rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-11-15
rok: 2016
data dokumentu: 2016-11-15
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2049/16
KIO 2049/16
KIO 2052/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2016 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 28 października 2016 r. przez wykonawcę A.G. Sp. z o.o., ul.
(…) (sygn. akt: KIO 2049/16)
B. w dniu 28 października 2016 r. przez wykonawcę Q. S.A., Al. (…) (sygn. akt: KIO
2052/16)
w postępowaniu prowadzonym przez U.D.T., ul. (…)
przy udziale:
A. wykonawcy A. Sp. z o.o., ul. (…)
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2049/16 po stronie zamawiającego
B. wykonawcy A.G. Sp. z o.o., ul. (…) zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2052/16 po stronie
zamawiającego
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 28 października 2016 r. przez wykonawcę A.G. Sp. z o.o., ul.
(…) (sygn. akt: KIO 2049/16)
B. w dniu 28 października 2016 r. przez wykonawcę Q. S.A., Al. (…) (sygn. akt: KIO
2052/16)
w postępowaniu prowadzonym przez U.D.T., ul. (…)
przy udziale:
A. wykonawcy A. Sp. z o.o., ul. (…)
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2049/16 po stronie zamawiającego
B. wykonawcy A.G. Sp. z o.o., ul. (…) zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2052/16 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1A i B. oddala oba odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża
A.G. Sp. z o.o., ul. (…) i Q. S.A., Al. (…) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez A.G. Sp. z o.o.,
ul. (…) i Q. S.A., Al. (…) tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2049/16
Sygn. akt: KIO 2052/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego z możliwością składnia ofert
częściowych prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Zakup obudowy
i serwerów typu blade, macierzy dyskowej oraz infrastruktury Ethernet i Fiber Channel", nr
sprawy ZP-AI-7/16, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2016/S 122 -218213 z 28.06.2016 r., przez
U.D.T., ul. (…) zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 19.10.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze w cz. I - oferty
A.G. Sp. z o.o., ul. (…) zwanej dalej: „A.G. Sp. z o.o..” albo „Przystępującymw
sprawie o sygn. akt: KIO 2052/16”. Na drugiej pozycji w rankingu ofert dla cz. I
uplasowała się oferta - Q. S.A., Al. (…) zwana dalej: „Q. S.A.” albo „Odwołującym w sprawie
o sygn. akt: KIO 2052/16”. W ramach tego samego pisma poinformował Zamawiający o
wyborze w cz. II – A. Sp. z o.o., ul. (…) zwana dalej: „A. Sp. z o.o.” albo „Przystępującymw
sprawie o sygn. akt: KIO 2049/16”. Na drugiej pozycji w rankingu ofert dla cz. II uplasowała
się oferta - A.G. Sp. z o.o., ul. (…) zwanej dalej: „A.G. Sp. z o.o..” albo „Odwołującym w
sprawie o sygn. akt: KIO 2049/16”.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2049/16:
W dniu 28.10.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) A.G. Sp. z o.o. wniosła
odwołanie w cz. II - na w/w czynność i zaniechania z 19.10.2016 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 28.10.2016 r. (e-mailem i wpływ bezpośredni do Kancelarii
Zamawiającego). Zarzucił naruszenie:
a) art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej:
„Pzp” w brzmieniu sprzed wejścia w życie nowelizacji Pzp z 22.06.2016 r. (po nowelizacji -
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp) poprzez zaniechanie wykluczenia A. Sp. z o.o. i odrzucenia jego
oferty w sytuacji, gdy wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania;
b) art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie wykonawcy A.
punktów w ramach kryterium „wymagania dodatkowe" w zakresie warunku posiadania
wbudowanej kompresji danych realizowanej przez dyski i niewypływającej na wydajność
macierzy, podczas gdy rozwiązanie H. VSP G1000 oraz wersje OEM oferowane przez tego
wykonawcę nie spełnia przedmiotowego warunku dla wymaganych przez Zamawiającego
rodzajów dysków tj. SSD/EFD, FC/SAS 10kRPM/15kRPM, SATA/NL-SAS, a jedynie spełnia
to wymaganie dla danych składowanych na kartach FMD DC2;
c) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A. Sp.
z o.o. w sytuacji, gdy oferta ta jest niezgodna z treścią postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”;
d) art. 8 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia informacji zawartych w ofercie A. Sp. z
o.o., które
nie
stanowią
tajemnicy
przedsiębiorstwa
w
rozumieniu
przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. specyfikacji technicznej w zakresie opisu
technicznego rozwiązania H. VSP G1000 oraz wersje OEM, który jest powszechnie
udostępniany przez producenta urządzenia - firmę H. D.S.C. - m.in. w oficjalnych katalogach
i instrukcjach producenta;
e) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty A. Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej;
-
ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.
Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty A. Sp. z o.o.;
-
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
-
wykluczenie wykonawcy A. Sp. z o.o.,
-
odrzucenie oferty wykonawcy A. Sp. z o.o.;
-
względnie - obniżenie ilości punktów przyznanych wykonawcy A. Sp. z o.o.
w ramach kryterium „wymagania dodatkowe” w zakresie warunku posiadania „wbudowanej
kompresji danych realizowanej przez dyski i niewypływającej na wydajność macierzy” z 5 pkt
do 0 pkt;
-
dokonanie wyboru oferty Odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
W SIWZ w rozdziale XII pn. „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował
przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert” w pkt
1 Zamawiający wskazał, iż kryteriami oceny ofert w części nr 2 zamówienia są „cena” (waga
60) oraz „wymagania dodatkowe” (waga 40). Zamawiający wskazał, że w drugim kryterium
przyzna punktację temu wykonawcy, który wykaże (poprzez zaznaczenie w formularzy oferty
pola z napisem □,,□ TAK”), że zaoferowany przedmiot zamówienia posiada/ umożliwia więcej
funkcjonalności/ rozwiązań niż minimalne określone w Specyfikacji Technicznej. Dalej
Zamawiający wskazał, że w ramach kryterium „wymagania dodatkowe" punktowane będzie
m. in. zaoferowanie przez wykonawcę wbudowanej kompresji danych realizowanej przez
dyski, z zastrzeżeniem, że nie będzie to wpływać na wydajność macierzy – w przypadku
zaoferowania takiej funkcjonalności wykonawca mógł otrzymać 5 pkt w kryterium
„wymagania dodatkowe”.
W dniu 04.08.2016 r. oferty w zakresie części nr 2 przedmiotu zamówienia złożyli
m.in. Odwołujący oraz A. Sp. z o.o. W swojej ofercie wskazał, iż oferowane przez niego
rozwiązanie w zakresie macierzy dyskowej - urządzenie H. VSP G1000 oraz wersje OEM -
posiadają wbudowaną kompresję danych realizowaną przez dyski i
niewypływającą na wydajność macierzy. Zamawiający po dokonaniu czynności badania
i oceny ofert pismem z 19.10.2016 r. poinformował wykonawców o wynikach postępowania.
W zakresie części nr 2 zamówienia Zamawiający wybrał ofertę A. Sp. z o.o., która uzyskała
łącznie 83 pkt we wszystkich kryteriach. Na drugim miejscu znalazła się oferta
Odwołującego, która uzyskała łącznie 81,36 pkt. Oferty pozostałych wykonawców nie
podlegały ocenie z uwagi na okoliczności wskazane przez Zamawiającego w piśmie
z 19.10.2016 r. W ramach kryterium „wymagania dodatkowe” w podkryterium dotyczącym
wbudowanej kompresji danych realizowanej przez dyski A. Sp. z o.o. - pomimo okoliczności
podnoszonych przez Odwołującego w piśmie z 12.8.2016 r. - uzyskał 5 dodatkowych
punktów, dzięki czemu jego oferta uzyskała najwięcej punktów i została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Zaniechanie A. Sp. z o.o. i odrzucenia jego oferty z uwagi na złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp w brzmieniu sprzed wejścia w życie nowelizacji Pzp z 22.06.2016 r.
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. A. Sp. z o.o. w swojej ofercie - poprzez zaznaczenie w formularzu oferty, przy
podkryterium dotyczącym wbudowanej kompresji danych, pola z napisem TAK” - wskazał
jednoznacznie, iż zaoferowane przez niego rozwiązanie w zakresie macierzy dyskowej -
(według Odwołującego jest to urządzenie H. VSP G1000) - posiada „wbudowaną kompresję
danych realizowaną przez dyski, niewypływającą na wydajność macierzy”. Co istotne -
element ten był dodatkowo punktowany i wpłynął na ocenę oferty. Twierdzenie „tak” w
formularzu ofertowym w powyższym zakresie - jest jednoznacznie nieprawdziwą informacją,
złożoną celowo Zamawiającemu aby wprowadzić go w błąd. Zdaniem Odwołującego, z
informacji uzyskanych w trakcie dialogu technicznego oraz z wiedzy branżowej
na temat dostępnych urządzeń - wynika, że A. Sp. z o.o. zaoferował rozwiązanie oparte o
urządzenie H. VSP G1000 lub jego wersje OEM. Podkreślił, że rozwiązanie H. VSP G1000
oraz wersje OEM oferuje kompresję tylko dla danych składowanych na nośnikach FMD DC2,
nie
oferuje
natomiast
takiej
funkcjonalności
dla
dysków
SSD/EFD,
FC/SAS
10kRPM/15kRPM, SATA/NL-SAS, wymaganych przez SIWZ w zał. 3 do SIWZ, specyfikacja
techniczna – cz. 2, pkt 5, str. 5. W szczególności macierz H. VSP G1000 nie oferuje
kompresji dla dysków SAS 10kRPM, w które macierz musi być wyposażona w ilości
minimum 120 szt. Z tego też powodu wykonawcy potencjalnie oferujący rozwiązanie VSP
G1000 bezpodstawnie zadeklarowali oferowanie funkcjonalności, której oferowane
rozwiązanie nie zapewnia w stopniu zgodnym z SIWZ.
a) Po pierwsze - KARTY FMD DC2 - NIE SĄ DYSKAMI, nie mogą więc zapewnić tej
funkcjonalności,
b) Po drugie - nawet jeśli w pokrętny sposób używając dowolnej interpretacji - można by
nazwać je „dyskami” - i tak, aby wymóg Zamawiającego został spełniony - należało
zapewnić, aby wszystkie dyski posiadały możliwość kompresji, w innym przypadku –
wymaganie Zamawiającego nie miałoby sensu, gdyż mogłoby zostać spełnione np. przez
jeden lub dwa dyski z ponad dwustu,
c) Po trzecie - istnieją w rzeczywistości rozwiązania oparte o kompresję wszystkich dysków,
A. Sp. z o.o. mógł je zaoferować i uzyskać te punkty, ale nie zrobił tego, ale zaoferował inne
rozwiązanie.
Odwołujący w piśmie do Zamawiającego z 12.8.2016 r. dokonał szczegółowej analizy
oferty A. Sp. z o.o., wypunktował jej nieprawidłowości i wykazał za pomocą dowodów w
postaci załączonych specyfikacji technicznych producentów urządzeń oferowanych przez A.
Sp. z o.o., iż informacja odnośnie dodatkowej funkcjonalności polegającej na kompresji
danych przez dyski, niewpływającej na wydajność macierzy jest nieprawdziwa. Odwołujący
wskazał, iż rozwiązanie H. VSP G1000 oraz wersje OEM oferuje kompresję tylko dla danych
składowanych na kartach FMD DC2, nie oferuje natomiast takiej funkcjonalności dla dysków
SSD/EFD, FC/SAS 10kRPM/15kRPM, SATA/NL-SAS, wymaganych przez SIWZ w zał. 3 do
SIWZ, specyfikacja techniczna – cz. 2, pkt 5, str. 5. Odwołujący zwrócił uwagę, iż macierz H.
VSP G1000 w szczególności nie oferuje kompresji dla dysków SAS 10kRPM, w które
macierz musi być wyposażona w ilości minimum 120 sztuk. Z tego też powodu - jak wskazał
dalej Odwołujący - wykonawcy potencjalnie oferujący rozwiązanie VSP G1000, w tym A. Sp.
z o.o., bezpodstawnie zadeklarowali oferowanie funkcjonalności, której oferowane
rozwiązanie nie zapewnia w stopniu zgodnym z SIWZ (pismo oraz specyfikacje
w załączeniu). Tym samym należy przyjąć, iż Zamawiający, co najmniej od dnia 12.8.2016 r.,
dysponował popartą dowodami informacją, iż A. Sp. z o.o. przedstawił w swojej ofercie
nieprawdziwe informacje. Wskazał, iż zawarta w ofercie informacja niewątpliwie miała istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, bowiem
doprowadziła w efekcie do wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej. Zwrócił uwagę, iż
gdyby A. Sp. z o.o. nie wskazał w swojej ofercie, iż oferuje on urządzenie zdolne do
kompresji danych przez dyski, bez wpływu na wydajność macierzy, jego oferta uzyskałaby
nie 83 pkt, lecz 78 pkt, a w konsekwencji za najkorzystniejszą ofertę uznana
zostałaby oferta Odwołującego, która uzyskała 81,36 pkt. W konsekwencji uznał, iż w
przedmiotowym stanie faktycznym spełnione zostały przesłanki obligatoryjnego wykluczenia
wykonawcy z postępowania, o których mowa w przepisach Pzp, a mimo tego,
Zamawiający
zaniechał
wykluczenia
wykonawcy
i odrzucenia jego oferty, czym rażąco naruszył art. 24 ust. 4 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Bezpodstawne przyznanie A. Sp. z o.o. punktów w ramach kryterium „wymagania
dodatkowe” w zakresie warunku posiadania wbudowanej kompresji danych realizowanej
przez dyski i niewypływającej na wydajność macierzy. W związku z faktem, że rozwiązanie
H. VSP G1000 nie zapewnia kompresji danych dla całej macierzy, tj. dla dysków SSD/EFD,
FC/SAS 10kRPM/15kRPM, SATA/NL-SAS, wymaganych przez SIWZ w zał. 3
do SIWZ, specyfikacja techniczna - część 2, pkt 5, str. 5 - A. Sp. z o.o. nie powinien otrzymać
5 pkt w kryterium „wymagania dodatkowe" w zakresie warunku posiadania wbudowanej
kompresji danych realizowanej przez dyski i niewypływającej na wydajność macierzy.
Bezpodstawne przyznanie wykonawcy punktów w tym kryterium miało wpływ na wynik
postępowania, bowiem gdyby A. Sp. z o.o. uzyskał 0 pkt w przedmiotowym
kryterium, jego oferta nie zostałaby uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, a
zamówienie uzyskałby Odwołujący.
Zaniechanie odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność z treścią SIWZ. Niezależnie
od powyższego, należy wskazać, iż Zamawiający powinien był odrzucić ofertę A. Sp. z o.o.
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Zamawiający w trakcie postępowania dysponował dokładnymi informacjami, w jakim zakresie
oferta rzeczonego wykonawcy pozostawała w niezgodności w SIWZ - we wspomnianym
wcześniej piśmie z 12.8.2016 r. Odwołujący wskazał szczegółowo jakie parametry
oferowanego przez A. Sp. z o.o. rozwiązania - karty FMD DC2, stanowiącej element
macierzy H. VSP G1000 - nie są kompatybilne z wymogami wskazanymi przez
Zamawiającego.
I. W zał. nr 3 do SIWZ, Specyfikacja techniczna – cz. 2 pkt 5, Zamawiający postawił
następujący wymóg: „Oferowana macierz dyskowa musi być wyposażona w co najmniej: 25
TiB pojemności użytkowej na dyskach SSD SLC iub eMLC (w konfiguracji min 20 szt SSD),
nie dopuszcza się realizacji tej funkcjonalności przez karty typu Flash..... dopuszcza się
wyłącznie dyski klasy enterprise”.
Karty H. FMD DC2 nie spełniają powyższych wymogów w następującym zakresie:
a)
Karty FMD oraz FMD DC2 nie są dyskami SSD, które jako jedyne zostały dopuszczone
jako spełniające wymagania SIWZ. Dowód: „H. Accelerated Flash, An Innovative Approach
to Solid- State Storage”, str. 16. Producent macierzy H. w załączonym dokumencie
stwierdza: „An FMD DC2 is not an SSD” (tłumaczenie: FMD DC2 nie jest dyskiem SSD).
Dowód: „H. Accelerated Flash, An Innovative Approach to Solid - State Storage”, str. 2.
Producent macierzy H. w załączonym dokumencie stwierdza: „Althought FMDs use MLC
flash, they are not SSDs” (tłumaczenie: Pomimo, że moduły FMD używają komórek MLC, nie
są jednak dyskami SSD).
b)
Karty FMD zbudowane są w oparciu o technologię gorszą niż wymaganą w SIWZ.
Zamawiający wymagał, aby macierz wyposażona została w technologie SSD SLC lub eMLC
(enterprise MLC), podkreślając dodatkowo, że dopuszcza wyłącznie dyski klasy Enterprise.
Karty FMD zbudowane są w oparciu o technologię MLC, a więc technologię znacznie gorszę
niż wymagana, a przez to znacznie tańszą niż SLC czy eMLC. Dowód: „H. Accelerated
Flash, An Innovative Approach to Solid- State Storage”2, str. 12.
„Key Building Blocks of H. Accelerated Flash ……
MLC NAND flash (part of the FMD)” tłumaczenie: „Kluczowe elementy składowe
technologii H. Accelerated Flash
komórki MLC NAND”
Dowód 4: „H. Accelerated Flash, An Innovative Approach to Solid- State Storage”, str. 2.
Producent macierzy H. w załączonym dokumencie stwierdza: „Althought FMDs use MLC
flash, they are not SSDs” (tłumaczenie: Pomimo, że moduły FMD używają komórek MLC, nie
są jednak dyskami SSD).
II. W zał. nr 3 do SIWZ, Specyfikacja techniczna – cz. 2 pkt 5, Zamawiający postawił wymóg:
„Oferowana konfiguracja musi być zbudowana z półek dyskowych o wysokiej gęstości -
minimum 60 dysków w każdej półce na dyski 2,5” oraz 50 dysków w półce na dyski 3,5”
Powyższy wymóg jednoznacznie wskazuje, że każda oferowana półka dyskowa, musi
pomieścić nie mniej niż 50 dysków, oraz jako zgodne z SIWZ dopuszczone są tylko
i wyłącznie dyski o wielkości 2,5” oraz 3,5”.
Zastosowanie kart H. FMD / FMD DC2 nie spełniają powyższych wymogów
w następującym zakresie:
a) Karty FMD są większe i dłuższe niż dyski 2,5” oraz 3,5”, co jednoznacznie jest
parametrem gorszym niż wymagane. Dowód: „H. Accelerated Flash, An Innovative Approach
to Solid- State Storage”, str. 2. Producent macierzy H. w załączonym dokumencie stwierdza:
„The FMD is larger and longer than a traditional 2,5 - or 3,5-inch SSD” (tłumaczenie: FMD
jest większe i dłuższe niż tradycyjne dyski 2,5” lub 3,5” SSD). Jednocześnie podkreślił, iż
macierze HDS VSP G pozwalają na instalację dysków zgodnych z SIWZ, m.in. dysków
400GB 2,5” SSD, czy 800GB 2,5" SSD. Tym samym wykonawcy oferujący rozwiązanie na
bazie macierzy HDS VSP G mogli zaoferować konfiguracje w pełni zgodną z wymaganiami
Zamawiającego.
b) zastosowane półki dyskowe muszą mieć możliwość instalacji nie mniej niż 50 dysków 3,5”
oraz 60 dysków 2,5”. Karty FMD oraz FMD DC2 instalowane są w półkach o wysokości 8U,
które mieszczą 48 modułów FMD, lub półkach o wysokości 2U, które mieszczą 12 takich
modułów. Żadna z tych półek nie pozwala na instalację minimalnej ilości wymaganej
w SIWZ, określonej przez Zamawiającego na 50. Dowód: Specyfikacja techniczna macierzy
dyskowej G1000, str. 2. Tabela ze specyfikacją techniczną, wiersz Disk Expansion Trays
(półki rozszerzające dla dysków): 8U: 48 FMD, 2U:...12 flash module drive (FMD).
III. W zał. nr 3 do SIWZ, Specyfikacja techniczna – cz. 2 pkt 5, Zamawiający postawił
następujący wymóg: „Oferowana macierz dyskowa musi być wyposażona w napędy
dyskowe z podwójnymi interfejsami.”. Moduły FMD oraz FMD DC2 wyposażone są
w pojedynczy interfejs PCIe 2.0 x8, przez co nie spełniają wymogów Zamawiającego
postawionych w SIWZ. Dowód: „H. Accelerated Flash, An Innovative Approach to Solid -
State Storage”, str. 18. Schemat nr 13 przedstawiający architekturę modułu FMD/FMD DC2
z pojedynczym interfejsem PCIe 2.0 wraz z jednoznacznym wskazaniem „The PCIe interface
connects to an external SAS target mode controller” (tłumaczenie: interfejs PCIe łączy się
z zewnętrznym kontrolerem SAS). Reasumując A. Sp. z o.o., który zaoferował macierz
dyskową HDS VSP G (lub wersję OEM) oraz zadeklarował funkcjonalność dodatkową w
postaci kompresji na dyskach, zrobił to wbrew postanowieniom SIWZ, ponieważ
funkcjonalność ta nie obejmuje wszystkich zaoferowanych i wymaganych w SIWZ dysków.
Co więcej, funkcjonalność ta oferowana jest przez karty FMD DC2, które nie spełniają wielu
zapisów SIWZ, których część została przytoczona powyżej. Z tego też powodu, oferty tego
wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodna
z wymaganiami Zamawiającego. Na marginesie należy również wskazać, że macierz HDS
VSP
G
(lub
jej
wersje
OEM)
pozwala
na
konfiguracje
zgodną
z minimalnymi wymaganiami Zamawiającego, jednakże konfiguracja ta, z racji konieczności
zastosowania nośników eMLC jest dużo bardziej kosztowna niż oparta o konsumenckie
komórki flash MLC.
Zaniechanie odtajnienia części oferty A. Sp. z o.o. - opisu technicznego rozwiązania
H. VSP G1000 oraz wersje OEM. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei na
podstawie art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. Nr 153 poz. 1503, dalej: „uznk”) przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W
przedmiotowym stanie faktycznym nie zachodzą przesłanki uznania opisu rozwiązania H.
VSP G1000 za tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem brak jest przesłanki „nieujawnienia do
wiadomości publicznej”. Przedmiotowe informacje są bowiem publicznie udostępnione przez
producenta urządzenia - firmę H. D.S.C. w formie publicznych
instrukcji/katalogów producenta dostępnych m.in. na stronie internetowej H. pod adresami:
https://www.hds.com/en-us/pdf/white-paper/H.-white-paper-accelerated-fiash-storage.pdf
oraz
https://www.hds.com/assets/pdf/virtual-storage-platfomn-family-datasheet.pdf
.
Z powyższych względów - ze
względu na brak spełnienia przesłanek uznania opisu za tajemnicę przedsiębiorstwa - oferta
wykonawcy A. w przedmiotowym zakresie powinna zostać odtajniona przez Zamawiającego.
Zamawiający w dniu 28.10.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 31.10.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) A. Sp. z o.o. zgłosiło
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o
oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2052/16:
W dniu 28.10.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Q. S.A. wniosła odwołanie
w cz. I - na w/w czynność i zaniechania z 19.10.2016 r. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w dniu 28.10.2016 r. (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty A.G. Sp. z o.o., która nie spełnia wymogu SIWZ dotyczącego oferowanych rozwiązań
w Części Technicznej – Cz. 1 (wymóg opisany w Zał. nr 3 do SIWZ poz. 1 „Obudowa
serwerowa typu Blade - wymagania ogólne - 1 szt., parametr 2 „Identyfikacja");
2. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez bezkrytyczne przyjęcie wyjaśnień A.G. Sp. z o.o. w
zakresie treści złożonej oferty, podczas gdy potwierdzenie spełnienia wymogu SIWZ nie
zostało potwierdzone w postępowaniu w trybie wyjaśnień treści oferty złożonych przez A.G.
Sp. z o.o. ,
3. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania i wybór oferty najkorzystniejszej
w sposób nie zapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert,
2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. dokonanie ponownej oceny ofert i powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz:
-
odrzucenia oferty A.G. Sp. z o.o. jako oferty nie spełniającej treści SIWZ,
-
ponowną ocenę ofert wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
w postępowaniu,
-
dokonanie wyboru oferty Q. S.A. jako najkorzystniejszej w ramach niniejszego
postępowania. Dodatkowo:
1. Odwołujący wnosił o przeprowadzenie wniosków dowodowych opisanych w uzasadnieniu
na okoliczności wskazane przy okazji powołania każdego z dowodów, a także dalszych
dokumentów złożonych na rozprawie na okoliczności powołane przy okazji składania takich
dokumentów;
2. Odwołujący wnosił również o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów niniejszego postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na
rozprawie rachunków.
W dniu 19.10.2016 r. Zamawiający doręczył Odwołującemu informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu przetargowym za pomocą e-maila.
W niniejszym odwołaniu Odwołujący wskazuje, że czynność Zamawiającego polegająca na
dokonaniu wyboru oferty A.G. Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, nie znajduje podstawy w
przepisach Pzp oraz treści ogłoszenia i SIWZ. Przywołał wyroku ZA z
14.07.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-2007/06. Odwołujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający
dokonał błędnego ustalenie stanu faktycznego w niniejszej sprawie i dokonał nieprawidłowej
oceny oferty złożonej przez A.G. Sp. z o.o.. Q. S.A. zarzuca, że oferta A.G. Sp. z o.o. jest
ofertą niezgodną z SIWZ, a zatem nie powinna zostać poddana ocenie przez
Zamawiającego w ramach postępowania.
[Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez A.G. Sp. z o.o. jako oferty
nieodpowiadającej treści SIWZ]. Odwołujący zarzucił, że oferta złożona przez firmę A.G. Sp.
z o.o. nie spełnia wymagań określonych SIWZ i tym samym powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wskazał, iż w treści Zał. nr 3 do SIWZ - Specyfikacja
techniczna – Cz. 1, Zamawiający w akapicie 5 wprowadził następujący wymóg:
„Zamawiający wymaga
,
aby Wykonawca w kolumnie 4 formularza technicznego wskazał
szczegółowo parametry oferowanego sprzętu,a nie zawierał zapisy typu „zgodne z SIWZ”
lub „Spełnia" lub wpisywał wymagania podane przez Zamawiającego na zasadzie „kopiuj-
wklej".
W treści Specyfikacji Technicznej (Części 1), Poz. 1 - Obudowa serwerowa typu
Blade - wymagania ogólne - 1 szt. w poz. nr 2 „Identyfikacja" należało natomiast podać -
zgodnie z wymogami w kolumnie nr 3 Charakterystyka (wymagania minimalne) - Typ
produktu, model, numer katalogowy (wraz z wszystkimi elementami składowymi).
Zamawiający wymagał zatem, aby minimalnymi parametrami, które mają podać
wykonawcy dla danego sprzętu był: typ produktu, model, numer katalogowy oraz wszystkie
elementy składowe. Zamawiający wymagał również, aby parametry oferowanego sprzętu
były każdorazowo opisane szczegółowo, a nie w sposób zawierający sformułowania „zgodne
z SIWZ", „spełnia" lub informacje skopiowane ze specyfikacji. Oferent A.G. Sp. z o.o. nie
zastosował się do ww. wytycznych Zamawiającego, oferent bowiem nie wskazał
szczegółowo parametrów oferowanego sprzętu. W kolumnie nr 4 w polu „Identyfikacja" A.G.
Sp. z o.o. wpisał jedynie: Typ produktu: Obudowa serwerowa typu Blade, Model:
PowerEdge, numer katalogowy: M1000e wraz ze wszystkimi elementami składowymi.
Powyższy opis jest sprzeczny z powyżej wskazanym wymogiem Zamawiającego w zakresie
opisu parametrów oferowanego sprzętu i nie wypełnia przesłanek oferty, których od
oferentów oczekiwałby Zamawiający. Oferta ADT jest zatem niekompletna, a jej treść nie
odpowiada treści SIWZ.
Po pierwsze, A.G. Sp. z o.o. nie wpisał numeru katalogowego przedmiotowego
sprzętu, bowiem oznaczenie „M1000e" to oznaczenie modelu PowerEdge. Podanie jednego
part number'u nie definiuje natomiast konkretnych rozwiązań i produktów, które wykonawca
oferuje Zamawiającemu.
Po drugie, Zamawiający wymagał podania szczegółowo parametrów technicznych
wszystkich elementów składowych oferowanego sprzętu, tym samym wskazanie przez A.G.
Sp. z o.o. w ofercie, iż oferuje sprzęt wraz ze wszystkimi elementami składowymi nie spełnia
wymogów Zamawiającego. Z treści oferty A.G. Sp. z o.o. nie wynika jaki dokładnie sprzęt
wykonawca oferuje Zamawiającemu, o jakich parametrach, jakie konkretne produkty
wchodzą w skład oferowanego rozwiązania. A.G. Sp. z o.o. nie tylko nie podał wszystkich
elementów składowych sprzętu, ale również niezgodnie z treści SIWZ skopiował część
wymagania z jego treści w miejsce, w którym należało podać konkretne rozwiązania,
stanowiące elementy składowe sprzętu.
W ocenie Odwołującego wskazanie przez A.G. Sp. z o.o. jedynie na numer
katalogowy modelu i stwierdzenie, że będzie on zawierał wszystkie elementy składowe (bez
jednoznacznego wskazania jakie to będą elementy) powoduje, że w zakresie ww. wymogu
sprzętowego A.G. Sp. z o.o. nie złożył żadnej oferty. Trzeba bowiem mieć na uwadze, że
możliwe jest stworzenie różnych konfiguracji (i zaoferowanie różnych produktów, el.
składowych rozwiązania) w tym określonym zakresie. Wybór oferty A.G. Sp. z o.o.
doprowadzi więc do sytuacji, w której konkretne rozwiązanie, zawierające określony zestaw
elementów zostanie Zamawiającemu zaoferowany dopiero na etapie wykonywania
przedmiotu umowy (zamiast na etapie składania ofert). Odwołujący wskazał, że skoro
Zamawiający postawił w treści SIWZ konkretne, wyraźne wymagania co do zasad i sposobu
wypełnienia załącznika technicznego (Specyfikacji Technicznej, Części 1), polegające na:
-
obowiązku szczegółowego opisu parametrów oferowanego sprzętu (zamiast opisów typu
„zgodne z SIWZ” lub „Spełnia" lub wpisywał wymagania podane przez Zamawiającego na
zasadzie „kopiuj- wklej",
-
obowiązku podania charakterystyki (tj. minimalnych wymagań) sprzętu poprzez
wskazanie typu produktu, modelu, numeru katalogowego wraz z wszystkimi elementami
składowymi, na etapie badania ofert winien następnie zweryfikować, czy oferenci spełnili w/w
wymogi i zaoferowali kompletne, szczegółowo opisane rozwiązanie wg. wskazanych
wytycznych. W przeciwnym razie Zamawiający nie stawiałby tak szczegółowych wymogów.
W ocenie Odwołującego w przeprowadzonym postępowaniu Zamawiający - biorąc
pod uwagę treść oferty A.G. Sp. z o.o. w zakresie objętym odwołaniem - nie był natomiast w
stanie zweryfikować:
-
czy i jakie produkty zaoferował mu A.G. Sp. z o.o., w szczególności jakie elementy
składowe tworzą rozwiązanie,
-
czy zaoferowane przez A.G. Sp. z o.o.
produkty spełniają wymogi Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego oferta A.G. Sp. z o.o. nie mogła podlegać rzetelnej weryfikacji
w ww. zakresie. Zamawiający nie mógł bowiem ocenić i sprawdzić jakie rozwiązanie oferuje
mu A.G. Sp. z o.o. W tej sytuacji oferta A.G. Sp. z o.o. - jako niepodlegająca ocenie i
uzupełnieniu - powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zgodnie
bowiem z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp: „Art. 89. 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2)
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3; (...)." Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ma charakter obligatoryjny, co
oznacza, że zaistnienie przesłanki w nim wymienionej, tj. niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, musi skutkować odrzuceniem oferty. Wskazał na wyrok KIO z 25.07.2012 r., sygn.
akt: KIO 1474/12. Dodatkowo na wyroku KIO z 09.03.2010 r., sygn.
akt: KIO/UZP 24/10. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie
zaniechał odrzucenia oferty A.G. Sp. z o.o., zawierającej wskazane powyżej braki.
Odwołujący podkreślił również, że w piśmie z 05.10.2016 r. (w aktach postępowania)
wskazywał Zamawiającemu na fakt, że oferta A.G. Sp. z o.o. nie odpowiada treści SIWZ. W
piśmie A.G. Sp. z o.o. z 12.10.2016 r. - złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
z 10.10.2016 r. - znajduje się natomiast jedynie lakoniczne stwierdzenie, że oferowane
rozwiązanie nie budzi wątpliwości co do przedmiotu oferty, a tym samym w pełni odpowiada
i jest zgodne z opisanymi w SIWZ potrzebami Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił, że skoro Zamawiający powziął wątpliwości co do treści oferty
A.G. Sp. z o.o. i w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał A.G. Sp. z o.o. do wyjaśnień, nie można
uznać za skutecznego, a tym bardziej wyjaśniającego sprawę stwierdzenia A.G. Sp. z o.o.,że „oferowane rozwiązanie nie budzi wątpliwości", a tym samym Zamawiający
powinien przyjąć, że oferta odpowiada treści SIWZ. Odwołujący zarzucił, że Zamawiający
bezkrytycznie przyjął powyższe wyjaśnienia, chociaż nie wyjaśniały one powstałych
wątpliwości co do treści oferty A.G. Sp. z o.o. Wskazał na wyrok KIO z 10.01.2013 r., sygn.
akt: KIO 2845/12. Biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy słusznym jest twierdzenie
Odwołującego, że czynności Zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie
ofert w niniejszym postępowaniu nie można przepisać przymiotu kompletności i
rzetelności, bowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty A.G. Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej, podczas, gdy oferta tego podmiotu nie spełniała oczekiwań
Zamawiającego wskazanych w SIWZ. Przywoła wyrok KIO z 12.06.2012 r., sygn. akt: KIO
1084/12 oraz wyrok KIO z 22.10.2014 r., sygn. akt: KIO 2046/14. Podzielił także stanowisko
KIO wyrażone w uzasadnieniu wyroku z 28.05.2010 r., sygn. akt: KIO 868/10. Q. S.A. zwrócił
uwagę na utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd za wyrokiem KIO o sygn. akt: KIO
2924/13. Podkreślił także, że A.G. Sp. z o.o. nie załączyło do swojej oferty żadnych innych
dokumentów, które mógłby potwierdzać parametry sprzętu - Obudowy serwerowej typu
Blade, model PowerEdge M 1000e.
Przepis art. 84 ust. 1 Pzp brzmi: "Wykonawca może, przed upływem terminu do
składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę". Z przepisu tego wynika, że po upływie terminu
składania oferty, z wyjątkiem sytuacji przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp., ingerencje
w zawartość oferty są wykluczone (za wyrokiem KIO z 17.05.2013 r., sygn. akt: KIO
1042/13). Odwołujący wskazał, iż przedmiotowy dokument nie mieści się w katalogu
dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, tym samym nie może i nie mógłby być
uzupełniony w trybie nie może być uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wskazał na wyrok
KIO z 27.04.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 547/10. Odwołujący podniósł, iż tak istotne błędy,
jak objęte niniejszym odwołaniem, w ofercie profesjonalnego podmiotu nie mają charakteru
nieistotnego. Nie może być tak, że oferent składa ofertę z brakami, co do dokumentacji
przedmiotowej potwierdzającej spełnianiem wymagań, bez wskazania określonych
parametrów danego urządzenia wymaganych przez Zamawiającego zgodnie z treścią SIWZ.
Postępowanie takie jest niedopuszczalne i stanowi naruszenie Pzp. Zamawiający akceptując
takowe postępowaniem prowadzi do naruszenia naczelnych zasad PZP, uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania oferentów.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp jest przede wszystkim konsekwencją naruszeń
wyżej opisanych. W tym miejscu jedynie należy zauważyć, że w praktyce tak dowolne i nie
oparte na konkretnych zapisach SIWZ działania Zamawiającego stwarza bardzo istotne
ryzyko nierównego traktowania wykonawców. Wobec jednych bowiem Zamawiający może
postępować w sposób bardziej liberalny. Szczególnie, że Zamawiający nawet nie motywuje
swojej decyzji w sposób umożliwiający rzeczywistą obronę Odwołującego. Zdaniem Q. S.A.,
Zamawiający nie wywiązał się w sposób należyty z nałożonych na niego przez ustawodawcę
obowiązków. W sposób bezkrytyczny przyjął treść zawartą w ofercie, wyjaśnieniach A.G. Sp.
z o.o. przyjmując niekompletną ofertę, podczas gdy podmiot ten nie zaoferował
Zamawiającemu szczegółowo wszystkich rozwiązań, tak jak uczynili to inni uczestnicy
postępowania (przykładowo w ofercie Q. S.A. lub C. w tym zakresie znajduje się
szczegółowa lista rozwiązań i produktów). Przywołał wyrok ZA z 16.01.2006 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-49/06.
Zamawiający w dniu 28.10.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia
2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, wezwał uczestników postępowania
przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 31.10.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) A.G. Sp. z o.o. zgłosiło
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o
oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 09.11.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) A.G. Sp. z o.o. złożyło
pismo procesowe. Kopia pisma została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Po
pierwsze stwierdził, że odwołanie jest całkowicie bezzasadne, gdyż nie istnieje
postanowienie SIWZ, z którym miałaby być niezgodna oferta Przystępującego. Odwołujący w
złożonym odwołaniu nie zarzucił, że urządzenie zaoferowane przez Przystępującego nie
spełnia wymagań SIWZ - Odwołujący oferuje z resztą to samo urządzenie firmy D. tj.
obudowę serwerowa typu Blade, Power Edge, M1000e. Przedmiotem odwołania i jedyną
kwestią sporną pomiędzy stronami jest natomiast rzekome niewystarczające potwierdzenie w
ofercie Przystępującego spełnienia wymagań SIWZ przez wymienione urządzenie.
Odwołujący zarzuca Przystępującemu rzekome niewystarczające wypełnienie jednej pozycji
specyfikacji technicznej - poz. 1 „Obudowa serwerowa typu Blade", L.p. 2 „Identyfikacja",
kolumna czwarta „Potwierdzenie spełnienia wymagań Zamawiającego poprzez wypełnienie
tej kolumny w sposób opisowy - wypełnia Wykonawca" załącznika nr 3 do SIWZ
„Specyfikacja Techniczna" - Część 1.
W tym miejscu w piśmie znajduje się fragment wzoru załącznika nr 3 do SIWZ.
Odwołujący zarzucił, że wypełnienie tej pozycji przez Przystępującego jest sprzeczne
z ustanowieniem akapitu 5 Specyfikacji Technicznej, zgodnie z którym Zamawiający
wymagał, aby Wykonawca w kolumnie 4 formularza technicznego wskazał szczegółowo
parametry oferowanego sprzętu, a nie zawierał zapisy typu „zgodne z SIWZ" lub „Spełnia"
lub wpisywał wymagania podane przez Zamawiającego na zasadzie „kopiuj-wklej".
Tymczasem - Przystępujący w spornej pozycji podał szczegółowo wszystkie wymagane
przez Zamawiającego parametry tj. określił: „typ produktu - obudowa serwerowa typu Blade,
model - Power Edge
numer katalogowy – M1000e.”
Podkreślił, że pojęcia "model" oraz "nr katalogowy" - w odniesieniu do OBUDOWY -
są prawidłowo rozumiane przez Przystępującego, jest to pojęcie powszechnie występujące
w oficjalnych ofertach sprzedażowych przedmiotowej obudowy (w załączeniu oferty wraz
z tłumaczeniami). (Odwołujący również w treści odwołania wskazuje, że m1000e to Part
number i opiera zarzut o brak wskazania numerów katalogowych w zakresie części
składowych obudowy). Podkreślił, że we wskazanej spornej pozycji należało określić trzy
podane przez Przystępującego parametry. Identyfikują one jednoznacznie - zgodnie
z tytułem wiersza - oferowane urządzenie. Natomiast - pozostałe parametry techniczne
urządzenia należało podać w kolejnych znajdujących się poniżej pozycjach Specyfikacji
Technicznej.
W tym miejscu w piśmie znajduje się fragment oferty Przystępującego.
Ponadto, Przystępujący poprzez określenie sformułowania „wraz z wszystkimi
elementami składowymi" zaoferował dostarczenie wszystkich wymaganych przez
Zamawiającego elementów składowych wymienionych w kolejnych wierszach Specyfikacji
Technicznej, takich jak np. przełączniki D. Force10 MXL wymagane w L.p. 7 „Sposób
agregacji/wyprowadzenia sygnałów LAN", przełączniki SAN Brocade M6505 wymagane
w L.p. 10 „Sposób agregacji/wyprowadzenia sygnałów LAN", czy zasilacze, wentylatory
wymagane w L.p. 12 „Zasilanie i chłodzenie". Biorąc pod uwagę, że elementy składowe
urządzenia wymagane przez Zamawiającego zostały dokładnie wyspecyfikowane
w kolejnych wierszach Specyfikacji Technicznej, nie było wymagane wymienianie tych
elementów w pozycji L.p. 2 „Identyfikacja". Zamawiający nie użył w tym miejscu
sformułowania „należy podać wszystkie elementy składowe". Ponadto, w przypadku
elementów składowych nie funkcjonują odrębne od urządzenia typy produktu, modele oraz
numery katalogowe.
Wskazał, iż Odwołujący - wbrew wymogowi postawionemu przez Zamawiającego -
.„wymienił elementy składowe oferowanego rozwiązania w pozycji L.p. 2, kolumna czwarta,
a następnie - tak samo jak Przystępujący - powtórzył je w innych pozycjach Specyfikacji
Technicznej, dodając każdorazowo szczegółowy opis. Potwierdza to, iż wspomniana pozycja
miała zawierać jedynie informacje na temat OBUDOWY - oferowanego urządzenia - z kolei
szczegółowe rozwiązania w ramach oferowanego urządzenia, tj. elementy składowe
określone miały być w kolejnych wierszach Specyfikacji Technicznej (wiersze 7 -13). Pomimo
wypełnienia przez Przystępującego formularza Specyfikacji Technicznej zgodnie z wolą
Zamawiającego, Odwołujący wskazał, iż oferta A.G. Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na okoliczność, iż Zamawiający nie mógł ocenić i
sprawdzić jakie rozwiązania oferuje mu Przystępujący. Co do twierdzenia, jakoby
indywidualne nr katalogowe poszczególnych elementów obudowy miały dać Zamawiającemu
wiedze co do konfiguracji obudowy - odwołanie oparte jest o niewiedzę Odwołującego,
który nie zapoznał się z pełną treścią oferty Przystępującego - nie wnioskował o
odtajnienie dokumentów załączonych do oferty. Tymczasem - na str. 50-56 oferty A.G. Sp. z
o.o. jest szczegółowa konfiguracja obudowy m1000e oraz jej elementów składowych.
Wynikają z niej jednoznacznie wszelkie aspekty techniczne oferowanej obudowy.
W następnej kolejności podniósł, że orzecznictwo przywołane przez Odwołującego -
jest nieadekwatne do przedmiotowej sprawy. Odwołujący szeroko przywołał orzecznictwo
KIO, niemniej jednak - wszelkie orzeczenia jakie przytoczył - są nieadekwatne do
przedmiotowego stanu faktycznego. Wskazał, iż przytoczony przez Odwołującego fragment
orzeczenia w sprawie KIO 1474/12 pozostaje bez związku z niniejszym postępowaniem.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż orzeczenie to dotyczyło zaniechania odrzucenia
przez zamawiającego oferty wykonawcy, który dokonał zmiany pierwotnej treści oferty po
terminie składnia ofert. W niniejszym postępowaniu okoliczność taka nie miała miejsca i inny
pozostaje przedmiot odwołania. Ponadto przedmiotem zamówienia w sprawie, której
dotyczył wyrok była usługa dzierżawy sprzętu rolniczego, a nie dostawa specjalistycznego
urządzenia informatycznego. Podobnie sprawa ma się w przypadku kolejnego orzeczenia -
KIO/UZP 24/10, którego przywołanie również jest nieadekwatne. W pierwszej kolejności
należy wskazać, iż w stanie faktycznym na tle którego zapadło przytoczone orzeczenie KIO
rozpatrywała przypadek polegający na tym, iż odwołujący wykonawca dokonał
nieuprawnionej zmiany treści oferty w zakresie sposobu realizacji zamówienia w celu
doprowadzenia do zgodności treści swojej oferty i treści postanowień SIWZ. W przypadku
oferty Przystępującego taka sytuacja nie miała miejsca, bowiem oferta ta od początku
pozostaje w zgodności z postanowieniami SIWZ. Niezależnie od powyższego należy
wskazać, iż w przypadku omawianego orzeczenia zupełnie odmienna była specyfika
przedmiotu --mówienia, bowiem chodziło o wykonanie robót budowlanych, a nie dostawę
urządzeń informatycznych. Dalej Odwołujący wskazał, iż treść wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego w dniu 12.10.2016 r. była niewystarczającą i nie wyjaśniła wątpliwości
Zamawiającego, co do treści jego oferty. W tym zakresie Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu, iż bezkrytycznie przyjął wyjaśnienia Przystępującego i w konsekwencji
zaniechał odrzucenia oferty. Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący przywołał fragment
wyroku KIO 2845/12 dotyczący wymogów co do treści oferty składanej przez wykonawcę
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W tym miejscu należy wskazać, iż
przywołany przez Odwołującego fragment orzeczenia pozostaje irrelewantny dla
rozstrzygnięcia niniejszego postępowania. Wynika to z faktu, iż fragment został wyrwany
z kontekstu, a orzeczenie zapadło na tle stanu faktycznego w którym jeden z wykonawców
zaoferował materiały i rozwiązania niezgodne z wymaganiami zamawiającego, które
ten
precyzyjnie określił w SIWZ. Tymczasem w niniejszym postępowaniu zarówno Odwołujący,
jak i Przystępujący zaoferowali dokładnie takie samo rozwiązanie tj. obudowę serwera typu
Blade Power Edge M1000e. Ponadto należy wskazać, iż inna była specyfika przedmiotu
zamówienia, bowiem chodziło o dostawę mebli, a nie wyspecjalizowanych urządzeń
informatycznych. Odwołujący przywołał również fragment orzeczenia w sprawie KIO
1084/12, w którym Izba wskazała jakie są cele postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i na jakich zasadach powinno odbywać się wyłonienie najlepszej oferty - w tym
przypadku również należy wskazać, iż zapadło ono na tle odmiennego stanu faktycznego,
bowiem przedmiotem odwołania było nieuzasadnione zaniechanie przez zamawiającego
poprawienia omyłek w ofercie wykonawcy. W przypadku niniejszego postępowania
okoliczność taka nie miała miejsca. Ponadto Odwołujący przywołał fragmenty orzeczenia
KIO 2046/14. Zwrócić uwagę należy, iż przywołany przez Odwołującego wyrok nie przystaje
do niniejszego postępowania. Orzeczenie dotyczyło nieprawidłowości, której dopuścił się
zamawiający przy ocenianiu oferty odwołującego się, a która polegała na odstąpieniu od
stosowania wymogów, które zmawiający sam określił w SIWZ. Oferta, którą odrzucił
zamawiający była zatem zgodna z SIWZ, a Izba wskazała, iż zamawiający - na etapie oceny
ofert - nie jest uprawniony do zmiany treści SIWZ czy nadawania jej zapisom odmiennego
znaczenia, niż wynika z oczywistego brzemienia. Tymczasem w niniejszym
postępowaniu nie doszło do takiego działania ze strony Zamawiającego. Niezależnie od
powyższego należy wskazać, iż orzeczenie zapadło na tle stanu faktycznego, w którym
przedmiotem zamówienia były roboty budowlane, a więc przedmiot o zupełnie innej
specyfice, niż wyspecjalizowane urządzenia informatyczne. Następnie Odwołujący -
kontynuując wątek niedostatecznego, w jego mniemaniu, zweryfikowania przez
Zamawiającego oferty Przystępującego - wskazał na wiążący charakter postanowień SIWZ
oraz na konieczność każdorazowego porównania przez zamawiającego treści SIWZ z treścią
oferty w celu ustalenia, czy oświadczenie woli wykonawcy pozostaje w zgodności
z wymogami postawionymi przez zamawiającego. Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący
powołał orzeczenia KIO. W zakresie powołanego przez Odwołującego fragmentu orzeczenia
KIO 868/10 należy wskazać, iż orzeczenie to zapadło na tle stanu faktycznego, w którym
zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy, na podstawie wymogu, którego nie było w SIWZ.
Izba wskazała, iż zamawiający powinien był precyzyjnie określić taki wymóg umieszczenia
pewnego elementu w SIWZ, jeśli oczekiwał, iż oferty będą ten element sejmowały. Powyższe
orzeczenie w ogóle nie przystaje do przedmiotowego stanu faktycznego. Warto również
zwrócić uwagę, iż przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest urządzenie
informatyczne, a nie usługa projektowa. Inna jest zatem specyfika przedmiotu zamówienia.
W kontekście wyroku KIO 2924/13 wskazał, iż dotyczył on rzekomego podania
nieprawdziwych informacji przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza. Przedmiotem niniejszego odwołania nie jest podanie nieprawdziwych
informacji przez Przystępującego. Ponadto wskazał, iż w przytoczonym orzeczeniu Izba
oddaliła odwołanie wykonawcy.
W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, iż Przystępujący nie załączył do swojej
oferty żadnych dokumentów, które mogłyby potwierdzić parametry obudowy serwerowej typu
Blade Power Edge M1000e. W tym miejscu Odwołujący przywołał treść art. 84 ust. 1 Pzp
i wskazał, iż po upływie terminu składnia ofert ingerencja w zawartość oferty jest wykluczona.
Twierdzenie to poparte zostało przywołaniem wyroku KIO 1042/13. Wskazał, iż orzeczenie
przywołane przez Odwołującego nie przystaje do stanu faktycznego w niniejszej sprawie.
Ponadto fragment zacytowany przez Odwołującego wyrwany został z kontekstu. Fragment
dotyczył uzupełniania próbek po upływie terminu składnia ofert. Odmienny był przedmiot
zamówienia, bowiem chodziło o dostawę prostych materiałów medycznych typu rękawiczki,
bandaże. W powyższym kontekście Odwołujący przywołał również orzeczenie KIO/UZP
547/10. Przytoczony przez Odwołującego fragment orzeczenia nie przystaję do okoliczności
niniejszego postępowania - w stanie faktycznym, którego dotyczyło komentowane
orzeczenie zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy, który nie załączył do oferty jednego z
załączników, który stanowił obligatoryjny element oferty i precyzował zakres zobowiązania
wykonawcy. Podkreślił, iż w przypadku niniejszego postępowania oferta Przystępującego
była kompletna, stąd przywołanie przez Odwołującego fragmentu wyroku w sprawie
KIO/UZP 547/10 jest bezprzedmiotowe.
