rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-10-17
rok: 2016
data dokumentu: 2016-10-17
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1823/16
KIO 1823/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2016 r. przez
STEKOP Spółkę Akcyjną w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
25 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Białymstoku
przy udziale wykonawcy Zakład Sprzątania Wnętrz J.J. „MOP 83” Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gronowie Górnym zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2016 r. przez
STEKOP Spółkę Akcyjną w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
25 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Białymstoku
przy udziale wykonawcy Zakład Sprzątania Wnętrz J.J. „MOP 83” Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gronowie Górnym zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje 25 Wojskowemu Oddziałowi Gospodarczemu w
Białymstoku unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w części II i III postępowania
oraz wezwanie wykonawcy Zakład Sprzątania Wnętrz J.J. „MOP 83” Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gronowie Górnym do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu
obliczenia wartości poszczególnych cen jednostkowych w ofercie na części II i III
postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża 25 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Białymstoku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez STEKOP Spółkę Akcyjną w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od 25 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Białymstoku na rzecz STEKOP
Spółki Akcyjnej w Warszawie kwotę 18 611 zł 21 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
jedenaście złotych dwadzieścia jeden groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenia.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1823/16
Uzasadnienie
Zamawiający – 25 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Białymstoku – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem są usługi kompleksowego
utrzymania czystości pomieszczeń w budynkach, terenów zielonych i powierzchni
utwardzonych na terenie kompleksów wojskowych w Białymstoku, Hajnówce, Bielsku
Podlaskim, Łomży, Osowcu i Plewkach oraz chodników położonych bezpośrednio przy
granicy tych kompleksów (zgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach DZ. U. nr 326 poz. 2008 ze zm.)
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1
lipca 2016 r. pod numerem 2016/S 125-224162. Wartość zamówienia jest większa niż kwota
wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania
wykonawca STEKOP Spółka Akcyjna w Warszawie wniósł odwołanie 29 września 2016 r.
Zachowany został termin ustawowy oraz obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że przez wybór jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy
Zakład Sprzątania Wnętrz
J.J. „MOP
83”
spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Gronowie Górnym w zakresie części II i III zamówienia oraz
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MOP w zakresie części II i III zamówienia
pomimo, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z ustawą oraz jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3
Pzp. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części II i III, powtórzenia czynności badania i
oceny ofert oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że kryteriami ceny ofert były: cena - 85% oraz
wskaźnik zatrudnia na umowie o pracę -15%.
W formularzu ofertowym wykonawcy wskazywali ceny jednostkowe za realizację
poszczególnych usług, tj. ceny:
-
utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych - za 1 m
,
-
utrzymania czystości powierzchni utwardzonych (place, chodniki, drogi) - za 1 m
,
-
utrzymania czystości powierzchni terenów zielonych - za 1 m
2
,
-
utrzymania czystości elementów bocznicy kolejowej od listopada do kwietnia - cena
za usługę,
-
odśnieżania torowiska na zgłoszenie - bocznica kolejowa - za 1 m
2
,
-
odśnieżania lądowiska na zgłoszenie - za 1 m
2
.
Podniósł, że stawka VAT obowiązująca w stosunku do poszczególnych usług w
ramach przedmiotu zamówienia jest różna, w stosunku do poszczególnych usług obowiązują
następujące stawki VAT, które musieli uwzględnić wykonawcy:
-
utrzymanie czystości powierzchni wewnętrznych - 23%,
-
utrzymanie czystości powierzchni utwardzonych (place, chodniki, drogi) - 8%,
-
utrzymanie czystości powierzchni terenów zielonych - 8%,
-
utrzymanie czystości elementów bocznicy kolejowej od listopada do kwietnia - 8%,
-
odśnieżanie torowiska na zgłoszenie - bocznica kolejowa - 8%,
-
odśnieżanie lądowiska na zgłoszenie - 8%.
W konsekwencji, co do zasady utrzymanie czystości na terenach wewnętrznych
opodatkowane jest VAT-em w wysokości 23%, natomiast utrzymanie czystości terenów
zewnętrznych opodatkowane jest VAT-em w wysokości 8%.
Odwołujący zarzucił, że wykonawca MOP dokonał sztucznego zaniżenia wartości
prac polegających na utrzymaniu czystości terenów wewnętrznych opodatkowanych stawką
VAT 23%, zawyżając jednocześnie wartość prac wykonywanych na zewnątrz
(opodatkowanych stawką 8%), tym samym wykonawca przez zaniżenie wartości części
zamówienia opodatkowanej wyższą stawką VAT, zaniżył rzeczywistą wysokość podatku,
który zobowiązany byłby zapłacić, a co za tym idzie „sztucznie” obniżył wysokość ceny
ofertowej. Wykonawca MOP przypisując poszczególnym usługom inne wartości niż
rzeczywiście winny być im przypisane, tak skonstruował cenę swojej oferty, że działanie to
dało mu możliwość zdobycia przewagi konkurencyjnej i w konsekwencji pozwoliło na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Odwołujący przedstawił wyliczenie kosztów na potwierdzenie, że wykonawca MOP
podał cenę niepokrywającą kosztów wykonania usługi za usługi utrzymania czystości
powierzchni wewnętrznych,
Zakład Sprzątania Wnętrz J.J. „MOP 83” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Gronowie Górnym przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
zachowując
termin
ustawowy
oraz
obowiązek
przekazania
kopii
przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Postanowienia SIWZ zostały przywołane przez odwołującego zgodnie ze stanem
faktycznym.
