rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-11-14
rok: 2016
data dokumentu: 2016-11-14
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2045/16
KIO 2045/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 09 listopada 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28.10. 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: ELEKTROTIM S.A., Zeus S.A., ul. Stargardzka
8, 54-156 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Resortowe
Centrum Zarzadzania Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi, ul. Żwirki i Wigury
9/13, 00-909 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy
Dimension Data Polska sp. z o.o., ul. Sienna 73, 00-833 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia K
onsorcjum:
Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o., Comp S.A., COIG S.A., S&T
Services Polska Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28.10. 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: ELEKTROTIM S.A., Zeus S.A., ul. Stargardzka
8, 54-156 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Resortowe
Centrum Zarzadzania Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi, ul. Żwirki i Wigury
9/13, 00-909 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy
Dimension Data Polska sp. z o.o., ul. Sienna 73, 00-833 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia K
onsorcjum:
Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o., Comp S.A., COIG S.A., S&T
Services Polska Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: ELEKTROTIM S.A., Zeus S.A. oraz nakazuje powtórzenie badania i oceny
wniosku ww. wykonawców w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania w czasie realizacji zamówienia osobami oraz posiadania wiedzy i
doświadczenia (w zakresie tego warunku w szczególności ocenę złożonych przez
Wykonawcę wyjaśnień),
2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego Resortowe Centrum Zarzadzania
Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi, ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: ELEKTROTIM S.A., Zeus
S.A., ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Zamawiającego Resortowe Centrum Zarzadzania Sieciami i Usługami
Teleinformatycznymi, ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa na rzecz Odwołującego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum:
ELEKTROTIM S.A., Zeus S.A., ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 2045/16
UZASADNIENIE
Zamawiający
Resortowe Centrum Zarządzania Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi w
Warszawie prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego, którego przedmiotem
jest:
„
Budowa i wdrażanie centrów danych, ośrodków przetwarzania i archiwizacji danych.
Budowa Systemu Centralnego BACKUP'U.”
Odwołujący - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Elektrotim S.A., ZEUS S.A,
wnieśli odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
Odwołującego, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 24b ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych mimo, że wniosek spełnia wymagania Zamawiającego w zakresie
prowadzonego przezeń postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art.
3 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 2 pkt. 5
oraz art. 91 ustęp 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez możliwość nie wybrania
najkorzystniejszej oferty, art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3
Ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu ujawniające się w ten sposób,że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powoduje niezachowanie zasad uczciwej
konkurencji art. 26 ustęp 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
dokonania czynności polegającej na wezwaniu odwołującego do ponownego złożenia
dokumentów, co oznacza brak możliwości sanowania jego wniosku, do której to
Zamawiający obowiązany jest z mocy samej ustawy; art. 26 ustęp 4
ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez jego nie zastosowanie i nie wezwanie, w wyznaczonym
przez siebie terminie Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych, art. 24
ust. 2 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych ponieważ Zamawiający nie ustalił w
sposób prawidłowy czy odwołujący spełnia warunki wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu,
art. 24b ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
albowiem artykuł ten dotyczy wyłącznie nie złożenia wyjaśnień dotyczących przynależności
do tej samej grupy kapitałowej co nie było przedmiotem żądania Zamawiającego, naruszenie
art. 29 ustęp 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niejednoznaczne opisanie
przedmiotu zamówienia, które utrudnia uczciwą konkurencję.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania powtórzenie czynności wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie dotychczas nie wzywanym lub
uznania dostarczonych dokumentów, powtórzenie czynności oceny merytorycznej
dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków udziału w niniejszym
postępowaniu,
przywrócenie
wniosku
Odwołującego
jako
spełniającego
warunki
postępowania
i
zakwalifikowania
do
dalszej
części
postępowania,
obciążenie
Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych
podczas rozprawy.
Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 do: uzupełnienia dokumentów w
zakresie wykazu osób wraz z wymaganymi danymi dotyczącymi ich kwalifikacji,
doświadczenia i uprawnień w zakresie ochrony informacji niejawnych (opis warunku - sekcja
III.2.3) pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu).
W trybie art. 26 ust. 3 Zamawiający zażądał wyjaśnień Wykonawcy dotyczącego dokumentu
złożonego na potwierdzenie spełnienia wiedzy i doświadczenia (wykaz nr 1 - wykonanych
dostaw, poz. Nr 1). Wyjaśnienia powinny wykazać w jaki sposób wskazana dostawa spełnia
warunek „rozproszonego systemu backup’u”.
Odwołujący w dniu 21 października uzupełnił wniosek przedkładając, zgodnie z żądaniem
Zamawiającego wykaz osób nr 2, które będą uczestniczyć w realizacji zadania, wykaz nr 1
wykonanych dostaw wraz z referencjami i dokumenty związane z udostępnieniem zasobów
podmiotów trzecich wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi referencji 1 i 3 wskazując wyraźnie,że
„
pozycje 1/13
spełniają wymóg dotyczący rozproszonego systemu backup’u, ponieważ
zastosowano redundancję.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający wykluczył go z postępowania pomimo, że jego
wniosek spełniał wymagania postępowania, jako uzasadnienie swej decyzji wskazując, że
dane osób przedstawionych przez Zamawiającego w sposób ogólny przedstawiają
kwalifikację i doświadczenie osób wskazanych w poz. nr 2 i 3 wykazu i nie odnoszą się dożadnego konkretnego rozwiązania „programowego” ani sprzętowego. Odwołujący nie złożył
wyjaśnień w jaki sposób wykazana dostawa spełnia warunek „rozproszonego systemu
backup’u”.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego.