Odwołujący pozostaje w błędzie co do treści oferty Przystępującego i formułuje
bezzasadne twierdzenia w odwołaniu. Abstrahując od powyższych orzeczeń - podkreślił
ponownie, że Odwołujący pozostawał (i pozostaje) - w błędzie co do treści oferty
Przystępującego, w której jednoznacznie na str. 50-56 wskazano wszelkie jednostkowe
parametry techniczne. Błąd wykonawcy w tym zakresie - rzutuje na jego stwierdzenia
zawarte w odwołaniu. W odwołaniu na str. 6 zostało wskazane: „W ocenie Odwołującego
wskazanie przez A. jedynie na numer katalogowy modelu i stwierdzenie, że będzie on
zawierał wszystkie elementy składowe [...] powoduje, że w zakresie ww. wymogu
sprzętowego A. nie złożył żadnej oferty. Trzeba mieć bowiem na uwadze, że możliwe jest
stworzenie różnych konfiguracji (i zaoferowanie różnych produktów, el. składowych
rozwiązania w określonym zakresie)'. Odwołujący pozostaje w błędzie w tym zakresie -
A.G. Sp. z o.o. złożyło ofertę jednoznacznie identyfikując wszelkie elementy obudowy,
wskazanie numeru katalogowego dotyczyło OBUDOWY a elementy pozostałe zostały
opisane.
Odwołujący instrumentalnie i wybiórczo posługuje się pojęciami ze Specyfikacji,
w oderwaniu od jej rzeczywistego celu.
a) Identyfikacja dotyczy obudowy jako całości, a odwołujący bezzasadnie twierdzi, że był to
wymóg w zakresie jednostkowych elementów obudowy. W przypadku oferowanego przez
Odwołującego i Przystępującego urządzenia należy wskazać, iż podane przez wykonawców
oznaczenie „M1000e" - identyfikuje obudowę serwerowa w całości i daje Zamawiającemu
wiedzę co do możliwych elementów konfiguracji.
b) Szczegółowe elementy konfiguracji obudowy zostały opisane w piet 7-13 i tam należało je
potwierdzić. Zamawiający nie wymagał podania w pozycji L.p. 2 tak szerokiego zakresu
danych, jaki podał w swojej ofercie Odwołujący, tj. wymienienia dodatkowo poszczególnych
elementów składowych, scharakteryzowania ich oraz podania part-numberów. Zgodnie
z formularzem Specyfikacji Technicznej szczegółowe dane dotyczące elementów
składowych należało podać w wierszach L.p. 7-13, czyli w miejscach wyznaczonych przez
Zamawiającego. Przystępujący - zgodnie z wolą Zamawiającego - dokonał szczegółowego
opisu każdego z elementów składowych urządzenia właśnie w wymienionych wcześniej
pozycjach Specyfikacji Technicznej.
c) Odwołujący samodzielnie stworzył „ramkę" w ramach wiersza nr 2 - gdyby było to intencją
Zamawiającego, to Zamawiający stworzyłby podkatalog w ramach wiersza nr 2
i kazał go wypełnią. Ponadto, zwrócił uwagę na sposób w jaki Odwołujący wypełnił w swojej
ofercie pozycję L.p. 2 - Q. S.A. samowolnie stworzył w ramach kolumny czwartej swego
rodzaju tabelę, którą wypełnił poprzez wymienienie poszczególnych elementów składowych
oferowanego urządzenia, dokonanie ich charakteryzacji i wskazanie part-numberów.
W tym miejscu w piśmie znajduje się fragment oferty Odwołującego.
Podkreślił, iż taki sposób wypełnienia pozycji L.p. 2 nie znajduje uzasadnienia
w postanowieniach SIWZ, ani w sposobie w jaki Zamawiający sporządził formularz
Specyfikacji Technicznej. Gdyby wolą Zamawiającego było wypełnienie przez wykonawców
pozycji L.p. 2 w opisany wyżej sposób, stworzyłby w formularzu Specyfikacji Technicznej
w ramach wskazanej pozycji specjalny podkatalog i wymagałby jego wypełnienia. Należy
zatem uznać, iż stworzenie przez Odwołującego w ramach pozycji L.p. 2 tabelki na
dodatkowe, niewymagane przez Zamawiającego dane i podanie tych danych, było co
prawda dopuszczalne, lecz w świetle postanowień dokumentacji przetargowej nie było
konieczne. Podkreślił, iż z faktu, że Odwołujący wymienił dodatkowe elementy, których
w spornej pozycji nie wymagał Zamawiający, nie wynika, że Przystępujący również miał
obowiązek - wbrew literalnej treści SIWZ -wskazywania tych elementów w pozycji L.p. 2.
Wymaganie kodów handlowych dotyczących szczegółowych urządzeń pracujących
w ramach obudowy nie ma sensu, gdyż należałoby wpisać nie 10 ale kilkadziesiąt kodów
handlowych. Ze sposobu w jaki Odwołujący wypełnił pozycję L.p. 2 (podanie part-numberów)
wynika, iż rzekomym wymogiem Zamawiającego było podanie w tej pozycji m.in. kodów
handlowych dotyczących poszczególnych urządzeń pracujących w ramach oferowanej
odbudowy serwerowej. Należy wskazać, iż taki wymóg pozbawiony byłby sensu, bowiem
konieczne byłoby podanie w pozycji L.p. 2 przez wykonawcę nie 12 kodów handlowych, jak
dokonał tego Odwołujący, lecz kilkudziesięciu. Wynika to z okoliczności, iż w ramach
poszczególnych elementów składowych obudowy serwerowej typu Blade Power Edge
M1000e określonych w pozycjach Lp. 7-13 można wyróżnić kolejne elementy składowe,
które mogą ulegać modyfikacjom w zależności od wymagań klienta, a w zakresie tych
elementów jeszcze kolejne elementy. Przykładowo w ramach pozycji 7 Odwołujący
zaoferował przełącznik LAN z wyposażeniem
(Odwołujący nie podał ani numerów
katalogowych tego wyposażenia, ani opisu tego wyposażenia w wierszu 2) o numerze:
210-40632 D. Force1O MXL 10/40 GbE DCB Switch
W ramach tego przełącznika należałoby wyróżnić pozostałe jego elementy składowe:
340-30126 MOD,DOC,USER,MXL,ROW
340-30363 Modular Integration - Factory Installed Switches with Blade Chassis: Fabric A
409-10933 PCT M6220/M8024/MXL Serial I/O Management Cable to access switch CLI
470-13252 No Optics or Cables
709-11278 Base Warranty
709-11279 F10MXL10/40GbE 3Yr Basic Warranty - Next Business Day - Minimum Warranty
709-11280 90 Days Software Support (Bug Fixes), Software Media Replacement
które to są jego częścią, natomiast Odwołujący ich nie wymienił. Brak jest również
uzasadnienia dla konieczności wymienienia w pozycji L.p. 2 wszystkich elementów
składowych oferowanego urządzenia, bowiem Zamawiający wymagał ich podania
w wierszach Lp. 7-13 w sposób opisowy.
Inni wykonawcy - np. wykonawca O. - wymóg Zamawiającego zrozumieli identycznie
jak A.G. Sp. z o.o. Niezależnie od powyższego należy zwrócić uwagę, iż sposób w jaki
Przystępujący wypełnił pozycję L.p. 2 identyczny był także dla innych wykonawców, np.
wykonawca O.I.T. Sp. z o.o. wskazał w pozycji L.p. 2 model i numer katalogowy - PE (Power
Edge) M1000e.
Odwołujący w sposób nieuzasadniony - przyjął, iż zakres informacji jaki miał być
wskazany przez wykonawców w pozycji L.p. 2 - musiał uwzględniać szczegółowy podział,
jaki sam stworzył. Odwołujący samowolnie dokonał podziału kolumny czwartej w pozycji L.p.
2 i wskazał tam dodatkowe dane, których podania Zamawiający nie wymagał. Ze sposobu
w jaki Zamawiający ukształtował formularz Specyfikacji Technicznej wynika, iż pozycja L.p. 2
miała jedynie charakter wstępny, określający oferowane urządzenie. Zamawiający nie
wymagał
wymienienia
w
tym
miejscu
wszystkich
elementów
składowych,
scharakteryzowania ich, ani podania part-numberów. Natomiast sprecyzowania konkretnych
rozwiązań w ramach oferowanego urządzenia wykonawcy mieli dokonać w kolejnych
wierszach formularza (L.p. 7-13). Odwołujący celowo „tworzy" zasady nie wynikające
z SIWZ, działając w intencji eliminacji konkurencji. Działanie to jest bezpodstawne, nie
uwzględnia specyfiki przedmiotu zamówienia oraz całości oferty jak również wymagań SIWZ
jako całości.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 02.11.2016 r. sprawy
o sygn. akt: KIO 2049/16, KIO 2052/16 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron oraz Przystępujących do obu odwołań złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawcy
wnoszący oba odwołania posiadali interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do
ich złożenia. A.G. Sp. z o.o. (Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2049/16)
w rankingu złożonych ofert dla cz. 2 zajęła
-
drugą pozycje – w przypadku potwierdzenia się
zarzutów wobec wybranego - A. Sp. z o.o., ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia. Q. S.A. (Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2052/16) w rankingu złożonych
ofert dla cz. 1 zajęła
-
drugą pozycje – w przypadku potwierdzenia się zarzutów wobec
wybranego - A.G. Sp. z o.o.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie
o sygn. akt: KIO 1754/16 oraz sygn. akt: KIO 2049/16, KIO 2052/17, w tym w szczególności
protokołu z przeprowadzonego Dialogu Technicznego, postanowień SIWZ, zał. nr 3 do SIWZ
dla cz. 1 /Specyfikacja Techniczna - cz. 1/ i dla cz. 2 /Specyfikacja Techniczna - cz. 2/,
odpowiedzi na pytania – 3 (pismo z 13.07.2016 r.), odpowiedzi na pytania – 4 (pismo
z 14.07.2016 r.) wraz z modyfikacją zał. nr 3 do SIWZ dla cz. 1 /Specyfikacja Techniczna –
cz. 1/, odpowiedzi na pytania – 5 (pismo z 18.07.2016 r.) wraz z modyfikacją zał. nr 3 do
SIWZ dla cz. 2 /Specyfikacja Techniczna – cz. 2/, oferty A. Sp. z o.o. odnośnie odwołania o
sygn. akt: KIO 2049/16 dla cz. 2 w zakresie formularza cenowego – cz. 2 (str. 34);
Specyfikacji Technicznej – Cz. 2 /zał. nr 3 do SIWZ/ (str. od 38 do 59 /tajemnica
przedsiębiorstwa/), wykaz elementów składowych (str. od 60 - 63 /tajemnica
przedsiębiorstwa/), pisma A.G. Sp. z o.o. z 12.08.2016 r. wraz z załącznikami, wniosku
Zamawiającego skierowanego do producenta z 16.08.2016 r. dotyczy oferty A. Sp. z o.o.,
odpowiedzi producenta z 17.08.2016 r. (tajemnica przedsiębiorstwa), wezwania do
wyjaśnień skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego A. Sp. z o.o. z
23.08.2016 r., wyjaśnień Przystępującego A. Sp. z o.o. z 26.08.2016 r. (tajemnica
przedsiębiorstwa) wraz z załącznikami, pismo Zamawiającego z 17.08.2016 r., pisma
Zamawiającego z 09.09.2016 r., informacji Zamawiającego z 09.09.2016 r., wniosku A.G.
Sp. z o.o. z 29.09.2016 r. o odtajnienie Specyfikacji Technicznej – Cz. 2 /zał. nr 3 do SIWZ/
w ofercie A. Sp. z o.o., odmowy odtajnienia 06.10.2016 r., załączników do odwołania o sygn.
akt: KIO 2049/16, tj. „H. Accelerated Flash, An Innovative Approach to Solid-State Storage"
wraz z tłumaczeniem str. 2, 12,16 i 18 oraz Specyfikacji technicznej macierzy dyskowej
G1000 w ramach „H. Virtual Storage Platform G series” wraz z
przetłumaczonymi elementami tabeli, oferty A.G. Sp. z o.o. odnośnie odwołania o
sygn. akt: KIO 2052/16 w zakresie formularza cenowego – cz. 1 (str. 6); Specyfikacji
Technicznej – Cz. 1/zał. nr 3 do SIWZ/ (str. od 40 do 49), dokumentu producenta
potwierdzającego spełnianie wartości wymienionych w pkt 12 „zasilanie i chłodzenie”
specyfikacji technicznej stanowiącej zał. 3 do SIWZ dla poz. 1 to jest obudowa serwera typu
Blade (str. od 50 do 56 „tajemnica przedsiębiorstwa”, wraz z tłumaczeniem), oferty
Odwołującego - Q. S.A. odnośnie odwołania o sygn. akt: KIO 2052/16 w zakresie formularza
cenowego – cz. 1 (str. 9); Specyfikacji Technicznej – Cz. 1/zał. nr 3 do SIWZ/ (str. od 10 do
21), pisma Q. S.A. z 05.10.2016 r., wezwania do wyjaśnienie skierowanego przez
Zamawiającego do A.G. Sp. z o.o. z 10.10.2016 r., wyjaśnień A.G. Sp. z o.o. z
12.10.2016 r., pismo Zamawiającego z 29.09.2016 r. wraz z załącznikami, odwołanie
o sygn. akt: KIO 1754/16, oferty S.P. S.A., jak i zawiadomienia o wyniku dla cz.1 i 2 z
19.10.2016 r.
Nadto, Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: sygn. akt: KIO 2052/16
dotyczy cz. 1 załączone do pisma procesowego Przystępującego – wydruki ofert sprzedaży
ze sklepów internetowych obudowy serwera PowerEdge M1000e firmy D. (3 sztuki).
Izba dopuściła dodatkowo, jako dowód w sprawie do odwołania o sygn. akt: KIO
2049/16 dotyczy cz. 2 - złożone na rozprawie:
a) przez Odwołującego:
a-1) dokumentu/wydruk ze strony zrzeszenia producentów pamięci masowych SNIA wraz
z tłumaczeniem;
a-2) normę/specyfikację dysków SSD 2,5 cala opracowaną przez przywołane wcześniej
zrzeszenie wraz z tłumaczeniem;
a-3) normę/specyfikację dysków SSD 3,5 cala opracowaną przez przywołane wcześniej
zrzeszenie wraz z tłumaczeniem;
a-4) wydruk będący wyciągiem z dokumentacji producenta karty FMD co do jej wielkości,
interfejsu oraz definicji producenta;
a-5) wyciąg z prezentacji producenta w zakresie definicji karty FMD;
a-6) wyciąg z dokumentacji producenta dotyczący G1000 oraz G1500 wraz z tłumaczeniem
a-7) wydruk ze strony producenta N.I. odnośnie technologii EMLC;
a-8) wydruk z systemu handlowego jednego z dostawców Odwołującego – H.S.
a-9) wyciąg opis produktu Ocean Store 5300 H.T. wraz z tłumaczeniem;
b) przez Przystępującego:
b-1) pisemne stanowisko H.D.S. (Polska) Sp. z o.o. z 09.11.2016 r. wraz z umowę
Przystępującego z firmą H.D.S. siedzibą Wien wraz z tłumaczeniem paragrafu
zastrzegającego poufność (tajemnica przedsiębiorstwa);
b-2) oświadczenie producenta H.D.S. (Polska) Sp. z o.o. z 09.11.2016 r. wraz z
pełnomocnictwem z 31.10.2016 r. dla osoby podpisującej;
b-3) str. 15 dokumentu przywołanego jako dowód przez Odwołującego: „H. Accelerated
Flash, An Innovative Approach to Solid-State Storage" wraz z tłumaczeniem;
b-4) przedkłada wydruk wraz z tłumaczeniem dokumentu producenta: „H. Accelerated
Flash”;
b-5) rysunek z dokumentacji H. o charakterze wewnętrznym – sposób podłączenia dysków w
półce (tajemnica przedsiębiorstwa) wraz z tłumaczeniem.
Izba dopuściła dodatkowo, jako dowód w sprawie do odwołania o sygn. akt: KIO
2052/16 dotyczy cz. 1 - złożone na rozprawie:
b) przez Odwołującego:
a-1) trzy warianty możliwych rozwiązań konfiguracyjnych wraz ze specyfikacją techniczną
pochodzącą z oferty Przystępującego;
a-2) wydruk z oficjalnej strony producenta D. wraz z tłumaczeniem odnośnie wkładek
optycznych tego producenta;
a-3) wydruk z oficjalnej strony producenta D. wraz z tłumaczeniem odnośnie zasilaczy
optycznych tego producenta;
a-4) wydruk z oficjalnej strony producenta D. wraz z tłumaczeniem odnośnie liczby V-Lanów
tego producenta;
b) przez Zamawiającego:
b-1) wyciąg ze wszystkich złożonych ofert dla części 1 w zakresie specyfikacji technicznej;
b-2) oświadczenie producenta z 09.11.2016 r. (zadane pytanie zacytowane we fragmencie
w protokole);
c) przez Przystępującego:
c-1) kopię zamówienia skierowanego do firmy D. (oferty handlowej);
c-2) wydruk korespondencji e-mailowej Przystępującego z firmą D..
Izba oddaliła wniosek o przeprowadzenie dowodu z zeznawania świadka p. Ł.S.
(przedstawiciela producenta H.D.S. (Polska) Sp. z o.o.), na okoliczność sposobu spełniania
przez ofertę Przystępującego zadeklarowanych parametrów, jak i okoliczności związanych z
przynależnością producenta do zrzeszenia SNIA. W tym zakresie, Izba dysponowała innymi
dowodami w sprawie pozwalającymi na wydanie orzeczenia (art. 190 ust. 6 Pzp).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także oba odwołania, jak i przystąpienia, pismo procesowe A.G. Sp. z o.o. do sprawy o sygn.
akt: KIO 2052/16, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołań zarzutów stwierdzić należy, że tak
odwołanie o sygn. akt: KIO 2049/16, jak i KIO 2052/16 nie zasługują na uwzględnienie.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2049/16:
A.G. Sp. z o.o. sformułowała w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
a) art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w brzmieniu sprzed wejścia w życie
nowelizacji Pzp z 22.06.2016 r. (po nowelizacji - art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp) poprzez
zaniechanie wykluczenia A. Sp. z o.o. i odrzucenia jego oferty w sytuacji, gdy wykonawca ten
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania;
b) art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie wykonawcy A.
Sp. z o.o. punktów w ramach kryterium „wymagania dodatkowe" w zakresie warunku
posiadania wbudowanej kompresji danych realizowanej przez dyski i
niewypływającej na wydajność macierzy, podczas gdy rozwiązanie H. VSP G1000 oraz
wersje OEM oferowane przez tego wykonawcę nie spełnia przedmiotowego warunku dla
wymaganych
przez
Zamawiającego
rodzajów
dysków
tj.
SSD/EFD,
FC/SAS
10kRPM/15kRPM, SATA/NL-SAS, a jedynie spełnia to wymaganie dla danych składowanych
na kartach FMD DC2;
c) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A. Sp.
z o.o. w sytuacji, gdy oferta ta jest niezgodna z treścią postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”;
d) art. 8 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia informacji zawartych w ofercie A. Sp. z
o.o., które
nie
stanowią
tajemnicy
przedsiębiorstwa
w
rozumieniu
przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. specyfikacji technicznej w zakresie opisu
technicznego rozwiązania H. VSP G1000 oraz wersje OEM, który jest powszechnie
udostępniany przez producenta urządzenia - firmę H. D.S.C. - m.in. w oficjalnych katalogach
i instrukcjach producenta;
e) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty A. Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej;
-
ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 2049/16, Izba przywołuje stan faktyczny
zawarty w odwołaniu oraz postanowień SIWZ (Rozdz. XII), jak i treści oferty Przystępującego
A. Sp. z o.o. Dodatkowo powołując się na odpowiedzi na pytania – 5 z 18.07.2016 r. wraz z
modyfikacją zał. nr 3 do SIWZ dla cz. 2 /Specyfikacja Techniczna – cz. 2/. Nadto, wskazuje
na pismo A.G. Sp. z o.o. z 12.08.2016 r. wraz z załącznikami, jak i te same załączniki
dołączone do odwołania. Na wezwanie przez Zamawiającego do wyjaśnień Przystępującego
A. Sp. z o.o. pismem z 23.08.2016 r. Kluczowe są także wyjaśnienia Przystępującego A. Sp.
z o.o. z 26.08.2016 r. (tajemnica przedsiębiorstwa) wraz z załącznikami. W tym
także wniosek Zamawiającego do producenta z 16.08.2016 r. dotyczący oferty A. Sp. z o.o.
proszący o ustosunkowanie się do pisma A.G. Sp. z o.o. z 12.08.2016 r., jak i odpowiedzi
producenta z 17.08.2016 r. (tajemnica przedsiębiorstwa). Istotne są również
pisma/informacje Zamawiającego dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa z 17.08.2016 r.,
08.09.2016 r., 09.09.2016 r., 29.09.2016 r., czy też 06.10.2016 r. W kontekście punktacji
Przystępującego ważna jest również punktacja z zawiadomienia o wyniku w
zakresie cz. 2 z 19.10.2016 r. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach
poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1
Pzp, poprzez bezpodstawne przyznanie wykonawcy A. Sp. z o.o. punktów w ramach
kryterium „wymagania dodatkowe" w zakresie warunku posiadania wbudowanej kompresji
danych realizowanej przez dyski i niewypływającej na wydajność macierzy, podczas gdy
rozwiązanie H. VSP G1000 oraz wersje OEM oferowane przez tego wykonawcę nie spełnia
przedmiotowego warunku dla wymaganych przez Zamawiającego rodzajów dysków, tj.
SSD/EFD, FC/SAS 10kRPM/15kRPM, SATA/NL-SAS, a jedynie spełnia to wymaganie dla
danych składowanych na kartach FMD DC2, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny.
Zamawiający w ramach Rozdz. XIII pkt 1 SIWZ określił, że: „W kryterium tym przyzna
punktację temu Wykonawcy, który wykaże, że zaoferowany przedmiot zamówienia
posiada/umożliwia więcej funkcjonalności/rozwiązań niż minimalne określone w Specyfikacji
Technicznej stanowiącej załącznik nr 3 do SIWZ”. W cz. 2 przedmiotem zamówienia jest
m.in. macierz dyskowa.
Kwestią sporną jest zasadność przyznania punktów Przystępującemu A. Sp.
z o.o. w zakresie zadeklarowanej funkcjonalności – „Wbudowana kompresja danych
realizowana jest przez dyski i nie wpływa na wydajność macierzy”.
Izba nie podzielił stanowiska generalnego Odwołującego, że należało odczytywać
powyższe wymaganie dodatkowe podlegające punktowaniu, jako odnoszące się do całej
macierzy, czyli wszystkich zaoferowanych dysków. Zasadnie podnosił bowiem Zamawiający
na rozprawie, że przywołane postanowienia SIWZ nie wskazują wprost, że chodzi
o „wszystkie dyski”. Inaczej mówiąc jest niejednoznaczny.
Kwestia że moduły FMD DC 2 to dyski, a nie karty zostało wykazane przez
Przystępującego na rozprawie dowodami i Izba odniesie się do tego przy rozpatrywaniu
zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.
Istotna jest w zakresie przedmiotowego zarzutu okoliczność tego rodzaju, że
Odwołujący nie wykazał w sposób nie budzący wątpliwości, czy istnieje technologia
pozwalająca na to, aby wbudowana kompresja danych realizowana była przez wszystkie
dyski, jak twierdził w odwołaniu, a nie tylko dyski SSD (jak uznawał Zamawiający oraz
Przystępujący). Inaczej mówiąc Odwołujący nie udowodnił, że nie istniały przeszkody
technologiczne, aby uznać, że wymóg dotyczył wszystkich dysków.
Przedstawiony dowód - wyciąg opis produktu Ocean Store 5300 H.T. wraz z
tłumaczeniem, odnosi się innego producenta niż ten, na którym oparł swoje rozwiązanie
Przystępujący, nadto jest niejednoznaczny i wymagałby dalszych wyjaśnień, co nie może
mieć miejsca na rozprawie (ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym).
W tym zakresie, Izba zwraca uwagę także na dodatkowe okoliczności. Odwołujący
formułując zarzut de facto czynił to, gdyż tą dodatkową funkcjonalność sam nie zaznaczył
w swojej ofercie (powyższe przewijało się także na rozprawie w różnej formie), a w jego
ocenie uczynił to w sposób nieuprawniony Przystępujący. Odwołujący niewątpliwie miał
w tym zakresie wątpliwości mógł więc zwłaszcza z uwagi na dodatkowe punktowanie
niniejszej funkcjonalności wnosić o wyjaśnienie.
Tym bardziej, że w odpowiedzi na pytania – 5 (pismo z 18.07.2016 r.) /jeden
z Wykonawców poruszał kwestie niniejszego dodatkowego wymagania/. Zamawiający, zaś
wyraźnie zwrócił uwagę wszystkim uczestnikom postępowania na jej dodatkowe
punktowanie stwierdzając: „Funkcjonalność kompresji jest dodatkowo punktowana,
natomiast wymagane w SIWZ pojemności użytkowe należy obliczyć bez uwzględnienia
kompresji”.
W tym kontekście Izba podnosi, że niezrozumiałe jest działanie Odwołującego, który
z jednej strony uznaje że naruszono art. 7 ust. 3 Pzp, gdyż z uwagi na przyjęty przez
Odwołującego sposób rozumienia tego wymogu nie mógł zaznaczyć powyższej opcji
w formularzu oferty, a na rozprawie próbuje mimo, że nieskutecznie wykazywać istnienie
technologii zapewniającej owa funkcjonalność tak jak ją odczytywał. Skoro bowiem, istniała
taka technologia (przyjmując jako założenie na potrzeby tego rozważania), to Odwołujący
podjął świadomą decyzje o jej niezaoferowaniu. Izba zwraca uwagę, że odpowiedź na
pytanie zacytowana powyżej odnosiła się do pytania, które stwierdzało: „Z racji iż wiele
obecnych rozwiązań oferuje funkcjonalność kompresji….(…)”.Uczestnicy postępowania mieli
więc jako profesjonaliści wiedzę odnośnie istnienia na rynku IT różnych rozwiązań
technologicznych oferujących funkcjonalność kompresji danych, ich działania więc z całą
pewnością nie mają charakteru przypadkowych, czy też pochopnych.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24
ust. 4 Pzp w brzmieniu sprzed wejścia w życie nowelizacji Pzp z 22.06.2016 r.