Ponadto nie Izba na podstawie dokumentów załączonych do akt sprawy dokonała
następujących ustaleń.
Zgodnie z protokołem postępowania o udzielenie zamówienia (k. 1312) zamawiający
dokonał oszacowania wartości zamówienia na podstawie art. 34 ust. 1 Pzp, stanowi ją zatem
łączna wartość zamówień tego samego rodzaju udzielonych w terminie poprzednich 12 miesięcy
lub w poprzednim roku budżetowym.
Zgodnie z zestawieniem przedstawionym na rozprawie przez zamawiającego (załączniki
Nr 1 i 2 do odpowiedzi na odwołanie) szacunkowa wartość poszczególnych usług dokonana
przez zamawiającego oraz wartość cen jednostkowych netto w ofertach złożonych przez
poszczególnych wykonawców wynosi:
I. W zadaniu II:
1. Utrzymanie czystości powierzchni zewnętrznych 3.983,92 m
:
- wartość szacunkowa (po zaokrągleniu) – 0,72 zł;
- cena oferty przystępującego – 0,80 zł;
- cena oferty odwołującego – 2,42 zł;
- cena oferty Impel Cleaning – 2,06 zł.
2. Utrzymanie czystości powierzchni utwardzanych (place, chodniki, drogi) 100.392 m
2
:
- wartość szacunkowa (po zaokrągleniu) – 0,08 zł;
- cena oferty przystępującego – 0,23 zł;
- cena oferty odwołującego – 0,11 zł;
- cena oferty Impel Cleaning – 0,21 zł.
3. Utrzymanie czystości powierzchni terenów zielonych 55.537 m
2
:
- wartość szacunkowa (po zaokrągleniu) – 0,07 zł;
- cena oferty przystępującego – 0,06 zł;
- cena oferty odwołującego – 0,04 zł;
- cena oferty Impel Cleaning – 0,04 zł.
4. Utrzymanie czystości elementów bocznicy kolejowej w okresie od listopada do kwietnia:
- wartość szacunkowa (po zaokrągleniu) –1513,50 zł;
- cena oferty przystępującego – 200,00 zł;
- cena oferty odwołującego – 2889,40 zł;
- cena oferty Impel Cleaning – 1730,00 zł.
5. Odśnieżanie torowiska bocznicy kolejowej (na zgłoszenie) 33.831,40 m
:
- wartość szacunkowa (po zaokrągleniu) – 0,66 zł;
- cena oferty przystępującego – 0,10 zł;
- cena oferty odwołującego – 0,07 zł;
- cena oferty Impel Cleaning – 0,06 zł.
II. W zadaniu III:
1. Utrzymanie czystości powierzchni zewnętrznych – 11.472,49 m
2
:
- wartość szacunkowa (po zaokrągleniu) – 0,72 zł;
- cena oferty przystępującego – 0,80 zł;
- cena oferty odwołującego – 2,42 zł;
- cena oferty Impel Cleaning – 2,06 zł.
2. Utrzymanie czystości powierzchni utwardzanych (place, chodniki, drogi) 144.964,10 m
2
:
- wartość szacunkowa (po zaokrągleniu) – 0,08 zł;
- cena oferty przystępującego – 0,23 zł;
- cena oferty odwołującego – 0,11 zł;
- cena oferty Impel Cleaning – 0,21 zł.
3. Utrzymanie czystości powierzchni terenów zielonych 245.109,80 m
2
:
- wartość szacunkowa (po zaokrągleniu) – 0,07 zł;
- cena oferty przystępującego – 0,06 zł;
- cena oferty odwołującego – 0,04 zł;
- cena oferty Impel Cleaning – 0,04 zł.
4. Utrzymanie czystości elementów bocznicy kolejowej w okresie od listopada do kwietnia:
- wartość szacunkowa (po zaokrągleniu) –1.513,50 zł;
- cena oferty przystępującego – 200,00 zł;
- cena oferty odwołującego – 2.889,40 zł;
- cena oferty Impel Cleaning – 1.730,00 zł.
5. Odśnieżanie torowiska bocznicy kolejowej (na zgłoszenie) 43.555,60 m
2
:
- wartość szacunkowa (po zaokrągleniu) - 0,66 zł;
- cena oferty przystępującego – 0,10 zł;
- cena oferty odwołującego – 0,07 zł;
- cena oferty Impel Cleaning – 0,06 zł.
6. Odśnieżanie lądowiska (na zgłoszenie) 16.500 m
2
:
- wartość szacunkowa (po zaokrągleniu) - 0,66 zł;
- cena oferty przystępującego – 0,10 zł;
- cena oferty odwołującego – 0,20 zł;
- cena oferty Impel Cleaning – 0,07 zł.
Ceny ofert złożonych przez wykonawców wynosiły odpowiednio:
I. W części II:
- przystępujący – 608.196,91 zł (netto), 668.064,17 zł (brutto);
- odwołujący – 613.005,69 zł (netto), 698.203,33 zł (brutto);
- Impel Cleaning – 748.568,29 zł (netto), 844.190,42 zł (brutto).
II. W części III:
- przystępujący – 1.297.193,32 zł (netto), 1.433.254,52 zł (brutto);
- odwołujący – 1.278.826,34 zł (netto), 1.478.797,32 zł (brutto);
- Impel Cleaning – 1.486.101,96 zł (netto), 1.688.126,24 zł (brutto).
Zamawiający ustalił taką samą wartość poszczególnych cen jednostkowych w całym
okresie obowiązywania umowy (k.11-14).