W jego ocenie, argumentacja Zamawiającego iż „dane osób przedstawiają ich kwalifikacje i
doświadczenie w sposób ogólny, nie odnoszą się do żadnego konkretnego rozwiązania
programowego ani sprzętowego” w odniesieniu do brzmienia wymogu z OZ dokonuje
kategorycznego zawężenia cech jakimi w ocenie Zamawiającego winny charakteryzować się
osoby uczestniczące w realizacji zamówienia, co wprost stanowi naruszenie art. 7 ust 1 PZP,
gdyż stanowi to przejaw nierównego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia poprzez limitowanie kręgu wykonawców rzeczywiście mogących ubiegać się o
udzielenie zamówienia. Zamawiający nie opisał w Ogłoszeniu o przetargu, jak również nie
uczynił tego w wezwaniu Odwołującego o jakie konkretnie informacje mu chodzi. Dopiero w
uzasadnieniu wykluczenia wskazał, że chodziło mu o konkretne rozwiązanie programowe i
sprzętowe. Niewątpliwe takie działanie Zamawiającego narusza zasadę równego traktowania
wykonawców.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nieprawidłowo zastosował tryb art. 26 ust 3
(uzupełnienie dokumentów, wyjaśnienia w przypadku gdy przedłożone dokumenty są
niekompletne lub zawierają błędy) zamiast trybu przewidzianego art. 26.ust 4 (zwrócenie się
o wyjaśnienia celem rozwiania wątpliwości).
W ocenie Odwołującego, nawet jeżeli przyjąć, że Zamawiający zastosował art. 26 ustęp 3
prawidłowo, to w żadnym wypadku nie można mówić o braku wyjaśnienia wątpliwości
opisanych w wezwaniu Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że przedstawił wyjaśnienia w
piśmie z dnia 21.09.2016r. podnosząc, że „referencje opisane w pozycjach 1 i 3 spełniają
wymóg dotyczący rozproszonego systemu backup’u, ponieważ zastosowano redundancję
archiwizacji danych umiejscowionych w różnych lokalizacjach”
czego żądał Zamawiający
kierując wezwanie o wyjaśnienia.
Jak dalej argumentował Odwołujący, Zamawiający zwracając się o wyjaśnienia nie podnosił
wadliwości przedłożonych dokumentów czy ich braków,
a jedynie ewidentnie miał
wątpliwości co do jego treści, co winno skutkować zawezwaniem do wyjaśnień w trybie art.
26 ust 4, a dopiero potem powinien wezwać do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust
3. Nawet jeżeli Zamawiający zastosował tryb opisany w art. 26 ustęp 3, to w razie jego nie
spełnienia przez Odwołującego (zdaniem Zamawiającego), zobowiązany był do wezwania do
uzupełniania prawidłowych dokumentów. Odwołujący bowiem nie miał możliwości domyślić
się, o jakie konkretnie wyjaśnienia chodzi Zamawiającemu. Zdaniem Odwołującego,
Zamawiający uniemożliwił wykonawcy „sanowanie” jego oferty, co jest jego obowiązkiem
wynikającym wprost z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Wykonawca na potwierdzenie spełniania danego warunku udziału w postępowaniu, w
sytuacji gdy zamawiający wzywa go do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
p.z.p., może przedłożyć konkretny brakujący dokument, który wskazuje w swoim wezwaniu
zamawiający, a który będzie potwierdzał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, ale
może też uzupełnić inne dokumenty także potwierdzające spełnianie tego warunku, czy
wykazać na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia całkiem nowe
doświadczenie.
W świetle art. 26 ust. 3 p.z.p., Zamawiający powinien umożliwić wykonawcy uzupełnienie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w pełnym
zakresie - nawet przez przedstawienie nowego wykazu dostaw zawierającego zupełnie inne
realizacje.
W ocenie Odwołującego, nie jest także zasadna podstawa prawna wykluczenia
Odwołującego. Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 nie miało miejsca, ponieważ Zamawiający w
rzeczywistości nie ustalił, czy Odwołujący spełnia warunki wskazane w ogłoszeniu, ponieważ
nie zastosował obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy pzp, wobec czego nie
powinien był w ogóle dokonywać wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego
postępowania. W ocenie Odwołującego, zastosowanie art. 24b ust. 3 jest równie
niewłaściwe, albowiem artykuł ten dotyczy wyłącznie nie złożenia wyjaśnień dotyczących
przynależności do tej samej grupy kapitałowej, co w żadnym miejscu nie było przedmiotemżądania Zamawiającego.
Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy, w ramach potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu polegającego na dysponowaniu zespołem pracowników,
przedstawili wykaz osób, które będą pełniły wskazane funkcje podczas realizacji
zamówienia.
Zamawiający przedstawił wzór wykazu, a w treści ogłoszenia wskazał, że wymaga, aby
Wykonawca dysponował:
- jedną osobą (inżynier przewidywanego do zaoferowania rozwiązania oprogramowania
backup`owego), która posiada aktualne poświadczenie bezpieczeństwa osobowego
uprawniające do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli co najmniej tajne oraz
doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji inżyniera projektu w co najmniej 2 pracach w
przeciągu ostatnich 3 lat dotyczących dostawy przedmiotowego oprogramowania
backup`owego wraz z usługą odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia,
- jedną osobą (inżynier Cisco CCIE w obszarze switching oraz routing), która posiada o
najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie projektowania rozwiązań sieciowych, która
będzie odpowiedzialna za integrację wdrożonego rozwiązania ze środowiskiem sieciowym
Zamawiającego, opartym o urządzenia sieciowe firmy Cisco oraz aktualne poświadczenie
bezpieczeństwa osobowego uprawniające do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli co
najmniej tajne.