(po nowelizacji - art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp) poprzez zaniechanie wykluczenia A. Sp. z
o.o. i odrzucenia jego oferty w sytuacji, gdy wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania, Izba uznaje w/w zarzut za niezasadny.
W tym zakresie, Izba stoi na stanowisku, że Przystępujący zadeklarował dodatkowo
punktowaną funkcjonalność w sposób, który uznawał za prawidłowy, w kontekście
zaoferowanej macierzy dyskowej, a którą jak potwierdziła rozprawa w taki sam sposób
rozumiał Zamawiający (wykładnia autentyczna). Izba uznaje w sposób obiektywny, że
złożenie nieprawdziwych informacji nie miało miejsca, czy to w kontekście samego
rozumienia wymogu, jak i z punktu widzenia technicznego, przy uwzględnieniu
zastosowanego rozwiązania technologicznego (w tym wypadku zarzut poprzedni, jak i zarzut
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp – w dalszej części).
Jednakże, nie bez znaczenia, jest kwestia problematyczności w zakresie
jednoznaczności tego wymogu – w kontekście zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Izba poruszała tą okoliczność hasłowo także przy rozpatrywaniu zarzutu dotyczącego samej
punktacji. Wskazując aktualnie w tym zakresie za wyrokiem z 13.05.2015 r., sygn. akt: KIO
842/15, KIO 862/15: „W tym wypadku, należy dodatkowo podnieść, że jakiekolwiek
niejednoznaczności w opisie przedmiotu zamówienia w ramach postanowień SIWZ, także
działają na korzyść Wykonawców i nie pozwalają na definitywne stwierdzenie złożenia
nieprawdziwej informacji. W tym kontekście Izba przywołuje orzecznictwo - wyrok KIO
z 14.01.2015 r., sygn. akt: KIO 2826/14, czy też wyrok KIO z 15.07.2014 r., sygn. akt: KIO
1343/14: "Identycznie należy odnieść się do kwestii złożenia nieprawdziwej informacji wobec
nieprecyzyjności postanowień SIWZ będących ewentualną podstawą stwierdzenia takiej
nieprawdziwości. W tym zakresie Izby wskazuje na wyrok z dnia 14.04.2011 r., sygn. akt:
KIO 706.11: "Art. 24 ust. 2 pkt 3 stanowi, że zamawiający wyklucza z postępowania
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ
na wynik postępowania. Czynność wykluczenia na podstawie przywołanego przepisu może
być dokonana w razie kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: złożenia
nieprawdziwych informacji oraz wpływu informacji na wynik postępowania. Wpływ może mieć
charakter bezpośredni (verba legis "mające wpływ"), gdy wprost rzutuje na wynik
postępowania - wybór najkorzystniejszej oferty lub pośredni (verba legis "mogące mieć
wpływ"), gdy na danym etapie postępowania wybór oferty jeszcze nie nastąpił, lecz
informacje mają znaczenie dla możliwości uzyskania zamówienia przez danego wykonawcę.
Informacja są nieprawdziwe kiedy prezentują stan inny, niż w rzeczywistości. Niezgodność
powinna mieć charakter obiektywny w danych okolicznościach faktycznych i prawnych. Nie
można mówić o nieprawdziwości informacji, w sytuacji, gdy postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia lub ogłoszenia mogą być rozbieżnie interpretowane,
a wykonawca działający z należytą starannością rozumie je inaczej, niż zamawiający.".
Podobnie Izba stwierdziła w wyroku KIO z dnia 28.11.2012 r., sygn. akt: KIO 2548/12, czy
też w wyroku KIO z dnia 03.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2005/13.". Izba przypomina że
postępowanie jest prowadzone według poprzednie obowiązujących przepisów Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A. Sp. z o.o. w sytuacji, gdy oferta ta jest
niezgodna z treścią postanowień SIWZ, Izba uznała w/w zarzut za niepotwierdzony.
Na wstępie Izba podnosi, że Przystępujący - wyraził jedynie zgodę i potwierdził na
rozprawie nazwę macierzy oraz, że zawiera ona dyski SSD-3,2Tb, FMD DC2 wskazane
w odwołaniu przez Odwołującego (macierz H. VSP G1000). Podtrzymał przy tym tajemnicę
przedsiębiorstwa w zakresie pełnej konfiguracji zaoferowanej w tym postępowaniu. Na
potwierdzenie swojego stanowiska przedłożył pisemne stanowisko w tym zakresie, jak
również umowę z firmą H. wraz z tłumaczeniem paragrafu zastrzegającego, iż informacje w
zakresie tej współpracy i zaoferowanej konfiguracji mają charakter poufny /pisemne
stanowisko H.D.S. (Polska) Sp. z o.o. z 09.11.2016 r. wraz z umowę Przystępującego z firmą
H.D.S. siedzibą Wien wraz z tłumaczeniem paragrafu zastrzegającego poufność (tajemnica
przedsiębiorstwa)/. Izba podtrzymała także tajemnice przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień
Przystępującego A. Sp. z o.o. z 26.08.2016 r.
W pierwszej kolejności, Izba odniesie się co do wymogu zał. nr 3 do SIWZ dla cz. 2
pkt 5: „Oferowana macierz dyskowa musi być wyposażona w co najmniej: 25 TiB pojemności
użytkowej na dyskach SSD SLC lub eMLC (w konfiguracji min 20 szt SSD), nie dopuszcza
się realizacji tej funkcjonalności przez karty typu Flash..... dopuszcza się wyłącznie dyski
klasy enterprises”.
a) czy karty FMD oraz FDM DC2 nie są dyskami SSD;
b) czy FMD są zbudowane o technologie gorszą niż wymagana przez Zamawiającego, tzn.
o technologie MLC, a nie eMLC.
Względem pierwszej kwestii, Izba wskazuje na oświadczenie producenta H.D.S.
(Polska) Sp. z o.o. z 09.11.2016 r. wraz z pełnomocnictwem z 31.10.2016 r. dla osoby
podpisującej, tj. pkt 2 tego oświadczenia. Stwierdzenie, że moduły FMD nie są kartami, ale
jednak dyskami, gdyż nie posiadają interfejs PCI-e, a standardowy dla wszystkich dysków
interfejs SAS zostało dodatkowo potwierdzone na podstawie dowodów Odwołującego z
rozprawy /pokazano na karty PCI z interfejsem PCI-e - dokumentu/wydruk ze strony
zrzeszenia producentów pamięci masowych SNIA wraz z tłumaczeniem (str. 2 i 3)
w kontekście wydruku będącego wyciągiem z dokumentacji producenta karty FMD co do jej
wielkości, interfejsu oraz definicji producenta – interfejs SAS/. Odnośnie tego, że są to
jednak dyski klasy enterprises - pkt 3 akapit drugi od góry przywołanego powyżej
oświadczenia producenta oraz wydruk wraz z tłumaczeniem dokumentu producenta: „H.
Accelerated Flash” w kontekście wskazanej tam żywotności, czy też str. 15 dokumentu
przywołanego i załączonego jako dowód przez Odwołującego w odwołaniu: „H. Accelerated
Flash, An Innovative Approach to Solid-State Storage" wraz z tłumaczeniem.
Odnośnie technologii – pkt 3 akapit 8 od góry przywołanego powyżej oświadczenia
producenta.
Następnie, Izba przejdzie do wymogu zał. nr 3 do SIWZ dla cz. 2 pkt 5:
„Oferowana
konfiguracja musi być zbudowana z półek dyskowych o wysokiej gęstości - minimum 60
dysków w każdej półce na dyski 2,5” oraz 50 dysków w półce na dyski 3,5” ”.
a) czy karty FMD są większe i dłuższe niż dyski 2,5” oraz 3,5”, co jednoznacznie jest
parametrem gorszym niż wymagane.
b) zastosowane półki dyskowe muszą mieć możliwość instalacji nie mniej niż 50 dysków 3,5”
oraz 60 dysków 2,5”.
Izba w tym zakresie uznała, że przywołany wymóg w zakresie półek dyskowych
o wysokiej gęstości nie wykluczał możliwości zastosowania rozwiązania innego, które nie
byłoby oparte o dyski 2,5” oraz 3,5”. Izba uznała za wiarygodne w tym zakresie stanowisko
wyrażone na rozprawie. Z przywołanego wymogu wynika, że Zamawiający przykładowo
wskazał minimalną ilość dysków o określonej wielkości, jako wskazanie pewnej definicji
gęstości zabudowy, istotne było aby cała macierz dyskowa mieściła się w jednej szafie
serwerowej (jednej szafie rack). Izba także nie przeczy, że standardowe półki z uwagi na
swoje wymiary mają małą możliwość upakowania. Dyski FMD mają dużo większą pojemność
w tym zakresie, zmieści się ich dużo większa ilość.
Dalej, Izba odniesie się do wymogu zał. nr 3 do SIWZ dla cz. 2 pkt 5:
„Oferowana
macierz dyskowa musi być wyposażona w napędy dyskowe z podwójnymi interfejsami.”.
a) czy moduły FMD oraz FMD DC2 wyposażone są w pojedynczy interfejs PCIe 2.0 x8.
W tym zakresie, Izba wskazuje na oświadczenie producenta H.D.S. (Polska) Sp. z
o.o. z 09.11.2016 r. wraz z pełnomocnictwem z 31.10.2016 r. dla osoby podpisującej, tj. pkt 5
tego oświadczenia. Okoliczność że dyski FMD zawierają przynajmniej dwa interfejsy SAS,
nie PCI-e potwierdza dodatkowo złożony przez Przystępującego na rozprawie - rysunek z
dokumentacji H. o charakterze wewnętrznym – sposób podłączenia dysków w półce
(tajemnica przedsiębiorstwa) wraz z tłumaczeniem.
W konsekwencji Izba opierając się na złożonych i przywołanych przez
Przystępującego na rozprawie dowodach, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności
sprawy oraz obowiązujących postanowień SIWZ oddalił wskazany na wstępie zarzut. Należy
zauważyć, że Izba wzięła także pod uwagę okoliczność tego rodzaju, że Zamawiający w toku
postępowania niejako w odpowiedzi na pismo A.G. Sp. z o.o. z 12.08.2016 r. wraz
z załącznikami wezwał do wyjaśnień Przystępującego A. Sp. z o.o. pismem
z 23.08.2016 r. W konsekwencji uzyskał wyjaśnienia Przystępującego A. Sp. z o.o.
z 26.08.2016 r. (tajemnica przedsiębiorstwa) wraz z załącznikami. W tym także kontekście
wystosował Zamawiający wniosek do producenta z 16.08.2016 r. dotyczył oferty A. Sp. z o.o.
prosząc o ustosunkowanie się do pisma A.G. Sp. z o.o. z 12.08.2016 r.
W wyniku powyższego uzyskał odpowiedzi producenta z 17.08.2016 r. (tajemnica
przedsiębiorstwa), które jak później się okazało były zgodne z wyjaśnieniami
Przystępującego A. Sp. z o.o. z 26.08.2016 r. Ocena więc zaistniała stanu faktycznego
poprzez pryzmat dowodów z rozprawy miała charakter następczy wobec informacji
uzyskanych już na etapie postępowania przez samego Zamawiającego. W tym kontekście
Izba oceniła prawidłowość działań Zamawiającego w postępowaniu.
Dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego, jak i załączone do odwołania,
Izba musiała ocenić poprzez pryzmat wszystkich okoliczności sprawy i dowodów
Przystępującego A. Sp. z o.o. złożonych na rozprawie, które Izba uznała za rozstrzygające.
Należy zaznaczyć, że dowody Odwołującego nie uwzględniały specyfiki przedmiotu
zamówienia Zamawiającego, niewątpliwie także okoliczność tego rodzaju, że przed
procedurą przetargową odbył się Dialog Techniczny świadczy to o tym, że przedmiot
zamówienia nie miał charakteru standardowego. Z tej też przyczyny kwestia przynależności
producenta do zrzeszenia SNIA, tj. zrzeszenia producentów pamięci masowych, Izba uznała
za bez znaczenia dla okoliczności sprawy, tym bardziej, czego nie kwestionował Odwołujący,że dysk FMD jest autorskim produktem producenta. Nadto, Przystępujący załączył także do
wyjaśnień z 26.08.2016 r. dodatkowe oświadczenie producenta H.D.S. (Polska) Sp. z o.o.,
które nie przeczy temu (użyta formuła z uwagi na tajemnice przedsiębiorstwa).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp poprzez
zaniechanie odtajnienia informacji zawartych w ofercie A. Sp. z o.o., które nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj.
specyfikacji technicznej w zakresie opisu technicznego rozwiązania H. VSP G1000 oraz
wersje OEM, który jest powszechnie udostępniany przez producenta urządzenia - firmę H.
D.S.C. - m.in. w oficjalnych katalogach i instrukcjach producenta.
Izba uznała zarzut za spóźniony, w konsekwencji pozostawiając go bez rozpatrzenia.
Zamawiający zasadnie podnosił na rozprawie, iż 17.08.2016 r. udostępnił jawną część ofert,
08.09.2016 r./09,09.2016 r. odtajnił uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
oraz to co jest w ofertach zastrzeżone, 29.09.2016 r. wpłynął wniosek o udostępnienie ofert
ze strony Odwołującego, 06.10.2016r. Zamawiający odmówił udostępnienia, w konsekwencji
termin na wniesienie odwołania na zaniechanie odtajnienia mijał 17.10.2016 r. Wobec tego,że odwołanie wpłynęło w dniu 28.10.2016 r., należy uznać, że termin na zaskarżenie
zaniechanie odtajnienia informacji zawartych w ofercie A. Sp. z o.o. upłynął.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Wobec oddalenia poprzednich zarzutów, Izba oddaliła także zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp, jako niezasadny.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego ewentualnie innych przepisów
wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.
Zarzut nie został skonkretyzowany. Nie wskazano w nim, ani podstawy prawnej,
której naruszenie zarzuca Odwołujący, ani stanu faktycznego, który miałby być przedmiotem
oceny Izby. W tej sytuacji Izba oceniła postawiony zarzut jako nieistniejący. Podobnie Izba
uznała w wyroku z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 266/14.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 2049/16 na podstawie
art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2052/16:
Q. S.A. sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty A.G. Sp. z o.o., która nie spełnia wymogu SIWZ dotyczącego oferowanych rozwiązań
w Części Technicznej – Cz. 1 (wymóg opisany w Zał. nr 3 do SIWZ poz. 1 „Obudowa
serwerowa typu Blade - wymagania ogólne - 1 szt., parametr 2 „Identyfikacja");
2) art. 87 ust. 1 Pzp poprzez bezkrytyczne przyjęcie wyjaśnień A.G. Sp. z o.o. w
zakresie treści złożonej oferty, podczas gdy potwierdzenie spełnienia wymogu SIWZ nie
zostało potwierdzone w postępowaniu w trybie wyjaśnień treści oferty złożonych przez A.G.
Sp. z o.o.;
3) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania i wybór oferty najkorzystniejszej
w sposób nie zapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 2052/16, Izba przywołuje stan faktyczny
wynikający z odwołaniu oraz postanowień SIWZ (zał. Nr 3 do SIWZ dla cz. 1), jak i treści
oferty Przystępującego A.G. Sp. z o.o. Nadto, zwraca uwagę na okoliczności przywołane w
piśmie procesowym Przystępującego A.G. Sp. z o.o., w tym treść jednej z ofert (tam
wskazana), która jest zgodna z wyciągiem ze wszystkich ofert dla cz. 1 złożonej na
rozprawie przez Zamawiającego. W tym także wskazuje na treść oferty S.P. S.A. Dodatkowo
powołując się na odpowiedzi na pytania – 3 z 13.07.2016 r., modyfikację postanowień zał. nr
3 do SIWZ dla cz. 1 /Specyfikacja Techniczna – cz. 1/ przy okazji odpowiedzi na pytania – 4
(pismo z 14.07.2016 r.). Podnosząc, że ani postanowienia SIWZ – zał. nr 3 dla cz.1, jak i
treść oferty Przystępującego A.G. Sp. z o.o. nie były kwestionowane, a jedynie ocena oferty
Przystępującego A.G. Sp. z o.o. w ich kontekście dokonana przez Zamawiającego pod
względem przywołanych w odwołaniu przepisów Pzp. Nadto, wskazując na pismo
Odwołującego
-
pisma
Q.
S.A.
z 05.10.2016 r. - złożone w postępowaniu, wezwanie Przystępującego do wyjaśnień -
wezwanie do wyjaśnienie skierowanego przez Zamawiającego do A.G. Sp. z o.o.
z 10.10.2016 r., jak i na uzyskane wyjaśnienia Przystępującego - wyjaśnień A.G. Sp.
z o.o. z 12.10.2016 r. Istotne są również pisma/informacje Zamawiającego dotyczące
tajemnicy przedsiębiorstwa z 17.08.2016 r., 08.09.2016 r., 09.09.2016 r., czy też
29.09.2016 r. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie pierwszego zarzutu, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.
W pierwszej kolejności istotne jest wskazanie, że Zamawiający mimo określenia
sposobu wypełnienia w akapicie 5 - kolumny 4 w kontekście kolumny 3 zał. Nr 3 do SIWZ cz.
1, czemu Izba, ani strony nie przeczą, nie ustalił stopnia szczegółowości wymaganego w tym
zakresie. W konsekwencji, tak jak podnosił na rozprawie, zasadnie nie mógł wywodzić
negatywnych konsekwencji z tym związanych, gdyż każdy z Wykonawców odmiennie
rozumiał stopień szczegółowości konieczny do przedstawienia z pkt 2 „Identyfikacja”
w kolumnie 4. Potwierdza to dowód złożony przez Zamawiającego na rozprawie - wyciąg ze
wszystkich złożonych ofert dla części 1 w zakresie specyfikacji technicznej. Stanowisko
wyrażone w tym zakresie przez Odwołującego na rozprawie, co do tego jak winien być
zakres podanych part – numerów (numery, które dotyczą poszczególnych wymogów
Zamawiającego), jest jedynie jego punktem widzenia, stanowiskiem procesowym w tym
zakresie. Z dowodów załączonych do pisma procesowego Przystępującego - A.G. Sp. z o.o.
wynika, że de facto podał w swojej ofercie w zakresie objętym sporem part-number dla
obudowy serwerowej, jako całości, zaś z dowodu Przystępującego złożonego na rozprawie -
kopii zamówienia skierowanego do firmy D. (oferty handlowej) wynika, że jeśli uznać
argumentacje Odwołującego to także jego oferta kwalifikowałby się do odrzucenia. Z kolei
wydruk korespondencji e-mailowej Przystępującego z firmą D. złożony na rozprawie
współgra z dowodami załączonymi do pisma procesowego Przystępującego i pozwala
potwierdzić, że w tym stanie faktycznym w praktyce mamy do czynienia zarówno z podaniem
modelu sprzętu /obudowy serwera blade/, jak i numeru katalogowego, które mogą być
używane zamiennie na rynku IT.
W ocenie Izby, brak jest podstaw do uznawania stanowiska Odwołującego, iż brak
jest możliwości identyfikacji zaoferowanej konfiguracji, wiersze/pkt od 7 do 13 zał. nr 3 dla
cz. 1 /Specyfikacja techniczna – cz. 1/ to umożliwiają zastępują niejako informacje których
nie ma w pkt 2 zał. nr 3 do SIWZ wraz z dodatkowym dokumentem na str. od 50 do 56 oferty.
Podczas rozprawy Odwołujący przez pryzmat pkt 7, 8 i 12 próbował wykazać poprzez
złożone dowody brak możliwości identyfikacji zaoferowanego rozwiązania. Jednakże,
w ocenie Izby Odwołujący, abstrahował od wszystkich okoliczności sprawy. W zakresie pkt 8
nie wskazał przykładowo, że była po przywołanej na rozprawie – odpowiedzi na pytania – 3
z 13.07.2016 r., modyfikacja postanowień Specyfikacji Technicznej – cz. 1. Mimo udzielonej
odpowiedzi z 13.07.2016 r. Zamawiający nie dokonał przy okazji odpowiedzi na pytania
– 4 (pismo z 14.07.2016 r.) wraz z modyfikacją zał. nr 3 do SIWZ dla cz. 1 /Specyfikacja
Techniczna – cz. 1/, modyfikacji przywołanego załącznika w zakresie wskazanej
w odpowiedzi na pytania – 3 z 13.07.2016 r. liczby V-lanów. Wobec powyższego brak jest
podstaw do wyciągania tak daleko idących konsekwencji, z faktu zaoferowania 4095 V-
lanów, a nie 4094 V-lanów, jak czynił to na rozprawie Odwołujący. W tym zakresie,
Przystępujący przedstawił także wiarygodne wyjaśnienie, które nie kolidowało z dowodem
złożonym w tym zakresie przez Odwołującego na rozprawie. Nadto, inny Wykonawca złożył
podobną deklarację, tj. S.P. S.A. Odnośnie pkt 12 – kwestia zasilaczy wynika ostatecznie z
dokumentu dodatkowego znajdującego się na str. od 50 do 56 oferty Przystępującego
(tajemnica przedsiębiorstwa), tj. dokumentu producenta potwierdzającego spełnianie
wartości wymienionych w pkt 12 „zasilanie i chłodzenie” specyfikacji technicznej stanowiącej
zał. 3 do SIWZ dla poz. 1 to jest obudowa serwera typu Blade, w kontekście informacji z
Specyfikacji Technicznej co do zaoferowanej kategorii zasilaczy. W tym zakresie, dowody
Odwołującego współgrają ze stanowiskiem Przystępującego. Odnośnie pkt 7, tj. wkładek
optycznych, Izba wskazuje że postanowienia zał. nr 3 do SIWZ dla cz. 1 odnosiły się jedynie
do określenia MMF, czyli światłowodu z którym mają być zaoferowane kompatybilne wkładki
optyczne. Wobec takich, a nie innych postanowień SIWZ, Izba nie może przyjąć sposobu
odczytywania intencji Zamawiającego w tym zakresie, takiego jak uznawał i wykazywał na
rozprawie Odwołujący, inni Wykonawcy także nieprecyzowali informacji w tym zakresie – np.
S.P. S.A. ograniczając się do wskazanego generalnego wymogu.
Odnośnie dodatkowego dokumentu i wzięcia pod uwagę, że Odwołujący nie miał
możliwości zapoznania się z nim, z uwagi na jego zastrzeżenie jako tajemnica
przedsiębiorstwa, Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania tej okoliczności na korzyść
Odwołującego. Izba zgodnie z wnioskiem Odwołującego przeprowadziła dowód z odwołania
o sygn. akt: KIO 1754/16, stwierdzając, że dotyczyło ono tylko zał. nr 3 do SIWZ dla cz. 1
(wprost zostało to sprecyzowane w odwołaniu przez odesłanie do niego: „tj.”). Późniejsza
informacja z 29.09.2016 r. to potwierdza. Z kolei pisma z 17.08.2016 r., 08.09.2016 r., czy
też 09.09.2016 r. zawierała informacje co Zamawiający odtajnił na wcześniejszych etapach
postępowania. W konsekwencji miał wystarczającą wiedze jakie dokumenty w ofercie były
jawne (od 17.08.2016 r.), co zostało odtajnione (08.09.2016 r., 09.09.2016 r., 29.09.2016 r.),
oraz a contrario co nadal pozostaje tajemnicą przedsiębiorstwa, biorąc pod uwagę
dokumenty wymagane przez Zamawiającego w SIWZ (a takim dokument dodatkowy –
Rozdz. IV ust.2 pkt 2.5 SIWZ).
Względem wyroku KIO z 17.06.2010 r., sygn. akt: KIO 1092/10, Izba uznała, że nie
jest on tożsamy z aktualnymi okolicznościami sprawy. W ówczesnym postępowaniu zadano
bowiem pytanie odnoszące się do sposobu rozumienia wymogu – co należy rozumieć pod
pojęciem „model oferowanego urządzenia”, precyzujące postanowienia SIWZ, były też inne
okoliczności sprawy, natomiast w aktualnym stanie faktycznym mamy brak określenia
stopnia szczegółowości wobec niespornych postanowień SIWZ, tak odnośnie akapitu 5, jak
i kolumny 3 oraz 4. Izba także wzięła pod uwagę oświadczenie producenta złożone przez
Zamawiającego na rozprawie - oświadczenie producenta z 09.11.2016 r. (zadane pytanie
zacytowane we fragmencie w protokole). W zakresie, wyroku KIO z KIO z 06.05.2016 r.,
sygn. akt: KIO 620/16, Izba podzieliła stanowisko Przystępującego, co do jego
nieadekwatności wyrażone szczegółowo na rozprawie. Przywołana przez Odwołującego
uchwała KIO z 28.04.2014 r., sygn. akt: KIO/KD 37/14 wyrażona w zakresie kontroli doraźnej
– dotyczyła innej sytuacji – postępowania z wolnej ręki w trybie art. 67 ust.1 pkt 1 lit. a Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W konsekwencji oddalenia zarzutu pierwszego, który Izba uznała za kluczowy,
w ocenie Izby, brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu drugiego, jak i trzeciego.
Zamawiający w wyniku pisma Odwołującego - pisma Q. S.A. z 05.10.2016 r. - złożonego w
postępowaniu wezwał Przystępującego do wyjaśnień - wezwanie do wyjaśnień skierowane
przez Zamawiającego do A.G. Sp. z o.o. z 10.10.2016 r. Uzyskane wyjaśnienia
Przystępującego
-
wyjaśnienia
A.G.
