rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-10-05
rok: 2016
data dokumentu: 2016-10-05
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1760/16
KIO 1760/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2016 r. przez
wykonawcę
G.M. i Wspólnicy sp.j. z siedzibą w Rethimno, Grecja
w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z
siedzibą w Warszawie Oddział w Rzeszowie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwa Dubr sp. z o.o. w Kielcach, Planeta sp. z o.o. w Warszawie,
Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o. w Piotrkowie Trybunalskim,
Saferoad Grawil sp. z o.o. we Włocławku oraz Zakładu Bezpieczeństwa Ruchu
Drogowego Zaberd S.A. we Wrocławiu, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2016 r. przez
wykonawcę
G.M. i Wspólnicy sp.j. z siedzibą w Rethimno, Grecja
w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z
siedzibą w Warszawie Oddział w Rzeszowie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwa Dubr sp. z o.o. w Kielcach, Planeta sp. z o.o. w Warszawie,
Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o. w Piotrkowie Trybunalskim,
Saferoad Grawil sp. z o.o. we Włocławku oraz Zakładu Bezpieczeństwa Ruchu
Drogowego Zaberd S.A. we Wrocławiu, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę G.M. i Wspólnicy sp.j. z siedzibą w
Rethimno, Grecja i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
G.M. i Wspólnicy sp.j. z siedzibą w Rethimno, Grecja tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy
G.M. i Wspólnicy sp.j. z siedzibą w Rethimno, Grecja
na rzecz
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie Oddział w Rzeszowie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1760/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie Oddział w Rzeszowie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonanie oznakowania poziomego na drogach
krajowych administrowanych przez Oddział w Rzeszowie Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad w ciągu 4 lat od podpisania umowy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
22 lipca 2016 r., poz. 152707.
15 września 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę G.M. i Wspólnicy sp.j. z
siedzibą w Rethimno, Grecja, zwanego dalej „odwołującym”, o wykluczeniu go z udziału w
postępowaniu oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Dubr sp. z o.o. w
Kielcach, Planeta sp. z o.o. w Warszawie, Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych sp.
z o.o. w Piotrkowie Trybunalskim, Saferoad Grawil sp. z o.o. we Włocławku oraz Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Zaberd S.A. we Wrocławiu, zwanych dalej
„przystępującym”.
Wobec czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu odwołujący wniósł 20
września 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp przez błędne
zastosowanie polegające na bezpodstawnym uznaniu, że odwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu
2) § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231) przez jego niezastosowanie i uznanie, że
dokumenty złożone w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym we wskazanym przez zamawiającego terminie są złożone w
nieprawidłowej formie,
3) §17 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z dnia 27 lipca 2016 r poz. 1126). przez jego
niezastosowanie i przyjęcie, że do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie
regulacje zawarte w § 14 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że nie zgadza się z rozstrzygnięciem
zamawiającego, który wykluczył go z udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że 1
września 2016 r. zamawiający wezwał go do uzupełnienia wykazu robót budowlanych
wykonywanych w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert wraz ze stosownymi
dokumentami poświadczającymi prawidłowe wykonanie prac i ewentualnym pisemnym
zobowiązaniem do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów. Zamawiający
wskazał, że dokumenty należy złożyć do 8 września 2016 r. w formie:
a)
oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę —
osobę należycie umocowaną (dokumenty dotyczące wykonawcy),
b)
oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez inne podmioty w
7.3, 8.2, 8,2a i 8.2bIDW - osobę należycie umocowaną (dokumenty dotyczące innych
podmiotów na zasobach których wykonawca polega na zasadach określonych w art. 26 ust.
2b ustawy Pzp,
c)
zobowiązanie, o którym mowa w pkt. 8.2 IDW wymaga zachowania formy pisemnej.
Odwołujący 8 września 2016 roku przesłał zamawiającemu dokumenty określone w
wezwaniu z 1 września 2016 roku w formie faxu, maila oraz maila zawierającego załączniki
podpisane przez osobę upoważnioną do działania w imieniu odwołującego bezpiecznym
podpisem elektronicznym. Niezależnie od tego odwołujący przesłał oryginały dokumentów
kurierem, który dostarczył je zamawiającemu 9 września 2016 roku. Zamawiający uznał, że
złożone przez odwołującego dokumenty nie spełniły wymagań co do formy, a w
konsekwencji nie zostały dopuszczone dla celów dokonania czynności uzupełnienia
dokumentów. W uzasadnieniu swego stanowiska zamawiający powołał się na orzeczenie
Krajowej Izby Odwoławczej z 5 listopada 2014 r. wydane w sprawie o sygn. akt KIO 2241/14.
Odwołujący wywiódł, że wskazane przez zamawiającego orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej, wskutek skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zostało zmienione
wyrokiem Sądu Okręgowego w Kaliszu z 26 marca 2015 sygn. akt II Ca 675/14. Odwołujący
wywiódł, że błędne jest stanowisko jakoby składanie dokumentów drogą elektroniczną,
wymagające korzystania z bezpiecznego podpisu elektronicznego, było możliwe tylko, gdy
zamawiający wyrazi zgodę na złożenie oferty w postaci elektronicznej. Argumentował, żeżaden przepis ustawy Pzp ani rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231 ze zm.) nie określa takiej
zależności. W konsekwencji, wykonawca nie powinien zostać wykluczony z przetargu gdy
uzupełnił dokumenty w wymaganym terminie i zrobił to w sposób dopuszczony w § 7 ust. 1
rozporządzenia w sprawie dokumentów. Odwołujący wywiódł także, że wskazane
rozporządzenie zostało uchylone w dniu 28 lipca 2016 roku rozporządzeniem Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie
z brzmieniem § 17 rozporządzenia Ministra Rozwoju do postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszego
rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe. Postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zostało wszczęte 22 lipca 2016 r., w związku z tym stosuje się do niego reguły
zawarte w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane.
Odwołujący nie zgodził się także z twierdzeniem, że nie wykazał, iż dysponuje
potencjałem technicznym w postaci „pojazdu z przyczepką z oznakowaniem pulsacyjnym
firmy Berghaus 1 sztuka”. Zamawiający pismem z dnia 1 września 2016 roku wezwał
odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie dysponowania potencjałem
technicznym. Odwołujący potwierdził na formularzu 3.3 dysponowanie całym wymaganym
przez zamawiającego potencjałem technicznym. Odwołujący wskazał, iż w pkt. 6 formularza
3.3 zapisał, iż dysponuje pojazdem z przyczepką z oznakowaniem pulsacyjnym, który
znajduje się w zasobie podmiotu trzeciego Vernicol S.A. W zobowiązaniu VernicoI S.A.
stanowiącym formularz 3.5 oferty Vernicol zobowiązał się do użyczenia odwołującemu
łącznie 5 sztuk pojazdów - malowarek samobieżnych na samochodach ciężarowych oraz
przyczepę z oznakowaniem pulsacyjnym. Odwołujący wskazał, że użyczone przez Vernicol
S.A malowarki na samochodach ciężarowych spełniają nie tylko funkcję malowarek, ale też
są pojazdami ciężarowymi podlegającymi pełnej rejestracji pojazdów, które mogą ciągnąć
przyczepkę z oznakowaniem pulsacyjnym. Biorąc pod uwagę powyższe nie sposób zgodzić
się z twierdzeniem zamawiającego, że odwołujący nie wykazał, iż dysponuje „pojazdem z
przyczepką z oznakowaniem pulsacyjnym” pochodzącym z zasobu podmiotu trzeciego -
VernicoI S.A. Faktem notoryjnym, nie wymagającym dowodzenia jest okoliczność, że
malowarka na samochodzie ciężarowym jest pojazdem. Nie ma również żadnych
przeciwskazań faktycznych, czy też prawnych, aby pojazd - malowarka na ciężarówce
ciągnęła przyczepkę z oznakowaniem pulsacyjnym. Argumentował, że z żadnego zapisu
SIWZ nie wynika, aby malowarka nie mogła jednocześnie stanowić pojazdu, który będzie
ciągnąć przyczepę z oznakowaniem pulsacyjnym. Wywodził, że warunek posiadania
pojazdu, który będzie ciągnął przyczepę z oznakowaniem pulsacyjnym spełnił, nie tylko w
wymiarze 1, ale 5 pojazdów.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Dubr sp. z o.o. w Kielcach, Planeta sp. z o.o. w Warszawie,
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o. w Piotrkowie Trybunalskim,
Saferoad Grawil sp. z o.o. we Włocławku oraz Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego
Zaberd S.A. we Wrocławiu. Wnieśli o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), wezwanie zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu,
korespondencję kierowaną przez odwołującego do zamawiającego, stanowiącą
odpowiedź na ww. wezwanie, ofertę złożoną przez odwołującego, zawiadomienie
zamawiającego o wykluczeniu odwołującego i wyborze oferty najkorzystniejszej,
odwołanie, zgłoszenie przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia
odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący został wykluczony z udziału
w postępowaniu wskutek czego jego ofertę należało uznać za odrzuconą, zaś w świetle
kryteriów oceny ofert złożył ofertę korzystniejszą od oferty wybranej. Odwołujący domagał
się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
unieważnienia czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Ustalenie, że
zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp wykluczył odwołującego z udziału w
postępowaniu skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu unieważnienia takiej
czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający w pkt 7.2 ppkt 2 SIWZ opisał warunek udziału w
postępowaniu, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia. Wskazał, że
wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej: jednego zadania polegającego na
wykonaniu oznakowania poziomego na drogach klasy min. G o powierzchni malowania
wynoszącej:
- dla technologii cienkowarstwowej nie mniej niż 409 900 m
2
i
- dla technologii grubowarstwowej nie mniej niż 12 250 m
2
.
