wykonawcy w zakresie zaistnienia w ich ofertach przesłanek rażąco niskiej ceny w złożonych
ofertach, a także po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych na piśmie ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, doszła do
przekonania, iż sformułowany przez Odwołującego zarzut niezasadnego odrzucenia
jego oferty z powodu uznania zaoferowania w niej rażąco niskiej ceny, nie znajduje
oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Wnoszący
odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu najkorzystniejszą ofertę. W przypadku zaś
uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Osią sporu w przedmiotowym odwołaniu jest kwestia zasadności odrzucenia oferty
Odwołującego z powodu zaistnienia przesłanki z art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.3 Pzp.
Na wstępie wskazać należy, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP przewiduje
sankcję odrzucenia oferty w przypadku, gdy zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Ponieważ decyzja podejmowana przez Zamawiającego o
odrzuceniu oferty powinna być poprzedzona żądaniem od Wykonawcy wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. I ustawy PZP, zaś odrzucenie oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
może nastąpić tylko po uzyskaniu wyjaśnień od Wykonawcy i tylko wówczas, gdy dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). Zamawiający
powinien zatem mieć możliwość uzyskania w ramach wyjaśnień składanych przez
wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pełnię wiedzy umożliwiającej mu podjęcie
decyzji co do istnienia podstaw (bądź ich braku) do odrzucenia oferty stosownie do treści art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Należy zdaniem Izby podkreślić fakt, że Zamawiający oczekując wyjaśnień od
wykonawcy winien brać pod uwagę kwestie związane ze specyfiką danego zamówienia
opisaną w przedmiocie zamówienia. Inna jest możliwość szczegółowego wykazania sposobu
kalkulacji ceny w przypadku zamówień, gdzie decydującym czynnikiem kosztowym jest
nabywanie przez wykonawcę - dla wykonania zamówienia, określonych materiałów czy
urządzeń, a inną w sytuacji, kiedy podstawowym kosztem wykonania usługi jest koszt pracy
ludzkiej. Przy zamówieniach gdzie nabywane są określone materiały czy urządzenia, np.
materiały budowlane, to na rynku istnieje pewien wzorzec w postaci ceny tych materiałów
dostępnych każdemu ich nabywcy. W takim przypadku możliwe i niezbędne dla wykazania
prawidłowego skalkulowania ceny jest wykazanie, dlaczego danemu wykonawcy dostępne
są ceny dużo niższe od tych powszechnie stosowanych na danym rynku oraz, jaki to ma
wpływ na cenę danej oferty.
Natomiast w sytuacji tego postępowania, gdzie przedmiot zamówienia obejmuje
usługę przygotowania koncepcji wielobranżowej, dokumentacji koncepcyjnej i projektowej
oraz pełnienia w zakresie opracowania nadzoru autorskiego, to podstawowym kosztem
wykonania zamówienia są koszty osobowe – koszty zatrudnienia kadry o określonych
kwalifikacjach i posiadanych uprawnieniach. Co do zasady w takich zamówieniach koszty
materiałowe, koszty administracyjne oraz koszty zewnętrzne dla świadczącego tego typu
usługę oscylują w okolicach kilkunastu procent (niezwykle rzadko przekraczają 20%) ceny
całkowitej. Powyższe oznacza, że wykonawca kalkulując cenę za tego typu usługi bierze pod
uwagę przede wszystkim koszty pracy osób je realizujących, które ze względu na specyfikę
tych kosztów mogą być bardzo różne dla poszczególnych wykonawców. Tego typu kosztów
nie da się bowiem w sposób jednoznaczny „zweryfikować” i poddać analizie – poza kosztami
minimalnego wynagrodzenia za pracę, który to aspekt nie stanowił jednak podstawy
odrzucenia oferty Odwołującego. Wynika to z faktu, iż przy kosztach osobowych praca lub
usługa, jest warta tyle na ile wycenia ją osoba je świadcząca, lub tyle za ile jej wykonanie
pracodawca płaci pracownikowi. Ten koszt jest z reguły pochodną nasycenia rynku
specjalistami określonej branży (podażą), możliwościami ich zatrudnienia przez miejscowe
firmy(popytem), a także polityką kadrowo- płacową firmy składającej ofertę na wykonanie
danego zamówienia. Czynniki te niewątpliwie z powodu brak pewnego wzorca cenowego w
tym zakresie, powodują znaczne trudności z wykazaniem, dlaczego dany wykonawca jest w
stanie wykonać dane zamówienie taniej niż inny, a także ogranicza możliwości weryfikacji
ceny zaoferowanej przez poszczególnych wykonawców (podobnie wyrok KIO 1737/16)
Wskazać także należy, iż Zamawiający dokonywał dwukrotnego wyboru
najkorzystniejszej oferty, ponieważ pierwszy wybór został unieważniony. Jednakże
Zamawiający po pierwszym wyborze najkorzystniejszej oferty nie wzywał Odwołującego do
złożenia jakichkolwiek wyjaśnień zarówno w zakresie rażąco niskiej ceny złożonej oferty, czy
też uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych. Pierwsze wezwanie zostało skierowane do
Odwołującego w sytuacji kiedy cena jego oferty była o 72,90% niższa od szacunkowej
wartości zamówienia i niższa o 31,70% od średniej arytmetycznej złożonych ofert. W
związku z faktem, iż po unieważnieniu czynności pierwszego wyboru najkorzystniejszej
oferty dwóch wykonawców nie przedłużyło terminu związania oferta to sytuacja w tym
zakresie uległa zmianie i oferta Odwołującego stała się niższa od średniej arytmetycznej
ofert pozostałych w postępowaniu o 18%, oraz niższa od oferty wybranej o 10,5%. Tak więc
uległa zasadniczej zmianie sytuacja, dotycząca zaistnienia przesłanek do obligatoryjnego
wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny (art. 90 ust. 1 Pzp).