Sp.
z
o.o.
z
12.10.2016
r.
-
w kontekście stanowiska wyrażonego odnośnie zarzutu pierwszego, nie dają podstawy do
uwzględnienia zarzutu drugiego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 2052/16 na podstawie
art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t. j. Dz. U. z 2014 poz. 964), wydała
w sprawach o sygn. akt: KIO 2049/16, sygn. akt: KIO 2052/16 orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 w związku z § 5 ust. 3 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1A i B. oddala oba odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża
A.G. Sp. z o.o., ul. (…) i Q. S.A., Al. (…) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez A.G. Sp. z o.o.,
ul. (…) i Q. S.A., Al. (…) tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2049/16
Sygn. akt: KIO 2052/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego z możliwością składnia ofert
częściowych prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Zakup obudowy
i serwerów typu blade, macierzy dyskowej oraz infrastruktury Ethernet i Fiber Channel", nr
sprawy ZP-AI-7/16, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2016/S 122 -218213 z 28.06.2016 r., przez
U.D.T., ul. (…) zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 19.10.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze w cz. I - oferty
A.G. Sp. z o.o., ul. (…) zwanej dalej: „A.G. Sp. z o.o..” albo „Przystępującymw
sprawie o sygn. akt: KIO 2052/16”. Na drugiej pozycji w rankingu ofert dla cz. I
uplasowała się oferta - Q. S.A., Al. (…) zwana dalej: „Q. S.A.” albo „Odwołującym w sprawie
o sygn. akt: KIO 2052/16”. W ramach tego samego pisma poinformował Zamawiający o
wyborze w cz. II – A. Sp. z o.o., ul. (…) zwana dalej: „A. Sp. z o.o.” albo „Przystępującymw
sprawie o sygn. akt: KIO 2049/16”. Na drugiej pozycji w rankingu ofert dla cz. II uplasowała
się oferta - A.G. Sp. z o.o., ul. (…) zwanej dalej: „A.G. Sp. z o.o..” albo „Odwołującym w
sprawie o sygn. akt: KIO 2049/16”.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2049/16:
W dniu 28.10.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) A.G. Sp. z o.o. wniosła
odwołanie w cz. II - na w/w czynność i zaniechania z 19.10.2016 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 28.10.2016 r. (e-mailem i wpływ bezpośredni do Kancelarii
Zamawiającego). Zarzucił naruszenie:
a) art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej:
„Pzp” w brzmieniu sprzed wejścia w życie nowelizacji Pzp z 22.06.2016 r. (po nowelizacji -
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp) poprzez zaniechanie wykluczenia A. Sp. z o.o. i odrzucenia jego
oferty w sytuacji, gdy wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania;
b) art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie wykonawcy A.
punktów w ramach kryterium „wymagania dodatkowe" w zakresie warunku posiadania
wbudowanej kompresji danych realizowanej przez dyski i niewypływającej na wydajność
macierzy, podczas gdy rozwiązanie H. VSP G1000 oraz wersje OEM oferowane przez tego
wykonawcę nie spełnia przedmiotowego warunku dla wymaganych przez Zamawiającego
rodzajów dysków tj. SSD/EFD, FC/SAS 10kRPM/15kRPM, SATA/NL-SAS, a jedynie spełnia
to wymaganie dla danych składowanych na kartach FMD DC2;
c) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A. Sp.
z o.o. w sytuacji, gdy oferta ta jest niezgodna z treścią postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”;
d) art. 8 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia informacji zawartych w ofercie A. Sp. z
o.o., które
nie
stanowią
tajemnicy
przedsiębiorstwa
w
rozumieniu
przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. specyfikacji technicznej w zakresie opisu
technicznego rozwiązania H. VSP G1000 oraz wersje OEM, który jest powszechnie
udostępniany przez producenta urządzenia - firmę H. D.S.C. - m.in. w oficjalnych katalogach
i instrukcjach producenta;
e) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty A. Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej;
-
ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.
Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty A. Sp. z o.o.;
-
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
-
wykluczenie wykonawcy A. Sp. z o.o.,
-
odrzucenie oferty wykonawcy A. Sp. z o.o.;
-
względnie - obniżenie ilości punktów przyznanych wykonawcy A. Sp. z o.o.
w ramach kryterium „wymagania dodatkowe” w zakresie warunku posiadania „wbudowanej
kompresji danych realizowanej przez dyski i niewypływającej na wydajność macierzy” z 5 pkt
do 0 pkt;
-
dokonanie wyboru oferty Odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
W SIWZ w rozdziale XII pn. „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował
przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert” w pkt
1 Zamawiający wskazał, iż kryteriami oceny ofert w części nr 2 zamówienia są „cena” (waga
60) oraz „wymagania dodatkowe” (waga 40). Zamawiający wskazał, że w drugim kryterium
przyzna punktację temu wykonawcy, który wykaże (poprzez zaznaczenie w formularzy oferty
pola z napisem □,,□ TAK”), że zaoferowany przedmiot zamówienia posiada/ umożliwia więcej
funkcjonalności/ rozwiązań niż minimalne określone w Specyfikacji Technicznej. Dalej
Zamawiający wskazał, że w ramach kryterium „wymagania dodatkowe" punktowane będzie
m. in. zaoferowanie przez wykonawcę wbudowanej kompresji danych realizowanej przez
dyski, z zastrzeżeniem, że nie będzie to wpływać na wydajność macierzy – w przypadku
zaoferowania takiej funkcjonalności wykonawca mógł otrzymać 5 pkt w kryterium
„wymagania dodatkowe”.
W dniu 04.08.2016 r. oferty w zakresie części nr 2 przedmiotu zamówienia złożyli
m.in. Odwołujący oraz A. Sp. z o.o. W swojej ofercie wskazał, iż oferowane przez niego
rozwiązanie w zakresie macierzy dyskowej - urządzenie H. VSP G1000 oraz wersje OEM -
posiadają wbudowaną kompresję danych realizowaną przez dyski i
niewypływającą na wydajność macierzy. Zamawiający po dokonaniu czynności badania
i oceny ofert pismem z 19.10.2016 r. poinformował wykonawców o wynikach postępowania.
W zakresie części nr 2 zamówienia Zamawiający wybrał ofertę A. Sp. z o.o., która uzyskała
łącznie 83 pkt we wszystkich kryteriach. Na drugim miejscu znalazła się oferta
Odwołującego, która uzyskała łącznie 81,36 pkt. Oferty pozostałych wykonawców nie
podlegały ocenie z uwagi na okoliczności wskazane przez Zamawiającego w piśmie
z 19.10.2016 r. W ramach kryterium „wymagania dodatkowe” w podkryterium dotyczącym
wbudowanej kompresji danych realizowanej przez dyski A. Sp. z o.o. - pomimo okoliczności
podnoszonych przez Odwołującego w piśmie z 12.8.2016 r. - uzyskał 5 dodatkowych
punktów, dzięki czemu jego oferta uzyskała najwięcej punktów i została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Zaniechanie A. Sp. z o.o. i odrzucenia jego oferty z uwagi na złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp w brzmieniu sprzed wejścia w życie nowelizacji Pzp z 22.06.2016 r.
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. A. Sp. z o.o. w swojej ofercie - poprzez zaznaczenie w formularzu oferty, przy
podkryterium dotyczącym wbudowanej kompresji danych, pola z napisem TAK” - wskazał
jednoznacznie, iż zaoferowane przez niego rozwiązanie w zakresie macierzy dyskowej -
(według Odwołującego jest to urządzenie H. VSP G1000) - posiada „wbudowaną kompresję
danych realizowaną przez dyski, niewypływającą na wydajność macierzy”. Co istotne -
element ten był dodatkowo punktowany i wpłynął na ocenę oferty. Twierdzenie „tak” w
formularzu ofertowym w powyższym zakresie - jest jednoznacznie nieprawdziwą informacją,
złożoną celowo Zamawiającemu aby wprowadzić go w błąd. Zdaniem Odwołującego, z
informacji uzyskanych w trakcie dialogu technicznego oraz z wiedzy branżowej
na temat dostępnych urządzeń - wynika, że A. Sp. z o.o. zaoferował rozwiązanie oparte o
urządzenie H. VSP G1000 lub jego wersje OEM. Podkreślił, że rozwiązanie H. VSP G1000
oraz wersje OEM oferuje kompresję tylko dla danych składowanych na nośnikach FMD DC2,
nie
oferuje
natomiast
takiej
funkcjonalności
dla
dysków
SSD/EFD,
FC/SAS
10kRPM/15kRPM, SATA/NL-SAS, wymaganych przez SIWZ w zał. 3 do SIWZ, specyfikacja
techniczna – cz. 2, pkt 5, str. 5. W szczególności macierz H. VSP G1000 nie oferuje
kompresji dla dysków SAS 10kRPM, w które macierz musi być wyposażona w ilości
minimum 120 szt. Z tego też powodu wykonawcy potencjalnie oferujący rozwiązanie VSP
G1000 bezpodstawnie zadeklarowali oferowanie funkcjonalności, której oferowane
rozwiązanie nie zapewnia w stopniu zgodnym z SIWZ.
a) Po pierwsze - KARTY FMD DC2 - NIE SĄ DYSKAMI, nie mogą więc zapewnić tej
funkcjonalności,
b) Po drugie - nawet jeśli w pokrętny sposób używając dowolnej interpretacji - można by
nazwać je „dyskami” - i tak, aby wymóg Zamawiającego został spełniony - należało
zapewnić, aby wszystkie dyski posiadały możliwość kompresji, w innym przypadku –
wymaganie Zamawiającego nie miałoby sensu, gdyż mogłoby zostać spełnione np. przez
jeden lub dwa dyski z ponad dwustu,
c) Po trzecie - istnieją w rzeczywistości rozwiązania oparte o kompresję wszystkich dysków,
A. Sp. z o.o. mógł je zaoferować i uzyskać te punkty, ale nie zrobił tego, ale zaoferował inne
rozwiązanie.
Odwołujący w piśmie do Zamawiającego z 12.8.2016 r. dokonał szczegółowej analizy
oferty A. Sp. z o.o., wypunktował jej nieprawidłowości i wykazał za pomocą dowodów w
postaci załączonych specyfikacji technicznych producentów urządzeń oferowanych przez A.
Sp. z o.o., iż informacja odnośnie dodatkowej funkcjonalności polegającej na kompresji
danych przez dyski, niewpływającej na wydajność macierzy jest nieprawdziwa. Odwołujący
wskazał, iż rozwiązanie H. VSP G1000 oraz wersje OEM oferuje kompresję tylko dla danych
składowanych na kartach FMD DC2, nie oferuje natomiast takiej funkcjonalności dla dysków
SSD/EFD, FC/SAS 10kRPM/15kRPM, SATA/NL-SAS, wymaganych przez SIWZ w zał. 3 do
SIWZ, specyfikacja techniczna – cz. 2, pkt 5, str. 5. Odwołujący zwrócił uwagę, iż macierz H.
VSP G1000 w szczególności nie oferuje kompresji dla dysków SAS 10kRPM, w które
macierz musi być wyposażona w ilości minimum 120 sztuk. Z tego też powodu - jak wskazał
dalej Odwołujący - wykonawcy potencjalnie oferujący rozwiązanie VSP G1000, w tym A. Sp.
z o.o., bezpodstawnie zadeklarowali oferowanie funkcjonalności, której oferowane
rozwiązanie nie zapewnia w stopniu zgodnym z SIWZ (pismo oraz specyfikacje
w załączeniu). Tym samym należy przyjąć, iż Zamawiający, co najmniej od dnia 12.8.2016 r.,
dysponował popartą dowodami informacją, iż A. Sp. z o.o. przedstawił w swojej ofercie
nieprawdziwe informacje. Wskazał, iż zawarta w ofercie informacja niewątpliwie miała istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, bowiem
doprowadziła w efekcie do wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej. Zwrócił uwagę, iż
gdyby A. Sp. z o.o. nie wskazał w swojej ofercie, iż oferuje on urządzenie zdolne do
kompresji danych przez dyski, bez wpływu na wydajność macierzy, jego oferta uzyskałaby
nie 83 pkt, lecz 78 pkt, a w konsekwencji za najkorzystniejszą ofertę uznana
zostałaby oferta Odwołującego, która uzyskała 81,36 pkt. W konsekwencji uznał, iż w
przedmiotowym stanie faktycznym spełnione zostały przesłanki obligatoryjnego wykluczenia
wykonawcy z postępowania, o których mowa w przepisach Pzp, a mimo tego,
Zamawiający
zaniechał
wykluczenia
wykonawcy
i odrzucenia jego oferty, czym rażąco naruszył art. 24 ust. 4 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Bezpodstawne przyznanie A. Sp. z o.o. punktów w ramach kryterium „wymagania
dodatkowe” w zakresie warunku posiadania wbudowanej kompresji danych realizowanej
przez dyski i niewypływającej na wydajność macierzy. W związku z faktem, że rozwiązanie
H. VSP G1000 nie zapewnia kompresji danych dla całej macierzy, tj. dla dysków SSD/EFD,
FC/SAS 10kRPM/15kRPM, SATA/NL-SAS, wymaganych przez SIWZ w zał. 3
do SIWZ, specyfikacja techniczna - część 2, pkt 5, str. 5 - A. Sp. z o.o. nie powinien otrzymać
5 pkt w kryterium „wymagania dodatkowe" w zakresie warunku posiadania wbudowanej
kompresji danych realizowanej przez dyski i niewypływającej na wydajność macierzy.
Bezpodstawne przyznanie wykonawcy punktów w tym kryterium miało wpływ na wynik
postępowania, bowiem gdyby A. Sp. z o.o. uzyskał 0 pkt w przedmiotowym
kryterium, jego oferta nie zostałaby uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, a
zamówienie uzyskałby Odwołujący.
Zaniechanie odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność z treścią SIWZ. Niezależnie
od powyższego, należy wskazać, iż Zamawiający powinien był odrzucić ofertę A. Sp. z o.o.
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Zamawiający w trakcie postępowania dysponował dokładnymi informacjami, w jakim zakresie
oferta rzeczonego wykonawcy pozostawała w niezgodności w SIWZ - we wspomnianym
wcześniej piśmie z 12.8.2016 r. Odwołujący wskazał szczegółowo jakie parametry
oferowanego przez A. Sp. z o.o. rozwiązania - karty FMD DC2, stanowiącej element
macierzy H. VSP G1000 - nie są kompatybilne z wymogami wskazanymi przez
Zamawiającego.
I. W zał. nr 3 do SIWZ, Specyfikacja techniczna – cz. 2 pkt 5, Zamawiający postawił
następujący wymóg: „Oferowana macierz dyskowa musi być wyposażona w co najmniej: 25
TiB pojemności użytkowej na dyskach SSD SLC iub eMLC (w konfiguracji min 20 szt SSD),
nie dopuszcza się realizacji tej funkcjonalności przez karty typu Flash..... dopuszcza się
wyłącznie dyski klasy enterprise”.
Karty H. FMD DC2 nie spełniają powyższych wymogów w następującym zakresie:
a)
Karty FMD oraz FMD DC2 nie są dyskami SSD, które jako jedyne zostały dopuszczone
jako spełniające wymagania SIWZ. Dowód: „H. Accelerated Flash, An Innovative Approach
to Solid- State Storage”, str. 16. Producent macierzy H. w załączonym dokumencie
stwierdza: „An FMD DC2 is not an SSD” (tłumaczenie: FMD DC2 nie jest dyskiem SSD).
Dowód: „H. Accelerated Flash, An Innovative Approach to Solid - State Storage”, str. 2.
Producent macierzy H. w załączonym dokumencie stwierdza: „Althought FMDs use MLC
flash, they are not SSDs” (tłumaczenie: Pomimo, że moduły FMD używają komórek MLC, nie
są jednak dyskami SSD).
b)
Karty FMD zbudowane są w oparciu o technologię gorszą niż wymaganą w SIWZ.
Zamawiający wymagał, aby macierz wyposażona została w technologie SSD SLC lub eMLC
(enterprise MLC), podkreślając dodatkowo, że dopuszcza wyłącznie dyski klasy Enterprise.
Karty FMD zbudowane są w oparciu o technologię MLC, a więc technologię znacznie gorszę
niż wymagana, a przez to znacznie tańszą niż SLC czy eMLC. Dowód: „H. Accelerated
Flash, An Innovative Approach to Solid- State Storage”2, str. 12.
„Key Building Blocks of H. Accelerated Flash ……
MLC NAND flash (part of the FMD)” tłumaczenie: „Kluczowe elementy składowe
technologii H. Accelerated Flash
komórki MLC NAND”
Dowód 4: „H. Accelerated Flash, An Innovative Approach to Solid- State Storage”, str. 2.
Producent macierzy H. w załączonym dokumencie stwierdza: „Althought FMDs use MLC
flash, they are not SSDs” (tłumaczenie: Pomimo, że moduły FMD używają komórek MLC, nie
są jednak dyskami SSD).
II. W zał. nr 3 do SIWZ, Specyfikacja techniczna – cz. 2 pkt 5, Zamawiający postawił wymóg:
„Oferowana konfiguracja musi być zbudowana z półek dyskowych o wysokiej gęstości -
minimum 60 dysków w każdej półce na dyski 2,5” oraz 50 dysków w półce na dyski 3,5”
Powyższy wymóg jednoznacznie wskazuje, że każda oferowana półka dyskowa, musi
pomieścić nie mniej niż 50 dysków, oraz jako zgodne z SIWZ dopuszczone są tylko
i wyłącznie dyski o wielkości 2,5” oraz 3,5”.
Zastosowanie kart H. FMD / FMD DC2 nie spełniają powyższych wymogów
w następującym zakresie:
a) Karty FMD są większe i dłuższe niż dyski 2,5” oraz 3,5”, co jednoznacznie jest
parametrem gorszym niż wymagane. Dowód: „H. Accelerated Flash, An Innovative Approach
to Solid- State Storage”, str. 2. Producent macierzy H. w załączonym dokumencie stwierdza:
„The FMD is larger and longer than a traditional 2,5 - or 3,5-inch SSD” (tłumaczenie: FMD
jest większe i dłuższe niż tradycyjne dyski 2,5” lub 3,5” SSD). Jednocześnie podkreślił, iż
macierze HDS VSP G pozwalają na instalację dysków zgodnych z SIWZ, m.in. dysków
400GB 2,5” SSD, czy 800GB 2,5" SSD. Tym samym wykonawcy oferujący rozwiązanie na
bazie macierzy HDS VSP G mogli zaoferować konfiguracje w pełni zgodną z wymaganiami
Zamawiającego.
b) zastosowane półki dyskowe muszą mieć możliwość instalacji nie mniej niż 50 dysków 3,5”
oraz 60 dysków 2,5”. Karty FMD oraz FMD DC2 instalowane są w półkach o wysokości 8U,
które mieszczą 48 modułów FMD, lub półkach o wysokości 2U, które mieszczą 12 takich
modułów. Żadna z tych półek nie pozwala na instalację minimalnej ilości wymaganej
w SIWZ, określonej przez Zamawiającego na 50. Dowód: Specyfikacja techniczna macierzy
dyskowej G1000, str. 2. Tabela ze specyfikacją techniczną, wiersz Disk Expansion Trays
(półki rozszerzające dla dysków): 8U: 48 FMD, 2U:...12 flash module drive (FMD).
III. W zał. nr 3 do SIWZ, Specyfikacja techniczna – cz. 2 pkt 5, Zamawiający postawił
następujący wymóg: „Oferowana macierz dyskowa musi być wyposażona w napędy
dyskowe z podwójnymi interfejsami.”. Moduły FMD oraz FMD DC2 wyposażone są
w pojedynczy interfejs PCIe 2.0 x8, przez co nie spełniają wymogów Zamawiającego
postawionych w SIWZ. Dowód: „H. Accelerated Flash, An Innovative Approach to Solid -
State Storage”, str. 18. Schemat nr 13 przedstawiający architekturę modułu FMD/FMD DC2
z pojedynczym interfejsem PCIe 2.0 wraz z jednoznacznym wskazaniem „The PCIe interface
connects to an external SAS target mode controller” (tłumaczenie: interfejs PCIe łączy się
z zewnętrznym kontrolerem SAS). Reasumując A. Sp. z o.o., który zaoferował macierz
dyskową HDS VSP G (lub wersję OEM) oraz zadeklarował funkcjonalność dodatkową w
postaci kompresji na dyskach, zrobił to wbrew postanowieniom SIWZ, ponieważ
funkcjonalność ta nie obejmuje wszystkich zaoferowanych i wymaganych w SIWZ dysków.
Co więcej, funkcjonalność ta oferowana jest przez karty FMD DC2, które nie spełniają wielu
zapisów SIWZ, których część została przytoczona powyżej. Z tego też powodu, oferty tego
wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodna
z wymaganiami Zamawiającego. Na marginesie należy również wskazać, że macierz HDS
VSP
G
(lub
jej
wersje
OEM)
pozwala
na
konfiguracje
zgodną
z minimalnymi wymaganiami Zamawiającego, jednakże konfiguracja ta, z racji konieczności
zastosowania nośników eMLC jest dużo bardziej kosztowna niż oparta o konsumenckie
komórki flash MLC.
Zaniechanie odtajnienia części oferty A. Sp. z o.o. - opisu technicznego rozwiązania
H. VSP G1000 oraz wersje OEM. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei na
podstawie art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. Nr 153 poz. 1503, dalej: „uznk”) przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W
przedmiotowym stanie faktycznym nie zachodzą przesłanki uznania opisu rozwiązania H.
VSP G1000 za tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem brak jest przesłanki „nieujawnienia do
wiadomości publicznej”. Przedmiotowe informacje są bowiem publicznie udostępnione przez
producenta urządzenia - firmę H. D.S.C. w formie publicznych
instrukcji/katalogów producenta dostępnych m.in. na stronie internetowej H. pod adresami:
https://www.hds.com/en-us/pdf/white-paper/H.-white-paper-accelerated-fiash-storage.pdf
oraz
https://www.hds.com/assets/pdf/virtual-storage-platfomn-family-datasheet.pdf
.
Z powyższych względów - ze
względu na brak spełnienia przesłanek uznania opisu za tajemnicę przedsiębiorstwa - oferta
wykonawcy A. w przedmiotowym zakresie powinna zostać odtajniona przez Zamawiającego.
Zamawiający w dniu 28.10.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 31.10.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) A. Sp. z o.o. zgłosiło
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o
oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2052/16:
W dniu 28.10.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Q. S.A. wniosła odwołanie
w cz. I - na w/w czynność i zaniechania z 19.10.2016 r. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w dniu 28.10.2016 r. (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty A.G. Sp. z o.o., która nie spełnia wymogu SIWZ dotyczącego oferowanych rozwiązań
w Części Technicznej – Cz. 1 (wymóg opisany w Zał. nr 3 do SIWZ poz. 1 „Obudowa
serwerowa typu Blade - wymagania ogólne - 1 szt., parametr 2 „Identyfikacja");
2. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez bezkrytyczne przyjęcie wyjaśnień A.G. Sp. z o.o. w
zakresie treści złożonej oferty, podczas gdy potwierdzenie spełnienia wymogu SIWZ nie
zostało potwierdzone w postępowaniu w trybie wyjaśnień treści oferty złożonych przez A.G.
Sp. z o.o. ,
3. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania i wybór oferty najkorzystniejszej
w sposób nie zapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert,
2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. dokonanie ponownej oceny ofert i powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz:
-
odrzucenia oferty A.G. Sp. z o.o. jako oferty nie spełniającej treści SIWZ,
-
ponowną ocenę ofert wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
w postępowaniu,
-
dokonanie wyboru oferty Q. S.A. jako najkorzystniejszej w ramach niniejszego
postępowania. Dodatkowo:
1. Odwołujący wnosił o przeprowadzenie wniosków dowodowych opisanych w uzasadnieniu
na okoliczności wskazane przy okazji powołania każdego z dowodów, a także dalszych
dokumentów złożonych na rozprawie na okoliczności powołane przy okazji składania takich
dokumentów;
2. Odwołujący wnosił również o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów niniejszego postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na
rozprawie rachunków.
W dniu 19.10.2016 r. Zamawiający doręczył Odwołującemu informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu przetargowym za pomocą e-maila.
W niniejszym odwołaniu Odwołujący wskazuje, że czynność Zamawiającego polegająca na
dokonaniu wyboru oferty A.G. Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, nie znajduje podstawy w
przepisach Pzp oraz treści ogłoszenia i SIWZ. Przywołał wyroku ZA z
14.07.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-2007/06. Odwołujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający
dokonał błędnego ustalenie stanu faktycznego w niniejszej sprawie i dokonał nieprawidłowej
oceny oferty złożonej przez A.G. Sp. z o.o.. Q. S.A. zarzuca, że oferta A.G. Sp. z o.o. jest
ofertą niezgodną z SIWZ, a zatem nie powinna zostać poddana ocenie przez
Zamawiającego w ramach postępowania.
[Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez A.G. Sp. z o.o. jako oferty
nieodpowiadającej treści SIWZ]. Odwołujący zarzucił, że oferta złożona przez firmę A.G. Sp.
z o.o. nie spełnia wymagań określonych SIWZ i tym samym powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wskazał, iż w treści Zał. nr 3 do SIWZ - Specyfikacja
techniczna – Cz. 1, Zamawiający w akapicie 5 wprowadził następujący wymóg:
„Zamawiający wymaga
,
aby Wykonawca w kolumnie 4 formularza technicznego wskazał
szczegółowo parametry oferowanego sprzętu,a nie zawierał zapisy typu „zgodne z SIWZ”
lub „Spełnia" lub wpisywał wymagania podane przez Zamawiającego na zasadzie „kopiuj-
wklej".
