rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-11-08
rok: 2016
data dokumentu: 2016-11-08
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2030/16
KIO 2030/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2016 r. przez
wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „Cezas”
SP. z o.o., al. Solidarności 15, 15-751 Białystok w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego -
Państwową Wyższą Szkołę Zawodową w Koninie, ul. Przyjaźni 1, 62-
510 Konin
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2016 r. przez
wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „Cezas”
SP. z o.o., al. Solidarności 15, 15-751 Białystok w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego -
Państwową Wyższą Szkołę Zawodową w Koninie, ul. Przyjaźni 1, 62-
510 Konin
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 12. 454, 00 zł
(słownie: dwanaście tysięcy czterysta pięćdziesiąt cztery złote 00/100) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu i opłaty skarbowej od
pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 2030/16
Uzasadnienie
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup i
dostawa mebli dla PWSZ w Koninie" o wartości szacunkowej zamówienia nie przekraczającej
kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.] [ustawa
Pzp] przez Zamawiającego - Państwową Wyższą Szkołę Zawodową w Koninie odwołanie
wniósł wykonawca - Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS" Spółka z o.o. z siedzibą
w Białymstoku, od niezgodnych – jego zdaniem - z przepisami ustawy czynności, które miało
istotny wpływ na wynik postępowania, a mianowicie:
a) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych wobec dokonania wyboru oferty złożonej przez LBM Spółka z o.o. z siedzibą
w Bydgoszczy, pomimo, że nie była to oferta najkorzystniejsza na podstawie kryteriów
oceny określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wobec braku
skutecznego złożenia oświadczenia o objęciu gwarancją jakości na okres minimum 24
miesięcy na wykonany przedmiot zamówienia i przyjęcia do oceny oferty informacji
przekazanej w formie nie poświadczonej za zgodność kopii złożonej bez zachowania
zasady poufności, według której wykonawca udziela gwarancji na okres 120 miesięcy, czym
Zamawiający naruszył zasadę przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz udzieleniu zamówienia wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy,
b) art. 82 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp wobec bezpodstawnego uznania, że oferta
LBM Sp. z o.o. w Bydgoszczy odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, pomimo że wykonawca nie złożył skutecznego oświadczenia o okresie
gwarancji udzielonej na wykonany przedmiot zamówienia w formie przewidzianej w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w szczególności określonych w pkt 10 i 13 w
zw. z pkt 2.3 i 15.4, czym Zamawiający naruszył zasady przeprowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców oraz dokonania wyboru, jako najkorzystniej oferty wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy,
c) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp wobec nie odrzucenia oferty LBM Spółka
z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, pomimo że treść oferty nie odpowiadała treści Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia określonych przez Zamawiającego według pkt 2.3 i 15.4
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, do czego Zamawiający był zobowiązany,
gdyż wykonawca nie złożył skutecznego oświadczenia o okresie gwarancji udzielonej na
wykonany przedmiot zamówienia, czym Zamawiający naruszył zasadę przeprowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz udzieleniu
zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w
całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty LBM sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy, jako najkorzystniejszej oraz czynności zawiadomienia o dokonanym
wyborze,
2) odrzucenia oferty wykonawcy LBM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy,
3) powtórzenia czynności związanych z badaniem i oceną ofert, w tym oferty
Przedsiębiorstwa Zaopatrzenia Szkół CEZAS sp. z o.o. z uwzględnieniem zarzutów
podniesionych w odwołaniu wymogów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Przedsiębiorstwa Zaopatrzenia Szkół CEZAS sp.
z o.o. z siedzibą w Białymstoku kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
prawnego oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
W uzasadnieniu zarzutów podał, co następuje:
Wartość przedmiotu zamówienia, jako zadania pod nazwą: „Zakup i dostawa mebli dla PWSZ
w Koninie" nie przekracza kwoty określonej na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Istotne warunki
zamówienia zostały określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ lub siwz),
gdzie między innymi w pkt 2.2 oraz 15.4 został określony wymóg, aby okres gwarancji na
wszystkie elementy objęte przedmiotem zamówienia wynosił minimum 24 miesiące od dnia
odebrania przez Zamawiającego kompletnego zamówienia i podpisania bez uwag przedmiotu
końcowego. Zamawiający wskazał w pkt 17 siwz, jako kryteria oceny ofert - kryterium ceny
(waga 60%) oraz okres gwarancji na przedmiot zamówienia (waga 40%). Do przetargu
przystąpiło ośmiu wykonawców, w tym Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół CEZAS sp. z o.o.
z ofertą na wykonanie zamówienia za cenę brutto 132.811,71 zł oraz gwarancją na okres 120
miesięcy. Zamawiający udzieli zamówienia firmie LBM Sp. z o.o., która zaoferowała cenę
brutto 120.750,33 zł oraz okres gwarancji 120 miesięcy. Punktacja przyznana tej ofercie
zgodnie z zapisem SIWZ w pozycji C=60 pkt, w pozycji G=40 pkt razem L=100 pkt. Natomiast
oferta Przedsiębiorstwa Zaopatrzenia Szkół CEZAS sp. z o.o. uzyskała 94,55 pkt (C=54,55
pkt oraz G=40 pkt), co oznacza, że była najbardziej korzystną ze wszystkich pozostałych ofert
nie podlegających odrzuceniu.
Odwołujący, kwestionuje dokonany wybór najkorzystniejszej oferty, albowiem jego
zdaniem ta czynność jest niezgodna z przepisami ustawy wobec zaniechania czynności
odrzucenia oferty LBM Sp. z o.o., jako niezgodnej z siwz, do czego Zamawiający był
zobowiązany na podstawie przepisów ustawy, w tym obowiązku prowadzenia postępowania z
zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w
szczególności obowiązku udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy. Zdaniem wykonawcy podjęte czynności naruszają art. 91 ust. 1 i 2 w zw.
z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 92 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych. Stwierdził ponadto, że podstawa i przesłanki odwołania są zgodne z
art. 180 ust. 1 pkt 6 Pzp. Wykonawca wskazał, że Zamawiający w SIWZ określił następujące
wymagania dotyczące ofert: (1) formularz oferty wraz ze stanowiącymi jego integralną część
załącznikami powinien być wypełniony przez Wykonawcę ściśle według postanowień
specyfikacji, bez dokonywania zmian (pkt 3 siwz); (2) integralną część oferty stanowi
wypełniony i podpisany formularz oferty, który może być przedstawiony w formie oryginału lub
kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę (pkt 10 w zw. z pkt 10.1 siwz
wraz z uwagę do pkt 10 siwz); (3) oferta powinna być podpisana przez osobę upoważnioną do
reprezentowania firmy na zewnątrz i zaciągania zobowiązań w wysokości odpowiadającej
cenie oferty, a podpis na ofercie musi być zgodny z zasadami reprezentacji we właściwym
rejestrze (pkt 13.1 siwz); (4) treść oferty musi odpowiadać specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (pkt 13.2 siwz); (5) dokumenty składające się na ofertę mogą być przedstawione
w formie oryginału lub kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę
(pkt 13.4 siwz); (6) oferty należy składać w nieprzezroczystej, zabezpieczonej przed otwarciem
kopercie opatrzonej adresem Zamawiającego oraz danymi i adresem Wykonawcy (pkt 14
siwz). W specyfikacji określono także warunek udzielenia 24 - o miesięcznej gwarancji jakości
na wszystkie elementy mebli, a zatem brak skutecznego oświadczenia o udzieleniu gwarancji
stanowi o niezgodności oferty z wymogami SIWZ. Oferta LBM Sp. z o.o. w ocenie skarżącego
nie zawiera skutecznego oświadczenia wykonawcy o udzieleniu gwarancji na okres minimum
24 miesięcy, gdyż w ofercie złożonej przez LBM Sp. z o.o. w formie odpowiadającej treści
załącznika nr 2 do siwz w miejscu przewidzianym na oświadczenie o udzieleniu gwarancji brak
jest oświadczenia o okresie na jaki zostaje udzielona gwarancja (cyt. „Oświadczamy, że
UDZIELAMY gwarancji na wykonany przedmiot zamówienia - [zachowane puste miejsce -
przyp. Autora] miesięcy"). wykonawca składający tę ofertę, w dniu 14.10.2016 r. przesłał na
adres poczty elektronicznej Zamawiającego wiadomość z załącznikiem w postaci
zeskanowanego oświadczenia o udzieleniu gwarancji na okres 120 miesięcy. Wiadomość ta
została uznana przez Zamawiającego za zmieniającą ofertę i stanowiła podstawę do oceny i
wyboru oferty LBM Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. W ocenie skarżącego PZS CEZAS
stanowisko Zamawiającego jest błędne. Zgodnie z wymogami SIWZ warunkiem ważności
oferty jest złożenie jej w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność w zamkniętej kopercie.