Z kolei w pkt 7.2. ppkt 3 SIWZ zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu
w zakresie potencjału technicznego. Zastrzegł, że wykonawca musi mieć dostępne na etapie
realizacji zamówienia następujące narzędzia, wyposażenie zakładu i urządzenia techniczne:
- malowarka samobieżna do oznakowania cienkowarstwowego, z elektronicznym
sterowaniem znakowania, z możliwością regulowania szerokości malowanego pasa oraz
wyposażona w system pneumatyczny do wykonania odblasku – min 5 szt. o wydajności co
najmniej 1500 m
2
dziennie,
- malowarka do wykonywania drobnych elementów oznakowania cienkowarstwowego, ze
sterowaniem ręcznym, wyposażona w system pneumatyczny do wykonywania odblasku –
min 2 szt. o wydajności co najmniej 600 m
2
dziennie, (…)
- pojazdy z przyczepami z oznakowaniem pulsacyjnym – min. 4 szt. (…).
Zgodnie z pkt 8.1.2. SIWZ celem potwierdzenia warunku wiedzy i doświadczenia
należało złożyć wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem
dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających czy roboty te zostały wykonane
w sposób należyty oraz wskazujących czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone.
Zgodnie z pkt 8.1.3 SIWZ celem potwierdzenia warunku w zakresie potencjału
technicznego należało złożyć wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych
dostępnych wykonawcy w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie
dysponowania tymi zasobami.
W pkt 8.2. SIWZ wskazano, że jeżeli wykonawca polega na m.in. na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym innych podmiotów na zasadach określonych w art.
26 ust. 2b ustawy Pzp, zobowiązany jest udowodnić, iż będzie dysponował tymi zasobami w
trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów
na potrzeby wykonania zamówienia.
W pkt 8.6.1. SIWZ wskazano, że dokumenty i oświadczenia wymagane w celu oceny
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu i zweryfikowania zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia (za wyjątkiem oświadczenia
wymienionego w pkt 8.1.1. IDW, które musi zostać złożone w formie oryginału, a także
zobowiązania, o którym mowa w pkt 8.2. IDW, które wymaga zachowania formy pisemnej),
należy złożyć w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę.
W pkt 18.1. SIWZ zamawiający wskazał, że wszelkie oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz inne informacje zamawiający oraz wykonawcy będą przekazywać
pisemnie, faksem (…) lub drogą elektroniczną (…), z uwzględnieniem pkt 18.2. W pkt 18.2.
SIWZ zamawiający przesądził, iż forma pisemna zastrzeżona jest dla złożenia oferty wraz z
załącznikami, w tym oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu (…).
Ustalono także, że celem potwierdzenia ww. warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia odwołujący złożył wykaz robót budowlanych. W wykazie tym
wymienił swe doświadczenie polegające na wykonaniu:
a) roboty polegającej na ulepszeniu całości zabezpieczeń na całej drodze wojewódzkiej
województwa Kreta na drodze G w technologii cienkowarstwowej o powierzchni
535.000 m
2
,
b) roboty polegającej na oznakowaniu poziomym sieci drogowej w Attyce w ramach
kompetencji Dyrekcji Projektów Konserwacji i Prac Drogowych na drodze G w
technologii grubowarstwowej o powierzchni 16.784,42 m
2
.
Do wykazu załączono dokumenty referencyjne.
Celem wykazania ww. warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału
technicznego odwołujący złożył wykaz, w którym wskazał dysponowanie m.in. następującym
sprzętem:
a) malowarka samobieżna do oznakowanie cienkowarstwowego / pojazdy IVECO ML 100
E18 oraz Mercedes 1424 z osprzętem (…) – 5 szt., będące zasobem firmy Vernicol S.A.,
b) malowarka do wykonywania drobnych elementów oznakowania cienkowartowego ze
sterowaniem ręcznym /LineLazer IV 200HS, LineLazer IV 200 HS PBS oraz Linelazer
250 DC PBS firmy Graco (…) – 3 szt., będące zasobem firmy Vernicol S.A.,
c) pojazd z przyczepą z oznakowaniem pulsacyjnym firmy Berghaus – 1 szt., będący
zasobem firmy Vernicol S.A.,
d) pojazd z przyczepą z oznakowaniem pulsacyjnym firmy Schiffner oraz Faro – 3 szt.,
będące zasobem firmy Maycon Poland sp. z o.o.
Do wykazu załączono:
a) zobowiązanie firmy Vernicol S.A.,do udostępnienia odwołującemu malowarek
samobieżnych do oznakowania cienkowarstwowego / pojazdy IVECO ML 100 E18 oraz
Mercedes 1424 z osprzętem (…) – 5 szt., malowarek do wykonywania drobnych
elementów oznakowania cienkowartowego ze sterowaniem ręcznym /LineLazer IV
200HS, LineLazer IV 200 HS PBS oraz Linelazer 250 DC PBS firmy Graco (…) – 3 szt.
oraz przyczepki z oznakowaniem pulsacyjnym firmy Berghaus – 1 szt.,
b) zobowiązanie firmy Maycon Poland sp. z o.o. do udostępnienia odwołującemu 3
pojazdów z przyczepami z oznakowaniem pulsacyjnym firmy Schiffner oraz Faro.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, pismem z dnia 1 września 2016 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia
dokumentów celem wykazania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Jako powód
wezwania zamawiający wskazał, że wymagał wykazania się doświadczeniem w wykonaniu
jednego zadania polegającego na wykonaniu oznakowania poziomego na drogach klasy
m.in. G o powierzchni malowania wynoszącej dla technologii cienkowarstwowej nie mniej niż
409 900 m
2
i dla technologii grubowarstwowej nie mniej niż 12 250 m
2
, podczas gdy
wykonawca wykazał się dysponowaniem 2 zadań, z których jedno polegało na wykonaniu
malowania w technologii cienkowarstwowej, a drugie – w technologii grubowarstwowej.
W drugiej części pisma zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia
zobowiązania firmy Vernicol S.A. do oddania do dyspozycji wykonawcy pojazdu z
przyczepką z oznakowaniem pulsacyjnym – 1 szt. lub wykazu sprzętu, w którym będzie
wymieniony pojazd z przyczepką z oznakowaniem pulsacyjnym – 1 szt. (…).
Zamawiający w wezwaniu wskazał, że dokumenty i oświadczenia należy złożyć:
1) w formie oryginału lub w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę (…) zamawiającemu na adres (…) w nieprzekraczalnym terminie do 8
września 2016 r.
Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący przesłał do
zamawiającego korespondencję. W korespondencji tej odwołujący wskazał, że w wykazie
wskazano 1 pojazd z przyczepką jako zasób firmy Vernicol i 3 szt. pojazdów z przyczepką
jako zasób firmy Maycon Poland sp. z o.o. Ponadto argumentował, że potwierdzeniem tego
są także dokumenty w postaci zobowiązań tych podmiotów. Do pisma odwołujący załączył
uzupełniony wykaz robót, w którym wymienił dodatkowo robotę wykonaną na rzecz Vernicol
S.A. polegającą na konserwacji, uruchomieniu i prowadzeniu odcinka od węzła Ag do
Kipous na drodze klasy A, w technologii cienkowarstwowej o powierzchni 640 000 m
2
oraz
technologii grubowarstwowej o powierzchni 44 600 m
2
. Do pisma załączono także dokument
referencyjny.
Korespondencję tę przekazano zamawiającemu drogą elektroniczną zwykłą 8 września
2016 r. o g. 14.09, faksem 8 września 2016 r. o g. 12.58. Ponadto 8 września 2016 r. o g.
