rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2016-09-15
rok: 2016
data dokumentu: 2016-09-15
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1639/16
KIO 1639/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 15
września 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5
września 2016r. przez
wykonawcę Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD
Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu ul. Bystrzycka 24
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, ul.
Niedziałkowskiego 6
września 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5
września 2016r. przez
wykonawcę Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD
Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu ul. Bystrzycka 24
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, ul.
Niedziałkowskiego 6
postanawia:
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
15 000zł. 00 gr. (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez
wykonawcę Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD Spółka
Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu ul. Bystrzycka 24 tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020) na niniejsze
postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Opolu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1639/16
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zimowe utrzymanie dróg na terenie Rejonu w Opolu Oddział GDDKiA w Opolu w sezonach
zimowych 2016/2017, 2017/2018, 2018/2019 zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 28 czerwca 2016r. za numerem 2016/S
122-219377.
W dniu 25 sierpnia 2016r. zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1
pkt. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r.,
poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020 – dalej ustawy). W uzasadnieniu wskazał, że
przedmiotem niniejszego zamówienia, nazwanego ogólnie zimowym utrzymaniem było :
- zimowe utrzymanie jezdni i utwardzonych poboczy,
- zimowe utrzymanie chodników, ścieżek rowerowych i ciągów pieszo-rowerowych
- montaż i demontaż zasłon przeciwśnieżnych .
Jest zdaniem zamawiającego oczywiste, iż zamawiający wszczynając przedmiotowe
postępowanie zamierzał powierzyć realizację zamówienia w pełnym zakresie co wynika z
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień zawartych w różnych częściach specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w tym między innymi we wzorze umowy . Jednakże w
Formularzu Cenowym, w części C „Montaż i demontaż zasłon przeciwśnieżnych” podczas
formatowania komórek, wstawiony został omyłkowo znak „ – „ co spowodowało, że jedyny
wykonawca składający ofertę nie wycenił w tej części usług polegających na montażu oraz
demontażu siatek przeciwśnieżnych. Oznacza to, że złożona oferta nie uwzględnia całości
przedmiotu zamówienia stąd też nie mogłaby być uznana za najkorzystniejszą i niemożliwa
byłaby realizacja tego zamówienia na warunkach określonych we wzorze umowy i
jednocześnie zgodnie z taką ofertą - co jest podstawową zasadą umów zawieranych zgodnie
z ustaw . Ponadto umowa zawarta w takiej sytuacji obarczona byłaby wadą umożliwiającą jej
unieważnienie zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy ze względu na naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy. W związku z powyższym oraz biorąc pod uwagę fakt, iż
na tym etapie postępowania niemożliwe jest usunięcie występujących nieprawidłowości oraz
wad zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie wymienionych na wstępie
przepisów ustawy.
W dniu 5 września 2016r. wykonawca Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD
Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Bystrzycka 24 – dalej odwołujący wniósł
odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 26 sierpnia 2016r. udzielonego przez dwóch członków zarządu
ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 5
września 2016r. drogą elektroniczną.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy w związku z art. 146 ust. 6 ustawy, art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1.
Wniósł o:
1)
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2)
nakazanie rozstrzygnięcia postępowania oraz dokonania wyboru oferty z
uwzględnieniem oferty odwołującego oraz zgodnie z zachowaniem zasad określonych w
ustawy, w szczególności uczciwej konkurencji;
3)
zwrot kosztów postępowania zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz.U. z 2014 r. poz. 964) oraz rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238).
Odwołujący wskazał, że jego oferta nie podlega odrzuceniu w postępowaniu i spełnia
wszystkie wymogi zawarte w SIWZ. W świetle kryteriów określonych w SIWZ oferta
odwołującego powinna być wybrana jako najkorzystniejsza. Pozbawienie uzyskania
zamówienia przez odwołującego naraża go na szkodę w postaci utraty możliwości realizacji
zamówienia oraz utratę wynikającego stąd przychodu. Czynnością unieważnienia oferty
zamawiający naruszył zatem interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a także
pozbawił go zysku, jaki mógł uzyskać w wyniku realizacji niniejszego zamówienia, pomimo,
iż była to jedyna i najkorzystniejsza oferta złożona w postępowaniu.