Odwołujący nie załączył do wniosku wymaganego wykazu osób.
Zamawiający skierował do Wykonawcy pismo, w którym wskazał, że na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wzywa Wykonawcę (konsorcjum) do
uzupełnienia dokumentów. Zamawiający wskazał: „Wykonawca nie złączył do złożonego
wniosku wykazu osób wraz z wymaganymi danymi dotyczącymi ich kwalifikacji
doświadczenia i uprawnień w zakresie ochrony informacji niejawnych (opis warunku – sekcja
III.2.3) pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu.” Dalej Zamawiający wskazał: „Ponadto, w trybie
wyżej przywołanego przepisu, zamawiający oczekuje wyjaśnień Wykonawcy dotyczących
dokumentu złożonego na potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia (wykaz
nr 1 – wykonanych dostaw, poz. nr 1). Wyjaśnienia powinny wykazać, w jaki sposób
wskazana dostawa spełnia warunek „rozproszonego systemu backup`u).”
Wykonawca przedstawił na wezwanie wypełniony wykaz osób. W wierszu 2 wypełnił
wszystkie wymagane pola, w kolumnie pn. kwalifikacje, doświadczenie (proponowanego
inżyniera oprogramowania backup`owego) wpisał: pełnił funkcję inżyniera projektu w 3
pracach w przeciągu ostatnich 3 lat dot. dostawy przedmiotowego oprogramowania
backup`owego wraz z usługa odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. W
wierszu 3 w kolumnie pn. kwalifikacje, doświadczenie (proponowanego inżyniera
przewidywanego do zaoferowania rozwiązania sprzętowego) wpisał: pełnił funkcję inżyniera
projektu w 3 kontraktach dotyczących dostawy sprzętu wraz z usługą odpowiadającą swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia.
Wykonawca załączył o wniosku wykaz zrealizowanych prac. W wykazie w wierszu nr 1
wpisał jako zrealizowaną pracę: „dostawa – „modernizacja i rozbudowa sieci
teleinformatycznych dla potrzeb OHQ w kompleksie wojskowym w Krakowie – opracowanie
dokumentacji projektowo – kosztorysowej oraz wykonanie robót (20/1/82/14).”
Wykonawca wyjaśnił na wezwanie Zamawiającego, że „referencje opisane w pozycjach 1 i 3
spełniają wymóg dotyczący rozproszonego systemu backup`u ponieważ zastosowano
redundancję archiwizacji danych umiejscowionych w różnych lokalizacjach.”
Zamawiający wykluczył Wykonawcę z postępowania, jako podstawę prawną podając artykuł
24 ust. 2 pkt 4 w związku z zrt. 24b ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W treści
uzasadnienia Zamawiający wskazał, że: „Konsorcjum w wyznaczonym terminie: 1)
uzupełniło wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, jednakże dane
osób, wskazanych w poz. nr 2 i 3 wykazu, w sposób ogólny przedstawiają ich kwalifikacje i
doświadczenie, nie odnoszą się do żadnego konkretnego rozwiązania programowego ani
sprzętowego co było wymogiem ogłoszenia o zamówieniu (sekcja III.2.3) kwalifikacje
techniczne, pkt 2 wyliczenie 2 „-jedną osobą (inżynier przewidywanego do zaoferowania
rozwiązania oprogramowania backup`owego), która …” oraz wyliczenie 3 „jedną (1) osobą -
(inżynier przewidywanego do zaoferowania rozwiązania sprzętowego), która ….” Mając na
uwadze kluczowe, dla realizacji zamówienia, znaczenie kwalifikacji osób, o których mowa
wyżej, zamawiający nie może uznać za spełnienie warunku dysponowania przez wykonawcę
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
2) nie złożyło wyjaśnień w jaki sposób wykazana dostaw spełnia warunek „rozproszonego
systemu backup`u, przedstawiając w zamian nowy wykaz wykonanych dostaw i usług, w
którym w celu spełnienia warunku powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie
udostępnienia wiedzy i doświadczenia. Konsorcjum składając w dniu 22.08. 2016 r. wniosek
o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym nie powołało się na zasoby żadnego
podmiotu trzeciego, dlatego też przedstawione zobowiązanie Monolit IT sp. z o.o. z siedzibą
w Gdyni (podmiot udostępniający zasoby) nie może zastąpić wymaganych wyjaśnień
Konsorcjum. Uwzględniając powyższe, na dzień złożenia wniosku (22.08.2016 r.)
Konsorcjum reprezentowane przez Elektrotim S.A. nie wykazało spełnienia warunku udziału
w postępowaniu.”
W ocenie Izby zarzut dotyczący braku prawidłowego ustalenia, czy Wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu, zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, Odwołujący trafnie podniósł, że Zamawiający w treści ogłoszenia (warunku)
nie zawarł jednoznacznego wymagania podania przez wykonawcę informacji dotyczących
konkretnego rozwiązania programowego czy sprzętowego. Brak tych informacji (w
odniesieniu do osób proponowanych na stanowisko inżyniera w pozycji 2 i 3 wykazu osób),
zgodnie z treścią informacji o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania, stał się natomiast
podstawą decyzji Zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z postępowania (z uwagi na
brak spełnienia warunków w postępowaniu).