20.27 przekazano zamawiającemu ww. korespondencję uzupełnioną o pełnomocnictwo
odwołującego dla r.pr. Joanny Andryskowskiej oraz dowód uiszczenia opłaty skarbowej od
ww. pełnomocnictwa. Korespondencję tę przesłano drogą elektroniczną z załącznikami w
postaci plików: opis.pdf, opis.pdf.XAdES, opłata.POA.pdf, opłata.POA.pdf.XAdES, POA.pdf,
POA.pdf.XAdES. Jak wynika z dokumentacji, podpis złożony w plikach POA.pdf.XAdES oraz
opłata.POA.pdf.XAdES przez Joannę Andryskowską certyfikatem kwalifikowanym o nr
seryjnym (…) wydanym przez CN=Cope Szafir - Kwalifikowany, O=Krajowa Izba
Rozliczeniowa S.A., C=PL, został poprawnie zweryfikowany na podstawie listy CRL o
numerze seryjnym 5131 w dniu (…). Natomiast dokument opis.pdf został podpisany przez
Joanna Beata Andryskowska certyfikatem kwalifikowanym o nr seryjnym (…) wydanym przez
CN=Cope Szafir - Kwalifikowany, O=Krajowa Izba Rozliczeniowa S.A., C=PL w dniu (…).
Ustalono także, że ww. korespondencja została dostarczona do zamawiającego w formie
pisemnej w dniu 9 września 2016 r.
Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 15 września 2016 r. zawiadomił
odwołującego o wykluczeniu go udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp. W
Uzasadnieniu faktycznym zamawiający wskazał jakie oświadczenia i dokumenty
odwołujący złożył celem wykazania warunku wiedzy i doświadczenia oraz warunku w
zakresie potencjału technicznego. Przypomniał, że zgodne z treścią wezwania dokumenty i
oświadczenia należało złożyć:
1) w formie oryginału lub w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę (dokumenty dotyczące wykonawcy) zamawiającemu na adres (…) w
nieprzekraczalnym terminie do 8 września 2016 r.
Następnie zamawiający wskazał, że wykonawca na wezwanie do uzupełnienia w dniu 08
września 2016 r. przesłał dokumenty drogą elektroniczną oraz faxem – które nie zostały
dopuszczone przez Zamawiającego dla celów dokonania czynności uzupełnienia
przedmiotowych dokumentów; dokumenty nie spełniały zatem określonych wymagań co do
formy. Dokumenty w wymaganej przez zamawiającego formie wpłynęły do zamawiającego w
dniu 9 września 2016 r., a wiec po upływie terminu wyznaczonego przez zamawiającego.
(…). Tym samym wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego (…).
Ponadto zamawiający wskazał, iż z zobowiązania spółki Vernicol S.A. wynika
udostępnienie potencjału technicznego w postaci samej przyczepki z oznakowaniem
pulsacyjnym firmy Berghaus – 1 sztuka, bez pojazdu. Tym samym wykonawca nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału technicznego, co
skutkuje wykluczeniem z postępowania o udzielenie zamówienia.
Zamawiający złożył 3 października 2016 r. odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że
tylko bezpieczny podpis prawidłowo zweryfikowany jest skuteczny, tj. może być traktowany
jako dochowanie formy pisemnej. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do
zaprzeczenia istocie podpisu elektronicznego określanego przymiotem bezpiecznego. Owo
bezpieczeństwo należy odnosić nie tylko do składania podpisu przez daną osobę ale także,
a może i przede wszystkim, do realnego i pewnego sprawdzenia tego podpisu, zarówno pod
kątem jego autentyczności, jak i integralności danych. Negatywna weryfikacja takiego
podpisu nie pozwala na przyjęcie, iż mamy do czynienia z podpisem złożonym prawidłowo,
wywierającym skutki jak dochowanie formy pisemnej. Skoro zatem w przedmiotowej sprawie
zamawiający negatywnie zweryfikował podpis odwołującego, którym zostały opatrzone
uzupełnienia, to w konsekwencji należy przyjąć, iż odwołujący nie dochował formy pisemnej,
zastrzeżonej dla uzupełnień.
W trakcie rozprawy w dniu 4 października 2016 r. zamawiający wskazał dodatkowo, że
jego informatyk został poproszony o zweryfikowanie poprawności plików z korespondencją
przekazaną przez odwołującego. Wyjaśnił, że podpisy te zostały zweryfikowane przez dwa
oprogramowania, dwóch różnych producentów, w wyniku tej weryfikacji uzyskano
stanowisko, że podpis jest błędnie zweryfikowany, czego przyczyną mogła być zmiana
danych. Informatyk zwrócił się także do producenta oprogramowań i uzyskał stanowisko, że
być może powodem błędu jest to, że po podpisaniu pliku została zmieniona nazwa pliku lub
jego zawartość.
Na pytanie przewodniczącego zamawiający odpowiedział, że gdyby odwołujący złożył
mu w terminie dokumenty drogą elektroniczną z prawidłowym bezpiecznym podpisem to
zamawiający uznałby takie uzupełnienie za skuteczne.
Odwołanie podlegało oddaleniu, gdyż nie stwierdzono takich naruszeń ustawy Pzp,
które miały lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postepowania o udzielenie zamówienia
publicznego (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp a contrario).
Odnośnie pierwszego zarzutu dotyczącego niewykazania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego wskutek
nieprawidłowego przesłania oświadczeń i dokumentów przez odwołującego należało
stwierdzić, że zamawiający w treści uzasadnienia faktycznego czynności wykluczenia
odwołującego wskazał, że żądane przez niego oświadczenia i dokumenty należało złożyć w
formie oryginału lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w terminie do 8 września
2016 r. na wskazany adres pocztowy. Powyższe zostało przez zamawiającego nawet
wytłuszczone na następnie zestawione z czynnościami odwołującego. Zamawiający wskazał
bowiem, że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia w dniu 8 września
przesłał dokumenty drogą elektroniczną oraz faksem - które nie zostały przez
zamawiającego dopuszczone do celów dokonania czynności uzupełnienia przedmiotowych
dokumentów, dokumenty nie spełniały zatem określonych wymagań co do formy ich
złożenia. Jak wynikało z powyższego, powodem wykluczenia było posłużenie się przez
wykonawcę niedopuszczalnymi formami, to jest formą faksu i formą elektroniczną.
Od tak uzasadnionej czynności wykluczenia odwołał się odwołujący słusznie uznając,
iż z zacytowanego fragmentu stanowiska zamawiającego należy wywieść, iż powodem
wykluczenia go z postepowania jest fakt, że zamawiający nie dopuścił formy faksowej ani
elektronicznej celem uzupełnienia dokumentów, a jedynie oryginał lub kopię potwierdzoną za
zgodność z oryginałem.
Tymczasem zamawiający w ustnej wypowiedzi w trakcie rozprawy przed Izbą 4
października 2016 r. oraz w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że nie taka była jego intencja,
gdyż powodem wykluczenia odwołującego było to, iż odwołujący opatrzył dokument
elektroniczny podpisem nie spełniającym wymogów dla uznania go za bezpieczny podpis
weryfikowany za pomocą kwalifikowanego certyfikatu. W trakcie rozprawy dodatkowo
zakomunikował odwołującemu, że – jego zdaniem – podpis elektroniczny r.pr. Joanny
Andryskowskiej jest błędnie zweryfikowany. Uważał, że powodem takiego stanu jest to, iż po
podpisaniu plików podpisem elektronicznym została zmieniona nazwa plików lub ich
zawartość. Jednocześnie zamawiający na pytanie przewodniczącego wprost oświadczył, że
gdyby odwołujący przesłał mu w terminie dokument elektroniczny opatrzony prawidłowym
bezpiecznym podpisem weryfikowanym za pomocą kwalifikowanego certyfikatu, to
zamawiający uznałby taki dokument za prawidłowy.
Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny należało stwierdzić, że Izba nie mogła
odnieść się do zaprezentowanych dopiero w trakcie rozprawy rzeczywistych powodów
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu. Nie można zgodzić się ze
stanowiskiem zamawiającego jakoby z uzasadnienia faktycznego czynności wykluczenia z
15 września 2016 r. można było wywnioskować, iż rzeczywistą przyczyną wykluczenia
odwołującego są rzekome nieprawidłowości co do jego podpisu elektronicznego. Wręcz
przeciwnie, zamawiający w uzasadnieniu faktycznym wytłuścił ten fragment, w którym
wskazywał w jakiej formie należy złożyć żądane oświadczenia i dokumenty tj., wyłącznie
oryginał oraz kopię poświadczoną za zgodność z oryginałem. Dokumenty w takich formach
należało zaś doręczyć pod wskazany adres pocztowy. Zamawiający nie wskazał przy tym w
wezwaniu żadnego adresu poczty elektronicznej. Następnie tak sformułowane w wezwaniu
wymogi zestawiono z faktem przesłania przez odwołującego dokumentów drogą
elektroniczną oraz faxem – co do których zamawiający kategorycznie i jednoznacznie
utrzymywał, iż nie zostały one dopuszczone dla celów dokonania czynności uzupełnienia.