Pomimo ww. stanowiska Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego, choć gdyby jego
oferta była niezgodna z SIWZ powinien tak uczynić. Nie dokonał nawet jego oceny i nie
przedstawił jej wyników do weryfikacji Odwołującego. W taki przypadku powinien też przyjąć
inna podstawę unieważnienia postępowania, bo art. 93 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy. W niniejszym postępowaniu jedyną zatem i wobec braku podstaw do
wykluczenia odwołującego się Wykonawcy, odrzucenia jego oferty, najkorzystniejszą ofertę
złożył właśnie Odwołujący.
W uzasadnieniu odwołujący powołał się na czynność zamawiającego z dnia 25 sierpnia
2016r. oraz przytoczył jej uzasadnienie. Wskazał, że zamawiający nie stwierdził, że oferta
odwołującego jest niezgodna z treścią siwz i nie odrzucił jej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy. Nie dokonał jej oceny i zdaniem odwołującego podał wadliwą podstawę prawną
unieważnienia, gdyż wówczas powinien być podać art. 93 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy. Zdaniem odwołującego powoływanie się przez zamawiającego na
niedokładności w SIWZ, tj. okoliczność, że podczas formatowania komórek, wstawiony
został omyłkowo znak co spowodowało, że jedyny wykonawca (odwołujący) nie wycenił w tej
części usług polegających na montażu oraz demontażu siatek przeciwśnieżnych nie jest
wystarczającym argumentem. Nie oznacza to, że złożona oferta nie uwzględnia całości
przedmiotu zamówienia. Mogła być uznana za najkorzystniejszą, a po wyborze i podpisaniu
umowy możliwa byłaby realizacja tęgo przedmiotu zamówienia na warunkach określonych
we wzorze umowy zgodnie ustawą ustawy. Podkreślił, że zgodnie z pkt 10.5. SIWZ: „Cena
oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również
wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w niniejszej SIWZ. ” Wartość
pominiętej w wycenie usługi montażu i demontażu siatek przeciwśnieżnych (na odcinku 110
km) to zaledwie kilka procent wartości oferty. Nie jest zatem, zdaniem odwołującego, istotna
przy wartości całości oferty.
Odwołujący w pkt 11 Formularza ofertowego stwierdził jednoznacznie:
OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się z Istotnymi dla Stron postanowieniami umowy,;
określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i zobowiązujemy się, w
przypadku wyboru naszej oferty, do zawarcia umowy zgodnej z niniejszą ofertą, na
warunkach określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w miejscu i
terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego odwołujący stwierdził, że zgodnie z § 1 ust. 6 i 7 Tomu II, -
istotne postanowienia umowy:
6.
Zamawiający zastrzega sobie prawo do ograniczenia przedmiotu zamówienia w
trakcie realizacji umowy. W takim przypadku Wykonawcy nie przysługuje prawo do
jakichkolwiek roszczeń wobec Zamawiającego z tego tytułu.
7.
Zamawiający przewiduje możliwość udzielenia zamówienia uzupełniającego, o którym
mowa w ort. 67 ust. 1 pkt. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawy), o wartości do 10
% wartości zamówienia objętego niniejszą tonową, do zakończenia sezonu zimowego.
Strony ustalają, że ceny jednostkowe netto usług dla zamówienia uzupełniającego będą
równe cenom jednostkowym usług i robót obowiązującym w ramach niniejszej umowy, w
dniu jej wygaśnięcia.
Cytowane zapisy umowy wskazują jednoznacznie, że z powodu jednej pozycji nie było
możliwe ani konieczne unieważnianie całego postępowania, bo w żaden sposób nie
wpłynęłoby to na możliwość realizacji umowy.
Wbrew twierdzeniom zamawiającego w niniejszym postępowaniu nie zaistniały podstawy do
unieważniania postępowania w oparciu o przesłanki, wynikające z treści art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy, ani z żadnej innej. Nie miały też miejsca okoliczności dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania. W ocenie odwołującego
unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego i powinno być stosowane w szczególnych sytuacjach, jako
odstępstwo od zasady. W żadnym razie przesłanek unieważnienia, w tym także określonych
w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy nie można interpretować rozszerzająco. Przede wszystkim
celem postępowania jest, zgodnie z art. 2 pkt 7a ustawy, wyłonienie wykonawcy, który złożył
najkorzystniejszą ofertę i z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia
publicznego.
Przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia
ich zaistnienia, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych jak i prawnych spoczywa na
zamawiającym (wyrok z 23 września 2011 r, KIO 1948/11).
Zamawiający nie udowodnił żadnej z ustawowych przesłanek.