W zakresie różnic cenowych pomiędzy ofertami, na rozprawie Odwołujący podał, iż
biorąc pod uwagę złożone przez wykonawcę wybranego Demiurg oraz Odwołującego
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, należy zwrócić uwagę na fakt, iż obaj
wykonawcy założyli w cenie ofertowej inną kwotę zysku. Odwołujący wskazał zysk na
poziomie około: - 76 980 zł, a Demiurg 136 955 złotych. Odejmując wskazaną przez obu
wykonawców kwotę zysku od ceny ofertowej to wg. wyliczeń Odwołującego koszt
wytworzenia produktu, czyli wykonania zamówienia w ofercie Odwołującego i ofercie
wybranej (Demiurg) jest podobny, ponieważ różnica w koszcie wykonania zamówienia
wynosi 7 440 zł, co stanowi około 1% różnicy pomiędzy ofertą wybraną, a ofertą
Odwołującego. Zdaniem Izby kwestia ta może być potraktowana tylko jako element
poglądowy dla cen ofertowych, gdyż brak jest podstaw do stwierdzenia, iż podana kwota
zysku nie zawiera rezerwy na pokrycie innych kosztów wprost nie ujętych w kalkulacji, czy
też mogących ujawnić się w trakcie realizacji zamówienia.
Izba analizując zarówno treść informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty jak i
stanowisko prezentowane przez Zamawiającego uznaje, że dokonana przez Zamawiającego
ocena złożonych przez Odwołującego wyjaśnień nie obejmuje merytorycznej oceny istotnych
punktu widzenia treści art. 90 ust. 3 Pzp elementów, tj. wykazania, że dokonana ocena
złożonych wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Stanowisko
Zamawiającego w tym zakresie nie zawiera żadnego odniesienia się do cen podanych w
załączonym do wyjaśnień zestawieniu kosztów, lecz skupia się na ocenie szczegółowości
udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień w porównaniu z wyjaśnieniami udzielonymi
przez wykonawcę Demiurg. Ta analiza sprowadza Zamawiającego do przyjęcia stanowiska-
co wskazał zarówno w odpowiedzi na odwołanie, jak i do protokołu rozprawy, iż oceniając
treść złożonych wyjaśnień „Zamawiający uznał, że de facto Odwołujący wyjaśnień nie
przedstawił”(…) „Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego w oparciu przepis art. 93 ustawy
Pzp z powodu, iż wykonawca nie udzielił właściwych wyjaśnień”. Tak więc stwierdzić należy,
iż Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z powodu niezłożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny oferty.
Izba odnosząc się do powyższego stwierdza iż niewątpliwym jest, że Odwołujący
złożył stosowne wyjaśnienia, załączając do części opisowej kalkulacje cenową obejmująca
podanie kosztu jednostkowego dla wszystkich pozycji wskazanych przez Zamawiającego w
wezwaniu. Niewątpliwym zdaniem Izby jest także fakt, że udzielone wyjaśnienia nie są zbyt
szczegółowe, ale trudno także uznać, iż są tak ogólne, że można mówić o ich nie złożeniu, w
szczególności jeśli weźmiemy pod uwagę załączoną do nich w formie tabeli kalkulację
kosztów. Nadmienić należy, iż Zamawiający oceniał te wyjaśnienia w kontekście wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę którego oferta został wybrana. Na rozprawie Zamawiający
stwierdził w tym zakresie, że „porównując wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Demiurk z
wyjaśnianiami Odwołującego, to jest miedzy nimi ogromna różnica, ponieważ wykonawca
Demiurg złożył szczegółowe wyjaśnienia, załączył do nich szereg dowodów mający
uzasadniać ich poniesienie w takiej wysokości, nadto wskazał na sposób i metodologię
wyliczenia ceny ofertowej”.