Biorąc pod uwagę literalną wykładnię uzasadnienia należało dojść do wniosku, że
zamawiający zakwestionował sam fakt złożenia mu dokumentów faxem lub drogą
elektroniczną, uznając obydwie drogi za niedopuszczalne bez żadnych wyjątków. W tej
sytuacji ww. twierdzenia zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi i w trakcie rozprawy
należało uznać za oświadczenia nowe.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
zostały przedstawione w odwołaniu. Z przepisu tego wynika, że odwołujący po upływie
terminu na wniesienie odwołanie nie może już formułować nowych zarzutów, które
podlegałyby rozpatrzeniu przez Izbę. Odwołujący nie mógł zatem skutecznie kwestionować
nowej podstawy wykluczenia zaprezentowanej mu dopiero w odpowiedzi na odwołanie oraz
uszczegółowionej w trakcie rozprawy. W tej sytuacji za sprzeczne z naczelną zasadą
równouprawnienia stron postępowania cywilnego byłoby zezwolenie zamawiającemu na
rozszerzenie podstaw wykluczenia odwołującego o przyczyny nieznane odwołującemu i
uzależnienie od nich wyrokowania. Izba podzieliła w całej rozciągłości stanowisko wyrażone
w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział
Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż „(…) Z punktu widzenia
Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej
decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego
odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami
podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest
zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie
mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego,
po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na
przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można
traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu.
Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności
formalnej czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te
aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych
zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada
równouprawnienia
stron
a
dokładniej
zasada
równości środków
procesowych.
Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi zarzutami zawartymi w
odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną decyzji od której to
odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez
Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy przedstawienie
zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone przez
Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną
decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.
Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex,
który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1
dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z
prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać
odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub
oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie
informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie
wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po
poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z
postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do
występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do
możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy
89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia
przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty,
wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych
rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o
podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”.
Wobec powyższego Izba zmuszona była pominąć argumentację zamawiającego co
do faktycznej przyczyny wykluczenia odwołującego z postępowania, zaprezentowaną
wykonawcy dopiero w trakcie rozprawy. W konsekwencji Izba postanowiła na podstawie art.
190 ust. 6 Pzp oddalić wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z
zakresu informatyki dla potwierdzenia wysłania w terminie wiadomości e-mail, jak również co
do prawidłowości podpisu uznając, że dowód został powołany jedynie dla zwłoki, albowiem
przeprowadzenie tego dowodu nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Odnośnie zaś wskazanej w uzasadnieniu wykluczenia podstawy wykluczenia a
mianowicie, generalnego niedopuszczenia uzupełnienia dokumentów i oświadczeń drogą
faksową ani elektroniczną, to na moment wyrokowania spór pomiędzy stronami co do
możliwości uzupełnienia dokumentów drogą elektroniczną z podpisem bezpiecznym
weryfikowanym za pomocą kwalifikowanego certyfikatu już nie istniał, gdyż – jak już
wcześniej wskazano – zamawiający w trakcie rozprawy i w odpowiedzi zmienił swe
stanowisko. Na pytanie Izby zamawiający wyraźnie odparł, że gdyby odwołujący uzupełnił
mu dokumenty drogą elektroniczną i opatrzył je takim podpisem to zamawiający uznałby
takie działanie za skuteczne. W tej sytuacji stanowisko stron co do możliwości uzupełniania
dokumentów drogą elektroniczną opatrzonych prawidłowym bezpiecznym podpisem okazało
się zbieżne. Zatem należało uznać, że powód wykluczenia wskazywany w uzasadnieniu z 15
września 2016 r. okazał się nieprawidłowy.
Za chybiony uznano zarzut naruszenia § 17 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 27 lipca 2016 r. poz. 1126).
Zgodnie z tym przepisem do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych
przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia stosuje się przepisy
dotychczasowe. Odwołujący w treści odwołania podniósł, że wobec wszczęcia postępowania
w dniu 22 lipca 2016 r., to jest przed wejściem w życie ww. rozporządzenia (co nastąpiło 28
lipca 2016 r.), zamawiający z naruszeniem tego przepisu miał procedować z uwzględnieniem
jego treści. Odwołujący nie zdołał jednak udowodnić, jakoby zamawiający miał zastosować
przepisy przywoływanego rozporządzenia, w szczególności jego § 14. Wobec powyższego
zarzut podlegał oddaleniu.
Za chybione należało uznać zarzuty odwołującego odnoszące się do drugiej z
podstaw wykluczenia wskazanej przez zamawiającego w piśmie z 15 września 2016 r.
Treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego była
jednoznaczna. Zamawiający w pkt 7.2.3. SIWZ wymagał dysponowania przez wykonawców
co najmniej 7 malowarkami (w tym 5 malowarkami samobieżnymi do oznakowania
cienkowarstwowego i 2 malowarkami do wykonywania drobnych elementów oznakowania
cienkowarstwowego) oraz odrębnie 4 pojazdami z przyczepkami z oznakowaniem
pulsacyjnym.
Odwołujący wykazał dysponowanie 5 malowarkami samobieżnymi do oznakowania
cienkowarstwowego, będącymi pojazdami IVECO ML 100 E18 oraz Mercedes 1424. Oprócz
tego odwołujący wykazał dysponowanie 3 malowarkami do wykonywania elementów
oznakowania cienkowarstwowego LineLazer IV 200 HS, LineLazer IV200 HS PBS oraz
LineLazer IV 250 DC PBS. Ponadto odwołujący wykazał dysponowanie 3 pojazdami z
przyczepkami sygnalizacyjnymi oraz jedną przyczepką (3 pojazdy z przyczepkami
udostępnione przez Maycon Poland sp. z o.o. oraz 1 przyczepka udostępniona przez
Vernicol S.A.).
Odwołujący twierdził w odwołaniu, że choć wprawdzie wykazał dysponowanie
mniejszą liczbą pojazdów, które miały ciągnąć przyczepki aniżeli wymagano w SIWZ, to
jednak funkcję takiego pojazdu będzie mogła pełnić jedna z 5 malowarek, będących
ciężarówkami.
Rzeczywiście z wykazu potencjału technicznego oraz zobowiązania firmy Vernicol
S.A. wynikało, że 5 malowarek wymienionych w wierszu 1 wykazu niewątpliwie ma status
pojazdów, gdyż są to ciężarówki IVECO ML100 E18 orz Mercedes 1424. Uszło jednak
uwadze odwołującego, że zamawiający w SIWZ wymagał odrębnie dysponowania 5
malowarkami dużymi oraz odrębnie 4 pojazdami z przyczepą z oznakowaniem pulsacyjnym.
Zamawiający słusznie doszedł do wniosku, że brakuje jednego pojazdu, który miał ciągnąć
przyczepę z oznakowaniem pulsacyjnym. Wykonawca nie dysponuje bowiem nadmiarową
ilością pojazdów, gdyż 5 sztuk malowarek na ciężarówkach będzie używanych na potrzeby
malowania, zgodnie z wymaganiami SIWZ. Nie ma zatem możliwości wykorzystania pojazdu
będącego malowarką do innych celów, w tym przyczepienia do przyczepy z oznakowaniem
pulsacyjnym. Przyczepy z oznakowaniem pulsacyjnym nie może natomiast ciągnąć jedna z
malowarek LineLazer IV 200 HS, LineLazer IV200 HS PBS lub LineLazer IV 250 DC PBS
przeznaczonych do wykonywania drobnych elementów (poz. 2 wykazu potencjału
technicznego). W tym przypadku wprawdzie odwołujący przewidział większą liczbę takich
malowarek, jednakże w treści odwołania nie twierdził, iż któreś z tych urządzeń jest
pojazdem zdolnym do ciągnięcia przyczepy (twierdził, że taki charakter ma tylko 5
malowarek wymienionych w pozycji 1 wykazu).
W tej sytuacji liczba pojazdów z przyczepami z oznakowaniem pulsacyjnym, jaką
wykonawca dysponuje okazała się zbyt mała w stosunku do wymagań określonych w SIWZ,
co skutkowało koniecznością wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Brak ten nie został bowiem przez odwołującego
usunięty pomimo wezwania go przez zamawiającego do uzupełnienia brakujących
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (pismo z dnia 1 września 2016 r.).
Izba postanowiła na podstawie art. 190 ust. 6 Pzp oddalić wniosek odwołującego o
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu mechaniki na okoliczność czy
malowarka na ciężarówce może ciągnąć przyczepkę z oznakowaniem pulsacyjnym uznając,że dowód został powołany jedynie dla zwłoki, albowiem przeprowadzenie tego dowodu nie
ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Odwołujący nie wykazał bowiem
zamawiającemu dysponowania dodatkową malowarką, która może być wykorzystywana na
potrzeby ciągnięcia przyczepy z oznakowaniem pulsacyjnym.