Jest to w szczególności istotne, że przesłanki unieważnienia zawarte w przepisie art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy powinny zachodzić łącznie:
1)
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
2)
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy jest jednoznaczny, a jego wykładnia została potwierdzona
w szeregu orzeczeń sądowych oraz KIO np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18
maja 2015 r. (Sygn. akt. KIO 912/15), wyrok KIO z dnia 12 listopada 2014 r., sygn. akt KIO
2200/14; KIO 2208/14; KIO 2212/14).
Podstawy do unieważnienia ewentualnej przyszłej umowy zostały określone w art. 146 ust. 1
i 6 ustawy, i to właśnie te przepisy muszą stanowić podstawę oceny pod kątem wypełniania
przesłanki ustawowej wskazującej na konieczność unieważniania postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w oparciu o tzw. „wadę postępowania" (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy).
Zgodnie z art. 146 ust. 1 ustawy (w adekwatnym stanie prawnym), umowa podlega
unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
1)
z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub
zamówienia z wolnej ręki;
2)
nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie
przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej;
3)
zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli
uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;
4)
uniemożliwił składanie ofert orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym
dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom
dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonym w ramach tego systemu;
5)
udzielił zamówienia na podstawie umowy ramowej przed upływem terminu
określonego w art. 94 ust. 1, jeżeli nastąpiło naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2;
6)
z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę.
Okoliczności niniejszej sprawy, a w szczególności podstawa faktyczna podana przez
zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania, zdaniem
odwołującego nie pozwalają na uznanie, by została wypełniona którakolwiek z ww. podstaw.
Nie zaistniały tez okoliczności pozwalające na zastosowanie art. 146 ust. 6 ustawy. Art. 146
ust. 6 ustawy, w przeciwieństwie do art. 146 ust. 1 ustawy, nie stwierdza w sposób
definitywny, że umowa podlega unieważnieniu, ale przewiduje uprawnienie do
fakultatywnego żądania jej unieważnienia. Przepis ten wymaga zaistnienia czynności lub
zaniechań, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Należy je zatem
wykazać, czego zamawiający w ocenie odwołującego nie uczynił poprzestając na kilku
ogólnych stwierdzeniach w uzasadnieniu unieważnienia. Na poparcie swej argumentacji
podał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2015 r. (Sygn. akt KIO 782/15),
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie w wyroku z dnia 14 sierpnia 2012 r., sygn. akt V CA
788/12, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1732/13.
Zatem nawet nieusuwalna wada postępowania polegająca na tym, że zamawiający
uniemożliwił wniesienie wadium przed upływem terminu składania ofert, poprzez podanie w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprawidłowego numeru rachunku bankowego,
na który można dokonać wpłaty kwoty stanowiącej równowartość wadium, nie jest podstawą
do unieważnienia, bo nie powoduje, iż umowa zawarta w takich okolicznościach będzie
podlegała unieważnieniu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 maja 2015 r.; sygn.
akt KIO 994/15).
Także zdaniem odwołującego samo nieprecyzyjne sformułowanie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (na co faktycznie także i w tym postępowaniu powołuje się
zamawiający) nie skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego i nie stanowi podstawy unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia
2015 r.; sygn. akt KIO 117/15).
Ze względu na powyższe doszło do naruszenia wskazanych przepisów oraz zasad równego
traktowania i uczciwej konkurencji w sposób, który ma wpływ na wynik postępowania oraz
naruszający interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia (Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 26 maja 2015 r. sygn. akt KIO 994/15).
Zamawiający na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej poinformował, że nie
przekazywał kopii odwołania innym wykonawcom, gdyż odwołujący jako jedyny złożył ofertę
w postępowaniu.
W dniu 12 września 2016r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że uwzględnia zarzuty wskazane w odwołaniu i unieważnia czynność
unieważnienia postępowania. Wskazał, że argumenty podniesione w odwołaniu wskazujące
na brak podstaw do unieważnienia postępowania oraz deklarację możliwości realizacji
przedmiotu zamówienia na warunkach określonych we wzorze umowy jak i oświadczeniu
odwołującego zawartym w ofercie, przekonały zamawiającego i postanowił unieważnić
czynność unieważnienia postępowania i powtórzyć czynność oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego. Odpowiedź została podpisana przez Dyrektora Oddziału.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu
niejawnym, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim wypadku zamawiający wykonuje, powtarza
lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. Jak ustalono wyżej, w prowadzonym postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia
o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia, zatem
koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu
uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do
§ 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
15 000zł. 00 gr. (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez
wykonawcę Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD Spółka
Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu ul. Bystrzycka 24 tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020) na niniejsze
postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Opolu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1639/16
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zimowe utrzymanie dróg na terenie Rejonu w Opolu Oddział GDDKiA w Opolu w sezonach
zimowych 2016/2017, 2017/2018, 2018/2019 zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 28 czerwca 2016r. za numerem 2016/S
122-219377.