Izba zważyła, co następuje:
Izba rozpoznała odwołanie na podstawie stanu prawnego obowiązującego przed
wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). Stosownie bowiem do
art. 16 ust. 1 tej ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej oraz do
odwołań i skarg do sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Odwołanie okazało się zasadne.
Istota sporu sprowadzała się do oceny prawidłowego obliczenia przez
przystępującego cen jednostkowych za sprzątanie powierzchni wewnętrznej i powierzchni
zewnętrznej, które stanowią podstawowe elementy cenotwórcze oferty, również z tego
względu, że każda z tych usług opodatkowana jest inną stawką podatku od towarów i usług,
odpowiednio 23% i 8%. Wartość poszczególnych cen jednostkowych ma znaczenie dla
wysokości należnego podatku VAT.
Przy zbliżonych całkowitych cenach ofert odwołującego i przystępującego, te właśnie
ceny jednostkowe stanowiły o możliwości uzyskania przez wykonawcę wyższej oceny w
kryterium ceny oferty, a w konsekwencji o możliwości uznania danej oferty za
najkorzystniejszą. Jest to szczególnie widoczne w części III postępowania, gdzie cena netto
oferty odwołującego jest korzystniejsza niż cena oferty przystępującego, natomiast po
doliczeniu kwoty podatku VAT korzystniejsza jest oferta przystępującego.
Izba w składzie rozpoznającym odwołanie nie ma wątpliwości, że sztuczne, oderwane
od realiów gospodarczych ustalenie wartości jednostkowych składających się na cenę oferty,
podjęte w celu uzyskania bardziej korzystnych warunków wykonywania umowy w sprawie
zamówienia publicznego, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jest bowiem działaniem
sprzecznym z dobrymi obyczajami kupieckimi oraz naruszającym interesy innych
uczestników rynku, którzy ceny swoich ofert obliczają rzetelnie.
W postępowaniach, gdzie cenę oferty tworzy suma cen jednostkowych, poprawność
obliczenia cen jednostkowych ma istotne znaczenie, zwłaszcza w sytuacji, gdy ceny te – jak
w okolicznościach badanego postępowania – stanowią element rozliczenia między
zamawiającym a wykonawcą. Zasadą jest bowiem zapłata wynagrodzenia za prace
rzeczywiście wykonane.
Izba ocenia, że argumentacja przedstawiona przez odwołującego jest godna wiary i
w specyficznych okolicznościach sporu uprawdopodabnia zaniżenie ceny usługi sprzątania
powierzchni wewnętrznej. Odwołujący wskazał podstawowe pozycje kosztowe oraz
prawidłowo wskazał na czynniki wzrostu kosztów wykonywania usługi, w stosunku do umowy
wykonywanej obecnie na rzecz zamawiającego. Są nimi: wzrost wymagań zamawiającego
co do standardu świadczenia usługi, wprowadzony po raz pierwszy obowiązek zatrudnienia
części osób wykonujących zamówienie na podstawie umowy o pracę oraz wzrost kosztów
wykonywania usługi w związku ze zmianą zasad wynagradzania osób pracujących na
podstawie umów cywilnoprawnych od 1 stycznia 2017 r..
Każdy z tych czynników ma znaczenie dla wysokości ceny oferty oraz
poszczególnych cen jednostkowych.
Stanowisko zamawiającego sprowadzało się do twierdzenia, że skoro wartość
poszczególnych cen jednostkowych zamawiający uznał za zgodną z dokonanym szacunkiem
a zatem prawidłową, badanie ceny oferty pod kątem sztucznego podziału cen jednostkowych
oraz wartości podatku VAT było zbędne.
Izba nie podzieliła tego poglądu. Nie jest sporne między stronami, że szacując
wartość zamówienia zamawiający przyjął za punkt odniesienia wartość umowy, którą na jego
rzecz obecnie wykonuje odwołujący. Nie jest też sporne, że zamawiający zwiększył swoje
oczekiwania co do standardu wykonywania usługi oraz – czego nie czynił dotychczas –
wymagał zatrudnienia wskazanej liczby osób na podstawie umowy o pracę. Ten drugi
czynnik ma istotne znaczenie dla wartości zamówienia. Jak wynika z dokumentacji
postępowania zamawiający całkowicie pominął również zmianę przepisów dotyczących
wynagrodzenia osób zatrudnionych na podstawie umowy zlecenia. Z dokumentacji
postępowania wynika bowiem, że wartość oszacowana przez zamawiającego dla kolejnych
lat wykonywania usługi jest taka sama, podczas gdy zamawiający powinien uwzględnić co
najmniej zmianę warunków wykonywania zamówienia w związku ze zmianami zasad
wynagradzania oraz wymaganie zatrudnienia części pracowników na podstawie umowy o
pracę. Zamawiający nie podjął nawet próby wykazania, że oszacowana przez niego wartość
zamówienia umożliwi jego sfinansowanie od 1 stycznia 2017 r. oraz pokrycie kosztów
zwiększonych oczekiwań zamawiającego związanych z zatrudnieniem części osób
wykonujących zamówienie na podstawie umowy o pracę. W tej sytuacji podnoszona na
rozprawie przez zamawiającego i przystępującego pewna dowolność w organizacji pracy jest
bez znaczenia.
Oceny tej nie zmienia oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu przy
dokonywania oszacowania wartości zmiany wynagrodzenia odwołującego dokonanego w
związku z art. 142 ust. 5 Pzp, ponieważ zmiana ta dotyczy umowy aktualnie obowiązującej,
której warunki wykonywania – jak już wskazano wcześniej – są inne, niż tej, która zostanie
zawarta po przeprowadzeniu badanego postępowania.