Odnosząc się do tej kwestii Izba stwierdza, że nie występują istotne różnicę pomiędzy
wartością merytoryczna wyjaśnień obu wykonawców. Wyjaśnienia w części ogólnej obu
wykonawców mieszczą się na podobnej ilości stron. Ponadto wyjaśnienia Demiurg zawierają
odwołania do tez z orzeczeń KIO i sądów, które trudno uznać w przypadku wyjaśnień rażąco
niskiej ceny za stanowisko merytoryczne, mogące wyjaśniać prawidłowość skalkulowanej
ceny. Wykonawca Demiurg załączył do wyjaśnień szereg pism odnoszących się do jego
udziału w innych postepowaniach w których składał wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej
ceny. Zdaniem Izby brak jest uzasadnionych przesłanek, aby uznać za miarodajny dowód
wskazujący na prawidłowe skalkulowanie ceny w tym postepowaniu, w oparciu o kalkulacje
cen z innych postepowań, mających inny przedmiot zamówienia oraz inny stan faktyczny.
Zdaniem Izby, Zamawiający w sposób niezasadny dokonał odrzucenia oferty
Odwołującego bazując na porównaniu treści wyjaśnień wykonawcy wybranego i
Odwołującego. Nieuprawnione też jest porównywanie wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego z innymi wyjaśnieniami pod kątem kompletności informacji tam zawartych.
Podstawą odrzucenia może być tylko sytuacja kiedy wykonawca wezwany do złożenia
wyjaśnień takich wyjaśnień nie składa, bądź gdy ocena złożonych wyjaśnień potwierdza, że
zaoferowana cena jest rażąco niska. W tym postepowaniu brak jest dowodu na to iż
Zamawiający dokonał analizy ceny w oparciu o złożone wyjaśnienia i załączona tabelę.
Podkreślić należy także, iż Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień postawił wymóg (poza
przepisaniem treści art. 90 ust.1pkt1 Pzp), cyt: „wskazać wyliczenie sporządzone w oparciu o
zakres przedmiotowy niniejszego zamówienia opisany w SIWZ” (…) W wyjaśnieniach należy
podać w szczególności kalkulacje kosztów odnośnie:”, wymieniając zakres zamówienia
wynikający z SIWZ. Natomiast w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający na str. 4 ostat.
akapit podaje: cyt. „powodem odrzucenia jego oferty nie był brak przedstawienia
dokumentów potwierdzających, że zaoferowana cena jest ceną rynkową,(…). Aby
usprawiedliwić wysokość swojej ceny Odwołujący był zobowiązany przedstawić wymierne i
realne oszczędności wynikające z doświadczenia w realizacji prac projektowych obiektów
podobnych oraz lokalizacji inwestycji, umów o wzajemnej współpracy, sytuacji finansowej
firmy oraz inwestycji w roku 2016, sposobu zarządzania oraz harmonogramowania prac
projektowych”. Porównując powyższe stanowisko Zamawiającego do wymagania
postawionego w wezwaniu stwierdzić należy, iż w wezwaniu nie ma wskazania oczekiwań
Zamawiającego podanych w odpowiedzi na odwołanie, co odrzucenie oferty z tego powodu
czyni niezasadnym. Zamawiający nie ma prawa kwestionować wyjaśnień z tego powodu, że
nie zawarto w nich informacji, o które wprost nie występował. Jeżeli Zamawiający miał
wątpliwości co do prawidłowości skalkulowania danej pozycji kosztów to powinien był
wezwać Odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień.
Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Izba uznała odmiennie niż
Zamawiający, iż kwestie w zakresie kalkulacji ceny ofertowej zostały prawidłowo wyjaśnione.
Zamawiający odrzucając ofertę nie wykazał, iż zaszły podstawy do odrzucenia oferty i tym
samym nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ……………………
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert z udziałem oferty
odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego
Miasto Gorzów Wielkopolski, ul.
Sikorskiego 3-4, 66-400 Gorzów Wielkopolski
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Portal-PP Sp. z o.o.,
Sp. k., ul. Bł. Królowej Jadwigi 47/9, 70-300 Szczecin tytułem wpisu od odwołania.
2.2 zasądza od zamawiającego
Miasto Gorzów Wielkopolski, ul. Sikorskiego 3-4, 66-400
Gorzów Wielkopolski na rzecz odwołującego Portal-PP Sp. z o.o., Sp. k., ul. Bł. Królowej
Jadwigi 47/9, 70-300 Szczecin kwotę 19 206,00 (dziewiętnaście tysięcy dwieście sześć)
złotych tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztu dojazdu pełnomocników na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący:
…………………
Sygn. akt KIO 2288/16
UZASADNIENIE
Miasto Gorzów Wielkopolski ul. Sikorskiego 3-4, 66-400 Gorzów Wielkopolski dalej
zwany „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie koncepcji wstępnych funkcjonalno-
przestrzennych, koncepcji docelowej, wielobranżowej dokumentacji projektowej oraz
pełnienie nadzoru autorskiego w ramach zadania inwestycyjnego p.n. „Centrum Edukacji
Zawodowej” w Gorzowie Wielkopolskim.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszone w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej pod nr 2016/S141-255847 z dnia 23/07/2016r. Wartość
zamówienia jest powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 Pzp.
W dniu 24 listopada 2016r Zamawiający przekazał wykonawcom informację o
wyborze najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta złożone przez Demirug Sp.
z o.o. Sp. k w Poznaniu.
Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca Portal - PP Sp. z o.o. i Sp. K. w
Szczecinie (dalej zwany „Odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej .
We wniesionym odwołaniu zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 89 ust. 1 pkt. 4 przez uznanie, że oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
-
art. 90 ust 3 PZP w zw. z art. 90 ust. 1 PZP przez uznanie, że Wykonawca nie złożył
wyjaśnień wymaganych przez Zamawiającego, a złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta
zawiera rażąco niską cenę;
-
art. 7 PZP w związku z naruszeniem zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji, gdyż Zamawiający w sposób nie równy traktuje Wykonawców biorących udział
w postępowaniu uznając oferty porównywalne cenowo w jednym przypadku za rażące niskie
powodujące konieczności ich odrzucenia w innym za prawidłowe nie zawierające rażąco
niskiej ceny.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Portal-PP Sp. z o.o. Sp. K. w Szczecinie;
2)
unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Demirug Sp. z o.o. Sp. IC w Poznaniu;
3)
dokonania ponownego badania i oceny ofert;
Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego
z powodu nie wykazania iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny podał, że w dniu
21 września 2016r. Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp wezwał odwołującą się
Spółkę do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dniu 26 września 2016r. Odwołujący złożył
Zamawiającemu wyjaśnienia w sprawie poziomu zaproponowanej ceny. W treści wyjaśnień
wskazano na doświadczenie w realizacji prac projektowych oraz korzystne warunki związane
z lokalizacja inwestycji. Odwołał się do umów o wzajemnej współpracy, sytuacji finansowej,
cen rynkowych, wskazał na sposób zarządzania oraz harmonogram prac projektowych. W
załączeniu do złożonych wyjaśnień Odwołujący przedstawił szczegółową kalkulację cenową
dotyczącą realizacji inwestycji, w tym określił spodziewany zysk na poziomie 76 980,00 zł
netto. Złożona kalkulacja była zgodna z wezwaniem Zamawiającego z dnia 21.09.2016r.,
bowiem zawierała wszystkie kalkulacje kosztowe szczegółowo wymagane wezwaniem
Zauważył, że w treści informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu
oferty Zamawiający wskazał, że w jego ocenie wykonawca nie złożył wyjaśnień w
wymaganym przez niego zakresie, w związku z czym jego oferta podlega odrzuceniu. Z
treści pisma można wywnioskować, że podstawą odrzucenie oferty jest brak przedstawienia
dokumentów potwierdzających, że zaoferowana cena jest ceną rynkową i realną dla
wykonania przedmiotu zamówienia. Z takim stanowiskiem Zamawiającego nie można się
zgodzić, gdyż w ocenie Odwołującego złożone wyjaśnienia są w pełni wystarczające dla
potwierdzenia, że zaoferowana cena jest ceną rynkową i realną do wykonania zamówienia.
Dodatkowo Odwołujący podał, że obliczenie ceny było oparte na czynnikach kalkulacyjnych,
takich jak sposób wykonania zamówienia, czas pracy jego pracowników wkalkulowanych w
koszty pracy, które powinny zostać ocenione na podstawie zindywidualizowanych
okoliczności.
Podkreślił także, iż w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty
odwołującej się Spółki Zamawiający w ogóle nie podjął rozważań w przedmiocie wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego. Zamawiający nie podjął żadnych działań zmierzających do
ustalenia, czy oferta zawiera rzeczywiście rażąco niską cenę, nie dokonał oceny złożonych
wyjaśnień. Zamawiający uznał, że brak załączenia dokumentów do złożonych wyjaśnień
przesądza o konieczności odrzucenia oferty co jest w ocenie Odwołującego postępowaniem
wadliwym bowiem brak oceny złożonych wyjaśnień nie może prowadzić do wniosków takich,
do jakich doszedł Zamawiający.
W ocenie Odwołującego podstawowe znaczenie miał brak analizy przez Zamawiającego
kosztorysu, który Odwołujący oraz który traktował jako dowód najistotniejszy - kalkulację
cenową załączoną do wyjaśnień. Zamawiający nie wskazał jakie elementy z przedstawionej
kalkulacji są w jego ocenie nierealne do osiągnięcia, nie wskazał też, aby cena oferty
Odwołującego była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Odwołującego argumentacja Zamawiającego opierała się tylko i wyłącznie na
różnicy między ceną ofertową Odwołującego, a jego kalkulacją dotyczącą kwoty na jaką
oszacował zamówienie. Odwołujący wskazał, że powodem odrzucenia oferty nie może być
sam brak złożenia szczegółowych wyjaśnień czy brak załączenia dokumentów, ale rażąco
niska cena w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zaoferowana cena nie odbiega
od ceny rynkowej podanej przez innych oferentów. Podkreślił, iż Zamawiający niewątpliwie
przeszacował wartość Zamówienia, do takiego wniosku prowadzi wprost postępowanie
Zamawiającego, gdyż na siedem złożonych ofert Zamawiający zwrócił się do 6 Wykonawców
z żądaniem złożenia wyjaśnień co do podanej przez nich ceny ofertowej.