Zamawiający nie potrafił jednak wskazać ani też odpowiedzieć, z czego wynikała
konieczność wpisania informacji dotyczących konkretnego rozwiązania programowego czy
sprzętowego. Konieczność ta nie wynika ani z treści SIWZ, ani z treści samego wzoru tabeli.
W ocenie Izby, nie było zadaniem Wykonawcy domyślanie się, jakich jeszcze informacji
może oczekiwać Zamawiający, ponad to, co zostało wyrażone w treści warunku.
Zamawiający w trakcie rozprawy przyznał, że kierował do innych wykonawców pytania o
informacje dotyczące konkretnego rozwiązania programowego czy sprzętowego – w sytuacji,
gdy Wykonawcy ci załączyli do wniosku wypełniony wzór stanowiący wykaz osób. Przyznał
także, że Wykonawcy w dużej części złożyli wnioski poprawnie. Powyższe oznacza, że
jednak nie wszyscy wykonawcy zrozumieli, o jaki sposób wypełnienia wykazu chodziło
Zamawiającemu. A to z kolei oznacza, że wbrew twierdzeniu Zamawiającego, z treści
ogłoszenia oraz ze wzoru do wypełnienia nie wynikało, aby Wykonawcy byli zobowiązani
wypełnić informacje dotyczące konkretnego rozwiązania programowego czy sprzętowego.
Należy także wskazać, że Zamawiający wykluczył Odwołującego z uwagi na pozycje 2 i 3,
zatem odnoszenie się w treści odpowiedzi na odwołanie do pozycji nr 1 jest bezpodstawne.
Jak wskazano powyżej, Zamawiający w treści uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z
postępowania wskazał, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień, o które wnosił Zamawiający.
Należy zauważyć, że wbrew twierdzeniu Zamawiającego, Wykonawca odpowiedział na
wezwanie Zamawiającego, w treści złożonych wyjaśnień wskazując, że referencje opisane w
pozycjach 1 i 3 spełniają wymóg dotyczący rozproszonego systemu backup`u, ponieważ
zastosowano redundancję archiwizacji danych umiejscowionych w różnych lokalizacjach.
Zatem uznanie Zamawiającego, że Wykonawca nie złożył wyjaśnień jest nieprawidłowe.
Zamawiający, nie wyjaśniając Odwołującemu, w czym widzi niejasność, wykluczył go z
postępowania. W ocenie Izby, w sytuacji, gdy Zamawiający uznał, że wyjaśnienia nie
potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, powinien wskazać przesłanki
takiego uznania. Winien podać pełną podstawę faktyczną, dlaczego wyjaśnienia nie są
wystarczające, aby uznać, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający w pierwszej kolejności winien był ustalić spełnienie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie pierwotnie wykazywanej dostawy. W sytuacji braku potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę do
uzupełnienia dokumentów. Skoro Zamawiający tego nie uczynił, a Wykonawca sam uzupełnił
dokumenty, to Zamawiający powinien ocenić te dokumenty.
Z tego względu Izba nakazała w treści sentencji wyroku powtórzenie czynności badania i
oceny wniosku w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia (w zakresie tego warunku w szczególności ocenę
złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień).
Na marginesie Izba wskazuje, że Zamawiający nie miał podstawy uznać, że nie można
uzupełnić wykazu zrealizowanych dostaw w oparciu o doświadczenie podmiotu trzeciego.
Jest to dopuszczalna prawem forma wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Istotne jest także, że Zamawiający w ogóle nie odniósł się do oceny spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, również w odniesieniu do tej dostawy.
Należy także zauważyć że wskazana przez Zamawiającego podstawa wykluczenia
Wykonawcy z postępowania z uwagi na złożenie informacji nieprawdziwych, nie została
powołana w treści informacji o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania. Została ona
przytoczona przez Zamawiającego dopiero w treści odpowiedzi na odwołanie. Wykonawca w
treści odwołania nie miał zatem możliwości odnieść się do tej podstawy, a co za tym idzie,
zarzut taki nie stanowi w ogóle przedmiotu odwołania, a tym samym i rozprawy. W
konsekwencji Izba nie mogła takich okoliczności objąć rozstrzygnięciem.
W ocenie Izby, trafny jest także zarzut podniesiony przez Odwołującego, iż nie jest zasadna
podstawa prawna wykluczenia Odwołującego. Zamawiający w rzeczywistości nie ustalił, czy
Odwołujący spełnia warunki wskazane w ogłoszeniu. Z powyższych względów Zamawiający
winien powtórzyć czynności badania i oceny wniosku Odwołującego.
Izba podziela także stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym zastosowanie art. 24b ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych jest niewłaściwe. Zamawiający nie wskazał w treści
uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania podstawy faktycznej dla
zastosowania tego przepisu. Wskazany artykuł dotyczy wyłącznie nie złożenia wyjaśnień
dotyczących przynależności do tej samej grupy kapitałowej, co nie było przedmiotemżądania Zamawiającego.
Izba uznała za spóźniony zarzut wskazany w petitum odwołania, dotyczący art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że
Odwołujący, poza przytoczeniem artykułu ustawy, nie wskazał żadnych okoliczności
faktycznych uzasadniających zarzut. Tym samym, w ogóle nie można mówić o podniesieniu
zarzutu. Zarzut tworzy bowiem nie tylko wskazanie naruszonego przepisu prawa, ale także
wskazanie okoliczności faktycznych, które o takim naruszeniu świadczą. Po drugie, zarzut
dotyczący sporządzenia przez Zamawiającego warunków w ogłoszeniu, jest zarzutem
podniesionym po upływie 10-dniowego terminu przewidzianego na wniesienie odwołania.