W dniu 25 sierpnia 2016r. zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1
pkt. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r.,
poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020 – dalej ustawy). W uzasadnieniu wskazał, że
przedmiotem niniejszego zamówienia, nazwanego ogólnie zimowym utrzymaniem było :
- zimowe utrzymanie jezdni i utwardzonych poboczy,
- zimowe utrzymanie chodników, ścieżek rowerowych i ciągów pieszo-rowerowych
- montaż i demontaż zasłon przeciwśnieżnych .
Jest zdaniem zamawiającego oczywiste, iż zamawiający wszczynając przedmiotowe
postępowanie zamierzał powierzyć realizację zamówienia w pełnym zakresie co wynika z
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień zawartych w różnych częściach specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w tym między innymi we wzorze umowy . Jednakże w
Formularzu Cenowym, w części C „Montaż i demontaż zasłon przeciwśnieżnych” podczas
formatowania komórek, wstawiony został omyłkowo znak „ – „ co spowodowało, że jedyny
wykonawca składający ofertę nie wycenił w tej części usług polegających na montażu oraz
demontażu siatek przeciwśnieżnych. Oznacza to, że złożona oferta nie uwzględnia całości
przedmiotu zamówienia stąd też nie mogłaby być uznana za najkorzystniejszą i niemożliwa
byłaby realizacja tego zamówienia na warunkach określonych we wzorze umowy i
jednocześnie zgodnie z taką ofertą - co jest podstawową zasadą umów zawieranych zgodnie
z ustaw . Ponadto umowa zawarta w takiej sytuacji obarczona byłaby wadą umożliwiającą jej
unieważnienie zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy ze względu na naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy. W związku z powyższym oraz biorąc pod uwagę fakt, iż
na tym etapie postępowania niemożliwe jest usunięcie występujących nieprawidłowości oraz
wad zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie wymienionych na wstępie
przepisów ustawy.
W dniu 5 września 2016r. wykonawca Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD
Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Bystrzycka 24 – dalej odwołujący wniósł
odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 26 sierpnia 2016r. udzielonego przez dwóch członków zarządu
ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 5
września 2016r. drogą elektroniczną.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy w związku z art. 146 ust. 6 ustawy, art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1.
Wniósł o:
1)
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2)
nakazanie rozstrzygnięcia postępowania oraz dokonania wyboru oferty z
uwzględnieniem oferty odwołującego oraz zgodnie z zachowaniem zasad określonych w
ustawy, w szczególności uczciwej konkurencji;
3)
zwrot kosztów postępowania zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz.U. z 2014 r. poz. 964) oraz rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238).
Odwołujący wskazał, że jego oferta nie podlega odrzuceniu w postępowaniu i spełnia
wszystkie wymogi zawarte w SIWZ. W świetle kryteriów określonych w SIWZ oferta
odwołującego powinna być wybrana jako najkorzystniejsza. Pozbawienie uzyskania
zamówienia przez odwołującego naraża go na szkodę w postaci utraty możliwości realizacji
zamówienia oraz utratę wynikającego stąd przychodu. Czynnością unieważnienia oferty
zamawiający naruszył zatem interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a także
pozbawił go zysku, jaki mógł uzyskać w wyniku realizacji niniejszego zamówienia, pomimo,
iż była to jedyna i najkorzystniejsza oferta złożona w postępowaniu.
Pomimo ww. stanowiska Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego, choć gdyby jego
oferta była niezgodna z SIWZ powinien tak uczynić. Nie dokonał nawet jego oceny i nie
przedstawił jej wyników do weryfikacji Odwołującego. W taki przypadku powinien też przyjąć
inna podstawę unieważnienia postępowania, bo art. 93 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy. W niniejszym postępowaniu jedyną zatem i wobec braku podstaw do
wykluczenia odwołującego się Wykonawcy, odrzucenia jego oferty, najkorzystniejszą ofertę
złożył właśnie Odwołujący.