W konsekwencji, choć nie wszystkie podstawy wykluczenia odwołującego okazały się
zasadne, to jednak naruszenie ustawy Pzp pozostaje bez wpływu na wynik postępowania w
rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Za wynik postepowania należy uznać wybór konkretnej oferty jako
najkorzystniejszej. W niniejszej sprawie, zamawiający prawidłowo wybrał ofertę
przystępującego za najkorzystniejszą. Zatem odwołanie musiało zostać oddalone.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Ponieważ odpowiedzialność za wynik
postępowania odwoławczego ponosił w całości odwołujący, to tę stronę postępowania Izba
obciążyła w całości kosztami tego postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3.600 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 3
pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę G.M. i Wspólnicy sp.j. z siedzibą w
Rethimno, Grecja i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
G.M. i Wspólnicy sp.j. z siedzibą w Rethimno, Grecja tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy
G.M. i Wspólnicy sp.j. z siedzibą w Rethimno, Grecja
na rzecz
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie Oddział w Rzeszowie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1760/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie Oddział w Rzeszowie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonanie oznakowania poziomego na drogach
krajowych administrowanych przez Oddział w Rzeszowie Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad w ciągu 4 lat od podpisania umowy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
22 lipca 2016 r., poz. 152707.
15 września 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę G.M. i Wspólnicy sp.j. z
siedzibą w Rethimno, Grecja, zwanego dalej „odwołującym”, o wykluczeniu go z udziału w
postępowaniu oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Dubr sp. z o.o. w
Kielcach, Planeta sp. z o.o. w Warszawie, Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych sp.
z o.o. w Piotrkowie Trybunalskim, Saferoad Grawil sp. z o.o. we Włocławku oraz Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Zaberd S.A. we Wrocławiu, zwanych dalej
„przystępującym”.
Wobec czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu odwołujący wniósł 20
września 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp przez błędne
zastosowanie polegające na bezpodstawnym uznaniu, że odwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu
2) § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231) przez jego niezastosowanie i uznanie, że
dokumenty złożone w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym we wskazanym przez zamawiającego terminie są złożone w
nieprawidłowej formie,
3) §17 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z dnia 27 lipca 2016 r poz. 1126). przez jego
niezastosowanie i przyjęcie, że do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie
regulacje zawarte w § 14 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że nie zgadza się z rozstrzygnięciem
zamawiającego, który wykluczył go z udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że 1
września 2016 r. zamawiający wezwał go do uzupełnienia wykazu robót budowlanych
wykonywanych w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert wraz ze stosownymi
dokumentami poświadczającymi prawidłowe wykonanie prac i ewentualnym pisemnym
zobowiązaniem do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów. Zamawiający
wskazał, że dokumenty należy złożyć do 8 września 2016 r. w formie:
a)
oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę —
osobę należycie umocowaną (dokumenty dotyczące wykonawcy),
b)
oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez inne podmioty w
7.3, 8.2, 8,2a i 8.2bIDW - osobę należycie umocowaną (dokumenty dotyczące innych
podmiotów na zasobach których wykonawca polega na zasadach określonych w art. 26 ust.
2b ustawy Pzp,
c)
zobowiązanie, o którym mowa w pkt. 8.2 IDW wymaga zachowania formy pisemnej.
Odwołujący 8 września 2016 roku przesłał zamawiającemu dokumenty określone w
wezwaniu z 1 września 2016 roku w formie faxu, maila oraz maila zawierającego załączniki
podpisane przez osobę upoważnioną do działania w imieniu odwołującego bezpiecznym
podpisem elektronicznym. Niezależnie od tego odwołujący przesłał oryginały dokumentów
kurierem, który dostarczył je zamawiającemu 9 września 2016 roku. Zamawiający uznał, że
złożone przez odwołującego dokumenty nie spełniły wymagań co do formy, a w
konsekwencji nie zostały dopuszczone dla celów dokonania czynności uzupełnienia
dokumentów. W uzasadnieniu swego stanowiska zamawiający powołał się na orzeczenie
Krajowej Izby Odwoławczej z 5 listopada 2014 r. wydane w sprawie o sygn. akt KIO 2241/14.
Odwołujący wywiódł, że wskazane przez zamawiającego orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej, wskutek skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zostało zmienione
wyrokiem Sądu Okręgowego w Kaliszu z 26 marca 2015 sygn. akt II Ca 675/14. Odwołujący
wywiódł, że błędne jest stanowisko jakoby składanie dokumentów drogą elektroniczną,
wymagające korzystania z bezpiecznego podpisu elektronicznego, było możliwe tylko, gdy
zamawiający wyrazi zgodę na złożenie oferty w postaci elektronicznej. Argumentował, żeżaden przepis ustawy Pzp ani rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231 ze zm.) nie określa takiej
zależności. W konsekwencji, wykonawca nie powinien zostać wykluczony z przetargu gdy
uzupełnił dokumenty w wymaganym terminie i zrobił to w sposób dopuszczony w § 7 ust. 1
rozporządzenia w sprawie dokumentów. Odwołujący wywiódł także, że wskazane
rozporządzenie zostało uchylone w dniu 28 lipca 2016 roku rozporządzeniem Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie
z brzmieniem § 17 rozporządzenia Ministra Rozwoju do postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszego
rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe. Postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zostało wszczęte 22 lipca 2016 r., w związku z tym stosuje się do niego reguły
zawarte w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane.
Odwołujący nie zgodził się także z twierdzeniem, że nie wykazał, iż dysponuje
potencjałem technicznym w postaci „pojazdu z przyczepką z oznakowaniem pulsacyjnym
firmy Berghaus 1 sztuka”. Zamawiający pismem z dnia 1 września 2016 roku wezwał
odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie dysponowania potencjałem
technicznym. Odwołujący potwierdził na formularzu 3.3 dysponowanie całym wymaganym
przez zamawiającego potencjałem technicznym. Odwołujący wskazał, iż w pkt. 6 formularza
3.3 zapisał, iż dysponuje pojazdem z przyczepką z oznakowaniem pulsacyjnym, który
znajduje się w zasobie podmiotu trzeciego Vernicol S.A. W zobowiązaniu VernicoI S.A.
stanowiącym formularz 3.5 oferty Vernicol zobowiązał się do użyczenia odwołującemu
łącznie 5 sztuk pojazdów - malowarek samobieżnych na samochodach ciężarowych oraz
przyczepę z oznakowaniem pulsacyjnym. Odwołujący wskazał, że użyczone przez Vernicol
S.A malowarki na samochodach ciężarowych spełniają nie tylko funkcję malowarek, ale też
są pojazdami ciężarowymi podlegającymi pełnej rejestracji pojazdów, które mogą ciągnąć
przyczepkę z oznakowaniem pulsacyjnym. Biorąc pod uwagę powyższe nie sposób zgodzić
się z twierdzeniem zamawiającego, że odwołujący nie wykazał, iż dysponuje „pojazdem z
przyczepką z oznakowaniem pulsacyjnym” pochodzącym z zasobu podmiotu trzeciego -
VernicoI S.A. Faktem notoryjnym, nie wymagającym dowodzenia jest okoliczność, że
malowarka na samochodzie ciężarowym jest pojazdem. Nie ma również żadnych
przeciwskazań faktycznych, czy też prawnych, aby pojazd - malowarka na ciężarówce
ciągnęła przyczepkę z oznakowaniem pulsacyjnym. Argumentował, że z żadnego zapisu
SIWZ nie wynika, aby malowarka nie mogła jednocześnie stanowić pojazdu, który będzie
ciągnąć przyczepę z oznakowaniem pulsacyjnym. Wywodził, że warunek posiadania
pojazdu, który będzie ciągnął przyczepę z oznakowaniem pulsacyjnym spełnił, nie tylko w
wymiarze 1, ale 5 pojazdów.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Dubr sp. z o.o. w Kielcach, Planeta sp. z o.o. w Warszawie,
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o. w Piotrkowie Trybunalskim,
Saferoad Grawil sp. z o.o. we Włocławku oraz Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego
Zaberd S.A. we Wrocławiu. Wnieśli o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), wezwanie zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu,
korespondencję kierowaną przez odwołującego do zamawiającego, stanowiącą
odpowiedź na ww. wezwanie, ofertę złożoną przez odwołującego, zawiadomienie
zamawiającego o wykluczeniu odwołującego i wyborze oferty najkorzystniejszej,
odwołanie, zgłoszenie przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia
odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący został wykluczony z udziału
w postępowaniu wskutek czego jego ofertę należało uznać za odrzuconą, zaś w świetle
kryteriów oceny ofert złożył ofertę korzystniejszą od oferty wybranej. Odwołujący domagał
się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
unieważnienia czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Ustalenie, że
zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp wykluczył odwołującego z udziału w
postępowaniu skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu unieważnienia takiej
czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający w pkt 7.2 ppkt 2 SIWZ opisał warunek udziału w
postępowaniu, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia. Wskazał, że
wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej: jednego zadania polegającego na
wykonaniu oznakowania poziomego na drogach klasy min. G o powierzchni malowania
wynoszącej:
- dla technologii cienkowarstwowej nie mniej niż 409 900 m
2
i
- dla technologii grubowarstwowej nie mniej niż 12 250 m
2
.