W tym stanie rzeczy powoływany przez zamawiającego zbieżny poziom cen
jednostkowych w ofercie przystępującego w stosunku do cen jednostkowych, które legły u
podstaw oszacowania wartości nie potwierdza rzetelności oferty przystępującego. Również
zbliżony poziom cen jednostkowych w ofercie złożonego wykonawcę ROKA w części I
postępowania nie stanowi takiego potwierdzenia. Postępowanie odwoławcze nie dotyczy
części I, natomiast oferty złożone w częściach II i III różnią się zasadniczo poziomem cen
jednostkowych. Ceny jednostkowe na zbliżonym poziomie wskazali odwołujący i Impel
Cleaning, natomiast ceny jednostkowe i ich relacja do wartości oszacowanych przez
zamawiającego w ofertach przystępującego kształtuje się odmiennie. Taki stan nie tyle
uzasadnia brak wątpliwości po stronie zamawiającego, ile powinien skłonić go do analizy
tych cen, czego zamawiający zaniechał.
Wątpliwości nie rozprasza również stanowisko przystępującego zawarte w złożonym
piśmie procesowym i podtrzymane na rozprawie. Przystępujący wykazał dowodami koszty
zakupu środków czystości oraz części niezbędnego sprzętu, natomiast nie odniósł się wżaden sposób do kosztów osobowych, a te niespornie stanowią w badanym postępowaniu
najbardziej istotny element cenotwórczy. W tej mierze przystępujący ograniczył się jedynie
do kontestowania, i to w sposób ogólny, poglądów zawartych w uzasadnieniu odwołania, co
sprowadzało się do twierdzenia, że odwołujący przyjął odmienne niż przystępujący założenia
wykonania zamówienia, zatem w konsekwencji również związanych z tym kosztów, a
założenia te były nadmierne w stosunku do oczekiwań zawartych w SIWZ. Tymczasem
należałoby oczekiwać, że przystępujący zaprezentuje przyjęte przez siebie założenia, a
przede wszystkim wykaże sposób obliczenia cen jednostkowych, zwłaszcza na usługi
sprzątania powierzchni wewnętrznej.
Izba nie podzieliła również twierdzenia przystępującego, jakoby § 23 wzoru umowy
dotyczący możliwości zmiany umowy w związku ze zmianą wysokości minimalnego
wynagrodzenia ustalonego na podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
lub zmian zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu
lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne
lub zdrowotne był on uprawniony do obliczenia poszczególnych wartości jednostkowych
wyłącznie na podstawie przepisów obowiązujących w dacie składania ofert.
Izba dostrzegła, że – po pierwsze – zgodnie z odpowiedzią na pytanie udzieloną przez
zamawiającego na pytanie 26 z 29 lipca 2016 r. (której treść nie była kontestowana w
postępowaniu) możliwość ta dotyczy wyłącznie osób zatrudnionych na podstawie umowy o
pracę oraz – po drugie – powołane postanowienia dotyczą wyłącznie osób wykonujących
prace bezpośrednio związane z realizacją zamówienia i jedynie w zakresie tych prac, a
ocena tego zależna będzie od zamawiającego. Trudno zatem uznać, jak chciałby
przystępujący, że postanowienie to stanowi rodzaj umowy przedwstępnej, w której
zamawiający zobowiązuje się do pokrycia zwiększonych kosztów wykonania zamówienia.
Ciężar dowodu co do tego, czy złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji spoczywa wprawdzie na
odwołującym (art. 190 ust. 1 Pzp w związku z art. 6 k.c.), jednak nie można tracić z pola
widzenia, że przeciwnicy w sporze nie są zwolnieni z aktywności procesowej. Dostrzec
bowiem trzeba, że art. 190 ust. 1 Pzp wskazuje, że obowiązek dowodowy spoczywa na
stronach i uczestnikach. Zdanie drugie tego przepisu stanowi nie tylko o przedstawianiu
dowodów na poparcie swoich twierdzeń, ale również o dowodach na odparcie twierdzeń
strony przeciwnej.
W ocenie Izby ani zamawiający, ani przystępujący nie odparli skutecznie twierdzeń
odwołującego, w związku z czym Izba uznała, że zamawiający wadliwie dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty, co było zarzutem podniesionym w odwołaniu.
Mając na uwadze taki stan sprawy ustalony w toku postępowania odwoławczego oraz
specyficzne okoliczności faktyczne sporu polegające na braku powiązania wartości cen
jednostkowych przyjętych do szacunku wartości zamówienia z warunkami wykonania umowy
w sprawie zamówienia publicznego, Izba uznała, że należy wezwać przystępującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie sposobu obliczenia cen
jednostkowych za sprzątanie m
powierzchni zewnętrznej i terenów zewnętrznych. Uzyskane
wyjaśnienia powinny w sposób jednoznaczny i szczegółowy wskazywać sposób obliczenia
cen jednostkowych za wykonanie usług sprzątanie m
2
powierzchni zewnętrznej i terenów
zewnętrznych na cały okres wykonywania zamówienia.
Jeśli złożone wyjaśnienia nie potwierdzą jednoznacznie wartości cen jednostkowych
wskazanych w jego ofercie na zadanie II i III zamawiający powinien dokonać odrzucenia tej
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Nakazanie odrzucenia oferty przystępującego,
bez dania mu możliwości złożenia wyjaśnień dotyczących kalkulacji wysokości cen
jednostkowych Izba uznała za działanie przedwczesne i nie mające oparcia w zasadach
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego z ograniczeniem do kwoty 3.600 zł oraz koszty
dojazdu na posiedzenie, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
41, poz. 238).