Zmiana oferty (tak jak w niniejszym przypadku w zakresie udzielenia gwarancji) może być
dokonana pod zachowaniem warunku zawiadomienia Zamawiającego o dokonaniu zmian z
zastrzeżeniem formy przewidzianej dla oferty. Warunków tych wykonawca LBM Sp. z o.o. nie
zachował, przede wszystkim z tej przyczyny, iż załącznik do wiadomości e -mail nie może być
uznany za ofertę w rozumieniu pkt 13 SIWZ z powodu braku oryginalnego podpisu lub
poświadczenia za zgodność. Ponadto nie został zachowany warunek formalny złożenia nowej
oferty w zamkniętej kopercie z adnotacją o zmianie oferty, jak w pkt. 21 SIWZ. Obowiązkiem
Zamawiającego jest przygotowanie i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, zaś zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy, (art. 7 ust. 1 i 3 Pzp), w tym przypadku stosując do wszystkich ofert te
same kryteria oceny zgodności z SIWZ. A więc w sytuacji, gdy jedna z ofert, a mianowicie
oferta LBM Sp. z o.o, nie odpowiada wymogom SIWZ Odwołujący stwierdził, że tej sytuacji
Zamawiający naruszył przepisy Pzp - art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 1 pkt 2 Pzp
(wobec jego niezastosowania) - dokonując wyboru oferty LBM Sp. z o.o. w miejsce
odrzucenia. Podał w konkluzji, że interes skarżącego Przedsiębiorstwa Zaopatrzenia Szkół
CEZAS Spółka z o.o. z siedzibą w Białymstoku w złożeniu odwołania wynika z uzasadnionych
podstaw do twierdzenia, że w przypadku odrzucenia oferty LBM Sp. z o.o., a uznania oferty
CEZAS za nie podlegającą odrzuceniu, z uwagi na zaoferowaną przez CEZAS najniższą cenę
oraz wśród ofert nie podlegających odrzuceniu oferta ta zostałaby przez Zamawiającego
wybrana, jako najkorzystniejsza na podstawie kryteriów SIWZ.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania, podnosząc,że przede wszystkim, jego zdaniem wnoszący odwołanie, nie wykazał spełnienia przesłanek
materialno - prawnych z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, który wymaga od Odwołującego nie tylko
legitymowania się interesem w uzyskaniu zamówienia, co Odwołujący lakonicznie wskazał,
ale również wykazania poniesionej szkody lub możliwości jej poniesienia w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, czego już nie wykazał.
Odwołujący nie może ponieść szkody w wyniku podniesionych w odwołaniu naruszeń
przepisów, gdyż jego oferta opiewała na kwotę 132.811,71 zł podczas, gdy Zamawiający na
sesji otwarcia ofert podał, że na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę
121.473,41 zł (protokół z sesji). Tak więc Odwołujący nie mógłby uzyskać przedmiotowego
zamówienia, gdyż odrzucenie oferty wybranej, jak i ponowne badanie ofert nie prowadziłoby
do zawarcia z Odwołującym umowy, lecz do unieważnienia postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Natomiast w zakresie wykazania przesłanek materialno - prawnych
mieści się obowiązek zaprezentowania relacji pomiędzy podniesionymi zarzutami a zmianą
sytuacji polegającą na zniwelowaniu szkody. Ponadto do uwzględnienia odwołania, a w
konsekwencji możliwości uzyskania zamówienia konieczne jest spełnienie obu tych
przesłanek. To w przedmiotowym odwołaniu nie występuje, zatem odwołanie nie powinno być
uwzględnione.
Odnośnie zarzutów podniesionych w odwołaniu w szczególności podkreślił, że jednym
z ważniejszych elementów SIWZ była regulacja dotycząca sposobu porozumiewania się
Zamawiającego z Wykonawcami. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wprowadzenie
postanowień regulujących tę sferę postępowania jest obowiązkiem Zamawiającego, dlatego
Zamawiający mając swobodę w określaniu sposobu komunikowania się z Wykonawcami w
części X SIWZ pod nazwą „Sposób porozumiewania się Zamawiającego i Wykonawców w pkt
27 wskazał trzy formy: pisemną, elektroniczną i faksem. Swoboda ta ograniczona jest jedynie
przepisami bezwzględnie obowiązującymi, jakim jest rozporządzenie w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenia
zamówienia. To rozporządzenie dotyczy dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i zgodnie z treścią § 14 ust, 2-4 mogą być one składane
wyłącznie w formie oryginału lub kopii poświadczonej przez Wykonawcę, a poświadczenie
następuje w formie pisemnej lub w formie elektronicznej. Dodatkowo Zamawiający w pkt. 21
SIWZ dopuścił możliwość zmiany i wycofania oferty warunkując to terminem składania ofert i
otrzymaniem pisemnego zawiadomienia o wprowadzeniu zmian. Wobec powyższego
otrzymane przez Wykonawcę LBM Sp. z o.o. w Bydgoszczy oświadczenie o udzieleniu
gwarancji na wykonany przedmiot zamówienia w wysokości 120 miesięcy podpisane przez
dwóch członków Zarząd Spółki uprawnionych zgodnie z odpisem z Krajowego Rejestru
Sądowego zostało przez Zamawiającego uznane za dokument oferty, jako jej załącznik.
Zamawiający dokonał tego w oparciu o zapisy SIWZ z uwagi na założenie oświadczenia przed
terminem składania ofert, który upływał dnia 14.10.2016 r. o godz. 12:00 jego właściwego
opakowania, zaadresowania i otrzymania zawiadomienia. To oświadczenie Zamawiający
otrzymał drogą elektroniczną i nie jest ono wbrew twierdzeniom Odwołującego informacją
przekazaną w niepoświadczonej za zgodność kopii, tylko oryginalnym elektronicznym
dokumentem. Do tego oświadczenia złożonego w dopuszczonej przez Zamawiającego formie
elektronicznej nie stosuje się wymogów określonych w powyżej wskazanym rozporządzeniu,
gdyż ono dotyczy dokumentów, a nie treści oferty. Ponadto § 14 ust. 4 tego rozporządzenia
dopuszcza formę elektroniczną poświadczenia za zgodność z oryginałem. To potwierdza
dopuszczalność złożenia oryginału dokumentu w formie elektronicznej, czego żaden przepis
ustawy Pzp nie ogranicza i nie wprowadza w odniesieniu do dokumentów składanych
elektronicznie wymogu opatrzenia bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za
pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Wymógł ten był zawarty w zapisach ustawy
przed jej nowelizacją oraz w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.02.2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane, które utraciło moc na podstawie art. 20 ustawy z dnia
22.06.2016 r. o zmianie ustawy Pzp oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2016.1020).