Nadto wskazał, iż Zamawiający traktuje wykonawców w sposób nie równy. Oferta
wykonawcy uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejsza nie odbiega w sposób
znaczny od oferty Odwołującej się Spółki. Ponadto oferty te nie są porównywalne z uwagi na
to, że wyjaśnienia w szczególności kosztorys złożony przez wykonawcę, którego oferta
uznana została za najkorzystniejszą nie zawiera wszystkich elementów, które Zamawiający
wskazał w wezwaniu. Dokumenty złożone przez tego oferenta jako załącznik do wezwania o
wyjaśnienie ceny są w większości bez znaczenia dla oceny tej oferty, bowiem dotyczą
potwierdzenia wykonania projektów - co mogłoby być ewentualnie oceniane pod kątem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stanowią np. dowody posiadania pojazdu
mechanicznego lub zakupu kawy czy odświeżacza powietrza.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w
całości i podniósł, że Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy Portal - PP Sp. z o.o. Sp. k. o
złożenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, przy jednoczesnym wskazaniu wyliczeń
sporządzonych w oparciu o zakres przedmiotowy zamówienia opisany w SIWZ,
obejmujących wszelkie niezbędne czynności podejmowane w celu należytego wykonania
usługi. W szczególności Zamawiający żądał by Odwołujący podał kalkulacje kosztów
odnośnie 46 wymienionych w wezwaniu zakresów usługi. Odwołujący zobowiązany był także
wskazać oszczędność metody wykonania zamówienia i wybranych rozwiązań, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla niego, koszty pracy, których
wartość przyjęto do ustalenia ceny.
Podał, że Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia, lecz nie zawierały one wyjaśnień
w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie
usunęły wątpliwości Zamawiającego co do zaoferowanej ceny, gdyż Odwołujący nie wykazał
i rzetelnie nie udokumentował, że cena oferty nie jest „rażąco niska”. Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, ponieważ cena
oferty Odwołującego była o 72,90% niższa od szacunkowej wartości zamówienia
powiększonej o podatek VAT, oraz o 31,70 % niższa od średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych ofert. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie sprostał wymaganiom
postawionym w wezwaniu przedstawiając ogólne twierdzenia, które nie dały Zamawiającemu
możliwości weryfikacji poprawności kalkulacji ceny ofertowej. Stwierdził, że wbrew
twierdzeniom Odwołującego powodem odrzucenia jego oferty nie był brak przedstawienia
dokumentów potwierdzających, że zaoferowana cena jest ceną rynkową. Zamawiający,
uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego wskazał, iż w złożonych wyjaśnieniach brak
chociażby analiz własnych, wyjaśniających jak wskazane przez Wykonawcę okoliczności
przekładają się na koszt realizacji zamówienia i w jaki sposób wyróżniają go spośród
pozostałych Wykonawców. Aby usprawiedliwić wysokość swojej ceny Odwołujący był
zobowiązany przedstawić wymierne i realne oszczędności wynikające z doświadczenia w
realizacji prac projektowych obiektów podobnych oraz lokalizacji inwestycji, umów o
wzajemnej współpracy, sytuacji finansowej firmy oraz inwestycji w roku 2016, sposobu
zarządzania oraz harmonogramowania prac projektowych. Odwołujący zaproponował
niezwykle ogólne twierdzenia, kiedy to powinien przedstawić materiał dowodowy w sposób
niezbity i wyczerpująco wskazujący słuszność jego.
Stwierdził jednakże, iż Odwołujący co prawda przedstawił także tabelę, która mogłaby
rekompensować ogóle twierdzenia zawarte w części opisowej wyjaśnień, jednak również w
tabeli nie wskazał żadnej kalkulacji podanych tam kwot. W związku z tym Zamawiający
uznał, że de facto Odwołujący nie przedstawił wyjaśnień. W uzasadnieniu Zamawiający
powołał się między innymi na Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 października 2014
r. (KIO 2031/14), wskazujący, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem złożenie
wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości Zamawiającego, co do rynkowego charakteru
ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień. Za bezpodstawny uznał
również zarzut Odwołującego, iż Zamawiający nie wykazał jakie elementy z przedstawionej
kalkulacji są w jego ocenie nierealne do osiągnięcia, nie wykazał też aby cena odwołującej
się Spółki była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Po pierwsze Odwołujący
nie przedstawił żadnej kalkulacji w złożonych przez siebie wyjaśnieniach, a po drugie przepis
art. 90 ust. 2 Pzp, wskazuje wykonawcę, jako podmiot, który jest zobowiązany do
udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przerzucanie ciężaru dowodu w
tym zakresie na zamawiającego jest pozbawione podstaw prawnych. Podkreślił także, że
chybiony jest także zarzut Odwołującego, iż Zamawiający w ogóle nie podjął rozważań w
przedmiocie wyjaśnień złożonych przez odwołującą się Spółkę jak i nie podjął żadnych
działań zmierzających do ustalenia, czy oferta zawiera rzeczywiście rażąco niską cenę, czy
też nie dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez odwołującą się Spółkę. Jest to
stwierdzenie nieuprawnione, gdyż jak wynika z przesłanego Odwołującemu uzasadnienia
odrzucenia jego oferty, Zamawiający dokonał takiej oceny wyjaśnień, na jaką pozwalała ich
treść.