W treści Specyfikacji Technicznej (Części 1), Poz. 1 - Obudowa serwerowa typu
Blade - wymagania ogólne - 1 szt. w poz. nr 2 „Identyfikacja" należało natomiast podać -
zgodnie z wymogami w kolumnie nr 3 Charakterystyka (wymagania minimalne) - Typ
produktu, model, numer katalogowy (wraz z wszystkimi elementami składowymi).
Zamawiający wymagał zatem, aby minimalnymi parametrami, które mają podać
wykonawcy dla danego sprzętu był: typ produktu, model, numer katalogowy oraz wszystkie
elementy składowe. Zamawiający wymagał również, aby parametry oferowanego sprzętu
były każdorazowo opisane szczegółowo, a nie w sposób zawierający sformułowania „zgodne
z SIWZ", „spełnia" lub informacje skopiowane ze specyfikacji. Oferent A.G. Sp. z o.o. nie
zastosował się do ww. wytycznych Zamawiającego, oferent bowiem nie wskazał
szczegółowo parametrów oferowanego sprzętu. W kolumnie nr 4 w polu „Identyfikacja" A.G.
Sp. z o.o. wpisał jedynie: Typ produktu: Obudowa serwerowa typu Blade, Model:
PowerEdge, numer katalogowy: M1000e wraz ze wszystkimi elementami składowymi.
Powyższy opis jest sprzeczny z powyżej wskazanym wymogiem Zamawiającego w zakresie
opisu parametrów oferowanego sprzętu i nie wypełnia przesłanek oferty, których od
oferentów oczekiwałby Zamawiający. Oferta ADT jest zatem niekompletna, a jej treść nie
odpowiada treści SIWZ.
Po pierwsze, A.G. Sp. z o.o. nie wpisał numeru katalogowego przedmiotowego
sprzętu, bowiem oznaczenie „M1000e" to oznaczenie modelu PowerEdge. Podanie jednego
part number'u nie definiuje natomiast konkretnych rozwiązań i produktów, które wykonawca
oferuje Zamawiającemu.
Po drugie, Zamawiający wymagał podania szczegółowo parametrów technicznych
wszystkich elementów składowych oferowanego sprzętu, tym samym wskazanie przez A.G.
Sp. z o.o. w ofercie, iż oferuje sprzęt wraz ze wszystkimi elementami składowymi nie spełnia
wymogów Zamawiającego. Z treści oferty A.G. Sp. z o.o. nie wynika jaki dokładnie sprzęt
wykonawca oferuje Zamawiającemu, o jakich parametrach, jakie konkretne produkty
wchodzą w skład oferowanego rozwiązania. A.G. Sp. z o.o. nie tylko nie podał wszystkich
elementów składowych sprzętu, ale również niezgodnie z treści SIWZ skopiował część
wymagania z jego treści w miejsce, w którym należało podać konkretne rozwiązania,
stanowiące elementy składowe sprzętu.
W ocenie Odwołującego wskazanie przez A.G. Sp. z o.o. jedynie na numer
katalogowy modelu i stwierdzenie, że będzie on zawierał wszystkie elementy składowe (bez
jednoznacznego wskazania jakie to będą elementy) powoduje, że w zakresie ww. wymogu
sprzętowego A.G. Sp. z o.o. nie złożył żadnej oferty. Trzeba bowiem mieć na uwadze, że
możliwe jest stworzenie różnych konfiguracji (i zaoferowanie różnych produktów, el.
składowych rozwiązania) w tym określonym zakresie. Wybór oferty A.G. Sp. z o.o.
doprowadzi więc do sytuacji, w której konkretne rozwiązanie, zawierające określony zestaw
elementów zostanie Zamawiającemu zaoferowany dopiero na etapie wykonywania
przedmiotu umowy (zamiast na etapie składania ofert). Odwołujący wskazał, że skoro
Zamawiający postawił w treści SIWZ konkretne, wyraźne wymagania co do zasad i sposobu
wypełnienia załącznika technicznego (Specyfikacji Technicznej, Części 1), polegające na:
-
obowiązku szczegółowego opisu parametrów oferowanego sprzętu (zamiast opisów typu
„zgodne z SIWZ” lub „Spełnia" lub wpisywał wymagania podane przez Zamawiającego na
zasadzie „kopiuj- wklej",
-
obowiązku podania charakterystyki (tj. minimalnych wymagań) sprzętu poprzez
wskazanie typu produktu, modelu, numeru katalogowego wraz z wszystkimi elementami
składowymi, na etapie badania ofert winien następnie zweryfikować, czy oferenci spełnili w/w
wymogi i zaoferowali kompletne, szczegółowo opisane rozwiązanie wg. wskazanych
wytycznych. W przeciwnym razie Zamawiający nie stawiałby tak szczegółowych wymogów.
W ocenie Odwołującego w przeprowadzonym postępowaniu Zamawiający - biorąc
pod uwagę treść oferty A.G. Sp. z o.o. w zakresie objętym odwołaniem - nie był natomiast w
stanie zweryfikować:
-
czy i jakie produkty zaoferował mu A.G. Sp. z o.o., w szczególności jakie elementy
składowe tworzą rozwiązanie,
-
czy zaoferowane przez A.G. Sp. z o.o.
produkty spełniają wymogi Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego oferta A.G. Sp. z o.o. nie mogła podlegać rzetelnej weryfikacji
w ww. zakresie. Zamawiający nie mógł bowiem ocenić i sprawdzić jakie rozwiązanie oferuje
mu A.G. Sp. z o.o. W tej sytuacji oferta A.G. Sp. z o.o. - jako niepodlegająca ocenie i
uzupełnieniu - powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zgodnie
bowiem z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp: „Art. 89. 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2)
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3; (...)." Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ma charakter obligatoryjny, co
oznacza, że zaistnienie przesłanki w nim wymienionej, tj. niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, musi skutkować odrzuceniem oferty. Wskazał na wyrok KIO z 25.07.2012 r., sygn.
akt: KIO 1474/12. Dodatkowo na wyroku KIO z 09.03.2010 r., sygn.
akt: KIO/UZP 24/10. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie
zaniechał odrzucenia oferty A.G. Sp. z o.o., zawierającej wskazane powyżej braki.
Odwołujący podkreślił również, że w piśmie z 05.10.2016 r. (w aktach postępowania)
wskazywał Zamawiającemu na fakt, że oferta A.G. Sp. z o.o. nie odpowiada treści SIWZ. W
piśmie A.G. Sp. z o.o. z 12.10.2016 r. - złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
z 10.10.2016 r. - znajduje się natomiast jedynie lakoniczne stwierdzenie, że oferowane
rozwiązanie nie budzi wątpliwości co do przedmiotu oferty, a tym samym w pełni odpowiada
i jest zgodne z opisanymi w SIWZ potrzebami Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił, że skoro Zamawiający powziął wątpliwości co do treści oferty
A.G. Sp. z o.o. i w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał A.G. Sp. z o.o. do wyjaśnień, nie można
uznać za skutecznego, a tym bardziej wyjaśniającego sprawę stwierdzenia A.G. Sp. z o.o.,że „oferowane rozwiązanie nie budzi wątpliwości", a tym samym Zamawiający
powinien przyjąć, że oferta odpowiada treści SIWZ. Odwołujący zarzucił, że Zamawiający
bezkrytycznie przyjął powyższe wyjaśnienia, chociaż nie wyjaśniały one powstałych
wątpliwości co do treści oferty A.G. Sp. z o.o. Wskazał na wyrok KIO z 10.01.2013 r., sygn.
akt: KIO 2845/12. Biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy słusznym jest twierdzenie
Odwołującego, że czynności Zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie
ofert w niniejszym postępowaniu nie można przepisać przymiotu kompletności i
rzetelności, bowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty A.G. Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej, podczas, gdy oferta tego podmiotu nie spełniała oczekiwań
Zamawiającego wskazanych w SIWZ. Przywoła wyrok KIO z 12.06.2012 r., sygn. akt: KIO
1084/12 oraz wyrok KIO z 22.10.2014 r., sygn. akt: KIO 2046/14. Podzielił także stanowisko
KIO wyrażone w uzasadnieniu wyroku z 28.05.2010 r., sygn. akt: KIO 868/10. Q. S.A. zwrócił
uwagę na utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd za wyrokiem KIO o sygn. akt: KIO
2924/13. Podkreślił także, że A.G. Sp. z o.o. nie załączyło do swojej oferty żadnych innych
dokumentów, które mógłby potwierdzać parametry sprzętu - Obudowy serwerowej typu
Blade, model PowerEdge M 1000e.
Przepis art. 84 ust. 1 Pzp brzmi: "Wykonawca może, przed upływem terminu do
składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę". Z przepisu tego wynika, że po upływie terminu
składania oferty, z wyjątkiem sytuacji przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp., ingerencje
w zawartość oferty są wykluczone (za wyrokiem KIO z 17.05.2013 r., sygn. akt: KIO
1042/13). Odwołujący wskazał, iż przedmiotowy dokument nie mieści się w katalogu
dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, tym samym nie może i nie mógłby być
uzupełniony w trybie nie może być uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wskazał na wyrok
KIO z 27.04.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 547/10. Odwołujący podniósł, iż tak istotne błędy,
jak objęte niniejszym odwołaniem, w ofercie profesjonalnego podmiotu nie mają charakteru
nieistotnego. Nie może być tak, że oferent składa ofertę z brakami, co do dokumentacji
przedmiotowej potwierdzającej spełnianiem wymagań, bez wskazania określonych
parametrów danego urządzenia wymaganych przez Zamawiającego zgodnie z treścią SIWZ.
Postępowanie takie jest niedopuszczalne i stanowi naruszenie Pzp. Zamawiający akceptując
takowe postępowaniem prowadzi do naruszenia naczelnych zasad PZP, uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania oferentów.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp jest przede wszystkim konsekwencją naruszeń
wyżej opisanych. W tym miejscu jedynie należy zauważyć, że w praktyce tak dowolne i nie
oparte na konkretnych zapisach SIWZ działania Zamawiającego stwarza bardzo istotne
ryzyko nierównego traktowania wykonawców. Wobec jednych bowiem Zamawiający może
postępować w sposób bardziej liberalny. Szczególnie, że Zamawiający nawet nie motywuje
swojej decyzji w sposób umożliwiający rzeczywistą obronę Odwołującego. Zdaniem Q. S.A.,
Zamawiający nie wywiązał się w sposób należyty z nałożonych na niego przez ustawodawcę
obowiązków. W sposób bezkrytyczny przyjął treść zawartą w ofercie, wyjaśnieniach A.G. Sp.
z o.o. przyjmując niekompletną ofertę, podczas gdy podmiot ten nie zaoferował
Zamawiającemu szczegółowo wszystkich rozwiązań, tak jak uczynili to inni uczestnicy
postępowania (przykładowo w ofercie Q. S.A. lub C. w tym zakresie znajduje się
szczegółowa lista rozwiązań i produktów). Przywołał wyrok ZA z 16.01.2006 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-49/06.
Zamawiający w dniu 28.10.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia
2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, wezwał uczestników postępowania
przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 31.10.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) A.G. Sp. z o.o. zgłosiło
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o
oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 09.11.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) A.G. Sp. z o.o. złożyło
pismo procesowe. Kopia pisma została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Po
pierwsze stwierdził, że odwołanie jest całkowicie bezzasadne, gdyż nie istnieje
postanowienie SIWZ, z którym miałaby być niezgodna oferta Przystępującego. Odwołujący w
złożonym odwołaniu nie zarzucił, że urządzenie zaoferowane przez Przystępującego nie
spełnia wymagań SIWZ - Odwołujący oferuje z resztą to samo urządzenie firmy D. tj.
obudowę serwerowa typu Blade, Power Edge, M1000e. Przedmiotem odwołania i jedyną
kwestią sporną pomiędzy stronami jest natomiast rzekome niewystarczające potwierdzenie w
ofercie Przystępującego spełnienia wymagań SIWZ przez wymienione urządzenie.
Odwołujący zarzuca Przystępującemu rzekome niewystarczające wypełnienie jednej pozycji
specyfikacji technicznej - poz. 1 „Obudowa serwerowa typu Blade", L.p. 2 „Identyfikacja",
kolumna czwarta „Potwierdzenie spełnienia wymagań Zamawiającego poprzez wypełnienie
tej kolumny w sposób opisowy - wypełnia Wykonawca" załącznika nr 3 do SIWZ
„Specyfikacja Techniczna" - Część 1.
W tym miejscu w piśmie znajduje się fragment wzoru załącznika nr 3 do SIWZ.
Odwołujący zarzucił, że wypełnienie tej pozycji przez Przystępującego jest sprzeczne
z ustanowieniem akapitu 5 Specyfikacji Technicznej, zgodnie z którym Zamawiający
wymagał, aby Wykonawca w kolumnie 4 formularza technicznego wskazał szczegółowo
parametry oferowanego sprzętu, a nie zawierał zapisy typu „zgodne z SIWZ" lub „Spełnia"
lub wpisywał wymagania podane przez Zamawiającego na zasadzie „kopiuj-wklej".
Tymczasem - Przystępujący w spornej pozycji podał szczegółowo wszystkie wymagane
przez Zamawiającego parametry tj. określił: „typ produktu - obudowa serwerowa typu Blade,
model - Power Edge
numer katalogowy – M1000e.”
Podkreślił, że pojęcia "model" oraz "nr katalogowy" - w odniesieniu do OBUDOWY -
są prawidłowo rozumiane przez Przystępującego, jest to pojęcie powszechnie występujące
w oficjalnych ofertach sprzedażowych przedmiotowej obudowy (w załączeniu oferty wraz
z tłumaczeniami). (Odwołujący również w treści odwołania wskazuje, że m1000e to Part
number i opiera zarzut o brak wskazania numerów katalogowych w zakresie części
składowych obudowy). Podkreślił, że we wskazanej spornej pozycji należało określić trzy
podane przez Przystępującego parametry. Identyfikują one jednoznacznie - zgodnie
z tytułem wiersza - oferowane urządzenie. Natomiast - pozostałe parametry techniczne
urządzenia należało podać w kolejnych znajdujących się poniżej pozycjach Specyfikacji
Technicznej.
W tym miejscu w piśmie znajduje się fragment oferty Przystępującego.
Ponadto, Przystępujący poprzez określenie sformułowania „wraz z wszystkimi
elementami składowymi" zaoferował dostarczenie wszystkich wymaganych przez
Zamawiającego elementów składowych wymienionych w kolejnych wierszach Specyfikacji
Technicznej, takich jak np. przełączniki D. Force10 MXL wymagane w L.p. 7 „Sposób
agregacji/wyprowadzenia sygnałów LAN", przełączniki SAN Brocade M6505 wymagane
w L.p. 10 „Sposób agregacji/wyprowadzenia sygnałów LAN", czy zasilacze, wentylatory
wymagane w L.p. 12 „Zasilanie i chłodzenie". Biorąc pod uwagę, że elementy składowe
urządzenia wymagane przez Zamawiającego zostały dokładnie wyspecyfikowane
w kolejnych wierszach Specyfikacji Technicznej, nie było wymagane wymienianie tych
elementów w pozycji L.p. 2 „Identyfikacja". Zamawiający nie użył w tym miejscu
sformułowania „należy podać wszystkie elementy składowe". Ponadto, w przypadku
elementów składowych nie funkcjonują odrębne od urządzenia typy produktu, modele oraz
numery katalogowe.
Wskazał, iż Odwołujący - wbrew wymogowi postawionemu przez Zamawiającego -
.„wymienił elementy składowe oferowanego rozwiązania w pozycji L.p. 2, kolumna czwarta,
a następnie - tak samo jak Przystępujący - powtórzył je w innych pozycjach Specyfikacji
Technicznej, dodając każdorazowo szczegółowy opis. Potwierdza to, iż wspomniana pozycja
miała zawierać jedynie informacje na temat OBUDOWY - oferowanego urządzenia - z kolei
szczegółowe rozwiązania w ramach oferowanego urządzenia, tj. elementy składowe
określone miały być w kolejnych wierszach Specyfikacji Technicznej (wiersze 7 -13). Pomimo
wypełnienia przez Przystępującego formularza Specyfikacji Technicznej zgodnie z wolą
Zamawiającego, Odwołujący wskazał, iż oferta A.G. Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na okoliczność, iż Zamawiający nie mógł ocenić i
sprawdzić jakie rozwiązania oferuje mu Przystępujący. Co do twierdzenia, jakoby
indywidualne nr katalogowe poszczególnych elementów obudowy miały dać Zamawiającemu
wiedze co do konfiguracji obudowy - odwołanie oparte jest o niewiedzę Odwołującego,
który nie zapoznał się z pełną treścią oferty Przystępującego - nie wnioskował o
odtajnienie dokumentów załączonych do oferty. Tymczasem - na str. 50-56 oferty A.G. Sp. z
o.o. jest szczegółowa konfiguracja obudowy m1000e oraz jej elementów składowych.
Wynikają z niej jednoznacznie wszelkie aspekty techniczne oferowanej obudowy.
W następnej kolejności podniósł, że orzecznictwo przywołane przez Odwołującego -
jest nieadekwatne do przedmiotowej sprawy. Odwołujący szeroko przywołał orzecznictwo
KIO, niemniej jednak - wszelkie orzeczenia jakie przytoczył - są nieadekwatne do
przedmiotowego stanu faktycznego. Wskazał, iż przytoczony przez Odwołującego fragment
orzeczenia w sprawie KIO 1474/12 pozostaje bez związku z niniejszym postępowaniem.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż orzeczenie to dotyczyło zaniechania odrzucenia
przez zamawiającego oferty wykonawcy, który dokonał zmiany pierwotnej treści oferty po
terminie składnia ofert. W niniejszym postępowaniu okoliczność taka nie miała miejsca i inny
pozostaje przedmiot odwołania. Ponadto przedmiotem zamówienia w sprawie, której
dotyczył wyrok była usługa dzierżawy sprzętu rolniczego, a nie dostawa specjalistycznego
urządzenia informatycznego. Podobnie sprawa ma się w przypadku kolejnego orzeczenia -
KIO/UZP 24/10, którego przywołanie również jest nieadekwatne. W pierwszej kolejności
należy wskazać, iż w stanie faktycznym na tle którego zapadło przytoczone orzeczenie KIO
rozpatrywała przypadek polegający na tym, iż odwołujący wykonawca dokonał
nieuprawnionej zmiany treści oferty w zakresie sposobu realizacji zamówienia w celu
doprowadzenia do zgodności treści swojej oferty i treści postanowień SIWZ. W przypadku
oferty Przystępującego taka sytuacja nie miała miejsca, bowiem oferta ta od początku
pozostaje w zgodności z postanowieniami SIWZ. Niezależnie od powyższego należy
wskazać, iż w przypadku omawianego orzeczenia zupełnie odmienna była specyfika
przedmiotu --mówienia, bowiem chodziło o wykonanie robót budowlanych, a nie dostawę
urządzeń informatycznych. Dalej Odwołujący wskazał, iż treść wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego w dniu 12.10.2016 r. była niewystarczającą i nie wyjaśniła wątpliwości
Zamawiającego, co do treści jego oferty. W tym zakresie Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu, iż bezkrytycznie przyjął wyjaśnienia Przystępującego i w konsekwencji
zaniechał odrzucenia oferty. Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący przywołał fragment
wyroku KIO 2845/12 dotyczący wymogów co do treści oferty składanej przez wykonawcę
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W tym miejscu należy wskazać, iż
przywołany przez Odwołującego fragment orzeczenia pozostaje irrelewantny dla
rozstrzygnięcia niniejszego postępowania. Wynika to z faktu, iż fragment został wyrwany
z kontekstu, a orzeczenie zapadło na tle stanu faktycznego w którym jeden z wykonawców
zaoferował materiały i rozwiązania niezgodne z wymaganiami zamawiającego, które
ten
precyzyjnie określił w SIWZ. Tymczasem w niniejszym postępowaniu zarówno Odwołujący,
jak i Przystępujący zaoferowali dokładnie takie samo rozwiązanie tj. obudowę serwera typu
Blade Power Edge M1000e. Ponadto należy wskazać, iż inna była specyfika przedmiotu
zamówienia, bowiem chodziło o dostawę mebli, a nie wyspecjalizowanych urządzeń
informatycznych. Odwołujący przywołał również fragment orzeczenia w sprawie KIO
1084/12, w którym Izba wskazała jakie są cele postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i na jakich zasadach powinno odbywać się wyłonienie najlepszej oferty - w tym
przypadku również należy wskazać, iż zapadło ono na tle odmiennego stanu faktycznego,
bowiem przedmiotem odwołania było nieuzasadnione zaniechanie przez zamawiającego
poprawienia omyłek w ofercie wykonawcy. W przypadku niniejszego postępowania
okoliczność taka nie miała miejsca. Ponadto Odwołujący przywołał fragmenty orzeczenia
KIO 2046/14. Zwrócić uwagę należy, iż przywołany przez Odwołującego wyrok nie przystaje
do niniejszego postępowania. Orzeczenie dotyczyło nieprawidłowości, której dopuścił się
zamawiający przy ocenianiu oferty odwołującego się, a która polegała na odstąpieniu od
stosowania wymogów, które zmawiający sam określił w SIWZ. Oferta, którą odrzucił
zamawiający była zatem zgodna z SIWZ, a Izba wskazała, iż zamawiający - na etapie oceny
ofert - nie jest uprawniony do zmiany treści SIWZ czy nadawania jej zapisom odmiennego
znaczenia, niż wynika z oczywistego brzemienia. Tymczasem w niniejszym
postępowaniu nie doszło do takiego działania ze strony Zamawiającego. Niezależnie od
powyższego należy wskazać, iż orzeczenie zapadło na tle stanu faktycznego, w którym
przedmiotem zamówienia były roboty budowlane, a więc przedmiot o zupełnie innej
specyfice, niż wyspecjalizowane urządzenia informatyczne. Następnie Odwołujący -
kontynuując wątek niedostatecznego, w jego mniemaniu, zweryfikowania przez
Zamawiającego oferty Przystępującego - wskazał na wiążący charakter postanowień SIWZ
oraz na konieczność każdorazowego porównania przez zamawiającego treści SIWZ z treścią
oferty w celu ustalenia, czy oświadczenie woli wykonawcy pozostaje w zgodności
z wymogami postawionymi przez zamawiającego. Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący
powołał orzeczenia KIO. W zakresie powołanego przez Odwołującego fragmentu orzeczenia
KIO 868/10 należy wskazać, iż orzeczenie to zapadło na tle stanu faktycznego, w którym
zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy, na podstawie wymogu, którego nie było w SIWZ.
Izba wskazała, iż zamawiający powinien był precyzyjnie określić taki wymóg umieszczenia
pewnego elementu w SIWZ, jeśli oczekiwał, iż oferty będą ten element sejmowały. Powyższe
orzeczenie w ogóle nie przystaje do przedmiotowego stanu faktycznego. Warto również
zwrócić uwagę, iż przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest urządzenie
informatyczne, a nie usługa projektowa. Inna jest zatem specyfika przedmiotu zamówienia.
W kontekście wyroku KIO 2924/13 wskazał, iż dotyczył on rzekomego podania
nieprawdziwych informacji przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza. Przedmiotem niniejszego odwołania nie jest podanie nieprawdziwych
informacji przez Przystępującego. Ponadto wskazał, iż w przytoczonym orzeczeniu Izba
oddaliła odwołanie wykonawcy.
W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, iż Przystępujący nie załączył do swojej
oferty żadnych dokumentów, które mogłyby potwierdzić parametry obudowy serwerowej typu
Blade Power Edge M1000e. W tym miejscu Odwołujący przywołał treść art. 84 ust. 1 Pzp
i wskazał, iż po upływie terminu składnia ofert ingerencja w zawartość oferty jest wykluczona.
Twierdzenie to poparte zostało przywołaniem wyroku KIO 1042/13. Wskazał, iż orzeczenie
przywołane przez Odwołującego nie przystaje do stanu faktycznego w niniejszej sprawie.
Ponadto fragment zacytowany przez Odwołującego wyrwany został z kontekstu. Fragment
dotyczył uzupełniania próbek po upływie terminu składnia ofert. Odmienny był przedmiot
zamówienia, bowiem chodziło o dostawę prostych materiałów medycznych typu rękawiczki,
bandaże. W powyższym kontekście Odwołujący przywołał również orzeczenie KIO/UZP
547/10. Przytoczony przez Odwołującego fragment orzeczenia nie przystaję do okoliczności
niniejszego postępowania - w stanie faktycznym, którego dotyczyło komentowane
orzeczenie zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy, który nie załączył do oferty jednego z
załączników, który stanowił obligatoryjny element oferty i precyzował zakres zobowiązania
wykonawcy. Podkreślił, iż w przypadku niniejszego postępowania oferta Przystępującego
była kompletna, stąd przywołanie przez Odwołującego fragmentu wyroku w sprawie
KIO/UZP 547/10 jest bezprzedmiotowe.
Odwołujący pozostaje w błędzie co do treści oferty Przystępującego i formułuje
bezzasadne twierdzenia w odwołaniu. Abstrahując od powyższych orzeczeń - podkreślił
ponownie, że Odwołujący pozostawał (i pozostaje) - w błędzie co do treści oferty
Przystępującego, w której jednoznacznie na str. 50-56 wskazano wszelkie jednostkowe
parametry techniczne. Błąd wykonawcy w tym zakresie - rzutuje na jego stwierdzenia
zawarte w odwołaniu. W odwołaniu na str. 6 zostało wskazane: „W ocenie Odwołującego
wskazanie przez A. jedynie na numer katalogowy modelu i stwierdzenie, że będzie on
zawierał wszystkie elementy składowe [...] powoduje, że w zakresie ww. wymogu
sprzętowego A. nie złożył żadnej oferty. Trzeba mieć bowiem na uwadze, że możliwe jest
stworzenie różnych konfiguracji (i zaoferowanie różnych produktów, el. składowych
rozwiązania w określonym zakresie)'. Odwołujący pozostaje w błędzie w tym zakresie -
A.G. Sp. z o.o. złożyło ofertę jednoznacznie identyfikując wszelkie elementy obudowy,
wskazanie numeru katalogowego dotyczyło OBUDOWY a elementy pozostałe zostały
opisane.