Natomiast zgodnie z regulacją art. 82 ust. 3 ustawy Pzp treść oferty musi odpowiadać treści
SIWZ, a jej zgodność jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści
obu tych dokumentów można uznać, iż istotne postanowienia zawarte w ofercie nie są inne tj,
nie różnią się w swej treści od postanowień zawartych w SIWZ. Tak też postąpił Zamawiający
oceniając złożone oferty, co potwierdza protokół Nr 7/2016 z sesji otwarcia ofert z dnia
14.10.2016 r., w którym uczestniczył przedstawiciel Wykonawcy z firmy ABIZ s.c. z siedzibą w
Koninie. Dowód: 1: protokół z sesji otwarcia ofert z dnia 14.10.2016 r. Jego zdaniem,
prawidłowo dokonał kwalifikacji złożonego oświadczenia do oferty uznając go za treść oferty,
co oznacza, że zarzut Odwołującego uchybienia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z
art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia. Odwołujący nie
kwestionuje złożonego oświadczenia, tylko brak jego skutecznego złożenia oraz naruszenie
przez Zamawiającego zasady przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Tymczasem
Odwołujący zarzucając naruszenie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp stanowiącego o obowiązkach
informacyjnych Zamawiającego po wyborze oferty nie wskazał punktów, które naruszył
Zamawiający (w ust.l jest 7 punktów) oraz nie wskazał, w jaki sposób Zamawiający te
obowiązki naruszył. Zamawiający niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu
20.10.2016 r. jednocześnie zawiadomił Wykonawców, którzy złożyli oferty: o wyborze
najkorzystniejszej oferty; Wykonawcach, których oferty zostały odrzucone; Wykonawcach,
którzy zostali wykluczeni z postępowania oraz terminie, po którego upływie umowa może być
zawarta. Dowód: 2. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 20.10.2016 r.
Odnośnie pozostałych zarzutów Odwołującego to uzupełnienia oferty dopuszczone w pkt 21
SIWZ, jako zmiana oferty przez złożenie dokumentu – oświadczenia drogą elektroniczną było
możliwe, gdyż Zamawiający wyraził na to zgodę. W tych okolicznościach naruszenie art. 82
ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp nie miało miejsca. Odnośnie zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, podał, że zgodnie
z ugruntowanym w orzecznictwie poglądem winna zachodzić niezgodność treści oferty z
treścią SIWZ, polegająca na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami specyfikacji. Tutaj chodzi wyłącznie o wymagania SIWZ dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania-świadczenia ofertowego, a więc
wymagania odnoszące się do treści oferty, a nie jej formy, co miało miejsce w przypadku
wyboru przez Zamawiającego oferty LBM Sp. z o.o. w Bydgoszczy, jako najkorzystniejszej z
uwzględnieniem dokonanej przed upływem terminu składania ofert, zmiany oferty.
Reasumując wniósł o oddalenie zarzutów z powodu ich niezasadności.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie podnoszonego przez wykonawcę
zarzutu naruszenia art. 91 ust.1 ustawy – Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający uznał, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba przede wszystkim nie podzieliła argumentacji
Zamawiającego, co do braku wykazania przez Odwołującego możliwości poniesienia szkody,
albowiem w przypadku wyboru jego oferty zachodziłaby konieczna potrzeba unieważnienia
tego postępowania w oparciu o przesłankę z art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie ze
wskazanym przepisem zamawiający unieważnienia postępowanie wówczas, gdy cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba, że zamawiający może zwiększyć
tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. W niniejszej sprawie Zamawiający nie wykazał,
braku możliwości zwiększenia przeznaczonej kwoty na sfinansowanie zamówienia. Przede
wszystkim nie przedstawił stosownego dokumentu pochodzącego od osoby (osób)
uprawnionych do wyrażenia takiego stanowiska przed wniesieniem odwołania przez
Odwołującego. Taki dokument nie został przedłożony także w postępowaniu dowodowym na
rozprawie. Z kolei z przedłożonego wniosku o wszczęcie postępowania wynika, że łącznie
zarezerwowano na zakup mebli [oczywiście z zamówieniami dodatkowymi] „kwotę netto
151.878 zł 87/100”. Z tego chociażby powodu argumentacja, co do braku wymaganej art. 179
ust.1 ustawy Pzp, legitymacji procesowej do wniesienia odwołania nie mogła być przez Izbę
uwzględniona. Zdaniem Izby, w stanie faktycznym sprawy, Odwołujący wykazał, wymaganą
legitymację procesową obejmującą łącznie dwie przesłanki, podając w odwołaniu, że „interes
skarżącego Przedsiębiorstwa Zaopatrzenia Szkół CEZAS Spółka z o.o. z siedzibą w
Białymstoku w złożeniu odwołania wynika z uzasadnionych podstaw do twierdzenia, że w
przypadku odrzucenia oferty LBM Sp. z o.o., a uznania oferty CEZAS za nie podlegającą
odrzuceniu, z uwagi na zaoferowaną przez CEZAS najniższą cenę oraz wśród ofert nie
podlegających odrzuceniu oferta ta zostałaby przez Zamawiającego wybrana, jako
najkorzystniejsza na podstawie kryteriów SIWZ”.
Izba ponadto, z urzędu była zobowiązana ocenić, czy w niniejszej sprawie nie
zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania, w szczególności na podstawie art. 180 ust.2
pkt 6 ustawy Pzp z uwagi na wartość tego zamówienia, która to wartość nie przekracza kwot
określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, na co
zwracał w odwołaniu uwagę także wykonawca.
Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do odrzucenia odwołania, jednakże w tym stanie
faktycznym, rozpoznaniu mógł podlegać tylko zarzut naruszenia art. 91 ust.1 ustawy Pzp w
związku z wyborem najkorzystniejszej oferty wykonawcy LBM spółka z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy. Przede wszystkim Izba zwraca uwagę, że w odwołaniu podniesiono naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień
Publicznych wobec dokonania wyboru oferty złożonej przez LBM Spółka z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy na podstawie kryteriów oceny określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w sytuacji gdy (1) w ofercie tej brak jest skutecznego złożenia oświadczenia o
objęciu gwarancją jakości na okres minimum 24 miesięcy na wykonany przedmiot
zamówienia; (2) do oceny oferty przyjęto informację z kopii dokumentu nie poświadczonej
za zgodność, kopii złożonej bez zachowania zasady poufności, według której wykonawca
udziela gwarancji na okres 120 miesięcy;
2. art. 82 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp wobec bezpodstawnego uznania, że oferta
LBM Sp. z o.o. w Bydgoszczy odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, pomimo że wykonawca nie złożył skutecznego oświadczenia o okresie
gwarancji udzielonej na wykonany przedmiot zamówienia w formie przewidzianej w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w szczególności określonych w pkt 10 i 13 w
zw. z pkt 2.3 i 15.4,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp wobec nie odrzucenia oferty LBM Spółka
z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, pomimo że treść oferty nie odpowiadała treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia określonych przez Zamawiającego według pkt 2.3 i 15.4
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, do czego Zamawiający był zobowiązany, gdyż
wykonawca nie złożył skutecznego oświadczenia o okresie gwarancji udzielonej na
wykonany przedmiot zamówienia.
Powyższe ma wskazywać także, zdaniem Odwołującego, na naruszenie zasad
przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonania wyboru, jako najkorzystniej oferty
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdza, że przepis art. 180 ust.2 pkt 6 ustawy Pzp -
wprowadzony ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020) - pozwala wyłącznie, zgodnie z
dotychczasową linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, tylko na skuteczne
kwestionowanie w odwołaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricte,
mianowicie dokonania wyboru takiej oferty wbrew ustalonym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia kryteriom lub z naruszeniem tych kryteriów. W tym orzecznictwie
wskazuje się w szczególności, że:
- analiza pojęcia „czynności wyboru oferty najkorzystniejszej” [użytego w art. 180 ust.