Nadto dodał, że podnoszony zarzut nierównego traktowania Wykonawców jest
nieprawdziwy i nieuzasadniony. Wyjaśnienia pozostałych Wykonawców, złożone na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp były znacznie bardziej szczegółowe i
zawierały rzeczywistą kalkulację. Pozostali Wykonawcy załączyli również dowody, które
miały potwierdzać prawdziwość ich oświadczeń i rzetelność obliczeń. Co prawda, niektóre z
tych dowodów można uznać za zbędne, jednak całokształt wyjaśnień upewnił
Zamawiającego, iż proponowana przez nie cena nie jest rażąco niska lub, jak w przypadku
Wykonawcy PROBUD Firma Projektowo-Budowlana z siedzibą w Szczecinie, pozwolił
stwierdzić, że jego cena ofertowa jest rażąco niska, ponieważ m.in. została skalkulowana w
oparciu o nierealne założenia czasowe.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie,
na podstawie zebranego materiału dowodowego, a w szczególności po zapoznaniu się z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym z postanowieniami
ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w
postępowaniu przez Odwołującego oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak
również po zapoznaniu się z odwołaniem, wyjaśnieniami odwołującego i wybranego
wykonawcy w zakresie zaistnienia w ich ofertach przesłanek rażąco niskiej ceny w złożonych
ofertach, a także po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych na piśmie ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, doszła do
przekonania, iż sformułowany przez Odwołującego zarzut niezasadnego odrzucenia
jego oferty z powodu uznania zaoferowania w niej rażąco niskiej ceny, nie znajduje
oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Wnoszący
odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu najkorzystniejszą ofertę. W przypadku zaś
uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Osią sporu w przedmiotowym odwołaniu jest kwestia zasadności odrzucenia oferty
Odwołującego z powodu zaistnienia przesłanki z art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.3 Pzp.
Na wstępie wskazać należy, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP przewiduje
sankcję odrzucenia oferty w przypadku, gdy zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Ponieważ decyzja podejmowana przez Zamawiającego o
odrzuceniu oferty powinna być poprzedzona żądaniem od Wykonawcy wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. I ustawy PZP, zaś odrzucenie oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
może nastąpić tylko po uzyskaniu wyjaśnień od Wykonawcy i tylko wówczas, gdy dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). Zamawiający
powinien zatem mieć możliwość uzyskania w ramach wyjaśnień składanych przez
wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pełnię wiedzy umożliwiającej mu podjęcie
decyzji co do istnienia podstaw (bądź ich braku) do odrzucenia oferty stosownie do treści art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Należy zdaniem Izby podkreślić fakt, że Zamawiający oczekując wyjaśnień od
wykonawcy winien brać pod uwagę kwestie związane ze specyfiką danego zamówienia
opisaną w przedmiocie zamówienia. Inna jest możliwość szczegółowego wykazania sposobu
kalkulacji ceny w przypadku zamówień, gdzie decydującym czynnikiem kosztowym jest
nabywanie przez wykonawcę - dla wykonania zamówienia, określonych materiałów czy
urządzeń, a inną w sytuacji, kiedy podstawowym kosztem wykonania usługi jest koszt pracy
ludzkiej. Przy zamówieniach gdzie nabywane są określone materiały czy urządzenia, np.
materiały budowlane, to na rynku istnieje pewien wzorzec w postaci ceny tych materiałów
dostępnych każdemu ich nabywcy. W takim przypadku możliwe i niezbędne dla wykazania
prawidłowego skalkulowania ceny jest wykazanie, dlaczego danemu wykonawcy dostępne
są ceny dużo niższe od tych powszechnie stosowanych na danym rynku oraz, jaki to ma
wpływ na cenę danej oferty.