W uzasadnieniu odwołujący powołał się na czynność zamawiającego z dnia 25 sierpnia
2016r. oraz przytoczył jej uzasadnienie. Wskazał, że zamawiający nie stwierdził, że oferta
odwołującego jest niezgodna z treścią siwz i nie odrzucił jej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy. Nie dokonał jej oceny i zdaniem odwołującego podał wadliwą podstawę prawną
unieważnienia, gdyż wówczas powinien być podać art. 93 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy. Zdaniem odwołującego powoływanie się przez zamawiającego na
niedokładności w SIWZ, tj. okoliczność, że podczas formatowania komórek, wstawiony
został omyłkowo znak co spowodowało, że jedyny wykonawca (odwołujący) nie wycenił w tej
części usług polegających na montażu oraz demontażu siatek przeciwśnieżnych nie jest
wystarczającym argumentem. Nie oznacza to, że złożona oferta nie uwzględnia całości
przedmiotu zamówienia. Mogła być uznana za najkorzystniejszą, a po wyborze i podpisaniu
umowy możliwa byłaby realizacja tęgo przedmiotu zamówienia na warunkach określonych
we wzorze umowy zgodnie ustawą ustawy. Podkreślił, że zgodnie z pkt 10.5. SIWZ: „Cena
oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również
wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w niniejszej SIWZ. ” Wartość
pominiętej w wycenie usługi montażu i demontażu siatek przeciwśnieżnych (na odcinku 110
km) to zaledwie kilka procent wartości oferty. Nie jest zatem, zdaniem odwołującego, istotna
przy wartości całości oferty.
Odwołujący w pkt 11 Formularza ofertowego stwierdził jednoznacznie:
OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się z Istotnymi dla Stron postanowieniami umowy,;
określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i zobowiązujemy się, w
przypadku wyboru naszej oferty, do zawarcia umowy zgodnej z niniejszą ofertą, na
warunkach określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w miejscu i
terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego odwołujący stwierdził, że zgodnie z § 1 ust. 6 i 7 Tomu II, -
istotne postanowienia umowy:
6.
Zamawiający zastrzega sobie prawo do ograniczenia przedmiotu zamówienia w
trakcie realizacji umowy. W takim przypadku Wykonawcy nie przysługuje prawo do
jakichkolwiek roszczeń wobec Zamawiającego z tego tytułu.
7.
Zamawiający przewiduje możliwość udzielenia zamówienia uzupełniającego, o którym
mowa w ort. 67 ust. 1 pkt. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawy), o wartości do 10
% wartości zamówienia objętego niniejszą tonową, do zakończenia sezonu zimowego.
Strony ustalają, że ceny jednostkowe netto usług dla zamówienia uzupełniającego będą
równe cenom jednostkowym usług i robót obowiązującym w ramach niniejszej umowy, w
dniu jej wygaśnięcia.
Cytowane zapisy umowy wskazują jednoznacznie, że z powodu jednej pozycji nie było
możliwe ani konieczne unieważnianie całego postępowania, bo w żaden sposób nie
wpłynęłoby to na możliwość realizacji umowy.
Wbrew twierdzeniom zamawiającego w niniejszym postępowaniu nie zaistniały podstawy do
unieważniania postępowania w oparciu o przesłanki, wynikające z treści art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy, ani z żadnej innej. Nie miały też miejsca okoliczności dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania. W ocenie odwołującego
unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego i powinno być stosowane w szczególnych sytuacjach, jako
odstępstwo od zasady. W żadnym razie przesłanek unieważnienia, w tym także określonych
w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy nie można interpretować rozszerzająco. Przede wszystkim
celem postępowania jest, zgodnie z art. 2 pkt 7a ustawy, wyłonienie wykonawcy, który złożył
najkorzystniejszą ofertę i z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia
publicznego.
Przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia
ich zaistnienia, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych jak i prawnych spoczywa na
zamawiającym (wyrok z 23 września 2011 r, KIO 1948/11).
Zamawiający nie udowodnił żadnej z ustawowych przesłanek.