2 pkt 6 Pzp] wskazuje, że ustawodawca wykluczył z jego zakresu wszelkie potencjalne
zaniechania, które mogą być przez zamawiającego popełnione w procesie wyboru oferty
najkorzystniejszej (np. zaniechanie odrzucenia oferty, która następnie została uznana za
najkorzystniejszą, bądź zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego oferta została za taką
uznana);
- nie ma podstaw do domniemania, że „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty”
obejmuje również zaniechanie czynności, przykładowo odrzucenia oferty wykonawcy nawet
wtedy, gdy, dotyczy to oferty uznanej za najkorzystniejszą;
– z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1 Pzp wynikało, że zamawiający miał
jednocześnie informować o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i
wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania. Natomiast z treści obecnie
obowiązującego przepisu art. 92 ust. 1 Pzp wynika, iż zamawiający nie ma już obowiązku
jednoczesnego informowania o tych czynnościach. Zatem znacznie częściej możliwe będzie
odrzucenie oferty czy wykluczenie wykonawcy, zanim dokonany zostanie wybór oferty
najkorzystniejszej i tym samym nie można uznawać, że pod pojęciem „wybór oferty
najkorzystniejszej” mieści się również „zaniechanie czynności odrzucenia” i „zaniechanie
czynności wykluczenia” w sytuacji, gdy zamawiający nie dokona jeszcze czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.
- w toku uzgodnień międzyresortowych nad nowelizacją, Ministerstwo Rozwoju, autor
nowelizacji, zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana jest korzystna dla wykonawców,
a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków ochrony prawnej tak szeroko, jak
jego brak. „Przede wszystkim, poza tym zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to
znaczna różnica”.
W orzecznictwie podnosi się także, że odwołanie w tzw. postępowaniach poniżej
progów ma charakter wyjątkowy (przysługuje bowiem w ściśle określonych przypadkach), a
ewentualne kwestionowanie poprawności sposobu procedowania zamawiającego następuje
w drodze informacji, o której mowa w przepisie art. 181 ust. 1 Pzp oraz, że każda z przesłanek
dopuszczalności odwołania musi być interpretowana ściśle, zgodnie z zakazem rozszerzającej
wykładni wyjątków.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, oraz mając na uwadze
podstawy prawne w oparciu, o które ten środek ochrony został wniesiony - art. 180 ust.2 pkt
6 ustawy Pzp - oraz biorąc pod uwagę treść zarzutów sformułowanych w odwołaniu, Izba
uznała, że zarzut naruszenia art. 82 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art.
7 ust. 1 i 3 Pzp pozostawione będą bez rozpoznania przez Izbę, jako nie mieszczące się w
pojęciu wyboru oferty najkorzystniejszej, o którym mowa w przepisie art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp.
W konsekwencji Izba orzekała wyłącznie w zakresie zarzutu dotyczącego
naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo
Zamówień Publicznych wobec dokonania wyboru oferty, jako najkorzystniejszej złożonej przez
LBM Spółka z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, która to oferta, zdaniem Odwołującego, z uwagi
na brak oświadczenia o terminie gwarancji jakości, stanowiącym jedno z dwóch kryteriów
wyboru, nie mogła być uznana za ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W powyższym zakresie Izba dopuściła i przeprowadziła dowody w szczególności z
treści SIWZ oraz oferty wykonawcy LBM Spółka z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Zdaniem Izby
należy zgodzić się z Odwołującym, że uzupełnienie treści oferty przez wykonawcę LBM nie
było skuteczne. Oświadczenie o terminie udzielonej gwarancji, jako element oferty, którego
brak jest niewątpliwy, mógł być uzupełniony przed upływem terminu do składania ofert tylko w
taki sposób jak został określony dla oferty. W tym przypadku nie tyle powinien mieć
zastosowanie punkt 21.1 części VIII, a punkt 14 części III i punkt 20 części VIII. Pierwszy
dotyczy bowiem zmiany oferty. O zmianie moglibyśmy mówić tylko wtedy, gdyby jakaś wartość
dotycząca terminu gwarancji została w formularzu ofertowym podana. Izba zwraca uwagę, że
zastrzeżenie 24 – miesięcznej gwarancji – jako minimum – zaznaczono tylko w specyfikacji w
jej punkcie 17.1. Taka informacja nie została umieszczona w formularzu ofertowym na którym
składa podpis wykonawca. Tak jak wskazywał Odwołujący - PZS CEZAS warunkiem ważności
oferty - zgodnie z wymogami specyfikacji - było jej złożenie w oryginale lub kopii poświadczonej
za zgodność w zamkniętej kopercie. Z kolei zmiana oferty mogła być dokonana po uprzednim
pisemnym zawiadomieniu Zamawiającego o dokonaniu zmiany w ofercie, z zastrzeżeniem
formy przewidzianej dla oferty. Warunków tych wykonawca LBM Sp. z o.o. nie zachował,
albowiem załącznik do wiadomości e -mail oznaczony w tytule, jako „oświadczenie” nie może
być uznany za ofertę w rozumieniu pkt 13 SIWZ z powodu braku oryginalnego podpisu lub
poświadczenia za zgodność. Ponadto nie został zachowany warunek formalny złożenia tej
części oferty w zamkniętej kopercie z adnotacją nie tyle o jej zmianie [marginalna sprawa], ale
o jej uzupełnieniu. Z tego też względu nie było możliwe przyznanie 40 punktów ofercie
wykonawcy LBM w kryterium gwarancja jakości. Na marginesie Izba zauważa, że okres
gwarancji – tak jak podano powyżej - nawet, co do minimalnego okresu 24 -ech miesięcy w
ogóle nie został wskazany w ofercie, co zdaniem Izby przeczy zgodności tej oferty z
wymaganiami specyfikacji. Izba zwraca również uwagę, że wyrok SO w Kaliszu z 26 marca
2015 o sygn. IICA675/14, na który powoływał się na rozprawie Zamawiający, dotyczy, jak
słusznie wskazywał Odwołujący, innego stanu faktycznego, a mianowicie odnosi się do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych dla potwierdzenia spełnienia warunków,
a nie uzupełniania bądź zmiany treści oferty. W tym wyroku, co wymaga podkreślenia, Sąd
także jednoznacznie wskazał, że ustawa Pzp przewiduje dla określonych czynności oraz
dokumentów odrębne formy, a mianowicie odrębną dla oferty i jej załączników, odrębne dla
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału, oraz odrębną dla
oświadczeń wniosków czy zawiadomień lub informacji.