Podobnie Izba uznała za bezpodstawny zarzut naruszenia art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Odwołujący, poza przytoczeniem artykułu ustawy, nie wskazałżadnych okoliczności faktycznych. Tym samym, w ogóle nie można mówić o podniesieniu
zarzutu.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: ELEKTROTIM S.A., Zeus S.A. oraz nakazuje powtórzenie badania i oceny
wniosku ww. wykonawców w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania w czasie realizacji zamówienia osobami oraz posiadania wiedzy i
doświadczenia (w zakresie tego warunku w szczególności ocenę złożonych przez
Wykonawcę wyjaśnień),
2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego Resortowe Centrum Zarzadzania
Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi, ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: ELEKTROTIM S.A., Zeus
S.A., ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Zamawiającego Resortowe Centrum Zarzadzania Sieciami i Usługami
Teleinformatycznymi, ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa na rzecz Odwołującego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum:
ELEKTROTIM S.A., Zeus S.A., ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 2045/16
UZASADNIENIE
Zamawiający
Resortowe Centrum Zarządzania Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi w
Warszawie prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego, którego przedmiotem
jest:
„
Budowa i wdrażanie centrów danych, ośrodków przetwarzania i archiwizacji danych.
Budowa Systemu Centralnego BACKUP'U.”
Odwołujący - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Elektrotim S.A., ZEUS S.A,
wnieśli odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
Odwołującego, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 24b ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych mimo, że wniosek spełnia wymagania Zamawiającego w zakresie
prowadzonego przezeń postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art.
3 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 2 pkt. 5
oraz art. 91 ustęp 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez możliwość nie wybrania
najkorzystniejszej oferty, art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3
Ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu ujawniające się w ten sposób,że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powoduje niezachowanie zasad uczciwej
konkurencji art. 26 ustęp 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
dokonania czynności polegającej na wezwaniu odwołującego do ponownego złożenia
dokumentów, co oznacza brak możliwości sanowania jego wniosku, do której to
Zamawiający obowiązany jest z mocy samej ustawy; art. 26 ustęp 4
ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez jego nie zastosowanie i nie wezwanie, w wyznaczonym
przez siebie terminie Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych, art. 24
ust. 2 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych ponieważ Zamawiający nie ustalił w
sposób prawidłowy czy odwołujący spełnia warunki wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu,
art. 24b ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
albowiem artykuł ten dotyczy wyłącznie nie złożenia wyjaśnień dotyczących przynależności
do tej samej grupy kapitałowej co nie było przedmiotem żądania Zamawiającego, naruszenie
art. 29 ustęp 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niejednoznaczne opisanie
przedmiotu zamówienia, które utrudnia uczciwą konkurencję.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania powtórzenie czynności wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie dotychczas nie wzywanym lub
uznania dostarczonych dokumentów, powtórzenie czynności oceny merytorycznej
dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków udziału w niniejszym
postępowaniu,
przywrócenie
wniosku
Odwołującego
jako
spełniającego
warunki
postępowania
i
zakwalifikowania
do
dalszej
części
postępowania,
obciążenie
Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych
podczas rozprawy.
Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 do: uzupełnienia dokumentów w
zakresie wykazu osób wraz z wymaganymi danymi dotyczącymi ich kwalifikacji,
doświadczenia i uprawnień w zakresie ochrony informacji niejawnych (opis warunku - sekcja
III.2.3) pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu).
W trybie art. 26 ust. 3 Zamawiający zażądał wyjaśnień Wykonawcy dotyczącego dokumentu
złożonego na potwierdzenie spełnienia wiedzy i doświadczenia (wykaz nr 1 - wykonanych
dostaw, poz. Nr 1). Wyjaśnienia powinny wykazać w jaki sposób wskazana dostawa spełnia
warunek „rozproszonego systemu backup’u”.
Odwołujący w dniu 21 października uzupełnił wniosek przedkładając, zgodnie z żądaniem
Zamawiającego wykaz osób nr 2, które będą uczestniczyć w realizacji zadania, wykaz nr 1
wykonanych dostaw wraz z referencjami i dokumenty związane z udostępnieniem zasobów
podmiotów trzecich wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi referencji 1 i 3 wskazując wyraźnie,że
„
pozycje 1/13
spełniają wymóg dotyczący rozproszonego systemu backup’u, ponieważ
zastosowano redundancję.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający wykluczył go z postępowania pomimo, że jego
wniosek spełniał wymagania postępowania, jako uzasadnienie swej decyzji wskazując, że
dane osób przedstawionych przez Zamawiającego w sposób ogólny przedstawiają
kwalifikację i doświadczenie osób wskazanych w poz. nr 2 i 3 wykazu i nie odnoszą się dożadnego konkretnego rozwiązania „programowego” ani sprzętowego. Odwołujący nie złożył
wyjaśnień w jaki sposób wykazana dostawa spełnia warunek „rozproszonego systemu
backup’u”.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego.