Jest to w szczególności istotne, że przesłanki unieważnienia zawarte w przepisie art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy powinny zachodzić łącznie:
1)
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
2)
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy jest jednoznaczny, a jego wykładnia została potwierdzona
w szeregu orzeczeń sądowych oraz KIO np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18
maja 2015 r. (Sygn. akt. KIO 912/15), wyrok KIO z dnia 12 listopada 2014 r., sygn. akt KIO
2200/14; KIO 2208/14; KIO 2212/14).
Podstawy do unieważnienia ewentualnej przyszłej umowy zostały określone w art. 146 ust. 1
i 6 ustawy, i to właśnie te przepisy muszą stanowić podstawę oceny pod kątem wypełniania
przesłanki ustawowej wskazującej na konieczność unieważniania postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w oparciu o tzw. „wadę postępowania" (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy).
Zgodnie z art. 146 ust. 1 ustawy (w adekwatnym stanie prawnym), umowa podlega
unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
1)
z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub
zamówienia z wolnej ręki;
2)
nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie
przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej;
3)
zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli
uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;
4)
uniemożliwił składanie ofert orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym
dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom
dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonym w ramach tego systemu;
5)
udzielił zamówienia na podstawie umowy ramowej przed upływem terminu
określonego w art. 94 ust. 1, jeżeli nastąpiło naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2;
6)
z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę.
Okoliczności niniejszej sprawy, a w szczególności podstawa faktyczna podana przez
zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania, zdaniem
odwołującego nie pozwalają na uznanie, by została wypełniona którakolwiek z ww. podstaw.
Nie zaistniały tez okoliczności pozwalające na zastosowanie art. 146 ust. 6 ustawy. Art. 146
ust. 6 ustawy, w przeciwieństwie do art. 146 ust. 1 ustawy, nie stwierdza w sposób
definitywny, że umowa podlega unieważnieniu, ale przewiduje uprawnienie do
fakultatywnego żądania jej unieważnienia. Przepis ten wymaga zaistnienia czynności lub
zaniechań, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Należy je zatem
wykazać, czego zamawiający w ocenie odwołującego nie uczynił poprzestając na kilku
ogólnych stwierdzeniach w uzasadnieniu unieważnienia. Na poparcie swej argumentacji
podał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2015 r. (Sygn. akt KIO 782/15),
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie w wyroku z dnia 14 sierpnia 2012 r., sygn. akt V CA
788/12, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1732/13.
Zatem nawet nieusuwalna wada postępowania polegająca na tym, że zamawiający
uniemożliwił wniesienie wadium przed upływem terminu składania ofert, poprzez podanie w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprawidłowego numeru rachunku bankowego,
na który można dokonać wpłaty kwoty stanowiącej równowartość wadium, nie jest podstawą
do unieważnienia, bo nie powoduje, iż umowa zawarta w takich okolicznościach będzie
podlegała unieważnieniu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 maja 2015 r.; sygn.
akt KIO 994/15).
Także zdaniem odwołującego samo nieprecyzyjne sformułowanie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (na co faktycznie także i w tym postępowaniu powołuje się
zamawiający) nie skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego i nie stanowi podstawy unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia
2015 r.; sygn. akt KIO 117/15).
Ze względu na powyższe doszło do naruszenia wskazanych przepisów oraz zasad równego
traktowania i uczciwej konkurencji w sposób, który ma wpływ na wynik postępowania oraz
naruszający interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia (Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 26 maja 2015 r. sygn. akt KIO 994/15).
Zamawiający na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej poinformował, że nie
przekazywał kopii odwołania innym wykonawcom, gdyż odwołujący jako jedyny złożył ofertę
w postępowaniu.
W dniu 12 września 2016r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że uwzględnia zarzuty wskazane w odwołaniu i unieważnia czynność
unieważnienia postępowania. Wskazał, że argumenty podniesione w odwołaniu wskazujące
na brak podstaw do unieważnienia postępowania oraz deklarację możliwości realizacji
przedmiotu zamówienia na warunkach określonych we wzorze umowy jak i oświadczeniu
odwołującego zawartym w ofercie, przekonały zamawiającego i postanowił unieważnić
czynność unieważnienia postępowania i powtórzyć czynność oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego. Odpowiedź została podpisana przez Dyrektora Oddziału.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu
niejawnym, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim wypadku zamawiający wykonuje, powtarza
lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. Jak ustalono wyżej, w prowadzonym postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia
o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia, zatem
koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu
uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do
§ 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1594/16, KIO 1603/16, KIO 1616/16, KIO 1617/16 z dnia 2016-09-30