Reasumując, Izba zgodziła się z twierdzeniem wnoszącego odwołanie, że zamówienia
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, stosując do
wszystkich ofert te same kryteria oceny, a ocena z ich zastosowaniem ma być oparta na
informacjach [oświadczeniach], wynikających z treści oferty. W konsekwencji w niniejszym
postępowaniu Zamawiający, dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy LBM
naruszył art. 91 ust.1 ustawy Pzp, albowiem oceniał tę ofertę, w kryterium gwarancja jakości,
przyznając jej 40 punktów na podstawie danych, [co do terminu gwarancji], nie wynikających
z treści oferty. W konsekwencji naruszył zasadę przeprowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz zasadę udzielania zamówienia wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, o których to zasadach stanowi art. 7
ust.1 i ust.3 ustawy Pzp. W tej sprawie bowiem uwzględnił informację istotną dla oceny w
drugim kryterium [gwarancja jakości], która nie została podana w ofercie, a wynikała z
dokumentu, który nie mógł być zakwalifikowany jako część tej oferty. Wobec takich ustaleń
odwołanie – zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp – należało uwzględnić. W konsekwencji konieczne
było nakazanie unieważnienia wyboru oferty wykonawcy LBM oraz nakazanie powtórzenia
badania i oceny ofert.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 12. 454, 00 zł
(słownie: dwanaście tysięcy czterysta pięćdziesiąt cztery złote 00/100) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu i opłaty skarbowej od
pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 2030/16
Uzasadnienie
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup i
dostawa mebli dla PWSZ w Koninie" o wartości szacunkowej zamówienia nie przekraczającej
kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.] [ustawa
Pzp] przez Zamawiającego - Państwową Wyższą Szkołę Zawodową w Koninie odwołanie
wniósł wykonawca - Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS" Spółka z o.o. z siedzibą
w Białymstoku, od niezgodnych – jego zdaniem - z przepisami ustawy czynności, które miało
istotny wpływ na wynik postępowania, a mianowicie:
a) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych wobec dokonania wyboru oferty złożonej przez LBM Spółka z o.o. z siedzibą
w Bydgoszczy, pomimo, że nie była to oferta najkorzystniejsza na podstawie kryteriów
oceny określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wobec braku
skutecznego złożenia oświadczenia o objęciu gwarancją jakości na okres minimum 24
miesięcy na wykonany przedmiot zamówienia i przyjęcia do oceny oferty informacji
przekazanej w formie nie poświadczonej za zgodność kopii złożonej bez zachowania
zasady poufności, według której wykonawca udziela gwarancji na okres 120 miesięcy, czym
Zamawiający naruszył zasadę przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz udzieleniu zamówienia wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy,
b) art. 82 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp wobec bezpodstawnego uznania, że oferta
LBM Sp. z o.o. w Bydgoszczy odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, pomimo że wykonawca nie złożył skutecznego oświadczenia o okresie
gwarancji udzielonej na wykonany przedmiot zamówienia w formie przewidzianej w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w szczególności określonych w pkt 10 i 13 w
zw. z pkt 2.3 i 15.4, czym Zamawiający naruszył zasady przeprowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców oraz dokonania wyboru, jako najkorzystniej oferty wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy,
c) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp wobec nie odrzucenia oferty LBM Spółka
z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, pomimo że treść oferty nie odpowiadała treści Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia określonych przez Zamawiającego według pkt 2.3 i 15.4
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, do czego Zamawiający był zobowiązany,
gdyż wykonawca nie złożył skutecznego oświadczenia o okresie gwarancji udzielonej na
wykonany przedmiot zamówienia, czym Zamawiający naruszył zasadę przeprowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz udzieleniu
zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w
całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty LBM sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy, jako najkorzystniejszej oraz czynności zawiadomienia o dokonanym
wyborze,
2) odrzucenia oferty wykonawcy LBM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy,
3) powtórzenia czynności związanych z badaniem i oceną ofert, w tym oferty
Przedsiębiorstwa Zaopatrzenia Szkół CEZAS sp. z o.o. z uwzględnieniem zarzutów
podniesionych w odwołaniu wymogów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Przedsiębiorstwa Zaopatrzenia Szkół CEZAS sp.
z o.o. z siedzibą w Białymstoku kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
prawnego oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
W uzasadnieniu zarzutów podał, co następuje:
Wartość przedmiotu zamówienia, jako zadania pod nazwą: „Zakup i dostawa mebli dla PWSZ
w Koninie" nie przekracza kwoty określonej na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Istotne warunki
zamówienia zostały określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ lub siwz),
gdzie między innymi w pkt 2.2 oraz 15.4 został określony wymóg, aby okres gwarancji na
wszystkie elementy objęte przedmiotem zamówienia wynosił minimum 24 miesiące od dnia
odebrania przez Zamawiającego kompletnego zamówienia i podpisania bez uwag przedmiotu
końcowego. Zamawiający wskazał w pkt 17 siwz, jako kryteria oceny ofert - kryterium ceny
(waga 60%) oraz okres gwarancji na przedmiot zamówienia (waga 40%). Do przetargu
przystąpiło ośmiu wykonawców, w tym Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół CEZAS sp. z o.o.
z ofertą na wykonanie zamówienia za cenę brutto 132.811,71 zł oraz gwarancją na okres 120
miesięcy. Zamawiający udzieli zamówienia firmie LBM Sp. z o.o., która zaoferowała cenę
brutto 120.750,33 zł oraz okres gwarancji 120 miesięcy. Punktacja przyznana tej ofercie
zgodnie z zapisem SIWZ w pozycji C=60 pkt, w pozycji G=40 pkt razem L=100 pkt. Natomiast
oferta Przedsiębiorstwa Zaopatrzenia Szkół CEZAS sp. z o.o. uzyskała 94,55 pkt (C=54,55
pkt oraz G=40 pkt), co oznacza, że była najbardziej korzystną ze wszystkich pozostałych ofert
nie podlegających odrzuceniu.
Odwołujący, kwestionuje dokonany wybór najkorzystniejszej oferty, albowiem jego
zdaniem ta czynność jest niezgodna z przepisami ustawy wobec zaniechania czynności
odrzucenia oferty LBM Sp. z o.o., jako niezgodnej z siwz, do czego Zamawiający był
zobowiązany na podstawie przepisów ustawy, w tym obowiązku prowadzenia postępowania z
zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w
szczególności obowiązku udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy. Zdaniem wykonawcy podjęte czynności naruszają art. 91 ust. 1 i 2 w zw.
z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 92 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych. Stwierdził ponadto, że podstawa i przesłanki odwołania są zgodne z
art. 180 ust. 1 pkt 6 Pzp. Wykonawca wskazał, że Zamawiający w SIWZ określił następujące
wymagania dotyczące ofert: (1) formularz oferty wraz ze stanowiącymi jego integralną część
załącznikami powinien być wypełniony przez Wykonawcę ściśle według postanowień
specyfikacji, bez dokonywania zmian (pkt 3 siwz); (2) integralną część oferty stanowi
wypełniony i podpisany formularz oferty, który może być przedstawiony w formie oryginału lub
kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę (pkt 10 w zw. z pkt 10.1 siwz
wraz z uwagę do pkt 10 siwz); (3) oferta powinna być podpisana przez osobę upoważnioną do
reprezentowania firmy na zewnątrz i zaciągania zobowiązań w wysokości odpowiadającej
cenie oferty, a podpis na ofercie musi być zgodny z zasadami reprezentacji we właściwym
rejestrze (pkt 13.1 siwz); (4) treść oferty musi odpowiadać specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (pkt 13.2 siwz); (5) dokumenty składające się na ofertę mogą być przedstawione
w formie oryginału lub kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę
(pkt 13.4 siwz); (6) oferty należy składać w nieprzezroczystej, zabezpieczonej przed otwarciem
kopercie opatrzonej adresem Zamawiającego oraz danymi i adresem Wykonawcy (pkt 14
siwz). W specyfikacji określono także warunek udzielenia 24 - o miesięcznej gwarancji jakości
na wszystkie elementy mebli, a zatem brak skutecznego oświadczenia o udzieleniu gwarancji
stanowi o niezgodności oferty z wymogami SIWZ. Oferta LBM Sp. z o.o. w ocenie skarżącego
nie zawiera skutecznego oświadczenia wykonawcy o udzieleniu gwarancji na okres minimum
24 miesięcy, gdyż w ofercie złożonej przez LBM Sp. z o.o. w formie odpowiadającej treści
załącznika nr 2 do siwz w miejscu przewidzianym na oświadczenie o udzieleniu gwarancji brak
jest oświadczenia o okresie na jaki zostaje udzielona gwarancja (cyt. „Oświadczamy, że
UDZIELAMY gwarancji na wykonany przedmiot zamówienia - [zachowane puste miejsce -
przyp. Autora] miesięcy"). wykonawca składający tę ofertę, w dniu 14.10.2016 r. przesłał na
adres poczty elektronicznej Zamawiającego wiadomość z załącznikiem w postaci
zeskanowanego oświadczenia o udzieleniu gwarancji na okres 120 miesięcy. Wiadomość ta
została uznana przez Zamawiającego za zmieniającą ofertę i stanowiła podstawę do oceny i
wyboru oferty LBM Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. W ocenie skarżącego PZS CEZAS
stanowisko Zamawiającego jest błędne. Zgodnie z wymogami SIWZ warunkiem ważności
oferty jest złożenie jej w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność w zamkniętej kopercie.