W jego ocenie, argumentacja Zamawiającego iż „dane osób przedstawiają ich kwalifikacje i
doświadczenie w sposób ogólny, nie odnoszą się do żadnego konkretnego rozwiązania
programowego ani sprzętowego” w odniesieniu do brzmienia wymogu z OZ dokonuje
kategorycznego zawężenia cech jakimi w ocenie Zamawiającego winny charakteryzować się
osoby uczestniczące w realizacji zamówienia, co wprost stanowi naruszenie art. 7 ust 1 PZP,
gdyż stanowi to przejaw nierównego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia poprzez limitowanie kręgu wykonawców rzeczywiście mogących ubiegać się o
udzielenie zamówienia. Zamawiający nie opisał w Ogłoszeniu o przetargu, jak również nie
uczynił tego w wezwaniu Odwołującego o jakie konkretnie informacje mu chodzi. Dopiero w
uzasadnieniu wykluczenia wskazał, że chodziło mu o konkretne rozwiązanie programowe i
sprzętowe. Niewątpliwe takie działanie Zamawiającego narusza zasadę równego traktowania
wykonawców.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nieprawidłowo zastosował tryb art. 26 ust 3
(uzupełnienie dokumentów, wyjaśnienia w przypadku gdy przedłożone dokumenty są
niekompletne lub zawierają błędy) zamiast trybu przewidzianego art. 26.ust 4 (zwrócenie się
o wyjaśnienia celem rozwiania wątpliwości).
W ocenie Odwołującego, nawet jeżeli przyjąć, że Zamawiający zastosował art. 26 ustęp 3
prawidłowo, to w żadnym wypadku nie można mówić o braku wyjaśnienia wątpliwości
opisanych w wezwaniu Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że przedstawił wyjaśnienia w
piśmie z dnia 21.09.2016r. podnosząc, że „referencje opisane w pozycjach 1 i 3 spełniają
wymóg dotyczący rozproszonego systemu backup’u, ponieważ zastosowano redundancję
archiwizacji danych umiejscowionych w różnych lokalizacjach”
czego żądał Zamawiający
kierując wezwanie o wyjaśnienia.
Jak dalej argumentował Odwołujący, Zamawiający zwracając się o wyjaśnienia nie podnosił
wadliwości przedłożonych dokumentów czy ich braków,
a jedynie ewidentnie miał
wątpliwości co do jego treści, co winno skutkować zawezwaniem do wyjaśnień w trybie art.
26 ust 4, a dopiero potem powinien wezwać do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust
3. Nawet jeżeli Zamawiający zastosował tryb opisany w art. 26 ustęp 3, to w razie jego nie
spełnienia przez Odwołującego (zdaniem Zamawiającego), zobowiązany był do wezwania do
uzupełniania prawidłowych dokumentów. Odwołujący bowiem nie miał możliwości domyślić
się, o jakie konkretnie wyjaśnienia chodzi Zamawiającemu. Zdaniem Odwołującego,
Zamawiający uniemożliwił wykonawcy „sanowanie” jego oferty, co jest jego obowiązkiem
wynikającym wprost z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Wykonawca na potwierdzenie spełniania danego warunku udziału w postępowaniu, w
sytuacji gdy zamawiający wzywa go do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
p.z.p., może przedłożyć konkretny brakujący dokument, który wskazuje w swoim wezwaniu
zamawiający, a który będzie potwierdzał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, ale
może też uzupełnić inne dokumenty także potwierdzające spełnianie tego warunku, czy
wykazać na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia całkiem nowe
doświadczenie.
W świetle art. 26 ust. 3 p.z.p., Zamawiający powinien umożliwić wykonawcy uzupełnienie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w pełnym
zakresie - nawet przez przedstawienie nowego wykazu dostaw zawierającego zupełnie inne
realizacje.
W ocenie Odwołującego, nie jest także zasadna podstawa prawna wykluczenia
Odwołującego. Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 nie miało miejsca, ponieważ Zamawiający w
rzeczywistości nie ustalił, czy Odwołujący spełnia warunki wskazane w ogłoszeniu, ponieważ
nie zastosował obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy pzp, wobec czego nie
powinien był w ogóle dokonywać wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego
postępowania. W ocenie Odwołującego, zastosowanie art. 24b ust. 3 jest równie
niewłaściwe, albowiem artykuł ten dotyczy wyłącznie nie złożenia wyjaśnień dotyczących
przynależności do tej samej grupy kapitałowej, co w żadnym miejscu nie było przedmiotemżądania Zamawiającego.
Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy, w ramach potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu polegającego na dysponowaniu zespołem pracowników,
przedstawili wykaz osób, które będą pełniły wskazane funkcje podczas realizacji
zamówienia.
Zamawiający przedstawił wzór wykazu, a w treści ogłoszenia wskazał, że wymaga, aby
Wykonawca dysponował:
- jedną osobą (inżynier przewidywanego do zaoferowania rozwiązania oprogramowania
backup`owego), która posiada aktualne poświadczenie bezpieczeństwa osobowego
uprawniające do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli co najmniej tajne oraz
doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji inżyniera projektu w co najmniej 2 pracach w
przeciągu ostatnich 3 lat dotyczących dostawy przedmiotowego oprogramowania
backup`owego wraz z usługą odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia,
- jedną osobą (inżynier Cisco CCIE w obszarze switching oraz routing), która posiada o
najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie projektowania rozwiązań sieciowych, która
będzie odpowiedzialna za integrację wdrożonego rozwiązania ze środowiskiem sieciowym
Zamawiającego, opartym o urządzenia sieciowe firmy Cisco oraz aktualne poświadczenie
bezpieczeństwa osobowego uprawniające do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli co
najmniej tajne.
Odwołujący nie załączył do wniosku wymaganego wykazu osób.