Przewodniczący:
................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje 25 Wojskowemu Oddziałowi Gospodarczemu w
Białymstoku unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w części II i III postępowania
oraz wezwanie wykonawcy Zakład Sprzątania Wnętrz J.J. „MOP 83” Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gronowie Górnym do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu
obliczenia wartości poszczególnych cen jednostkowych w ofercie na części II i III
postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża 25 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Białymstoku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez STEKOP Spółkę Akcyjną w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od 25 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Białymstoku na rzecz STEKOP
Spółki Akcyjnej w Warszawie kwotę 18 611 zł 21 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
jedenaście złotych dwadzieścia jeden groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenia.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1823/16
Uzasadnienie
Zamawiający – 25 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Białymstoku – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem są usługi kompleksowego
utrzymania czystości pomieszczeń w budynkach, terenów zielonych i powierzchni
utwardzonych na terenie kompleksów wojskowych w Białymstoku, Hajnówce, Bielsku
Podlaskim, Łomży, Osowcu i Plewkach oraz chodników położonych bezpośrednio przy
granicy tych kompleksów (zgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach DZ. U. nr 326 poz. 2008 ze zm.)
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1
lipca 2016 r. pod numerem 2016/S 125-224162. Wartość zamówienia jest większa niż kwota
wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania
wykonawca STEKOP Spółka Akcyjna w Warszawie wniósł odwołanie 29 września 2016 r.
Zachowany został termin ustawowy oraz obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że przez wybór jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy
Zakład Sprzątania Wnętrz
J.J. „MOP
83”
spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Gronowie Górnym w zakresie części II i III zamówienia oraz
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MOP w zakresie części II i III zamówienia
pomimo, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z ustawą oraz jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3
Pzp. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części II i III, powtórzenia czynności badania i
oceny ofert oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że kryteriami ceny ofert były: cena - 85% oraz
wskaźnik zatrudnia na umowie o pracę -15%.
W formularzu ofertowym wykonawcy wskazywali ceny jednostkowe za realizację
poszczególnych usług, tj. ceny:
-
utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych - za 1 m
,
-
utrzymania czystości powierzchni utwardzonych (place, chodniki, drogi) - za 1 m
,
-
utrzymania czystości powierzchni terenów zielonych - za 1 m
2
,
-
utrzymania czystości elementów bocznicy kolejowej od listopada do kwietnia - cena
za usługę,
-
odśnieżania torowiska na zgłoszenie - bocznica kolejowa - za 1 m
2
,
-
odśnieżania lądowiska na zgłoszenie - za 1 m
2
.
Podniósł, że stawka VAT obowiązująca w stosunku do poszczególnych usług w
ramach przedmiotu zamówienia jest różna, w stosunku do poszczególnych usług obowiązują
następujące stawki VAT, które musieli uwzględnić wykonawcy:
-
utrzymanie czystości powierzchni wewnętrznych - 23%,
-
utrzymanie czystości powierzchni utwardzonych (place, chodniki, drogi) - 8%,
-
utrzymanie czystości powierzchni terenów zielonych - 8%,
-
utrzymanie czystości elementów bocznicy kolejowej od listopada do kwietnia - 8%,
-
odśnieżanie torowiska na zgłoszenie - bocznica kolejowa - 8%,
-
odśnieżanie lądowiska na zgłoszenie - 8%.
W konsekwencji, co do zasady utrzymanie czystości na terenach wewnętrznych
opodatkowane jest VAT-em w wysokości 23%, natomiast utrzymanie czystości terenów
zewnętrznych opodatkowane jest VAT-em w wysokości 8%.
Odwołujący zarzucił, że wykonawca MOP dokonał sztucznego zaniżenia wartości
prac polegających na utrzymaniu czystości terenów wewnętrznych opodatkowanych stawką
VAT 23%, zawyżając jednocześnie wartość prac wykonywanych na zewnątrz
(opodatkowanych stawką 8%), tym samym wykonawca przez zaniżenie wartości części
zamówienia opodatkowanej wyższą stawką VAT, zaniżył rzeczywistą wysokość podatku,
który zobowiązany byłby zapłacić, a co za tym idzie „sztucznie” obniżył wysokość ceny
ofertowej. Wykonawca MOP przypisując poszczególnym usługom inne wartości niż
rzeczywiście winny być im przypisane, tak skonstruował cenę swojej oferty, że działanie to
dało mu możliwość zdobycia przewagi konkurencyjnej i w konsekwencji pozwoliło na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Odwołujący przedstawił wyliczenie kosztów na potwierdzenie, że wykonawca MOP
podał cenę niepokrywającą kosztów wykonania usługi za usługi utrzymania czystości
powierzchni wewnętrznych,
Zakład Sprzątania Wnętrz J.J. „MOP 83” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Gronowie Górnym przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
zachowując
termin
ustawowy
oraz
obowiązek
przekazania
kopii
przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Postanowienia SIWZ zostały przywołane przez odwołującego zgodnie ze stanem
faktycznym.
Ponadto nie Izba na podstawie dokumentów załączonych do akt sprawy dokonała
następujących ustaleń.
Zgodnie z protokołem postępowania o udzielenie zamówienia (k. 1312) zamawiający
dokonał oszacowania wartości zamówienia na podstawie art. 34 ust. 1 Pzp, stanowi ją zatem
łączna wartość zamówień tego samego rodzaju udzielonych w terminie poprzednich 12 miesięcy
lub w poprzednim roku budżetowym.