Zmiana oferty (tak jak w niniejszym przypadku w zakresie udzielenia gwarancji) może być
dokonana pod zachowaniem warunku zawiadomienia Zamawiającego o dokonaniu zmian z
zastrzeżeniem formy przewidzianej dla oferty. Warunków tych wykonawca LBM Sp. z o.o. nie
zachował, przede wszystkim z tej przyczyny, iż załącznik do wiadomości e -mail nie może być
uznany za ofertę w rozumieniu pkt 13 SIWZ z powodu braku oryginalnego podpisu lub
poświadczenia za zgodność. Ponadto nie został zachowany warunek formalny złożenia nowej
oferty w zamkniętej kopercie z adnotacją o zmianie oferty, jak w pkt. 21 SIWZ. Obowiązkiem
Zamawiającego jest przygotowanie i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, zaś zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy, (art. 7 ust. 1 i 3 Pzp), w tym przypadku stosując do wszystkich ofert te
same kryteria oceny zgodności z SIWZ. A więc w sytuacji, gdy jedna z ofert, a mianowicie
oferta LBM Sp. z o.o, nie odpowiada wymogom SIWZ Odwołujący stwierdził, że tej sytuacji
Zamawiający naruszył przepisy Pzp - art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 1 pkt 2 Pzp
(wobec jego niezastosowania) - dokonując wyboru oferty LBM Sp. z o.o. w miejsce
odrzucenia. Podał w konkluzji, że interes skarżącego Przedsiębiorstwa Zaopatrzenia Szkół
CEZAS Spółka z o.o. z siedzibą w Białymstoku w złożeniu odwołania wynika z uzasadnionych
podstaw do twierdzenia, że w przypadku odrzucenia oferty LBM Sp. z o.o., a uznania oferty
CEZAS za nie podlegającą odrzuceniu, z uwagi na zaoferowaną przez CEZAS najniższą cenę
oraz wśród ofert nie podlegających odrzuceniu oferta ta zostałaby przez Zamawiającego
wybrana, jako najkorzystniejsza na podstawie kryteriów SIWZ.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania, podnosząc,że przede wszystkim, jego zdaniem wnoszący odwołanie, nie wykazał spełnienia przesłanek
materialno - prawnych z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, który wymaga od Odwołującego nie tylko
legitymowania się interesem w uzyskaniu zamówienia, co Odwołujący lakonicznie wskazał,
ale również wykazania poniesionej szkody lub możliwości jej poniesienia w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, czego już nie wykazał.
Odwołujący nie może ponieść szkody w wyniku podniesionych w odwołaniu naruszeń
przepisów, gdyż jego oferta opiewała na kwotę 132.811,71 zł podczas, gdy Zamawiający na
sesji otwarcia ofert podał, że na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę
121.473,41 zł (protokół z sesji). Tak więc Odwołujący nie mógłby uzyskać przedmiotowego
zamówienia, gdyż odrzucenie oferty wybranej, jak i ponowne badanie ofert nie prowadziłoby
do zawarcia z Odwołującym umowy, lecz do unieważnienia postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Natomiast w zakresie wykazania przesłanek materialno - prawnych
mieści się obowiązek zaprezentowania relacji pomiędzy podniesionymi zarzutami a zmianą
sytuacji polegającą na zniwelowaniu szkody. Ponadto do uwzględnienia odwołania, a w
konsekwencji możliwości uzyskania zamówienia konieczne jest spełnienie obu tych
przesłanek. To w przedmiotowym odwołaniu nie występuje, zatem odwołanie nie powinno być
uwzględnione.
Odnośnie zarzutów podniesionych w odwołaniu w szczególności podkreślił, że jednym
z ważniejszych elementów SIWZ była regulacja dotycząca sposobu porozumiewania się
Zamawiającego z Wykonawcami. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wprowadzenie
postanowień regulujących tę sferę postępowania jest obowiązkiem Zamawiającego, dlatego
Zamawiający mając swobodę w określaniu sposobu komunikowania się z Wykonawcami w
części X SIWZ pod nazwą „Sposób porozumiewania się Zamawiającego i Wykonawców w pkt
27 wskazał trzy formy: pisemną, elektroniczną i faksem. Swoboda ta ograniczona jest jedynie
przepisami bezwzględnie obowiązującymi, jakim jest rozporządzenie w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenia
zamówienia. To rozporządzenie dotyczy dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i zgodnie z treścią § 14 ust, 2-4 mogą być one składane
wyłącznie w formie oryginału lub kopii poświadczonej przez Wykonawcę, a poświadczenie
następuje w formie pisemnej lub w formie elektronicznej. Dodatkowo Zamawiający w pkt. 21
SIWZ dopuścił możliwość zmiany i wycofania oferty warunkując to terminem składania ofert i
otrzymaniem pisemnego zawiadomienia o wprowadzeniu zmian. Wobec powyższego
otrzymane przez Wykonawcę LBM Sp. z o.o. w Bydgoszczy oświadczenie o udzieleniu
gwarancji na wykonany przedmiot zamówienia w wysokości 120 miesięcy podpisane przez
dwóch członków Zarząd Spółki uprawnionych zgodnie z odpisem z Krajowego Rejestru
Sądowego zostało przez Zamawiającego uznane za dokument oferty, jako jej załącznik.
Zamawiający dokonał tego w oparciu o zapisy SIWZ z uwagi na założenie oświadczenia przed
terminem składania ofert, który upływał dnia 14.10.2016 r. o godz. 12:00 jego właściwego
opakowania, zaadresowania i otrzymania zawiadomienia. To oświadczenie Zamawiający
otrzymał drogą elektroniczną i nie jest ono wbrew twierdzeniom Odwołującego informacją
przekazaną w niepoświadczonej za zgodność kopii, tylko oryginalnym elektronicznym
dokumentem. Do tego oświadczenia złożonego w dopuszczonej przez Zamawiającego formie
elektronicznej nie stosuje się wymogów określonych w powyżej wskazanym rozporządzeniu,
gdyż ono dotyczy dokumentów, a nie treści oferty. Ponadto § 14 ust. 4 tego rozporządzenia
dopuszcza formę elektroniczną poświadczenia za zgodność z oryginałem. To potwierdza
dopuszczalność złożenia oryginału dokumentu w formie elektronicznej, czego żaden przepis
ustawy Pzp nie ogranicza i nie wprowadza w odniesieniu do dokumentów składanych
elektronicznie wymogu opatrzenia bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za
pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Wymógł ten był zawarty w zapisach ustawy
przed jej nowelizacją oraz w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.02.2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane, które utraciło moc na podstawie art. 20 ustawy z dnia
22.06.2016 r. o zmianie ustawy Pzp oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2016.1020).