Zamawiający skierował do Wykonawcy pismo, w którym wskazał, że na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wzywa Wykonawcę (konsorcjum) do
uzupełnienia dokumentów. Zamawiający wskazał: „Wykonawca nie złączył do złożonego
wniosku wykazu osób wraz z wymaganymi danymi dotyczącymi ich kwalifikacji
doświadczenia i uprawnień w zakresie ochrony informacji niejawnych (opis warunku – sekcja
III.2.3) pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu.” Dalej Zamawiający wskazał: „Ponadto, w trybie
wyżej przywołanego przepisu, zamawiający oczekuje wyjaśnień Wykonawcy dotyczących
dokumentu złożonego na potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia (wykaz
nr 1 – wykonanych dostaw, poz. nr 1). Wyjaśnienia powinny wykazać, w jaki sposób
wskazana dostawa spełnia warunek „rozproszonego systemu backup`u).”
Wykonawca przedstawił na wezwanie wypełniony wykaz osób. W wierszu 2 wypełnił
wszystkie wymagane pola, w kolumnie pn. kwalifikacje, doświadczenie (proponowanego
inżyniera oprogramowania backup`owego) wpisał: pełnił funkcję inżyniera projektu w 3
pracach w przeciągu ostatnich 3 lat dot. dostawy przedmiotowego oprogramowania
backup`owego wraz z usługa odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. W
wierszu 3 w kolumnie pn. kwalifikacje, doświadczenie (proponowanego inżyniera
przewidywanego do zaoferowania rozwiązania sprzętowego) wpisał: pełnił funkcję inżyniera
projektu w 3 kontraktach dotyczących dostawy sprzętu wraz z usługą odpowiadającą swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia.
Wykonawca załączył o wniosku wykaz zrealizowanych prac. W wykazie w wierszu nr 1
wpisał jako zrealizowaną pracę: „dostawa – „modernizacja i rozbudowa sieci
teleinformatycznych dla potrzeb OHQ w kompleksie wojskowym w Krakowie – opracowanie
dokumentacji projektowo – kosztorysowej oraz wykonanie robót (20/1/82/14).”
Wykonawca wyjaśnił na wezwanie Zamawiającego, że „referencje opisane w pozycjach 1 i 3
spełniają wymóg dotyczący rozproszonego systemu backup`u ponieważ zastosowano
redundancję archiwizacji danych umiejscowionych w różnych lokalizacjach.”
Zamawiający wykluczył Wykonawcę z postępowania, jako podstawę prawną podając artykuł
24 ust. 2 pkt 4 w związku z zrt. 24b ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W treści
uzasadnienia Zamawiający wskazał, że: „Konsorcjum w wyznaczonym terminie: 1)
uzupełniło wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, jednakże dane
osób, wskazanych w poz. nr 2 i 3 wykazu, w sposób ogólny przedstawiają ich kwalifikacje i
doświadczenie, nie odnoszą się do żadnego konkretnego rozwiązania programowego ani
sprzętowego co było wymogiem ogłoszenia o zamówieniu (sekcja III.2.3) kwalifikacje
techniczne, pkt 2 wyliczenie 2 „-jedną osobą (inżynier przewidywanego do zaoferowania
rozwiązania oprogramowania backup`owego), która …” oraz wyliczenie 3 „jedną (1) osobą -
(inżynier przewidywanego do zaoferowania rozwiązania sprzętowego), która ….” Mając na
uwadze kluczowe, dla realizacji zamówienia, znaczenie kwalifikacji osób, o których mowa
wyżej, zamawiający nie może uznać za spełnienie warunku dysponowania przez wykonawcę
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
2) nie złożyło wyjaśnień w jaki sposób wykazana dostaw spełnia warunek „rozproszonego
systemu backup`u, przedstawiając w zamian nowy wykaz wykonanych dostaw i usług, w
którym w celu spełnienia warunku powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie
udostępnienia wiedzy i doświadczenia. Konsorcjum składając w dniu 22.08. 2016 r. wniosek
o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym nie powołało się na zasoby żadnego
podmiotu trzeciego, dlatego też przedstawione zobowiązanie Monolit IT sp. z o.o. z siedzibą
w Gdyni (podmiot udostępniający zasoby) nie może zastąpić wymaganych wyjaśnień
Konsorcjum. Uwzględniając powyższe, na dzień złożenia wniosku (22.08.2016 r.)
Konsorcjum reprezentowane przez Elektrotim S.A. nie wykazało spełnienia warunku udziału
w postępowaniu.”
W ocenie Izby zarzut dotyczący braku prawidłowego ustalenia, czy Wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu, zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, Odwołujący trafnie podniósł, że Zamawiający w treści ogłoszenia (warunku)
nie zawarł jednoznacznego wymagania podania przez wykonawcę informacji dotyczących
konkretnego rozwiązania programowego czy sprzętowego. Brak tych informacji (w
odniesieniu do osób proponowanych na stanowisko inżyniera w pozycji 2 i 3 wykazu osób),
zgodnie z treścią informacji o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania, stał się natomiast
podstawą decyzji Zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z postępowania (z uwagi na
brak spełnienia warunków w postępowaniu).
Zamawiający nie potrafił jednak wskazać ani też odpowiedzieć, z czego wynikała
konieczność wpisania informacji dotyczących konkretnego rozwiązania programowego czy
sprzętowego. Konieczność ta nie wynika ani z treści SIWZ, ani z treści samego wzoru tabeli.
W ocenie Izby, nie było zadaniem Wykonawcy domyślanie się, jakich jeszcze informacji
może oczekiwać Zamawiający, ponad to, co zostało wyrażone w treści warunku.