Z kolei w pkt 7.2. ppkt 3 SIWZ zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu
w zakresie potencjału technicznego. Zastrzegł, że wykonawca musi mieć dostępne na etapie
realizacji zamówienia następujące narzędzia, wyposażenie zakładu i urządzenia techniczne:
- malowarka samobieżna do oznakowania cienkowarstwowego, z elektronicznym
sterowaniem znakowania, z możliwością regulowania szerokości malowanego pasa oraz
wyposażona w system pneumatyczny do wykonania odblasku – min 5 szt. o wydajności co
najmniej 1500 m
2
dziennie,
- malowarka do wykonywania drobnych elementów oznakowania cienkowarstwowego, ze
sterowaniem ręcznym, wyposażona w system pneumatyczny do wykonywania odblasku –
min 2 szt. o wydajności co najmniej 600 m
2
dziennie, (…)
- pojazdy z przyczepami z oznakowaniem pulsacyjnym – min. 4 szt. (…).
Zgodnie z pkt 8.1.2. SIWZ celem potwierdzenia warunku wiedzy i doświadczenia
należało złożyć wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem
dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających czy roboty te zostały wykonane
w sposób należyty oraz wskazujących czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone.
Zgodnie z pkt 8.1.3 SIWZ celem potwierdzenia warunku w zakresie potencjału
technicznego należało złożyć wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych
dostępnych wykonawcy w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie
dysponowania tymi zasobami.
W pkt 8.2. SIWZ wskazano, że jeżeli wykonawca polega na m.in. na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym innych podmiotów na zasadach określonych w art.
26 ust. 2b ustawy Pzp, zobowiązany jest udowodnić, iż będzie dysponował tymi zasobami w
trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów
na potrzeby wykonania zamówienia.
W pkt 8.6.1. SIWZ wskazano, że dokumenty i oświadczenia wymagane w celu oceny
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu i zweryfikowania zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia (za wyjątkiem oświadczenia
wymienionego w pkt 8.1.1. IDW, które musi zostać złożone w formie oryginału, a także
zobowiązania, o którym mowa w pkt 8.2. IDW, które wymaga zachowania formy pisemnej),
należy złożyć w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę.
W pkt 18.1. SIWZ zamawiający wskazał, że wszelkie oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz inne informacje zamawiający oraz wykonawcy będą przekazywać
pisemnie, faksem (…) lub drogą elektroniczną (…), z uwzględnieniem pkt 18.2. W pkt 18.2.
SIWZ zamawiający przesądził, iż forma pisemna zastrzeżona jest dla złożenia oferty wraz z
załącznikami, w tym oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu (…).
Ustalono także, że celem potwierdzenia ww. warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia odwołujący złożył wykaz robót budowlanych. W wykazie tym
wymienił swe doświadczenie polegające na wykonaniu:
a) roboty polegającej na ulepszeniu całości zabezpieczeń na całej drodze wojewódzkiej
województwa Kreta na drodze G w technologii cienkowarstwowej o powierzchni
535.000 m
2
,
b) roboty polegającej na oznakowaniu poziomym sieci drogowej w Attyce w ramach
kompetencji Dyrekcji Projektów Konserwacji i Prac Drogowych na drodze G w
technologii grubowarstwowej o powierzchni 16.784,42 m
2
.
Do wykazu załączono dokumenty referencyjne.
Celem wykazania ww. warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału
technicznego odwołujący złożył wykaz, w którym wskazał dysponowanie m.in. następującym
sprzętem:
a) malowarka samobieżna do oznakowanie cienkowarstwowego / pojazdy IVECO ML 100
E18 oraz Mercedes 1424 z osprzętem (…) – 5 szt., będące zasobem firmy Vernicol S.A.,
b) malowarka do wykonywania drobnych elementów oznakowania cienkowartowego ze
sterowaniem ręcznym /LineLazer IV 200HS, LineLazer IV 200 HS PBS oraz Linelazer
250 DC PBS firmy Graco (…) – 3 szt., będące zasobem firmy Vernicol S.A.,
c) pojazd z przyczepą z oznakowaniem pulsacyjnym firmy Berghaus – 1 szt., będący
zasobem firmy Vernicol S.A.,
d) pojazd z przyczepą z oznakowaniem pulsacyjnym firmy Schiffner oraz Faro – 3 szt.,
będące zasobem firmy Maycon Poland sp. z o.o.
Do wykazu załączono:
a) zobowiązanie firmy Vernicol S.A.,do udostępnienia odwołującemu malowarek
samobieżnych do oznakowania cienkowarstwowego / pojazdy IVECO ML 100 E18 oraz
Mercedes 1424 z osprzętem (…) – 5 szt., malowarek do wykonywania drobnych
elementów oznakowania cienkowartowego ze sterowaniem ręcznym /LineLazer IV
200HS, LineLazer IV 200 HS PBS oraz Linelazer 250 DC PBS firmy Graco (…) – 3 szt.
oraz przyczepki z oznakowaniem pulsacyjnym firmy Berghaus – 1 szt.,
b) zobowiązanie firmy Maycon Poland sp. z o.o. do udostępnienia odwołującemu 3
pojazdów z przyczepami z oznakowaniem pulsacyjnym firmy Schiffner oraz Faro.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, pismem z dnia 1 września 2016 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia
dokumentów celem wykazania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Jako powód
wezwania zamawiający wskazał, że wymagał wykazania się doświadczeniem w wykonaniu
jednego zadania polegającego na wykonaniu oznakowania poziomego na drogach klasy
m.in. G o powierzchni malowania wynoszącej dla technologii cienkowarstwowej nie mniej niż
409 900 m
2
i dla technologii grubowarstwowej nie mniej niż 12 250 m
2
, podczas gdy
wykonawca wykazał się dysponowaniem 2 zadań, z których jedno polegało na wykonaniu
malowania w technologii cienkowarstwowej, a drugie – w technologii grubowarstwowej.
W drugiej części pisma zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia
zobowiązania firmy Vernicol S.A. do oddania do dyspozycji wykonawcy pojazdu z
przyczepką z oznakowaniem pulsacyjnym – 1 szt. lub wykazu sprzętu, w którym będzie
wymieniony pojazd z przyczepką z oznakowaniem pulsacyjnym – 1 szt. (…).
Zamawiający w wezwaniu wskazał, że dokumenty i oświadczenia należy złożyć:
1) w formie oryginału lub w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę (…) zamawiającemu na adres (…) w nieprzekraczalnym terminie do 8
września 2016 r.
Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący przesłał do
zamawiającego korespondencję. W korespondencji tej odwołujący wskazał, że w wykazie
wskazano 1 pojazd z przyczepką jako zasób firmy Vernicol i 3 szt. pojazdów z przyczepką
jako zasób firmy Maycon Poland sp. z o.o. Ponadto argumentował, że potwierdzeniem tego
są także dokumenty w postaci zobowiązań tych podmiotów. Do pisma odwołujący załączył
uzupełniony wykaz robót, w którym wymienił dodatkowo robotę wykonaną na rzecz Vernicol
S.A. polegającą na konserwacji, uruchomieniu i prowadzeniu odcinka od węzła Ag do
Kipous na drodze klasy A, w technologii cienkowarstwowej o powierzchni 640 000 m
2
oraz
technologii grubowarstwowej o powierzchni 44 600 m
2
. Do pisma załączono także dokument
referencyjny.
Korespondencję tę przekazano zamawiającemu drogą elektroniczną zwykłą 8 września
2016 r. o g. 14.09, faksem 8 września 2016 r. o g. 12.58. Ponadto 8 września 2016 r. o g.
20.27 przekazano zamawiającemu ww. korespondencję uzupełnioną o pełnomocnictwo
odwołującego dla r.pr. Joanny Andryskowskiej oraz dowód uiszczenia opłaty skarbowej od
ww. pełnomocnictwa. Korespondencję tę przesłano drogą elektroniczną z załącznikami w
postaci plików: opis.pdf, opis.pdf.XAdES, opłata.POA.pdf, opłata.POA.pdf.XAdES, POA.pdf,
POA.pdf.XAdES. Jak wynika z dokumentacji, podpis złożony w plikach POA.pdf.XAdES oraz
opłata.POA.pdf.XAdES przez Joannę Andryskowską certyfikatem kwalifikowanym o nr
seryjnym (…) wydanym przez CN=Cope Szafir - Kwalifikowany, O=Krajowa Izba
Rozliczeniowa S.A., C=PL, został poprawnie zweryfikowany na podstawie listy CRL o
numerze seryjnym 5131 w dniu (…). Natomiast dokument opis.pdf został podpisany przez
Joanna Beata Andryskowska certyfikatem kwalifikowanym o nr seryjnym (…) wydanym przez
CN=Cope Szafir - Kwalifikowany, O=Krajowa Izba Rozliczeniowa S.A., C=PL w dniu (…).