Natomiast zgodnie z regulacją art. 82 ust. 3 ustawy Pzp treść oferty musi odpowiadać treści
SIWZ, a jej zgodność jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści
obu tych dokumentów można uznać, iż istotne postanowienia zawarte w ofercie nie są inne tj,
nie różnią się w swej treści od postanowień zawartych w SIWZ. Tak też postąpił Zamawiający
oceniając złożone oferty, co potwierdza protokół Nr 7/2016 z sesji otwarcia ofert z dnia
14.10.2016 r., w którym uczestniczył przedstawiciel Wykonawcy z firmy ABIZ s.c. z siedzibą w
Koninie. Dowód: 1: protokół z sesji otwarcia ofert z dnia 14.10.2016 r. Jego zdaniem,
prawidłowo dokonał kwalifikacji złożonego oświadczenia do oferty uznając go za treść oferty,
co oznacza, że zarzut Odwołującego uchybienia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z
art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia. Odwołujący nie
kwestionuje złożonego oświadczenia, tylko brak jego skutecznego złożenia oraz naruszenie
przez Zamawiającego zasady przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Tymczasem
Odwołujący zarzucając naruszenie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp stanowiącego o obowiązkach
informacyjnych Zamawiającego po wyborze oferty nie wskazał punktów, które naruszył
Zamawiający (w ust.l jest 7 punktów) oraz nie wskazał, w jaki sposób Zamawiający te
obowiązki naruszył. Zamawiający niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu
20.10.2016 r. jednocześnie zawiadomił Wykonawców, którzy złożyli oferty: o wyborze
najkorzystniejszej oferty; Wykonawcach, których oferty zostały odrzucone; Wykonawcach,
którzy zostali wykluczeni z postępowania oraz terminie, po którego upływie umowa może być
zawarta. Dowód: 2. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 20.10.2016 r.
Odnośnie pozostałych zarzutów Odwołującego to uzupełnienia oferty dopuszczone w pkt 21
SIWZ, jako zmiana oferty przez złożenie dokumentu – oświadczenia drogą elektroniczną było
możliwe, gdyż Zamawiający wyraził na to zgodę. W tych okolicznościach naruszenie art. 82
ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp nie miało miejsca. Odnośnie zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, podał, że zgodnie
z ugruntowanym w orzecznictwie poglądem winna zachodzić niezgodność treści oferty z
treścią SIWZ, polegająca na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami specyfikacji. Tutaj chodzi wyłącznie o wymagania SIWZ dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania-świadczenia ofertowego, a więc
wymagania odnoszące się do treści oferty, a nie jej formy, co miało miejsce w przypadku
wyboru przez Zamawiającego oferty LBM Sp. z o.o. w Bydgoszczy, jako najkorzystniejszej z
uwzględnieniem dokonanej przed upływem terminu składania ofert, zmiany oferty.
Reasumując wniósł o oddalenie zarzutów z powodu ich niezasadności.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie podnoszonego przez wykonawcę
zarzutu naruszenia art. 91 ust.1 ustawy – Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający uznał, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba przede wszystkim nie podzieliła argumentacji
Zamawiającego, co do braku wykazania przez Odwołującego możliwości poniesienia szkody,
albowiem w przypadku wyboru jego oferty zachodziłaby konieczna potrzeba unieważnienia
tego postępowania w oparciu o przesłankę z art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie ze
wskazanym przepisem zamawiający unieważnienia postępowanie wówczas, gdy cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba, że zamawiający może zwiększyć
tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. W niniejszej sprawie Zamawiający nie wykazał,
braku możliwości zwiększenia przeznaczonej kwoty na sfinansowanie zamówienia. Przede
wszystkim nie przedstawił stosownego dokumentu pochodzącego od osoby (osób)
uprawnionych do wyrażenia takiego stanowiska przed wniesieniem odwołania przez
Odwołującego. Taki dokument nie został przedłożony także w postępowaniu dowodowym na
rozprawie. Z kolei z przedłożonego wniosku o wszczęcie postępowania wynika, że łącznie
zarezerwowano na zakup mebli [oczywiście z zamówieniami dodatkowymi] „kwotę netto
151.878 zł 87/100”. Z tego chociażby powodu argumentacja, co do braku wymaganej art. 179
ust.1 ustawy Pzp, legitymacji procesowej do wniesienia odwołania nie mogła być przez Izbę
uwzględniona. Zdaniem Izby, w stanie faktycznym sprawy, Odwołujący wykazał, wymaganą
legitymację procesową obejmującą łącznie dwie przesłanki, podając w odwołaniu, że „interes
skarżącego Przedsiębiorstwa Zaopatrzenia Szkół CEZAS Spółka z o.o. z siedzibą w
Białymstoku w złożeniu odwołania wynika z uzasadnionych podstaw do twierdzenia, że w
przypadku odrzucenia oferty LBM Sp. z o.o., a uznania oferty CEZAS za nie podlegającą
odrzuceniu, z uwagi na zaoferowaną przez CEZAS najniższą cenę oraz wśród ofert nie
podlegających odrzuceniu oferta ta zostałaby przez Zamawiającego wybrana, jako
najkorzystniejsza na podstawie kryteriów SIWZ”.
Izba ponadto, z urzędu była zobowiązana ocenić, czy w niniejszej sprawie nie
zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania, w szczególności na podstawie art. 180 ust.2
pkt 6 ustawy Pzp z uwagi na wartość tego zamówienia, która to wartość nie przekracza kwot
określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, na co
zwracał w odwołaniu uwagę także wykonawca.
Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do odrzucenia odwołania, jednakże w tym stanie
faktycznym, rozpoznaniu mógł podlegać tylko zarzut naruszenia art. 91 ust.1 ustawy Pzp w
związku z wyborem najkorzystniejszej oferty wykonawcy LBM spółka z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy. Przede wszystkim Izba zwraca uwagę, że w odwołaniu podniesiono naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień
Publicznych wobec dokonania wyboru oferty złożonej przez LBM Spółka z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy na podstawie kryteriów oceny określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w sytuacji gdy (1) w ofercie tej brak jest skutecznego złożenia oświadczenia o
objęciu gwarancją jakości na okres minimum 24 miesięcy na wykonany przedmiot
zamówienia; (2) do oceny oferty przyjęto informację z kopii dokumentu nie poświadczonej
za zgodność, kopii złożonej bez zachowania zasady poufności, według której wykonawca
udziela gwarancji na okres 120 miesięcy;
2. art. 82 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp wobec bezpodstawnego uznania, że oferta
LBM Sp. z o.o. w Bydgoszczy odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, pomimo że wykonawca nie złożył skutecznego oświadczenia o okresie
gwarancji udzielonej na wykonany przedmiot zamówienia w formie przewidzianej w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w szczególności określonych w pkt 10 i 13 w
zw. z pkt 2.3 i 15.4,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp wobec nie odrzucenia oferty LBM Spółka
z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, pomimo że treść oferty nie odpowiadała treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia określonych przez Zamawiającego według pkt 2.3 i 15.4
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, do czego Zamawiający był zobowiązany, gdyż
wykonawca nie złożył skutecznego oświadczenia o okresie gwarancji udzielonej na
wykonany przedmiot zamówienia.
Powyższe ma wskazywać także, zdaniem Odwołującego, na naruszenie zasad
przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonania wyboru, jako najkorzystniej oferty
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdza, że przepis art. 180 ust.2 pkt 6 ustawy Pzp -
wprowadzony ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020) - pozwala wyłącznie, zgodnie z
dotychczasową linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, tylko na skuteczne
kwestionowanie w odwołaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricte,
mianowicie dokonania wyboru takiej oferty wbrew ustalonym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia kryteriom lub z naruszeniem tych kryteriów. W tym orzecznictwie
wskazuje się w szczególności, że:
- analiza pojęcia „czynności wyboru oferty najkorzystniejszej” [użytego w art. 180 ust.