Zgodnie z zestawieniem przedstawionym na rozprawie przez zamawiającego (załączniki
Nr 1 i 2 do odpowiedzi na odwołanie) szacunkowa wartość poszczególnych usług dokonana
przez zamawiającego oraz wartość cen jednostkowych netto w ofertach złożonych przez
poszczególnych wykonawców wynosi:
I. W zadaniu II:
1. Utrzymanie czystości powierzchni zewnętrznych 3.983,92 m
:
- wartość szacunkowa (po zaokrągleniu) – 0,72 zł;
- cena oferty przystępującego – 0,80 zł;
- cena oferty odwołującego – 2,42 zł;
- cena oferty Impel Cleaning – 2,06 zł.
2. Utrzymanie czystości powierzchni utwardzanych (place, chodniki, drogi) 100.392 m
2
:
- wartość szacunkowa (po zaokrągleniu) – 0,08 zł;
- cena oferty przystępującego – 0,23 zł;
- cena oferty odwołującego – 0,11 zł;
- cena oferty Impel Cleaning – 0,21 zł.
3. Utrzymanie czystości powierzchni terenów zielonych 55.537 m
2
:
- wartość szacunkowa (po zaokrągleniu) – 0,07 zł;
- cena oferty przystępującego – 0,06 zł;
- cena oferty odwołującego – 0,04 zł;
- cena oferty Impel Cleaning – 0,04 zł.
4. Utrzymanie czystości elementów bocznicy kolejowej w okresie od listopada do kwietnia:
- wartość szacunkowa (po zaokrągleniu) –1513,50 zł;
- cena oferty przystępującego – 200,00 zł;
- cena oferty odwołującego – 2889,40 zł;
- cena oferty Impel Cleaning – 1730,00 zł.
5. Odśnieżanie torowiska bocznicy kolejowej (na zgłoszenie) 33.831,40 m
:
- wartość szacunkowa (po zaokrągleniu) – 0,66 zł;
- cena oferty przystępującego – 0,10 zł;
- cena oferty odwołującego – 0,07 zł;
- cena oferty Impel Cleaning – 0,06 zł.
II. W zadaniu III:
1. Utrzymanie czystości powierzchni zewnętrznych – 11.472,49 m
2
:
- wartość szacunkowa (po zaokrągleniu) – 0,72 zł;
- cena oferty przystępującego – 0,80 zł;
- cena oferty odwołującego – 2,42 zł;
- cena oferty Impel Cleaning – 2,06 zł.
2. Utrzymanie czystości powierzchni utwardzanych (place, chodniki, drogi) 144.964,10 m
2
:
- wartość szacunkowa (po zaokrągleniu) – 0,08 zł;
- cena oferty przystępującego – 0,23 zł;
- cena oferty odwołującego – 0,11 zł;
- cena oferty Impel Cleaning – 0,21 zł.
3. Utrzymanie czystości powierzchni terenów zielonych 245.109,80 m
2
:
- wartość szacunkowa (po zaokrągleniu) – 0,07 zł;
- cena oferty przystępującego – 0,06 zł;
- cena oferty odwołującego – 0,04 zł;
- cena oferty Impel Cleaning – 0,04 zł.
4. Utrzymanie czystości elementów bocznicy kolejowej w okresie od listopada do kwietnia:
- wartość szacunkowa (po zaokrągleniu) –1.513,50 zł;
- cena oferty przystępującego – 200,00 zł;
- cena oferty odwołującego – 2.889,40 zł;
- cena oferty Impel Cleaning – 1.730,00 zł.
5. Odśnieżanie torowiska bocznicy kolejowej (na zgłoszenie) 43.555,60 m
2
:
- wartość szacunkowa (po zaokrągleniu) - 0,66 zł;
- cena oferty przystępującego – 0,10 zł;
- cena oferty odwołującego – 0,07 zł;
- cena oferty Impel Cleaning – 0,06 zł.
6. Odśnieżanie lądowiska (na zgłoszenie) 16.500 m
2
:
- wartość szacunkowa (po zaokrągleniu) - 0,66 zł;
- cena oferty przystępującego – 0,10 zł;
- cena oferty odwołującego – 0,20 zł;
- cena oferty Impel Cleaning – 0,07 zł.
Ceny ofert złożonych przez wykonawców wynosiły odpowiednio:
I. W części II:
- przystępujący – 608.196,91 zł (netto), 668.064,17 zł (brutto);
- odwołujący – 613.005,69 zł (netto), 698.203,33 zł (brutto);
- Impel Cleaning – 748.568,29 zł (netto), 844.190,42 zł (brutto).
II. W części III:
- przystępujący – 1.297.193,32 zł (netto), 1.433.254,52 zł (brutto);
- odwołujący – 1.278.826,34 zł (netto), 1.478.797,32 zł (brutto);
- Impel Cleaning – 1.486.101,96 zł (netto), 1.688.126,24 zł (brutto).
Zamawiający ustalił taką samą wartość poszczególnych cen jednostkowych w całym
okresie obowiązywania umowy (k.11-14).
Izba zważyła, co następuje:
Izba rozpoznała odwołanie na podstawie stanu prawnego obowiązującego przed
wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). Stosownie bowiem do
art. 16 ust. 1 tej ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej oraz do
odwołań i skarg do sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Odwołanie okazało się zasadne.