Odwołujący instrumentalnie i wybiórczo posługuje się pojęciami ze Specyfikacji,
w oderwaniu od jej rzeczywistego celu.
a) Identyfikacja dotyczy obudowy jako całości, a odwołujący bezzasadnie twierdzi, że był to
wymóg w zakresie jednostkowych elementów obudowy. W przypadku oferowanego przez
Odwołującego i Przystępującego urządzenia należy wskazać, iż podane przez wykonawców
oznaczenie „M1000e" - identyfikuje obudowę serwerowa w całości i daje Zamawiającemu
wiedzę co do możliwych elementów konfiguracji.
b) Szczegółowe elementy konfiguracji obudowy zostały opisane w piet 7-13 i tam należało je
potwierdzić. Zamawiający nie wymagał podania w pozycji L.p. 2 tak szerokiego zakresu
danych, jaki podał w swojej ofercie Odwołujący, tj. wymienienia dodatkowo poszczególnych
elementów składowych, scharakteryzowania ich oraz podania part-numberów. Zgodnie
z formularzem Specyfikacji Technicznej szczegółowe dane dotyczące elementów
składowych należało podać w wierszach L.p. 7-13, czyli w miejscach wyznaczonych przez
Zamawiającego. Przystępujący - zgodnie z wolą Zamawiającego - dokonał szczegółowego
opisu każdego z elementów składowych urządzenia właśnie w wymienionych wcześniej
pozycjach Specyfikacji Technicznej.
c) Odwołujący samodzielnie stworzył „ramkę" w ramach wiersza nr 2 - gdyby było to intencją
Zamawiającego, to Zamawiający stworzyłby podkatalog w ramach wiersza nr 2
i kazał go wypełnią. Ponadto, zwrócił uwagę na sposób w jaki Odwołujący wypełnił w swojej
ofercie pozycję L.p. 2 - Q. S.A. samowolnie stworzył w ramach kolumny czwartej swego
rodzaju tabelę, którą wypełnił poprzez wymienienie poszczególnych elementów składowych
oferowanego urządzenia, dokonanie ich charakteryzacji i wskazanie part-numberów.
W tym miejscu w piśmie znajduje się fragment oferty Odwołującego.
Podkreślił, iż taki sposób wypełnienia pozycji L.p. 2 nie znajduje uzasadnienia
w postanowieniach SIWZ, ani w sposobie w jaki Zamawiający sporządził formularz
Specyfikacji Technicznej. Gdyby wolą Zamawiającego było wypełnienie przez wykonawców
pozycji L.p. 2 w opisany wyżej sposób, stworzyłby w formularzu Specyfikacji Technicznej
w ramach wskazanej pozycji specjalny podkatalog i wymagałby jego wypełnienia. Należy
zatem uznać, iż stworzenie przez Odwołującego w ramach pozycji L.p. 2 tabelki na
dodatkowe, niewymagane przez Zamawiającego dane i podanie tych danych, było co
prawda dopuszczalne, lecz w świetle postanowień dokumentacji przetargowej nie było
konieczne. Podkreślił, iż z faktu, że Odwołujący wymienił dodatkowe elementy, których
w spornej pozycji nie wymagał Zamawiający, nie wynika, że Przystępujący również miał
obowiązek - wbrew literalnej treści SIWZ -wskazywania tych elementów w pozycji L.p. 2.
Wymaganie kodów handlowych dotyczących szczegółowych urządzeń pracujących
w ramach obudowy nie ma sensu, gdyż należałoby wpisać nie 10 ale kilkadziesiąt kodów
handlowych. Ze sposobu w jaki Odwołujący wypełnił pozycję L.p. 2 (podanie part-numberów)
wynika, iż rzekomym wymogiem Zamawiającego było podanie w tej pozycji m.in. kodów
handlowych dotyczących poszczególnych urządzeń pracujących w ramach oferowanej
odbudowy serwerowej. Należy wskazać, iż taki wymóg pozbawiony byłby sensu, bowiem
konieczne byłoby podanie w pozycji L.p. 2 przez wykonawcę nie 12 kodów handlowych, jak
dokonał tego Odwołujący, lecz kilkudziesięciu. Wynika to z okoliczności, iż w ramach
poszczególnych elementów składowych obudowy serwerowej typu Blade Power Edge
M1000e określonych w pozycjach Lp. 7-13 można wyróżnić kolejne elementy składowe,
które mogą ulegać modyfikacjom w zależności od wymagań klienta, a w zakresie tych
elementów jeszcze kolejne elementy. Przykładowo w ramach pozycji 7 Odwołujący
zaoferował przełącznik LAN z wyposażeniem
(Odwołujący nie podał ani numerów
katalogowych tego wyposażenia, ani opisu tego wyposażenia w wierszu 2) o numerze:
210-40632 D. Force1O MXL 10/40 GbE DCB Switch
W ramach tego przełącznika należałoby wyróżnić pozostałe jego elementy składowe:
340-30126 MOD,DOC,USER,MXL,ROW
340-30363 Modular Integration - Factory Installed Switches with Blade Chassis: Fabric A
409-10933 PCT M6220/M8024/MXL Serial I/O Management Cable to access switch CLI
470-13252 No Optics or Cables
709-11278 Base Warranty
709-11279 F10MXL10/40GbE 3Yr Basic Warranty - Next Business Day - Minimum Warranty
709-11280 90 Days Software Support (Bug Fixes), Software Media Replacement
które to są jego częścią, natomiast Odwołujący ich nie wymienił. Brak jest również
uzasadnienia dla konieczności wymienienia w pozycji L.p. 2 wszystkich elementów
składowych oferowanego urządzenia, bowiem Zamawiający wymagał ich podania
w wierszach Lp. 7-13 w sposób opisowy.
Inni wykonawcy - np. wykonawca O. - wymóg Zamawiającego zrozumieli identycznie
jak A.G. Sp. z o.o. Niezależnie od powyższego należy zwrócić uwagę, iż sposób w jaki
Przystępujący wypełnił pozycję L.p. 2 identyczny był także dla innych wykonawców, np.
wykonawca O.I.T. Sp. z o.o. wskazał w pozycji L.p. 2 model i numer katalogowy - PE (Power
Edge) M1000e.
Odwołujący w sposób nieuzasadniony - przyjął, iż zakres informacji jaki miał być
wskazany przez wykonawców w pozycji L.p. 2 - musiał uwzględniać szczegółowy podział,
jaki sam stworzył. Odwołujący samowolnie dokonał podziału kolumny czwartej w pozycji L.p.
2 i wskazał tam dodatkowe dane, których podania Zamawiający nie wymagał. Ze sposobu
w jaki Zamawiający ukształtował formularz Specyfikacji Technicznej wynika, iż pozycja L.p. 2
miała jedynie charakter wstępny, określający oferowane urządzenie. Zamawiający nie
wymagał
wymienienia
w
tym
miejscu
wszystkich
elementów
składowych,
scharakteryzowania ich, ani podania part-numberów. Natomiast sprecyzowania konkretnych
rozwiązań w ramach oferowanego urządzenia wykonawcy mieli dokonać w kolejnych
wierszach formularza (L.p. 7-13). Odwołujący celowo „tworzy" zasady nie wynikające
z SIWZ, działając w intencji eliminacji konkurencji. Działanie to jest bezpodstawne, nie
uwzględnia specyfiki przedmiotu zamówienia oraz całości oferty jak również wymagań SIWZ
jako całości.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 02.11.2016 r. sprawy
o sygn. akt: KIO 2049/16, KIO 2052/16 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron oraz Przystępujących do obu odwołań złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawcy
wnoszący oba odwołania posiadali interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do
ich złożenia. A.G. Sp. z o.o. (Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2049/16)
w rankingu złożonych ofert dla cz. 2 zajęła
-
drugą pozycje – w przypadku potwierdzenia się
zarzutów wobec wybranego - A. Sp. z o.o., ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia. Q. S.A. (Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2052/16) w rankingu złożonych
ofert dla cz. 1 zajęła
-
drugą pozycje – w przypadku potwierdzenia się zarzutów wobec
wybranego - A.G. Sp. z o.o.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie
o sygn. akt: KIO 1754/16 oraz sygn. akt: KIO 2049/16, KIO 2052/17, w tym w szczególności
protokołu z przeprowadzonego Dialogu Technicznego, postanowień SIWZ, zał. nr 3 do SIWZ
dla cz. 1 /Specyfikacja Techniczna - cz. 1/ i dla cz. 2 /Specyfikacja Techniczna - cz. 2/,
odpowiedzi na pytania – 3 (pismo z 13.07.2016 r.), odpowiedzi na pytania – 4 (pismo
z 14.07.2016 r.) wraz z modyfikacją zał. nr 3 do SIWZ dla cz. 1 /Specyfikacja Techniczna –
cz. 1/, odpowiedzi na pytania – 5 (pismo z 18.07.2016 r.) wraz z modyfikacją zał. nr 3 do
SIWZ dla cz. 2 /Specyfikacja Techniczna – cz. 2/, oferty A. Sp. z o.o. odnośnie odwołania o
sygn. akt: KIO 2049/16 dla cz. 2 w zakresie formularza cenowego – cz. 2 (str. 34);
Specyfikacji Technicznej – Cz. 2 /zał. nr 3 do SIWZ/ (str. od 38 do 59 /tajemnica
przedsiębiorstwa/), wykaz elementów składowych (str. od 60 - 63 /tajemnica
przedsiębiorstwa/), pisma A.G. Sp. z o.o. z 12.08.2016 r. wraz z załącznikami, wniosku
Zamawiającego skierowanego do producenta z 16.08.2016 r. dotyczy oferty A. Sp. z o.o.,
odpowiedzi producenta z 17.08.2016 r. (tajemnica przedsiębiorstwa), wezwania do
wyjaśnień skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego A. Sp. z o.o. z
23.08.2016 r., wyjaśnień Przystępującego A. Sp. z o.o. z 26.08.2016 r. (tajemnica
przedsiębiorstwa) wraz z załącznikami, pismo Zamawiającego z 17.08.2016 r., pisma
Zamawiającego z 09.09.2016 r., informacji Zamawiającego z 09.09.2016 r., wniosku A.G.
Sp. z o.o. z 29.09.2016 r. o odtajnienie Specyfikacji Technicznej – Cz. 2 /zał. nr 3 do SIWZ/
w ofercie A. Sp. z o.o., odmowy odtajnienia 06.10.2016 r., załączników do odwołania o sygn.
akt: KIO 2049/16, tj. „H. Accelerated Flash, An Innovative Approach to Solid-State Storage"
wraz z tłumaczeniem str. 2, 12,16 i 18 oraz Specyfikacji technicznej macierzy dyskowej
G1000 w ramach „H. Virtual Storage Platform G series” wraz z
przetłumaczonymi elementami tabeli, oferty A.G. Sp. z o.o. odnośnie odwołania o
sygn. akt: KIO 2052/16 w zakresie formularza cenowego – cz. 1 (str. 6); Specyfikacji
Technicznej – Cz. 1/zał. nr 3 do SIWZ/ (str. od 40 do 49), dokumentu producenta
potwierdzającego spełnianie wartości wymienionych w pkt 12 „zasilanie i chłodzenie”
specyfikacji technicznej stanowiącej zał. 3 do SIWZ dla poz. 1 to jest obudowa serwera typu
Blade (str. od 50 do 56 „tajemnica przedsiębiorstwa”, wraz z tłumaczeniem), oferty
Odwołującego - Q. S.A. odnośnie odwołania o sygn. akt: KIO 2052/16 w zakresie formularza
cenowego – cz. 1 (str. 9); Specyfikacji Technicznej – Cz. 1/zał. nr 3 do SIWZ/ (str. od 10 do
21), pisma Q. S.A. z 05.10.2016 r., wezwania do wyjaśnienie skierowanego przez
Zamawiającego do A.G. Sp. z o.o. z 10.10.2016 r., wyjaśnień A.G. Sp. z o.o. z
12.10.2016 r., pismo Zamawiającego z 29.09.2016 r. wraz z załącznikami, odwołanie
o sygn. akt: KIO 1754/16, oferty S.P. S.A., jak i zawiadomienia o wyniku dla cz.1 i 2 z
19.10.2016 r.
Nadto, Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: sygn. akt: KIO 2052/16
dotyczy cz. 1 załączone do pisma procesowego Przystępującego – wydruki ofert sprzedaży
ze sklepów internetowych obudowy serwera PowerEdge M1000e firmy D. (3 sztuki).
Izba dopuściła dodatkowo, jako dowód w sprawie do odwołania o sygn. akt: KIO
2049/16 dotyczy cz. 2 - złożone na rozprawie:
a) przez Odwołującego:
a-1) dokumentu/wydruk ze strony zrzeszenia producentów pamięci masowych SNIA wraz
z tłumaczeniem;
a-2) normę/specyfikację dysków SSD 2,5 cala opracowaną przez przywołane wcześniej
zrzeszenie wraz z tłumaczeniem;
a-3) normę/specyfikację dysków SSD 3,5 cala opracowaną przez przywołane wcześniej
zrzeszenie wraz z tłumaczeniem;
a-4) wydruk będący wyciągiem z dokumentacji producenta karty FMD co do jej wielkości,
interfejsu oraz definicji producenta;
a-5) wyciąg z prezentacji producenta w zakresie definicji karty FMD;
a-6) wyciąg z dokumentacji producenta dotyczący G1000 oraz G1500 wraz z tłumaczeniem
a-7) wydruk ze strony producenta N.I. odnośnie technologii EMLC;
a-8) wydruk z systemu handlowego jednego z dostawców Odwołującego – H.S.
a-9) wyciąg opis produktu Ocean Store 5300 H.T. wraz z tłumaczeniem;
b) przez Przystępującego:
b-1) pisemne stanowisko H.D.S. (Polska) Sp. z o.o. z 09.11.2016 r. wraz z umowę
Przystępującego z firmą H.D.S. siedzibą Wien wraz z tłumaczeniem paragrafu
zastrzegającego poufność (tajemnica przedsiębiorstwa);
b-2) oświadczenie producenta H.D.S. (Polska) Sp. z o.o. z 09.11.2016 r. wraz z
pełnomocnictwem z 31.10.2016 r. dla osoby podpisującej;
b-3) str. 15 dokumentu przywołanego jako dowód przez Odwołującego: „H. Accelerated
Flash, An Innovative Approach to Solid-State Storage" wraz z tłumaczeniem;
b-4) przedkłada wydruk wraz z tłumaczeniem dokumentu producenta: „H. Accelerated
Flash”;
b-5) rysunek z dokumentacji H. o charakterze wewnętrznym – sposób podłączenia dysków w
półce (tajemnica przedsiębiorstwa) wraz z tłumaczeniem.
Izba dopuściła dodatkowo, jako dowód w sprawie do odwołania o sygn. akt: KIO
2052/16 dotyczy cz. 1 - złożone na rozprawie:
b) przez Odwołującego:
a-1) trzy warianty możliwych rozwiązań konfiguracyjnych wraz ze specyfikacją techniczną
pochodzącą z oferty Przystępującego;
a-2) wydruk z oficjalnej strony producenta D. wraz z tłumaczeniem odnośnie wkładek
optycznych tego producenta;
a-3) wydruk z oficjalnej strony producenta D. wraz z tłumaczeniem odnośnie zasilaczy
optycznych tego producenta;
a-4) wydruk z oficjalnej strony producenta D. wraz z tłumaczeniem odnośnie liczby V-Lanów
tego producenta;
b) przez Zamawiającego:
b-1) wyciąg ze wszystkich złożonych ofert dla części 1 w zakresie specyfikacji technicznej;
b-2) oświadczenie producenta z 09.11.2016 r. (zadane pytanie zacytowane we fragmencie
w protokole);
c) przez Przystępującego:
c-1) kopię zamówienia skierowanego do firmy D. (oferty handlowej);
c-2) wydruk korespondencji e-mailowej Przystępującego z firmą D..
Izba oddaliła wniosek o przeprowadzenie dowodu z zeznawania świadka p. Ł.S.
(przedstawiciela producenta H.D.S. (Polska) Sp. z o.o.), na okoliczność sposobu spełniania
przez ofertę Przystępującego zadeklarowanych parametrów, jak i okoliczności związanych z
przynależnością producenta do zrzeszenia SNIA. W tym zakresie, Izba dysponowała innymi
dowodami w sprawie pozwalającymi na wydanie orzeczenia (art. 190 ust. 6 Pzp).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także oba odwołania, jak i przystąpienia, pismo procesowe A.G. Sp. z o.o. do sprawy o sygn.
akt: KIO 2052/16, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołań zarzutów stwierdzić należy, że tak
odwołanie o sygn. akt: KIO 2049/16, jak i KIO 2052/16 nie zasługują na uwzględnienie.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2049/16:
A.G. Sp. z o.o. sformułowała w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
a) art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w brzmieniu sprzed wejścia w życie
nowelizacji Pzp z 22.06.2016 r. (po nowelizacji - art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp) poprzez
zaniechanie wykluczenia A. Sp. z o.o. i odrzucenia jego oferty w sytuacji, gdy wykonawca ten
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania;
b) art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie wykonawcy A.
Sp. z o.o. punktów w ramach kryterium „wymagania dodatkowe" w zakresie warunku
posiadania wbudowanej kompresji danych realizowanej przez dyski i
niewypływającej na wydajność macierzy, podczas gdy rozwiązanie H. VSP G1000 oraz
wersje OEM oferowane przez tego wykonawcę nie spełnia przedmiotowego warunku dla
wymaganych
przez
Zamawiającego
rodzajów
dysków
tj.
SSD/EFD,
FC/SAS
10kRPM/15kRPM, SATA/NL-SAS, a jedynie spełnia to wymaganie dla danych składowanych
na kartach FMD DC2;
c) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A. Sp.
z o.o. w sytuacji, gdy oferta ta jest niezgodna z treścią postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”;
d) art. 8 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia informacji zawartych w ofercie A. Sp. z
o.o., które
nie
stanowią
tajemnicy
przedsiębiorstwa
w
rozumieniu
przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. specyfikacji technicznej w zakresie opisu
technicznego rozwiązania H. VSP G1000 oraz wersje OEM, który jest powszechnie
udostępniany przez producenta urządzenia - firmę H. D.S.C. - m.in. w oficjalnych katalogach
i instrukcjach producenta;
e) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty A. Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej;
-
ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 2049/16, Izba przywołuje stan faktyczny
zawarty w odwołaniu oraz postanowień SIWZ (Rozdz. XII), jak i treści oferty Przystępującego
A. Sp. z o.o. Dodatkowo powołując się na odpowiedzi na pytania – 5 z 18.07.2016 r. wraz z
modyfikacją zał. nr 3 do SIWZ dla cz. 2 /Specyfikacja Techniczna – cz. 2/. Nadto, wskazuje
na pismo A.G. Sp. z o.o. z 12.08.2016 r. wraz z załącznikami, jak i te same załączniki
dołączone do odwołania. Na wezwanie przez Zamawiającego do wyjaśnień Przystępującego
A. Sp. z o.o. pismem z 23.08.2016 r. Kluczowe są także wyjaśnienia Przystępującego A. Sp.
z o.o. z 26.08.2016 r. (tajemnica przedsiębiorstwa) wraz z załącznikami. W tym
także wniosek Zamawiającego do producenta z 16.08.2016 r. dotyczący oferty A. Sp. z o.o.
proszący o ustosunkowanie się do pisma A.G. Sp. z o.o. z 12.08.2016 r., jak i odpowiedzi
producenta z 17.08.2016 r. (tajemnica przedsiębiorstwa). Istotne są również
pisma/informacje Zamawiającego dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa z 17.08.2016 r.,
08.09.2016 r., 09.09.2016 r., 29.09.2016 r., czy też 06.10.2016 r. W kontekście punktacji
Przystępującego ważna jest również punktacja z zawiadomienia o wyniku w
zakresie cz. 2 z 19.10.2016 r. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach
poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1
Pzp, poprzez bezpodstawne przyznanie wykonawcy A. Sp. z o.o. punktów w ramach
kryterium „wymagania dodatkowe" w zakresie warunku posiadania wbudowanej kompresji
danych realizowanej przez dyski i niewypływającej na wydajność macierzy, podczas gdy
rozwiązanie H. VSP G1000 oraz wersje OEM oferowane przez tego wykonawcę nie spełnia
przedmiotowego warunku dla wymaganych przez Zamawiającego rodzajów dysków, tj.
SSD/EFD, FC/SAS 10kRPM/15kRPM, SATA/NL-SAS, a jedynie spełnia to wymaganie dla
danych składowanych na kartach FMD DC2, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny.
Zamawiający w ramach Rozdz. XIII pkt 1 SIWZ określił, że: „W kryterium tym przyzna
punktację temu Wykonawcy, który wykaże, że zaoferowany przedmiot zamówienia
posiada/umożliwia więcej funkcjonalności/rozwiązań niż minimalne określone w Specyfikacji
Technicznej stanowiącej załącznik nr 3 do SIWZ”. W cz. 2 przedmiotem zamówienia jest
m.in. macierz dyskowa.
Kwestią sporną jest zasadność przyznania punktów Przystępującemu A. Sp.
z o.o. w zakresie zadeklarowanej funkcjonalności – „Wbudowana kompresja danych
realizowana jest przez dyski i nie wpływa na wydajność macierzy”.
Izba nie podzielił stanowiska generalnego Odwołującego, że należało odczytywać
powyższe wymaganie dodatkowe podlegające punktowaniu, jako odnoszące się do całej
macierzy, czyli wszystkich zaoferowanych dysków. Zasadnie podnosił bowiem Zamawiający
na rozprawie, że przywołane postanowienia SIWZ nie wskazują wprost, że chodzi
o „wszystkie dyski”. Inaczej mówiąc jest niejednoznaczny.
Kwestia że moduły FMD DC 2 to dyski, a nie karty zostało wykazane przez
Przystępującego na rozprawie dowodami i Izba odniesie się do tego przy rozpatrywaniu
zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.
Istotna jest w zakresie przedmiotowego zarzutu okoliczność tego rodzaju, że
Odwołujący nie wykazał w sposób nie budzący wątpliwości, czy istnieje technologia
pozwalająca na to, aby wbudowana kompresja danych realizowana była przez wszystkie
dyski, jak twierdził w odwołaniu, a nie tylko dyski SSD (jak uznawał Zamawiający oraz
Przystępujący). Inaczej mówiąc Odwołujący nie udowodnił, że nie istniały przeszkody
technologiczne, aby uznać, że wymóg dotyczył wszystkich dysków.
Przedstawiony dowód - wyciąg opis produktu Ocean Store 5300 H.T. wraz z
tłumaczeniem, odnosi się innego producenta niż ten, na którym oparł swoje rozwiązanie
Przystępujący, nadto jest niejednoznaczny i wymagałby dalszych wyjaśnień, co nie może
mieć miejsca na rozprawie (ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym).
W tym zakresie, Izba zwraca uwagę także na dodatkowe okoliczności. Odwołujący
formułując zarzut de facto czynił to, gdyż tą dodatkową funkcjonalność sam nie zaznaczył
w swojej ofercie (powyższe przewijało się także na rozprawie w różnej formie), a w jego
ocenie uczynił to w sposób nieuprawniony Przystępujący. Odwołujący niewątpliwie miał
w tym zakresie wątpliwości mógł więc zwłaszcza z uwagi na dodatkowe punktowanie
niniejszej funkcjonalności wnosić o wyjaśnienie.
Tym bardziej, że w odpowiedzi na pytania – 5 (pismo z 18.07.2016 r.) /jeden
z Wykonawców poruszał kwestie niniejszego dodatkowego wymagania/. Zamawiający, zaś
wyraźnie zwrócił uwagę wszystkim uczestnikom postępowania na jej dodatkowe
punktowanie stwierdzając: „Funkcjonalność kompresji jest dodatkowo punktowana,
natomiast wymagane w SIWZ pojemności użytkowe należy obliczyć bez uwzględnienia
kompresji”.
W tym kontekście Izba podnosi, że niezrozumiałe jest działanie Odwołującego, który
z jednej strony uznaje że naruszono art. 7 ust. 3 Pzp, gdyż z uwagi na przyjęty przez
Odwołującego sposób rozumienia tego wymogu nie mógł zaznaczyć powyższej opcji
w formularzu oferty, a na rozprawie próbuje mimo, że nieskutecznie wykazywać istnienie
technologii zapewniającej owa funkcjonalność tak jak ją odczytywał. Skoro bowiem, istniała
taka technologia (przyjmując jako założenie na potrzeby tego rozważania), to Odwołujący
podjął świadomą decyzje o jej niezaoferowaniu. Izba zwraca uwagę, że odpowiedź na
pytanie zacytowana powyżej odnosiła się do pytania, które stwierdzało: „Z racji iż wiele
obecnych rozwiązań oferuje funkcjonalność kompresji….(…)”.Uczestnicy postępowania mieli
więc jako profesjonaliści wiedzę odnośnie istnienia na rynku IT różnych rozwiązań
technologicznych oferujących funkcjonalność kompresji danych, ich działania więc z całą
pewnością nie mają charakteru przypadkowych, czy też pochopnych.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24
ust. 4 Pzp w brzmieniu sprzed wejścia w życie nowelizacji Pzp z 22.06.2016 r.
(po nowelizacji - art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp) poprzez zaniechanie wykluczenia A. Sp. z
o.o. i odrzucenia jego oferty w sytuacji, gdy wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania, Izba uznaje w/w zarzut za niezasadny.