2 pkt 6 Pzp] wskazuje, że ustawodawca wykluczył z jego zakresu wszelkie potencjalne
zaniechania, które mogą być przez zamawiającego popełnione w procesie wyboru oferty
najkorzystniejszej (np. zaniechanie odrzucenia oferty, która następnie została uznana za
najkorzystniejszą, bądź zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego oferta została za taką
uznana);
- nie ma podstaw do domniemania, że „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty”
obejmuje również zaniechanie czynności, przykładowo odrzucenia oferty wykonawcy nawet
wtedy, gdy, dotyczy to oferty uznanej za najkorzystniejszą;
– z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1 Pzp wynikało, że zamawiający miał
jednocześnie informować o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i
wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania. Natomiast z treści obecnie
obowiązującego przepisu art. 92 ust. 1 Pzp wynika, iż zamawiający nie ma już obowiązku
jednoczesnego informowania o tych czynnościach. Zatem znacznie częściej możliwe będzie
odrzucenie oferty czy wykluczenie wykonawcy, zanim dokonany zostanie wybór oferty
najkorzystniejszej i tym samym nie można uznawać, że pod pojęciem „wybór oferty
najkorzystniejszej” mieści się również „zaniechanie czynności odrzucenia” i „zaniechanie
czynności wykluczenia” w sytuacji, gdy zamawiający nie dokona jeszcze czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.
- w toku uzgodnień międzyresortowych nad nowelizacją, Ministerstwo Rozwoju, autor
nowelizacji, zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana jest korzystna dla wykonawców,
a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków ochrony prawnej tak szeroko, jak
jego brak. „Przede wszystkim, poza tym zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to
znaczna różnica”.
W orzecznictwie podnosi się także, że odwołanie w tzw. postępowaniach poniżej
progów ma charakter wyjątkowy (przysługuje bowiem w ściśle określonych przypadkach), a
ewentualne kwestionowanie poprawności sposobu procedowania zamawiającego następuje
w drodze informacji, o której mowa w przepisie art. 181 ust. 1 Pzp oraz, że każda z przesłanek
dopuszczalności odwołania musi być interpretowana ściśle, zgodnie z zakazem rozszerzającej
wykładni wyjątków.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, oraz mając na uwadze
podstawy prawne w oparciu, o które ten środek ochrony został wniesiony - art. 180 ust.2 pkt
6 ustawy Pzp - oraz biorąc pod uwagę treść zarzutów sformułowanych w odwołaniu, Izba
uznała, że zarzut naruszenia art. 82 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art.
7 ust. 1 i 3 Pzp pozostawione będą bez rozpoznania przez Izbę, jako nie mieszczące się w
pojęciu wyboru oferty najkorzystniejszej, o którym mowa w przepisie art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp.
W konsekwencji Izba orzekała wyłącznie w zakresie zarzutu dotyczącego
naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo
Zamówień Publicznych wobec dokonania wyboru oferty, jako najkorzystniejszej złożonej przez
LBM Spółka z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, która to oferta, zdaniem Odwołującego, z uwagi
na brak oświadczenia o terminie gwarancji jakości, stanowiącym jedno z dwóch kryteriów
wyboru, nie mogła być uznana za ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W powyższym zakresie Izba dopuściła i przeprowadziła dowody w szczególności z
treści SIWZ oraz oferty wykonawcy LBM Spółka z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Zdaniem Izby
należy zgodzić się z Odwołującym, że uzupełnienie treści oferty przez wykonawcę LBM nie
było skuteczne. Oświadczenie o terminie udzielonej gwarancji, jako element oferty, którego
brak jest niewątpliwy, mógł być uzupełniony przed upływem terminu do składania ofert tylko w
taki sposób jak został określony dla oferty. W tym przypadku nie tyle powinien mieć
zastosowanie punkt 21.1 części VIII, a punkt 14 części III i punkt 20 części VIII. Pierwszy
dotyczy bowiem zmiany oferty. O zmianie moglibyśmy mówić tylko wtedy, gdyby jakaś wartość
dotycząca terminu gwarancji została w formularzu ofertowym podana. Izba zwraca uwagę, że
zastrzeżenie 24 – miesięcznej gwarancji – jako minimum – zaznaczono tylko w specyfikacji w
jej punkcie 17.1. Taka informacja nie została umieszczona w formularzu ofertowym na którym
składa podpis wykonawca. Tak jak wskazywał Odwołujący - PZS CEZAS warunkiem ważności
oferty - zgodnie z wymogami specyfikacji - było jej złożenie w oryginale lub kopii poświadczonej
za zgodność w zamkniętej kopercie. Z kolei zmiana oferty mogła być dokonana po uprzednim
pisemnym zawiadomieniu Zamawiającego o dokonaniu zmiany w ofercie, z zastrzeżeniem
formy przewidzianej dla oferty. Warunków tych wykonawca LBM Sp. z o.o. nie zachował,
albowiem załącznik do wiadomości e -mail oznaczony w tytule, jako „oświadczenie” nie może
być uznany za ofertę w rozumieniu pkt 13 SIWZ z powodu braku oryginalnego podpisu lub
poświadczenia za zgodność. Ponadto nie został zachowany warunek formalny złożenia tej
części oferty w zamkniętej kopercie z adnotacją nie tyle o jej zmianie [marginalna sprawa], ale
o jej uzupełnieniu. Z tego też względu nie było możliwe przyznanie 40 punktów ofercie
wykonawcy LBM w kryterium gwarancja jakości. Na marginesie Izba zauważa, że okres
gwarancji – tak jak podano powyżej - nawet, co do minimalnego okresu 24 -ech miesięcy w
ogóle nie został wskazany w ofercie, co zdaniem Izby przeczy zgodności tej oferty z
wymaganiami specyfikacji. Izba zwraca również uwagę, że wyrok SO w Kaliszu z 26 marca
2015 o sygn. IICA675/14, na który powoływał się na rozprawie Zamawiający, dotyczy, jak
słusznie wskazywał Odwołujący, innego stanu faktycznego, a mianowicie odnosi się do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych dla potwierdzenia spełnienia warunków,
a nie uzupełniania bądź zmiany treści oferty. W tym wyroku, co wymaga podkreślenia, Sąd
także jednoznacznie wskazał, że ustawa Pzp przewiduje dla określonych czynności oraz
dokumentów odrębne formy, a mianowicie odrębną dla oferty i jej załączników, odrębne dla
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału, oraz odrębną dla
oświadczeń wniosków czy zawiadomień lub informacji.
Reasumując, Izba zgodziła się z twierdzeniem wnoszącego odwołanie, że zamówienia
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, stosując do
wszystkich ofert te same kryteria oceny, a ocena z ich zastosowaniem ma być oparta na
informacjach [oświadczeniach], wynikających z treści oferty. W konsekwencji w niniejszym
postępowaniu Zamawiający, dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy LBM
naruszył art. 91 ust.1 ustawy Pzp, albowiem oceniał tę ofertę, w kryterium gwarancja jakości,
przyznając jej 40 punktów na podstawie danych, [co do terminu gwarancji], nie wynikających
z treści oferty. W konsekwencji naruszył zasadę przeprowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz zasadę udzielania zamówienia wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, o których to zasadach stanowi art. 7
ust.1 i ust.3 ustawy Pzp. W tej sprawie bowiem uwzględnił informację istotną dla oceny w
drugim kryterium [gwarancja jakości], która nie została podana w ofercie, a wynikała z
dokumentu, który nie mógł być zakwalifikowany jako część tej oferty. Wobec takich ustaleń
odwołanie – zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp – należało uwzględnić. W konsekwencji konieczne
było nakazanie unieważnienia wyboru oferty wykonawcy LBM oraz nakazanie powtórzenia
badania i oceny ofert.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 2021/16 z dnia 2016-11-14
- Sygn. akt KIO 2017/16 z dnia 2016-11-10
- Sygn. akt KIO 1919/16 z dnia 2016-11-10
- Sygn. akt KIO 2024/16 z dnia 2016-11-09