Zamawiający w trakcie rozprawy przyznał, że kierował do innych wykonawców pytania o
informacje dotyczące konkretnego rozwiązania programowego czy sprzętowego – w sytuacji,
gdy Wykonawcy ci załączyli do wniosku wypełniony wzór stanowiący wykaz osób. Przyznał
także, że Wykonawcy w dużej części złożyli wnioski poprawnie. Powyższe oznacza, że
jednak nie wszyscy wykonawcy zrozumieli, o jaki sposób wypełnienia wykazu chodziło
Zamawiającemu. A to z kolei oznacza, że wbrew twierdzeniu Zamawiającego, z treści
ogłoszenia oraz ze wzoru do wypełnienia nie wynikało, aby Wykonawcy byli zobowiązani
wypełnić informacje dotyczące konkretnego rozwiązania programowego czy sprzętowego.
Należy także wskazać, że Zamawiający wykluczył Odwołującego z uwagi na pozycje 2 i 3,
zatem odnoszenie się w treści odpowiedzi na odwołanie do pozycji nr 1 jest bezpodstawne.
Jak wskazano powyżej, Zamawiający w treści uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z
postępowania wskazał, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień, o które wnosił Zamawiający.
Należy zauważyć, że wbrew twierdzeniu Zamawiającego, Wykonawca odpowiedział na
wezwanie Zamawiającego, w treści złożonych wyjaśnień wskazując, że referencje opisane w
pozycjach 1 i 3 spełniają wymóg dotyczący rozproszonego systemu backup`u, ponieważ
zastosowano redundancję archiwizacji danych umiejscowionych w różnych lokalizacjach.
Zatem uznanie Zamawiającego, że Wykonawca nie złożył wyjaśnień jest nieprawidłowe.
Zamawiający, nie wyjaśniając Odwołującemu, w czym widzi niejasność, wykluczył go z
postępowania. W ocenie Izby, w sytuacji, gdy Zamawiający uznał, że wyjaśnienia nie
potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, powinien wskazać przesłanki
takiego uznania. Winien podać pełną podstawę faktyczną, dlaczego wyjaśnienia nie są
wystarczające, aby uznać, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający w pierwszej kolejności winien był ustalić spełnienie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie pierwotnie wykazywanej dostawy. W sytuacji braku potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę do
uzupełnienia dokumentów. Skoro Zamawiający tego nie uczynił, a Wykonawca sam uzupełnił
dokumenty, to Zamawiający powinien ocenić te dokumenty.
Z tego względu Izba nakazała w treści sentencji wyroku powtórzenie czynności badania i
oceny wniosku w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia (w zakresie tego warunku w szczególności ocenę
złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień).
Na marginesie Izba wskazuje, że Zamawiający nie miał podstawy uznać, że nie można
uzupełnić wykazu zrealizowanych dostaw w oparciu o doświadczenie podmiotu trzeciego.
Jest to dopuszczalna prawem forma wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Istotne jest także, że Zamawiający w ogóle nie odniósł się do oceny spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, również w odniesieniu do tej dostawy.
Należy także zauważyć że wskazana przez Zamawiającego podstawa wykluczenia
Wykonawcy z postępowania z uwagi na złożenie informacji nieprawdziwych, nie została
powołana w treści informacji o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania. Została ona
przytoczona przez Zamawiającego dopiero w treści odpowiedzi na odwołanie. Wykonawca w
treści odwołania nie miał zatem możliwości odnieść się do tej podstawy, a co za tym idzie,
zarzut taki nie stanowi w ogóle przedmiotu odwołania, a tym samym i rozprawy. W
konsekwencji Izba nie mogła takich okoliczności objąć rozstrzygnięciem.
W ocenie Izby, trafny jest także zarzut podniesiony przez Odwołującego, iż nie jest zasadna
podstawa prawna wykluczenia Odwołującego. Zamawiający w rzeczywistości nie ustalił, czy
Odwołujący spełnia warunki wskazane w ogłoszeniu. Z powyższych względów Zamawiający
winien powtórzyć czynności badania i oceny wniosku Odwołującego.
Izba podziela także stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym zastosowanie art. 24b ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych jest niewłaściwe. Zamawiający nie wskazał w treści
uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania podstawy faktycznej dla
zastosowania tego przepisu. Wskazany artykuł dotyczy wyłącznie nie złożenia wyjaśnień
dotyczących przynależności do tej samej grupy kapitałowej, co nie było przedmiotemżądania Zamawiającego.
Izba uznała za spóźniony zarzut wskazany w petitum odwołania, dotyczący art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że
Odwołujący, poza przytoczeniem artykułu ustawy, nie wskazał żadnych okoliczności
faktycznych uzasadniających zarzut. Tym samym, w ogóle nie można mówić o podniesieniu
zarzutu. Zarzut tworzy bowiem nie tylko wskazanie naruszonego przepisu prawa, ale także
wskazanie okoliczności faktycznych, które o takim naruszeniu świadczą. Po drugie, zarzut
dotyczący sporządzenia przez Zamawiającego warunków w ogłoszeniu, jest zarzutem
podniesionym po upływie 10-dniowego terminu przewidzianego na wniesienie odwołania.
Podobnie Izba uznała za bezpodstawny zarzut naruszenia art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Odwołujący, poza przytoczeniem artykułu ustawy, nie wskazałżadnych okoliczności faktycznych. Tym samym, w ogóle nie można mówić o podniesieniu
zarzutu.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 2037/16, KIO 2039/16 z dnia 2016-11-14
- Sygn. akt KIO 2021/16 z dnia 2016-11-14
- Sygn. akt KIO 2044/16 z dnia 2016-11-10
- Sygn. akt KIO 2043/16 z dnia 2016-11-10