Natomiast w sytuacji tego postępowania, gdzie przedmiot zamówienia obejmuje
usługę przygotowania koncepcji wielobranżowej, dokumentacji koncepcyjnej i projektowej
oraz pełnienia w zakresie opracowania nadzoru autorskiego, to podstawowym kosztem
wykonania zamówienia są koszty osobowe – koszty zatrudnienia kadry o określonych
kwalifikacjach i posiadanych uprawnieniach. Co do zasady w takich zamówieniach koszty
materiałowe, koszty administracyjne oraz koszty zewnętrzne dla świadczącego tego typu
usługę oscylują w okolicach kilkunastu procent (niezwykle rzadko przekraczają 20%) ceny
całkowitej. Powyższe oznacza, że wykonawca kalkulując cenę za tego typu usługi bierze pod
uwagę przede wszystkim koszty pracy osób je realizujących, które ze względu na specyfikę
tych kosztów mogą być bardzo różne dla poszczególnych wykonawców. Tego typu kosztów
nie da się bowiem w sposób jednoznaczny „zweryfikować” i poddać analizie – poza kosztami
minimalnego wynagrodzenia za pracę, który to aspekt nie stanowił jednak podstawy
odrzucenia oferty Odwołującego. Wynika to z faktu, iż przy kosztach osobowych praca lub
usługa, jest warta tyle na ile wycenia ją osoba je świadcząca, lub tyle za ile jej wykonanie
pracodawca płaci pracownikowi. Ten koszt jest z reguły pochodną nasycenia rynku
specjalistami określonej branży (podażą), możliwościami ich zatrudnienia przez miejscowe
firmy(popytem), a także polityką kadrowo- płacową firmy składającej ofertę na wykonanie
danego zamówienia. Czynniki te niewątpliwie z powodu brak pewnego wzorca cenowego w
tym zakresie, powodują znaczne trudności z wykazaniem, dlaczego dany wykonawca jest w
stanie wykonać dane zamówienie taniej niż inny, a także ogranicza możliwości weryfikacji
ceny zaoferowanej przez poszczególnych wykonawców (podobnie wyrok KIO 1737/16)
Wskazać także należy, iż Zamawiający dokonywał dwukrotnego wyboru
najkorzystniejszej oferty, ponieważ pierwszy wybór został unieważniony. Jednakże
Zamawiający po pierwszym wyborze najkorzystniejszej oferty nie wzywał Odwołującego do
złożenia jakichkolwiek wyjaśnień zarówno w zakresie rażąco niskiej ceny złożonej oferty, czy
też uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych. Pierwsze wezwanie zostało skierowane do
Odwołującego w sytuacji kiedy cena jego oferty była o 72,90% niższa od szacunkowej
wartości zamówienia i niższa o 31,70% od średniej arytmetycznej złożonych ofert. W
związku z faktem, iż po unieważnieniu czynności pierwszego wyboru najkorzystniejszej
oferty dwóch wykonawców nie przedłużyło terminu związania oferta to sytuacja w tym
zakresie uległa zmianie i oferta Odwołującego stała się niższa od średniej arytmetycznej
ofert pozostałych w postępowaniu o 18%, oraz niższa od oferty wybranej o 10,5%. Tak więc
uległa zasadniczej zmianie sytuacja, dotycząca zaistnienia przesłanek do obligatoryjnego
wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny (art. 90 ust. 1 Pzp).
W zakresie różnic cenowych pomiędzy ofertami, na rozprawie Odwołujący podał, iż
biorąc pod uwagę złożone przez wykonawcę wybranego Demiurg oraz Odwołującego
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, należy zwrócić uwagę na fakt, iż obaj
wykonawcy założyli w cenie ofertowej inną kwotę zysku. Odwołujący wskazał zysk na
poziomie około: - 76 980 zł, a Demiurg 136 955 złotych. Odejmując wskazaną przez obu
wykonawców kwotę zysku od ceny ofertowej to wg. wyliczeń Odwołującego koszt
wytworzenia produktu, czyli wykonania zamówienia w ofercie Odwołującego i ofercie
wybranej (Demiurg) jest podobny, ponieważ różnica w koszcie wykonania zamówienia
wynosi 7 440 zł, co stanowi około 1% różnicy pomiędzy ofertą wybraną, a ofertą
Odwołującego. Zdaniem Izby kwestia ta może być potraktowana tylko jako element
poglądowy dla cen ofertowych, gdyż brak jest podstaw do stwierdzenia, iż podana kwota
zysku nie zawiera rezerwy na pokrycie innych kosztów wprost nie ujętych w kalkulacji, czy
też mogących ujawnić się w trakcie realizacji zamówienia.
Izba analizując zarówno treść informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty jak i
stanowisko prezentowane przez Zamawiającego uznaje, że dokonana przez Zamawiającego
ocena złożonych przez Odwołującego wyjaśnień nie obejmuje merytorycznej oceny istotnych
punktu widzenia treści art. 90 ust. 3 Pzp elementów, tj. wykazania, że dokonana ocena
złożonych wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Stanowisko
Zamawiającego w tym zakresie nie zawiera żadnego odniesienia się do cen podanych w
załączonym do wyjaśnień zestawieniu kosztów, lecz skupia się na ocenie szczegółowości
udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień w porównaniu z wyjaśnieniami udzielonymi
przez wykonawcę Demiurg. Ta analiza sprowadza Zamawiającego do przyjęcia stanowiska-
co wskazał zarówno w odpowiedzi na odwołanie, jak i do protokołu rozprawy, iż oceniając
treść złożonych wyjaśnień „Zamawiający uznał, że de facto Odwołujący wyjaśnień nie
przedstawił”(…) „Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego w oparciu przepis art. 93 ustawy
Pzp z powodu, iż wykonawca nie udzielił właściwych wyjaśnień”. Tak więc stwierdzić należy,
iż Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z powodu niezłożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny oferty.