Ustalono także, że ww. korespondencja została dostarczona do zamawiającego w formie
pisemnej w dniu 9 września 2016 r.
Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 15 września 2016 r. zawiadomił
odwołującego o wykluczeniu go udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp. W
Uzasadnieniu faktycznym zamawiający wskazał jakie oświadczenia i dokumenty
odwołujący złożył celem wykazania warunku wiedzy i doświadczenia oraz warunku w
zakresie potencjału technicznego. Przypomniał, że zgodne z treścią wezwania dokumenty i
oświadczenia należało złożyć:
1) w formie oryginału lub w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę (dokumenty dotyczące wykonawcy) zamawiającemu na adres (…) w
nieprzekraczalnym terminie do 8 września 2016 r.
Następnie zamawiający wskazał, że wykonawca na wezwanie do uzupełnienia w dniu 08
września 2016 r. przesłał dokumenty drogą elektroniczną oraz faxem – które nie zostały
dopuszczone przez Zamawiającego dla celów dokonania czynności uzupełnienia
przedmiotowych dokumentów; dokumenty nie spełniały zatem określonych wymagań co do
formy. Dokumenty w wymaganej przez zamawiającego formie wpłynęły do zamawiającego w
dniu 9 września 2016 r., a wiec po upływie terminu wyznaczonego przez zamawiającego.
(…). Tym samym wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego (…).
Ponadto zamawiający wskazał, iż z zobowiązania spółki Vernicol S.A. wynika
udostępnienie potencjału technicznego w postaci samej przyczepki z oznakowaniem
pulsacyjnym firmy Berghaus – 1 sztuka, bez pojazdu. Tym samym wykonawca nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału technicznego, co
skutkuje wykluczeniem z postępowania o udzielenie zamówienia.
Zamawiający złożył 3 października 2016 r. odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że
tylko bezpieczny podpis prawidłowo zweryfikowany jest skuteczny, tj. może być traktowany
jako dochowanie formy pisemnej. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do
zaprzeczenia istocie podpisu elektronicznego określanego przymiotem bezpiecznego. Owo
bezpieczeństwo należy odnosić nie tylko do składania podpisu przez daną osobę ale także,
a może i przede wszystkim, do realnego i pewnego sprawdzenia tego podpisu, zarówno pod
kątem jego autentyczności, jak i integralności danych. Negatywna weryfikacja takiego
podpisu nie pozwala na przyjęcie, iż mamy do czynienia z podpisem złożonym prawidłowo,
wywierającym skutki jak dochowanie formy pisemnej. Skoro zatem w przedmiotowej sprawie
zamawiający negatywnie zweryfikował podpis odwołującego, którym zostały opatrzone
uzupełnienia, to w konsekwencji należy przyjąć, iż odwołujący nie dochował formy pisemnej,
zastrzeżonej dla uzupełnień.
W trakcie rozprawy w dniu 4 października 2016 r. zamawiający wskazał dodatkowo, że
jego informatyk został poproszony o zweryfikowanie poprawności plików z korespondencją
przekazaną przez odwołującego. Wyjaśnił, że podpisy te zostały zweryfikowane przez dwa
oprogramowania, dwóch różnych producentów, w wyniku tej weryfikacji uzyskano
stanowisko, że podpis jest błędnie zweryfikowany, czego przyczyną mogła być zmiana
danych. Informatyk zwrócił się także do producenta oprogramowań i uzyskał stanowisko, że
być może powodem błędu jest to, że po podpisaniu pliku została zmieniona nazwa pliku lub
jego zawartość.
Na pytanie przewodniczącego zamawiający odpowiedział, że gdyby odwołujący złożył
mu w terminie dokumenty drogą elektroniczną z prawidłowym bezpiecznym podpisem to
zamawiający uznałby takie uzupełnienie za skuteczne.
Odwołanie podlegało oddaleniu, gdyż nie stwierdzono takich naruszeń ustawy Pzp,
które miały lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postepowania o udzielenie zamówienia
publicznego (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp a contrario).
Odnośnie pierwszego zarzutu dotyczącego niewykazania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego wskutek
nieprawidłowego przesłania oświadczeń i dokumentów przez odwołującego należało
stwierdzić, że zamawiający w treści uzasadnienia faktycznego czynności wykluczenia
odwołującego wskazał, że żądane przez niego oświadczenia i dokumenty należało złożyć w
formie oryginału lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w terminie do 8 września
2016 r. na wskazany adres pocztowy. Powyższe zostało przez zamawiającego nawet
wytłuszczone na następnie zestawione z czynnościami odwołującego. Zamawiający wskazał
bowiem, że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia w dniu 8 września
przesłał dokumenty drogą elektroniczną oraz faksem - które nie zostały przez
zamawiającego dopuszczone do celów dokonania czynności uzupełnienia przedmiotowych
dokumentów, dokumenty nie spełniały zatem określonych wymagań co do formy ich
złożenia. Jak wynikało z powyższego, powodem wykluczenia było posłużenie się przez
wykonawcę niedopuszczalnymi formami, to jest formą faksu i formą elektroniczną.
Od tak uzasadnionej czynności wykluczenia odwołał się odwołujący słusznie uznając,
iż z zacytowanego fragmentu stanowiska zamawiającego należy wywieść, iż powodem
wykluczenia go z postepowania jest fakt, że zamawiający nie dopuścił formy faksowej ani
elektronicznej celem uzupełnienia dokumentów, a jedynie oryginał lub kopię potwierdzoną za
zgodność z oryginałem.
Tymczasem zamawiający w ustnej wypowiedzi w trakcie rozprawy przed Izbą 4
października 2016 r. oraz w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że nie taka była jego intencja,
gdyż powodem wykluczenia odwołującego było to, iż odwołujący opatrzył dokument
elektroniczny podpisem nie spełniającym wymogów dla uznania go za bezpieczny podpis
weryfikowany za pomocą kwalifikowanego certyfikatu. W trakcie rozprawy dodatkowo
zakomunikował odwołującemu, że – jego zdaniem – podpis elektroniczny r.pr. Joanny
Andryskowskiej jest błędnie zweryfikowany. Uważał, że powodem takiego stanu jest to, iż po
podpisaniu plików podpisem elektronicznym została zmieniona nazwa plików lub ich
zawartość. Jednocześnie zamawiający na pytanie przewodniczącego wprost oświadczył, że
gdyby odwołujący przesłał mu w terminie dokument elektroniczny opatrzony prawidłowym
bezpiecznym podpisem weryfikowanym za pomocą kwalifikowanego certyfikatu, to
zamawiający uznałby taki dokument za prawidłowy.
Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny należało stwierdzić, że Izba nie mogła
odnieść się do zaprezentowanych dopiero w trakcie rozprawy rzeczywistych powodów
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu. Nie można zgodzić się ze
stanowiskiem zamawiającego jakoby z uzasadnienia faktycznego czynności wykluczenia z
15 września 2016 r. można było wywnioskować, iż rzeczywistą przyczyną wykluczenia
odwołującego są rzekome nieprawidłowości co do jego podpisu elektronicznego. Wręcz
przeciwnie, zamawiający w uzasadnieniu faktycznym wytłuścił ten fragment, w którym
wskazywał w jakiej formie należy złożyć żądane oświadczenia i dokumenty tj., wyłącznie
oryginał oraz kopię poświadczoną za zgodność z oryginałem. Dokumenty w takich formach
należało zaś doręczyć pod wskazany adres pocztowy. Zamawiający nie wskazał przy tym w
wezwaniu żadnego adresu poczty elektronicznej. Następnie tak sformułowane w wezwaniu
wymogi zestawiono z faktem przesłania przez odwołującego dokumentów drogą
elektroniczną oraz faxem – co do których zamawiający kategorycznie i jednoznacznie
utrzymywał, iż nie zostały one dopuszczone dla celów dokonania czynności uzupełnienia.
Biorąc pod uwagę literalną wykładnię uzasadnienia należało dojść do wniosku, że
zamawiający zakwestionował sam fakt złożenia mu dokumentów faxem lub drogą
elektroniczną, uznając obydwie drogi za niedopuszczalne bez żadnych wyjątków. W tej
sytuacji ww. twierdzenia zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi i w trakcie rozprawy
należało uznać za oświadczenia nowe.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
zostały przedstawione w odwołaniu. Z przepisu tego wynika, że odwołujący po upływie
terminu na wniesienie odwołanie nie może już formułować nowych zarzutów, które
podlegałyby rozpatrzeniu przez Izbę. Odwołujący nie mógł zatem skutecznie kwestionować
nowej podstawy wykluczenia zaprezentowanej mu dopiero w odpowiedzi na odwołanie oraz
uszczegółowionej w trakcie rozprawy. W tej sytuacji za sprzeczne z naczelną zasadą
równouprawnienia stron postępowania cywilnego byłoby zezwolenie zamawiającemu na
rozszerzenie podstaw wykluczenia odwołującego o przyczyny nieznane odwołującemu i
uzależnienie od nich wyrokowania. Izba podzieliła w całej rozciągłości stanowisko wyrażone
w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział
Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż „(…) Z punktu widzenia
Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej
decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego
odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami
podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest
zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie
mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego,
po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na
przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można
traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu.
Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności
formalnej czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te
aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych
zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada
równouprawnienia
stron
a
dokładniej
zasada
równości środków
procesowych.
Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi zarzutami zawartymi w
odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną decyzji od której to
odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez
Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy przedstawienie
zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone przez
Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną
decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.
Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex,
który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1
dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z
prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać
odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub
oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie
informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie
wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po
poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z
postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do
występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do
możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy
89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia
przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty,
wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych
rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o
podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”.
Wobec powyższego Izba zmuszona była pominąć argumentację zamawiającego co
do faktycznej przyczyny wykluczenia odwołującego z postępowania, zaprezentowaną
wykonawcy dopiero w trakcie rozprawy. W konsekwencji Izba postanowiła na podstawie art.
190 ust. 6 Pzp oddalić wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z
zakresu informatyki dla potwierdzenia wysłania w terminie wiadomości e-mail, jak również co
do prawidłowości podpisu uznając, że dowód został powołany jedynie dla zwłoki, albowiem
przeprowadzenie tego dowodu nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Odnośnie zaś wskazanej w uzasadnieniu wykluczenia podstawy wykluczenia a
mianowicie, generalnego niedopuszczenia uzupełnienia dokumentów i oświadczeń drogą
faksową ani elektroniczną, to na moment wyrokowania spór pomiędzy stronami co do
możliwości uzupełnienia dokumentów drogą elektroniczną z podpisem bezpiecznym
weryfikowanym za pomocą kwalifikowanego certyfikatu już nie istniał, gdyż – jak już
wcześniej wskazano – zamawiający w trakcie rozprawy i w odpowiedzi zmienił swe
stanowisko. Na pytanie Izby zamawiający wyraźnie odparł, że gdyby odwołujący uzupełnił
mu dokumenty drogą elektroniczną i opatrzył je takim podpisem to zamawiający uznałby
takie działanie za skuteczne. W tej sytuacji stanowisko stron co do możliwości uzupełniania
dokumentów drogą elektroniczną opatrzonych prawidłowym bezpiecznym podpisem okazało
się zbieżne. Zatem należało uznać, że powód wykluczenia wskazywany w uzasadnieniu z 15
września 2016 r. okazał się nieprawidłowy.
Za chybiony uznano zarzut naruszenia § 17 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 27 lipca 2016 r. poz. 1126).
Zgodnie z tym przepisem do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych
przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia stosuje się przepisy
dotychczasowe. Odwołujący w treści odwołania podniósł, że wobec wszczęcia postępowania
w dniu 22 lipca 2016 r., to jest przed wejściem w życie ww. rozporządzenia (co nastąpiło 28
lipca 2016 r.), zamawiający z naruszeniem tego przepisu miał procedować z uwzględnieniem
jego treści. Odwołujący nie zdołał jednak udowodnić, jakoby zamawiający miał zastosować
przepisy przywoływanego rozporządzenia, w szczególności jego § 14. Wobec powyższego
zarzut podlegał oddaleniu.
Za chybione należało uznać zarzuty odwołującego odnoszące się do drugiej z
podstaw wykluczenia wskazanej przez zamawiającego w piśmie z 15 września 2016 r.
Treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego była
jednoznaczna. Zamawiający w pkt 7.2.3. SIWZ wymagał dysponowania przez wykonawców
co najmniej 7 malowarkami (w tym 5 malowarkami samobieżnymi do oznakowania
cienkowarstwowego i 2 malowarkami do wykonywania drobnych elementów oznakowania
cienkowarstwowego) oraz odrębnie 4 pojazdami z przyczepkami z oznakowaniem
pulsacyjnym.
Odwołujący wykazał dysponowanie 5 malowarkami samobieżnymi do oznakowania
cienkowarstwowego, będącymi pojazdami IVECO ML 100 E18 oraz Mercedes 1424. Oprócz
tego odwołujący wykazał dysponowanie 3 malowarkami do wykonywania elementów
oznakowania cienkowarstwowego LineLazer IV 200 HS, LineLazer IV200 HS PBS oraz
LineLazer IV 250 DC PBS. Ponadto odwołujący wykazał dysponowanie 3 pojazdami z
przyczepkami sygnalizacyjnymi oraz jedną przyczepką (3 pojazdy z przyczepkami
udostępnione przez Maycon Poland sp. z o.o. oraz 1 przyczepka udostępniona przez
Vernicol S.A.).
Odwołujący twierdził w odwołaniu, że choć wprawdzie wykazał dysponowanie
mniejszą liczbą pojazdów, które miały ciągnąć przyczepki aniżeli wymagano w SIWZ, to
jednak funkcję takiego pojazdu będzie mogła pełnić jedna z 5 malowarek, będących
ciężarówkami.
Rzeczywiście z wykazu potencjału technicznego oraz zobowiązania firmy Vernicol
S.A. wynikało, że 5 malowarek wymienionych w wierszu 1 wykazu niewątpliwie ma status
pojazdów, gdyż są to ciężarówki IVECO ML100 E18 orz Mercedes 1424. Uszło jednak
uwadze odwołującego, że zamawiający w SIWZ wymagał odrębnie dysponowania 5
malowarkami dużymi oraz odrębnie 4 pojazdami z przyczepą z oznakowaniem pulsacyjnym.
Zamawiający słusznie doszedł do wniosku, że brakuje jednego pojazdu, który miał ciągnąć
przyczepę z oznakowaniem pulsacyjnym. Wykonawca nie dysponuje bowiem nadmiarową
ilością pojazdów, gdyż 5 sztuk malowarek na ciężarówkach będzie używanych na potrzeby
malowania, zgodnie z wymaganiami SIWZ. Nie ma zatem możliwości wykorzystania pojazdu
będącego malowarką do innych celów, w tym przyczepienia do przyczepy z oznakowaniem
pulsacyjnym. Przyczepy z oznakowaniem pulsacyjnym nie może natomiast ciągnąć jedna z
malowarek LineLazer IV 200 HS, LineLazer IV200 HS PBS lub LineLazer IV 250 DC PBS
przeznaczonych do wykonywania drobnych elementów (poz. 2 wykazu potencjału
technicznego). W tym przypadku wprawdzie odwołujący przewidział większą liczbę takich
malowarek, jednakże w treści odwołania nie twierdził, iż któreś z tych urządzeń jest
pojazdem zdolnym do ciągnięcia przyczepy (twierdził, że taki charakter ma tylko 5
malowarek wymienionych w pozycji 1 wykazu).
W tej sytuacji liczba pojazdów z przyczepami z oznakowaniem pulsacyjnym, jaką
wykonawca dysponuje okazała się zbyt mała w stosunku do wymagań określonych w SIWZ,
co skutkowało koniecznością wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Brak ten nie został bowiem przez odwołującego
usunięty pomimo wezwania go przez zamawiającego do uzupełnienia brakujących
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (pismo z dnia 1 września 2016 r.).
Izba postanowiła na podstawie art. 190 ust. 6 Pzp oddalić wniosek odwołującego o
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu mechaniki na okoliczność czy
malowarka na ciężarówce może ciągnąć przyczepkę z oznakowaniem pulsacyjnym uznając,że dowód został powołany jedynie dla zwłoki, albowiem przeprowadzenie tego dowodu nie
ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Odwołujący nie wykazał bowiem
zamawiającemu dysponowania dodatkową malowarką, która może być wykorzystywana na
potrzeby ciągnięcia przyczepy z oznakowaniem pulsacyjnym.
W konsekwencji, choć nie wszystkie podstawy wykluczenia odwołującego okazały się
zasadne, to jednak naruszenie ustawy Pzp pozostaje bez wpływu na wynik postępowania w
rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Za wynik postepowania należy uznać wybór konkretnej oferty jako
najkorzystniejszej. W niniejszej sprawie, zamawiający prawidłowo wybrał ofertę
przystępującego za najkorzystniejszą. Zatem odwołanie musiało zostać oddalone.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Ponieważ odpowiedzialność za wynik
postępowania odwoławczego ponosił w całości odwołujący, to tę stronę postępowania Izba
obciążyła w całości kosztami tego postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3.600 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 3
pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1737/16 z dnia 2016-10-17
- Sygn. akt KIO 1756/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