W tym zakresie, Izba stoi na stanowisku, że Przystępujący zadeklarował dodatkowo
punktowaną funkcjonalność w sposób, który uznawał za prawidłowy, w kontekście
zaoferowanej macierzy dyskowej, a którą jak potwierdziła rozprawa w taki sam sposób
rozumiał Zamawiający (wykładnia autentyczna). Izba uznaje w sposób obiektywny, że
złożenie nieprawdziwych informacji nie miało miejsca, czy to w kontekście samego
rozumienia wymogu, jak i z punktu widzenia technicznego, przy uwzględnieniu
zastosowanego rozwiązania technologicznego (w tym wypadku zarzut poprzedni, jak i zarzut
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp – w dalszej części).
Jednakże, nie bez znaczenia, jest kwestia problematyczności w zakresie
jednoznaczności tego wymogu – w kontekście zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Izba poruszała tą okoliczność hasłowo także przy rozpatrywaniu zarzutu dotyczącego samej
punktacji. Wskazując aktualnie w tym zakresie za wyrokiem z 13.05.2015 r., sygn. akt: KIO
842/15, KIO 862/15: „W tym wypadku, należy dodatkowo podnieść, że jakiekolwiek
niejednoznaczności w opisie przedmiotu zamówienia w ramach postanowień SIWZ, także
działają na korzyść Wykonawców i nie pozwalają na definitywne stwierdzenie złożenia
nieprawdziwej informacji. W tym kontekście Izba przywołuje orzecznictwo - wyrok KIO
z 14.01.2015 r., sygn. akt: KIO 2826/14, czy też wyrok KIO z 15.07.2014 r., sygn. akt: KIO
1343/14: "Identycznie należy odnieść się do kwestii złożenia nieprawdziwej informacji wobec
nieprecyzyjności postanowień SIWZ będących ewentualną podstawą stwierdzenia takiej
nieprawdziwości. W tym zakresie Izby wskazuje na wyrok z dnia 14.04.2011 r., sygn. akt:
KIO 706.11: "Art. 24 ust. 2 pkt 3 stanowi, że zamawiający wyklucza z postępowania
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ
na wynik postępowania. Czynność wykluczenia na podstawie przywołanego przepisu może
być dokonana w razie kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: złożenia
nieprawdziwych informacji oraz wpływu informacji na wynik postępowania. Wpływ może mieć
charakter bezpośredni (verba legis "mające wpływ"), gdy wprost rzutuje na wynik
postępowania - wybór najkorzystniejszej oferty lub pośredni (verba legis "mogące mieć
wpływ"), gdy na danym etapie postępowania wybór oferty jeszcze nie nastąpił, lecz
informacje mają znaczenie dla możliwości uzyskania zamówienia przez danego wykonawcę.
Informacja są nieprawdziwe kiedy prezentują stan inny, niż w rzeczywistości. Niezgodność
powinna mieć charakter obiektywny w danych okolicznościach faktycznych i prawnych. Nie
można mówić o nieprawdziwości informacji, w sytuacji, gdy postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia lub ogłoszenia mogą być rozbieżnie interpretowane,
a wykonawca działający z należytą starannością rozumie je inaczej, niż zamawiający.".
Podobnie Izba stwierdziła w wyroku KIO z dnia 28.11.2012 r., sygn. akt: KIO 2548/12, czy
też w wyroku KIO z dnia 03.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2005/13.". Izba przypomina że
postępowanie jest prowadzone według poprzednie obowiązujących przepisów Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A. Sp. z o.o. w sytuacji, gdy oferta ta jest
niezgodna z treścią postanowień SIWZ, Izba uznała w/w zarzut za niepotwierdzony.
Na wstępie Izba podnosi, że Przystępujący - wyraził jedynie zgodę i potwierdził na
rozprawie nazwę macierzy oraz, że zawiera ona dyski SSD-3,2Tb, FMD DC2 wskazane
w odwołaniu przez Odwołującego (macierz H. VSP G1000). Podtrzymał przy tym tajemnicę
przedsiębiorstwa w zakresie pełnej konfiguracji zaoferowanej w tym postępowaniu. Na
potwierdzenie swojego stanowiska przedłożył pisemne stanowisko w tym zakresie, jak
również umowę z firmą H. wraz z tłumaczeniem paragrafu zastrzegającego, iż informacje w
zakresie tej współpracy i zaoferowanej konfiguracji mają charakter poufny /pisemne
stanowisko H.D.S. (Polska) Sp. z o.o. z 09.11.2016 r. wraz z umowę Przystępującego z firmą
H.D.S. siedzibą Wien wraz z tłumaczeniem paragrafu zastrzegającego poufność (tajemnica
przedsiębiorstwa)/. Izba podtrzymała także tajemnice przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień
Przystępującego A. Sp. z o.o. z 26.08.2016 r.
W pierwszej kolejności, Izba odniesie się co do wymogu zał. nr 3 do SIWZ dla cz. 2
pkt 5: „Oferowana macierz dyskowa musi być wyposażona w co najmniej: 25 TiB pojemności
użytkowej na dyskach SSD SLC lub eMLC (w konfiguracji min 20 szt SSD), nie dopuszcza
się realizacji tej funkcjonalności przez karty typu Flash..... dopuszcza się wyłącznie dyski
klasy enterprises”.
a) czy karty FMD oraz FDM DC2 nie są dyskami SSD;
b) czy FMD są zbudowane o technologie gorszą niż wymagana przez Zamawiającego, tzn.
o technologie MLC, a nie eMLC.
Względem pierwszej kwestii, Izba wskazuje na oświadczenie producenta H.D.S.
(Polska) Sp. z o.o. z 09.11.2016 r. wraz z pełnomocnictwem z 31.10.2016 r. dla osoby
podpisującej, tj. pkt 2 tego oświadczenia. Stwierdzenie, że moduły FMD nie są kartami, ale
jednak dyskami, gdyż nie posiadają interfejs PCI-e, a standardowy dla wszystkich dysków
interfejs SAS zostało dodatkowo potwierdzone na podstawie dowodów Odwołującego z
rozprawy /pokazano na karty PCI z interfejsem PCI-e - dokumentu/wydruk ze strony
zrzeszenia producentów pamięci masowych SNIA wraz z tłumaczeniem (str. 2 i 3)
w kontekście wydruku będącego wyciągiem z dokumentacji producenta karty FMD co do jej
wielkości, interfejsu oraz definicji producenta – interfejs SAS/. Odnośnie tego, że są to
jednak dyski klasy enterprises - pkt 3 akapit drugi od góry przywołanego powyżej
oświadczenia producenta oraz wydruk wraz z tłumaczeniem dokumentu producenta: „H.
Accelerated Flash” w kontekście wskazanej tam żywotności, czy też str. 15 dokumentu
przywołanego i załączonego jako dowód przez Odwołującego w odwołaniu: „H. Accelerated
Flash, An Innovative Approach to Solid-State Storage" wraz z tłumaczeniem.
Odnośnie technologii – pkt 3 akapit 8 od góry przywołanego powyżej oświadczenia
producenta.
Następnie, Izba przejdzie do wymogu zał. nr 3 do SIWZ dla cz. 2 pkt 5:
„Oferowana
konfiguracja musi być zbudowana z półek dyskowych o wysokiej gęstości - minimum 60
dysków w każdej półce na dyski 2,5” oraz 50 dysków w półce na dyski 3,5” ”.
a) czy karty FMD są większe i dłuższe niż dyski 2,5” oraz 3,5”, co jednoznacznie jest
parametrem gorszym niż wymagane.
b) zastosowane półki dyskowe muszą mieć możliwość instalacji nie mniej niż 50 dysków 3,5”
oraz 60 dysków 2,5”.
Izba w tym zakresie uznała, że przywołany wymóg w zakresie półek dyskowych
o wysokiej gęstości nie wykluczał możliwości zastosowania rozwiązania innego, które nie
byłoby oparte o dyski 2,5” oraz 3,5”. Izba uznała za wiarygodne w tym zakresie stanowisko
wyrażone na rozprawie. Z przywołanego wymogu wynika, że Zamawiający przykładowo
wskazał minimalną ilość dysków o określonej wielkości, jako wskazanie pewnej definicji
gęstości zabudowy, istotne było aby cała macierz dyskowa mieściła się w jednej szafie
serwerowej (jednej szafie rack). Izba także nie przeczy, że standardowe półki z uwagi na
swoje wymiary mają małą możliwość upakowania. Dyski FMD mają dużo większą pojemność
w tym zakresie, zmieści się ich dużo większa ilość.
Dalej, Izba odniesie się do wymogu zał. nr 3 do SIWZ dla cz. 2 pkt 5:
„Oferowana
macierz dyskowa musi być wyposażona w napędy dyskowe z podwójnymi interfejsami.”.
a) czy moduły FMD oraz FMD DC2 wyposażone są w pojedynczy interfejs PCIe 2.0 x8.
W tym zakresie, Izba wskazuje na oświadczenie producenta H.D.S. (Polska) Sp. z
o.o. z 09.11.2016 r. wraz z pełnomocnictwem z 31.10.2016 r. dla osoby podpisującej, tj. pkt 5
tego oświadczenia. Okoliczność że dyski FMD zawierają przynajmniej dwa interfejsy SAS,
nie PCI-e potwierdza dodatkowo złożony przez Przystępującego na rozprawie - rysunek z
dokumentacji H. o charakterze wewnętrznym – sposób podłączenia dysków w półce
(tajemnica przedsiębiorstwa) wraz z tłumaczeniem.
W konsekwencji Izba opierając się na złożonych i przywołanych przez
Przystępującego na rozprawie dowodach, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności
sprawy oraz obowiązujących postanowień SIWZ oddalił wskazany na wstępie zarzut. Należy
zauważyć, że Izba wzięła także pod uwagę okoliczność tego rodzaju, że Zamawiający w toku
postępowania niejako w odpowiedzi na pismo A.G. Sp. z o.o. z 12.08.2016 r. wraz
z załącznikami wezwał do wyjaśnień Przystępującego A. Sp. z o.o. pismem
z 23.08.2016 r. W konsekwencji uzyskał wyjaśnienia Przystępującego A. Sp. z o.o.
z 26.08.2016 r. (tajemnica przedsiębiorstwa) wraz z załącznikami. W tym także kontekście
wystosował Zamawiający wniosek do producenta z 16.08.2016 r. dotyczył oferty A. Sp. z o.o.
prosząc o ustosunkowanie się do pisma A.G. Sp. z o.o. z 12.08.2016 r.
W wyniku powyższego uzyskał odpowiedzi producenta z 17.08.2016 r. (tajemnica
przedsiębiorstwa), które jak później się okazało były zgodne z wyjaśnieniami
Przystępującego A. Sp. z o.o. z 26.08.2016 r. Ocena więc zaistniała stanu faktycznego
poprzez pryzmat dowodów z rozprawy miała charakter następczy wobec informacji
uzyskanych już na etapie postępowania przez samego Zamawiającego. W tym kontekście
Izba oceniła prawidłowość działań Zamawiającego w postępowaniu.
Dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego, jak i załączone do odwołania,
Izba musiała ocenić poprzez pryzmat wszystkich okoliczności sprawy i dowodów
Przystępującego A. Sp. z o.o. złożonych na rozprawie, które Izba uznała za rozstrzygające.
Należy zaznaczyć, że dowody Odwołującego nie uwzględniały specyfiki przedmiotu
zamówienia Zamawiającego, niewątpliwie także okoliczność tego rodzaju, że przed
procedurą przetargową odbył się Dialog Techniczny świadczy to o tym, że przedmiot
zamówienia nie miał charakteru standardowego. Z tej też przyczyny kwestia przynależności
producenta do zrzeszenia SNIA, tj. zrzeszenia producentów pamięci masowych, Izba uznała
za bez znaczenia dla okoliczności sprawy, tym bardziej, czego nie kwestionował Odwołujący,że dysk FMD jest autorskim produktem producenta. Nadto, Przystępujący załączył także do
wyjaśnień z 26.08.2016 r. dodatkowe oświadczenie producenta H.D.S. (Polska) Sp. z o.o.,
które nie przeczy temu (użyta formuła z uwagi na tajemnice przedsiębiorstwa).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp poprzez
zaniechanie odtajnienia informacji zawartych w ofercie A. Sp. z o.o., które nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj.
specyfikacji technicznej w zakresie opisu technicznego rozwiązania H. VSP G1000 oraz
wersje OEM, który jest powszechnie udostępniany przez producenta urządzenia - firmę H.
D.S.C. - m.in. w oficjalnych katalogach i instrukcjach producenta.
Izba uznała zarzut za spóźniony, w konsekwencji pozostawiając go bez rozpatrzenia.
Zamawiający zasadnie podnosił na rozprawie, iż 17.08.2016 r. udostępnił jawną część ofert,
08.09.2016 r./09,09.2016 r. odtajnił uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
oraz to co jest w ofertach zastrzeżone, 29.09.2016 r. wpłynął wniosek o udostępnienie ofert
ze strony Odwołującego, 06.10.2016r. Zamawiający odmówił udostępnienia, w konsekwencji
termin na wniesienie odwołania na zaniechanie odtajnienia mijał 17.10.2016 r. Wobec tego,że odwołanie wpłynęło w dniu 28.10.2016 r., należy uznać, że termin na zaskarżenie
zaniechanie odtajnienia informacji zawartych w ofercie A. Sp. z o.o. upłynął.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Wobec oddalenia poprzednich zarzutów, Izba oddaliła także zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp, jako niezasadny.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego ewentualnie innych przepisów
wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.
Zarzut nie został skonkretyzowany. Nie wskazano w nim, ani podstawy prawnej,
której naruszenie zarzuca Odwołujący, ani stanu faktycznego, który miałby być przedmiotem
oceny Izby. W tej sytuacji Izba oceniła postawiony zarzut jako nieistniejący. Podobnie Izba
uznała w wyroku z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 266/14.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 2049/16 na podstawie
art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2052/16:
Q. S.A. sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty A.G. Sp. z o.o., która nie spełnia wymogu SIWZ dotyczącego oferowanych rozwiązań
w Części Technicznej – Cz. 1 (wymóg opisany w Zał. nr 3 do SIWZ poz. 1 „Obudowa
serwerowa typu Blade - wymagania ogólne - 1 szt., parametr 2 „Identyfikacja");
2) art. 87 ust. 1 Pzp poprzez bezkrytyczne przyjęcie wyjaśnień A.G. Sp. z o.o. w
zakresie treści złożonej oferty, podczas gdy potwierdzenie spełnienia wymogu SIWZ nie
zostało potwierdzone w postępowaniu w trybie wyjaśnień treści oferty złożonych przez A.G.
Sp. z o.o.;
3) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania i wybór oferty najkorzystniejszej
w sposób nie zapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 2052/16, Izba przywołuje stan faktyczny
wynikający z odwołaniu oraz postanowień SIWZ (zał. Nr 3 do SIWZ dla cz. 1), jak i treści
oferty Przystępującego A.G. Sp. z o.o. Nadto, zwraca uwagę na okoliczności przywołane w
piśmie procesowym Przystępującego A.G. Sp. z o.o., w tym treść jednej z ofert (tam
wskazana), która jest zgodna z wyciągiem ze wszystkich ofert dla cz. 1 złożonej na
rozprawie przez Zamawiającego. W tym także wskazuje na treść oferty S.P. S.A. Dodatkowo
powołując się na odpowiedzi na pytania – 3 z 13.07.2016 r., modyfikację postanowień zał. nr
3 do SIWZ dla cz. 1 /Specyfikacja Techniczna – cz. 1/ przy okazji odpowiedzi na pytania – 4
(pismo z 14.07.2016 r.). Podnosząc, że ani postanowienia SIWZ – zał. nr 3 dla cz.1, jak i
treść oferty Przystępującego A.G. Sp. z o.o. nie były kwestionowane, a jedynie ocena oferty
Przystępującego A.G. Sp. z o.o. w ich kontekście dokonana przez Zamawiającego pod
względem przywołanych w odwołaniu przepisów Pzp. Nadto, wskazując na pismo
Odwołującego
-
pisma
Q.
S.A.
z 05.10.2016 r. - złożone w postępowaniu, wezwanie Przystępującego do wyjaśnień -
wezwanie do wyjaśnienie skierowanego przez Zamawiającego do A.G. Sp. z o.o.
z 10.10.2016 r., jak i na uzyskane wyjaśnienia Przystępującego - wyjaśnień A.G. Sp.
z o.o. z 12.10.2016 r. Istotne są również pisma/informacje Zamawiającego dotyczące
tajemnicy przedsiębiorstwa z 17.08.2016 r., 08.09.2016 r., 09.09.2016 r., czy też
29.09.2016 r. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie pierwszego zarzutu, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.
W pierwszej kolejności istotne jest wskazanie, że Zamawiający mimo określenia
sposobu wypełnienia w akapicie 5 - kolumny 4 w kontekście kolumny 3 zał. Nr 3 do SIWZ cz.
1, czemu Izba, ani strony nie przeczą, nie ustalił stopnia szczegółowości wymaganego w tym
zakresie. W konsekwencji, tak jak podnosił na rozprawie, zasadnie nie mógł wywodzić
negatywnych konsekwencji z tym związanych, gdyż każdy z Wykonawców odmiennie
rozumiał stopień szczegółowości konieczny do przedstawienia z pkt 2 „Identyfikacja”
w kolumnie 4. Potwierdza to dowód złożony przez Zamawiającego na rozprawie - wyciąg ze
wszystkich złożonych ofert dla części 1 w zakresie specyfikacji technicznej. Stanowisko
wyrażone w tym zakresie przez Odwołującego na rozprawie, co do tego jak winien być
zakres podanych part – numerów (numery, które dotyczą poszczególnych wymogów
Zamawiającego), jest jedynie jego punktem widzenia, stanowiskiem procesowym w tym
zakresie. Z dowodów załączonych do pisma procesowego Przystępującego - A.G. Sp. z o.o.
wynika, że de facto podał w swojej ofercie w zakresie objętym sporem part-number dla
obudowy serwerowej, jako całości, zaś z dowodu Przystępującego złożonego na rozprawie -
kopii zamówienia skierowanego do firmy D. (oferty handlowej) wynika, że jeśli uznać
argumentacje Odwołującego to także jego oferta kwalifikowałby się do odrzucenia. Z kolei
wydruk korespondencji e-mailowej Przystępującego z firmą D. złożony na rozprawie
współgra z dowodami załączonymi do pisma procesowego Przystępującego i pozwala
potwierdzić, że w tym stanie faktycznym w praktyce mamy do czynienia zarówno z podaniem
modelu sprzętu /obudowy serwera blade/, jak i numeru katalogowego, które mogą być
używane zamiennie na rynku IT.
W ocenie Izby, brak jest podstaw do uznawania stanowiska Odwołującego, iż brak
jest możliwości identyfikacji zaoferowanej konfiguracji, wiersze/pkt od 7 do 13 zał. nr 3 dla
cz. 1 /Specyfikacja techniczna – cz. 1/ to umożliwiają zastępują niejako informacje których
nie ma w pkt 2 zał. nr 3 do SIWZ wraz z dodatkowym dokumentem na str. od 50 do 56 oferty.
Podczas rozprawy Odwołujący przez pryzmat pkt 7, 8 i 12 próbował wykazać poprzez
złożone dowody brak możliwości identyfikacji zaoferowanego rozwiązania. Jednakże,
w ocenie Izby Odwołujący, abstrahował od wszystkich okoliczności sprawy. W zakresie pkt 8
nie wskazał przykładowo, że była po przywołanej na rozprawie – odpowiedzi na pytania – 3
z 13.07.2016 r., modyfikacja postanowień Specyfikacji Technicznej – cz. 1. Mimo udzielonej
odpowiedzi z 13.07.2016 r. Zamawiający nie dokonał przy okazji odpowiedzi na pytania
– 4 (pismo z 14.07.2016 r.) wraz z modyfikacją zał. nr 3 do SIWZ dla cz. 1 /Specyfikacja
Techniczna – cz. 1/, modyfikacji przywołanego załącznika w zakresie wskazanej
w odpowiedzi na pytania – 3 z 13.07.2016 r. liczby V-lanów. Wobec powyższego brak jest
podstaw do wyciągania tak daleko idących konsekwencji, z faktu zaoferowania 4095 V-
lanów, a nie 4094 V-lanów, jak czynił to na rozprawie Odwołujący. W tym zakresie,
Przystępujący przedstawił także wiarygodne wyjaśnienie, które nie kolidowało z dowodem
złożonym w tym zakresie przez Odwołującego na rozprawie. Nadto, inny Wykonawca złożył
podobną deklarację, tj. S.P. S.A. Odnośnie pkt 12 – kwestia zasilaczy wynika ostatecznie z
dokumentu dodatkowego znajdującego się na str. od 50 do 56 oferty Przystępującego
(tajemnica przedsiębiorstwa), tj. dokumentu producenta potwierdzającego spełnianie
wartości wymienionych w pkt 12 „zasilanie i chłodzenie” specyfikacji technicznej stanowiącej
zał. 3 do SIWZ dla poz. 1 to jest obudowa serwera typu Blade, w kontekście informacji z
Specyfikacji Technicznej co do zaoferowanej kategorii zasilaczy. W tym zakresie, dowody
Odwołującego współgrają ze stanowiskiem Przystępującego. Odnośnie pkt 7, tj. wkładek
optycznych, Izba wskazuje że postanowienia zał. nr 3 do SIWZ dla cz. 1 odnosiły się jedynie
do określenia MMF, czyli światłowodu z którym mają być zaoferowane kompatybilne wkładki
optyczne. Wobec takich, a nie innych postanowień SIWZ, Izba nie może przyjąć sposobu
odczytywania intencji Zamawiającego w tym zakresie, takiego jak uznawał i wykazywał na
rozprawie Odwołujący, inni Wykonawcy także nieprecyzowali informacji w tym zakresie – np.
S.P. S.A. ograniczając się do wskazanego generalnego wymogu.
Odnośnie dodatkowego dokumentu i wzięcia pod uwagę, że Odwołujący nie miał
możliwości zapoznania się z nim, z uwagi na jego zastrzeżenie jako tajemnica
przedsiębiorstwa, Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania tej okoliczności na korzyść
Odwołującego. Izba zgodnie z wnioskiem Odwołującego przeprowadziła dowód z odwołania
o sygn. akt: KIO 1754/16, stwierdzając, że dotyczyło ono tylko zał. nr 3 do SIWZ dla cz. 1
(wprost zostało to sprecyzowane w odwołaniu przez odesłanie do niego: „tj.”). Późniejsza
informacja z 29.09.2016 r. to potwierdza. Z kolei pisma z 17.08.2016 r., 08.09.2016 r., czy
też 09.09.2016 r. zawierała informacje co Zamawiający odtajnił na wcześniejszych etapach
postępowania. W konsekwencji miał wystarczającą wiedze jakie dokumenty w ofercie były
jawne (od 17.08.2016 r.), co zostało odtajnione (08.09.2016 r., 09.09.2016 r., 29.09.2016 r.),
oraz a contrario co nadal pozostaje tajemnicą przedsiębiorstwa, biorąc pod uwagę
dokumenty wymagane przez Zamawiającego w SIWZ (a takim dokument dodatkowy –
Rozdz. IV ust.2 pkt 2.5 SIWZ).
Względem wyroku KIO z 17.06.2010 r., sygn. akt: KIO 1092/10, Izba uznała, że nie
jest on tożsamy z aktualnymi okolicznościami sprawy. W ówczesnym postępowaniu zadano
bowiem pytanie odnoszące się do sposobu rozumienia wymogu – co należy rozumieć pod
pojęciem „model oferowanego urządzenia”, precyzujące postanowienia SIWZ, były też inne
okoliczności sprawy, natomiast w aktualnym stanie faktycznym mamy brak określenia
stopnia szczegółowości wobec niespornych postanowień SIWZ, tak odnośnie akapitu 5, jak
i kolumny 3 oraz 4. Izba także wzięła pod uwagę oświadczenie producenta złożone przez
Zamawiającego na rozprawie - oświadczenie producenta z 09.11.2016 r. (zadane pytanie
zacytowane we fragmencie w protokole). W zakresie, wyroku KIO z KIO z 06.05.2016 r.,
sygn. akt: KIO 620/16, Izba podzieliła stanowisko Przystępującego, co do jego
nieadekwatności wyrażone szczegółowo na rozprawie. Przywołana przez Odwołującego
uchwała KIO z 28.04.2014 r., sygn. akt: KIO/KD 37/14 wyrażona w zakresie kontroli doraźnej
– dotyczyła innej sytuacji – postępowania z wolnej ręki w trybie art. 67 ust.1 pkt 1 lit. a Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W konsekwencji oddalenia zarzutu pierwszego, który Izba uznała za kluczowy,
w ocenie Izby, brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu drugiego, jak i trzeciego.
Zamawiający w wyniku pisma Odwołującego - pisma Q. S.A. z 05.10.2016 r. - złożonego w
postępowaniu wezwał Przystępującego do wyjaśnień - wezwanie do wyjaśnień skierowane
przez Zamawiającego do A.G. Sp. z o.o. z 10.10.2016 r. Uzyskane wyjaśnienia
Przystępującego
-
wyjaśnienia
A.G.
Sp.
z
o.o.
z
12.10.2016
r.
-
w kontekście stanowiska wyrażonego odnośnie zarzutu pierwszego, nie dają podstawy do
uwzględnienia zarzutu drugiego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 2052/16 na podstawie
art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t. j. Dz. U. z 2014 poz. 964), wydała
w sprawach o sygn. akt: KIO 2049/16, sygn. akt: KIO 2052/16 orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 w związku z § 5 ust. 3 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 2047/16 z dnia 2016-11-14
- Sygn. akt KIO 2045/16 z dnia 2016-11-14
- Sygn. akt KIO 2037/16, KIO 2039/16 z dnia 2016-11-14
- Sygn. akt KIO 2021/16 z dnia 2016-11-14