Izba odnosząc się do powyższego stwierdza iż niewątpliwym jest, że Odwołujący
złożył stosowne wyjaśnienia, załączając do części opisowej kalkulacje cenową obejmująca
podanie kosztu jednostkowego dla wszystkich pozycji wskazanych przez Zamawiającego w
wezwaniu. Niewątpliwym zdaniem Izby jest także fakt, że udzielone wyjaśnienia nie są zbyt
szczegółowe, ale trudno także uznać, iż są tak ogólne, że można mówić o ich nie złożeniu, w
szczególności jeśli weźmiemy pod uwagę załączoną do nich w formie tabeli kalkulację
kosztów. Nadmienić należy, iż Zamawiający oceniał te wyjaśnienia w kontekście wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę którego oferta został wybrana. Na rozprawie Zamawiający
stwierdził w tym zakresie, że „porównując wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Demiurk z
wyjaśnianiami Odwołującego, to jest miedzy nimi ogromna różnica, ponieważ wykonawca
Demiurg złożył szczegółowe wyjaśnienia, załączył do nich szereg dowodów mający
uzasadniać ich poniesienie w takiej wysokości, nadto wskazał na sposób i metodologię
wyliczenia ceny ofertowej”.
Odnosząc się do tej kwestii Izba stwierdza, że nie występują istotne różnicę pomiędzy
wartością merytoryczna wyjaśnień obu wykonawców. Wyjaśnienia w części ogólnej obu
wykonawców mieszczą się na podobnej ilości stron. Ponadto wyjaśnienia Demiurg zawierają
odwołania do tez z orzeczeń KIO i sądów, które trudno uznać w przypadku wyjaśnień rażąco
niskiej ceny za stanowisko merytoryczne, mogące wyjaśniać prawidłowość skalkulowanej
ceny. Wykonawca Demiurg załączył do wyjaśnień szereg pism odnoszących się do jego
udziału w innych postepowaniach w których składał wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej
ceny. Zdaniem Izby brak jest uzasadnionych przesłanek, aby uznać za miarodajny dowód
wskazujący na prawidłowe skalkulowanie ceny w tym postepowaniu, w oparciu o kalkulacje
cen z innych postepowań, mających inny przedmiot zamówienia oraz inny stan faktyczny.
Zdaniem Izby, Zamawiający w sposób niezasadny dokonał odrzucenia oferty
Odwołującego bazując na porównaniu treści wyjaśnień wykonawcy wybranego i
Odwołującego. Nieuprawnione też jest porównywanie wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego z innymi wyjaśnieniami pod kątem kompletności informacji tam zawartych.
Podstawą odrzucenia może być tylko sytuacja kiedy wykonawca wezwany do złożenia
wyjaśnień takich wyjaśnień nie składa, bądź gdy ocena złożonych wyjaśnień potwierdza, że
zaoferowana cena jest rażąco niska. W tym postepowaniu brak jest dowodu na to iż
Zamawiający dokonał analizy ceny w oparciu o złożone wyjaśnienia i załączona tabelę.
Podkreślić należy także, iż Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień postawił wymóg (poza
przepisaniem treści art. 90 ust.1pkt1 Pzp), cyt: „wskazać wyliczenie sporządzone w oparciu o
zakres przedmiotowy niniejszego zamówienia opisany w SIWZ” (…) W wyjaśnieniach należy
podać w szczególności kalkulacje kosztów odnośnie:”, wymieniając zakres zamówienia
wynikający z SIWZ. Natomiast w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający na str. 4 ostat.
akapit podaje: cyt. „powodem odrzucenia jego oferty nie był brak przedstawienia
dokumentów potwierdzających, że zaoferowana cena jest ceną rynkową,(…). Aby
usprawiedliwić wysokość swojej ceny Odwołujący był zobowiązany przedstawić wymierne i
realne oszczędności wynikające z doświadczenia w realizacji prac projektowych obiektów
podobnych oraz lokalizacji inwestycji, umów o wzajemnej współpracy, sytuacji finansowej
firmy oraz inwestycji w roku 2016, sposobu zarządzania oraz harmonogramowania prac
projektowych”. Porównując powyższe stanowisko Zamawiającego do wymagania
postawionego w wezwaniu stwierdzić należy, iż w wezwaniu nie ma wskazania oczekiwań
Zamawiającego podanych w odpowiedzi na odwołanie, co odrzucenie oferty z tego powodu
czyni niezasadnym. Zamawiający nie ma prawa kwestionować wyjaśnień z tego powodu, że
nie zawarto w nich informacji, o które wprost nie występował. Jeżeli Zamawiający miał
wątpliwości co do prawidłowości skalkulowania danej pozycji kosztów to powinien był
wezwać Odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień.
Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Izba uznała odmiennie niż
Zamawiający, iż kwestie w zakresie kalkulacji ceny ofertowej zostały prawidłowo wyjaśnione.
Zamawiający odrzucając ofertę nie wykazał, iż zaszły podstawy do odrzucenia oferty i tym
samym nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2383/16 z dnia 2017-01-11
- Sygn. akt KIO 2417/16 z dnia 2017-01-10
- Sygn. akt KIO 2403/16 z dnia 2017-01-10
- Sygn. akt KIO 2396/16 z dnia 2017-01-10
- Sygn. akt KIO 2416/16 z dnia 2017-01-09