Istota sporu sprowadzała się do oceny prawidłowego obliczenia przez
przystępującego cen jednostkowych za sprzątanie powierzchni wewnętrznej i powierzchni
zewnętrznej, które stanowią podstawowe elementy cenotwórcze oferty, również z tego
względu, że każda z tych usług opodatkowana jest inną stawką podatku od towarów i usług,
odpowiednio 23% i 8%. Wartość poszczególnych cen jednostkowych ma znaczenie dla
wysokości należnego podatku VAT.
Przy zbliżonych całkowitych cenach ofert odwołującego i przystępującego, te właśnie
ceny jednostkowe stanowiły o możliwości uzyskania przez wykonawcę wyższej oceny w
kryterium ceny oferty, a w konsekwencji o możliwości uznania danej oferty za
najkorzystniejszą. Jest to szczególnie widoczne w części III postępowania, gdzie cena netto
oferty odwołującego jest korzystniejsza niż cena oferty przystępującego, natomiast po
doliczeniu kwoty podatku VAT korzystniejsza jest oferta przystępującego.
Izba w składzie rozpoznającym odwołanie nie ma wątpliwości, że sztuczne, oderwane
od realiów gospodarczych ustalenie wartości jednostkowych składających się na cenę oferty,
podjęte w celu uzyskania bardziej korzystnych warunków wykonywania umowy w sprawie
zamówienia publicznego, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jest bowiem działaniem
sprzecznym z dobrymi obyczajami kupieckimi oraz naruszającym interesy innych
uczestników rynku, którzy ceny swoich ofert obliczają rzetelnie.
W postępowaniach, gdzie cenę oferty tworzy suma cen jednostkowych, poprawność
obliczenia cen jednostkowych ma istotne znaczenie, zwłaszcza w sytuacji, gdy ceny te – jak
w okolicznościach badanego postępowania – stanowią element rozliczenia między
zamawiającym a wykonawcą. Zasadą jest bowiem zapłata wynagrodzenia za prace
rzeczywiście wykonane.
Izba ocenia, że argumentacja przedstawiona przez odwołującego jest godna wiary i
w specyficznych okolicznościach sporu uprawdopodabnia zaniżenie ceny usługi sprzątania
powierzchni wewnętrznej. Odwołujący wskazał podstawowe pozycje kosztowe oraz
prawidłowo wskazał na czynniki wzrostu kosztów wykonywania usługi, w stosunku do umowy
wykonywanej obecnie na rzecz zamawiającego. Są nimi: wzrost wymagań zamawiającego
co do standardu świadczenia usługi, wprowadzony po raz pierwszy obowiązek zatrudnienia
części osób wykonujących zamówienie na podstawie umowy o pracę oraz wzrost kosztów
wykonywania usługi w związku ze zmianą zasad wynagradzania osób pracujących na
podstawie umów cywilnoprawnych od 1 stycznia 2017 r..
Każdy z tych czynników ma znaczenie dla wysokości ceny oferty oraz
poszczególnych cen jednostkowych.
Stanowisko zamawiającego sprowadzało się do twierdzenia, że skoro wartość
poszczególnych cen jednostkowych zamawiający uznał za zgodną z dokonanym szacunkiem
a zatem prawidłową, badanie ceny oferty pod kątem sztucznego podziału cen jednostkowych
oraz wartości podatku VAT było zbędne.
Izba nie podzieliła tego poglądu. Nie jest sporne między stronami, że szacując
wartość zamówienia zamawiający przyjął za punkt odniesienia wartość umowy, którą na jego
rzecz obecnie wykonuje odwołujący. Nie jest też sporne, że zamawiający zwiększył swoje
oczekiwania co do standardu wykonywania usługi oraz – czego nie czynił dotychczas –
wymagał zatrudnienia wskazanej liczby osób na podstawie umowy o pracę. Ten drugi
czynnik ma istotne znaczenie dla wartości zamówienia. Jak wynika z dokumentacji
postępowania zamawiający całkowicie pominął również zmianę przepisów dotyczących
wynagrodzenia osób zatrudnionych na podstawie umowy zlecenia. Z dokumentacji
postępowania wynika bowiem, że wartość oszacowana przez zamawiającego dla kolejnych
lat wykonywania usługi jest taka sama, podczas gdy zamawiający powinien uwzględnić co
najmniej zmianę warunków wykonywania zamówienia w związku ze zmianami zasad
wynagradzania oraz wymaganie zatrudnienia części pracowników na podstawie umowy o
pracę. Zamawiający nie podjął nawet próby wykazania, że oszacowana przez niego wartość
zamówienia umożliwi jego sfinansowanie od 1 stycznia 2017 r. oraz pokrycie kosztów
zwiększonych oczekiwań zamawiającego związanych z zatrudnieniem części osób
wykonujących zamówienie na podstawie umowy o pracę. W tej sytuacji podnoszona na
rozprawie przez zamawiającego i przystępującego pewna dowolność w organizacji pracy jest
bez znaczenia.
Oceny tej nie zmienia oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu przy
dokonywania oszacowania wartości zmiany wynagrodzenia odwołującego dokonanego w
związku z art. 142 ust. 5 Pzp, ponieważ zmiana ta dotyczy umowy aktualnie obowiązującej,
której warunki wykonywania – jak już wskazano wcześniej – są inne, niż tej, która zostanie
zawarta po przeprowadzeniu badanego postępowania.
W tym stanie rzeczy powoływany przez zamawiającego zbieżny poziom cen
jednostkowych w ofercie przystępującego w stosunku do cen jednostkowych, które legły u
podstaw oszacowania wartości nie potwierdza rzetelności oferty przystępującego. Również
zbliżony poziom cen jednostkowych w ofercie złożonego wykonawcę ROKA w części I
postępowania nie stanowi takiego potwierdzenia. Postępowanie odwoławcze nie dotyczy
części I, natomiast oferty złożone w częściach II i III różnią się zasadniczo poziomem cen
jednostkowych. Ceny jednostkowe na zbliżonym poziomie wskazali odwołujący i Impel
Cleaning, natomiast ceny jednostkowe i ich relacja do wartości oszacowanych przez
zamawiającego w ofertach przystępującego kształtuje się odmiennie. Taki stan nie tyle
uzasadnia brak wątpliwości po stronie zamawiającego, ile powinien skłonić go do analizy
tych cen, czego zamawiający zaniechał.
Wątpliwości nie rozprasza również stanowisko przystępującego zawarte w złożonym
piśmie procesowym i podtrzymane na rozprawie. Przystępujący wykazał dowodami koszty
zakupu środków czystości oraz części niezbędnego sprzętu, natomiast nie odniósł się wżaden sposób do kosztów osobowych, a te niespornie stanowią w badanym postępowaniu
najbardziej istotny element cenotwórczy. W tej mierze przystępujący ograniczył się jedynie
do kontestowania, i to w sposób ogólny, poglądów zawartych w uzasadnieniu odwołania, co
sprowadzało się do twierdzenia, że odwołujący przyjął odmienne niż przystępujący założenia
wykonania zamówienia, zatem w konsekwencji również związanych z tym kosztów, a
założenia te były nadmierne w stosunku do oczekiwań zawartych w SIWZ. Tymczasem
należałoby oczekiwać, że przystępujący zaprezentuje przyjęte przez siebie założenia, a
przede wszystkim wykaże sposób obliczenia cen jednostkowych, zwłaszcza na usługi
sprzątania powierzchni wewnętrznej.
Izba nie podzieliła również twierdzenia przystępującego, jakoby § 23 wzoru umowy
dotyczący możliwości zmiany umowy w związku ze zmianą wysokości minimalnego
wynagrodzenia ustalonego na podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
lub zmian zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu
lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne
lub zdrowotne był on uprawniony do obliczenia poszczególnych wartości jednostkowych
wyłącznie na podstawie przepisów obowiązujących w dacie składania ofert.
Izba dostrzegła, że – po pierwsze – zgodnie z odpowiedzią na pytanie udzieloną przez
zamawiającego na pytanie 26 z 29 lipca 2016 r. (której treść nie była kontestowana w
postępowaniu) możliwość ta dotyczy wyłącznie osób zatrudnionych na podstawie umowy o
pracę oraz – po drugie – powołane postanowienia dotyczą wyłącznie osób wykonujących
prace bezpośrednio związane z realizacją zamówienia i jedynie w zakresie tych prac, a
ocena tego zależna będzie od zamawiającego. Trudno zatem uznać, jak chciałby
przystępujący, że postanowienie to stanowi rodzaj umowy przedwstępnej, w której
zamawiający zobowiązuje się do pokrycia zwiększonych kosztów wykonania zamówienia.
Ciężar dowodu co do tego, czy złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji spoczywa wprawdzie na
odwołującym (art. 190 ust. 1 Pzp w związku z art. 6 k.c.), jednak nie można tracić z pola
widzenia, że przeciwnicy w sporze nie są zwolnieni z aktywności procesowej. Dostrzec
bowiem trzeba, że art. 190 ust. 1 Pzp wskazuje, że obowiązek dowodowy spoczywa na
stronach i uczestnikach. Zdanie drugie tego przepisu stanowi nie tylko o przedstawianiu
dowodów na poparcie swoich twierdzeń, ale również o dowodach na odparcie twierdzeń
strony przeciwnej.
W ocenie Izby ani zamawiający, ani przystępujący nie odparli skutecznie twierdzeń
odwołującego, w związku z czym Izba uznała, że zamawiający wadliwie dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty, co było zarzutem podniesionym w odwołaniu.
Mając na uwadze taki stan sprawy ustalony w toku postępowania odwoławczego oraz
specyficzne okoliczności faktyczne sporu polegające na braku powiązania wartości cen
jednostkowych przyjętych do szacunku wartości zamówienia z warunkami wykonania umowy
w sprawie zamówienia publicznego, Izba uznała, że należy wezwać przystępującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie sposobu obliczenia cen
jednostkowych za sprzątanie m
powierzchni zewnętrznej i terenów zewnętrznych. Uzyskane
wyjaśnienia powinny w sposób jednoznaczny i szczegółowy wskazywać sposób obliczenia
cen jednostkowych za wykonanie usług sprzątanie m
2
powierzchni zewnętrznej i terenów
zewnętrznych na cały okres wykonywania zamówienia.
Jeśli złożone wyjaśnienia nie potwierdzą jednoznacznie wartości cen jednostkowych
wskazanych w jego ofercie na zadanie II i III zamawiający powinien dokonać odrzucenia tej
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Nakazanie odrzucenia oferty przystępującego,
bez dania mu możliwości złożenia wyjaśnień dotyczących kalkulacji wysokości cen
jednostkowych Izba uznała za działanie przedwczesne i nie mające oparcia w zasadach
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego z ograniczeniem do kwoty 3.600 zł oraz koszty
dojazdu na posiedzenie, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
41, poz. 238).
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1819/16 z dnia 2016-10-25
- Sygn. akt KIO 1802/16 z dnia 2016-10-18
- Sygn. akt KIO 1780/16 z dnia 2016-10-18
- Sygn. akt KIO 1737/16 z dnia 2016-10-17
