rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-08-23
rok: 2016
data dokumentu: 2016-08-23
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1489/16
KIO 1489/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2016 r. przez
odwołującego MD Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Miejską Mielec z siedzibą w Mielcu,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2016 r. przez
odwołującego MD Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Miejską Mielec z siedzibą w Mielcu,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - MD Polska Sp. z o. o. z
siedzibą w Szczecinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego - MD
Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od odwołującego - MD Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Szczecinie na rzecz
zamawiającego - Gminy Miejskiej Mielec z siedzibą w Mielcu kwotę 3. 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
.…………………………….
Sygn. akt: KIO 1489/16
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę MD Polska Sp. z o.o. w Szczecinie
[Odwołujący] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - Konkursie
architektoniczno - urbanistycznym o nazwie nadanej zamówieniu „Konkurs na opracowanie
koncepcji urbanistyczno - architektonicznej hali sportowej w Mielcu wraz z
zagospodarowaniem terenu”, Postępowanie to jest prowadzone przez Zamawiającego -
Gminę Miejską Mielec na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164] [Ustawa lub ustawa Pzp]. W tym odwołaniu
wskazano na czynności i zaniechania Zamawiającego dotyczące oceny pracy konkursowej
Radosława Guzowskiego prowadzącego pracownię architektoniczną w Warszawie, pomimoże praca ta nie spełnia wymagań stawianych w regulaminie konkursu przez Zamawiającego,
podnosząc zarzut: zaniechania wykluczenia z oceny tej pracy oraz jej odrzucenia i
przyznanie I nagrody konkursowej, a także zaproszenie do udziału w procedurze
zamówienia z wolnej ręki. Zdaniem wykonawcy powyższe narusza:
1) art. 116 ust. 2 pkt. 3, pkt. 4 i pkt 9 Pzp w związku z naruszeniem regulaminu konkursu
oraz art. 122 ust. 2 ustawy Pzp z uwagi na uznanie za najlepszą pracę nieobejmującej
przedmiotu zamówienia, której maksymalny łączny koszt wykonania planowanych prac nie
może zostać w pełni zweryfikowany, i niespełniającej, zakresu rzeczowego i formy
opracowania oraz sposobu prezentacji pracy konkursowej;
2) art. 116 ust. 2 pkt. 3, pkt. 4 i pkt 9 Pzp w związku z naruszeniem Rozdziału VII ust. 1 pkt. 1
regulaminu konkursu oraz art. 122 ust. 1 Pzp przez ocenę pracy niespełniającej wymagań
określonych w regulaminie konkursu;
3) art. 122 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji (art. 7 Pzp), gdyż prace nie zostały ocenione zgodnie z kryteriami określonymi w
ogłoszeniu o konkursie, praca uznana za najlepszą nie spełniła formalnych wymogów
stawianych w regulaminie konkursu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności przyznania I nagrody konkursowej i zaproszenie do udziału w
procedurze zamówienia z wolnej ręki pracy R. G. prowadzącego pracownię architektoniczną
w Warszawie; 2) ponowne badanie i ocenę prac konkursowych, czego konsekwencją
powinno być wykluczenie z oceny pracy uznanej za najlepszą; oraz 3) uznania pracy
Odwołującego za najlepszą.
Wniósł także o przeprowadzenie dowodów w tym z dokumentów wymienionych w
uzasadnieniu odwołania, jak również dokumentów, które zostaną przedłożone na rozprawie;
Oraz zasądzenie kosztów postępowania wedle spisu kosztów, który zostanie przedłożony na
rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Wykonawca podał ponadto, że w wyniku czynności i zaniechań Zamawiającego
naruszających w sposób ewidentny przywołane powyżej przepisy Pzp oraz regulamin
konkursu, interes Odwołującego doznał uszczerbku, albowiem został on pozbawiony
możliwości otrzymania zamówienia, mimo złożenia najlepszej pracy konkursowej, co w
konsekwencji oznacza, że poniósł on szkodę z tym związaną. W uzasadnieniu odwołania
podał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - Konkursie architektoniczno
- urbanistycznym o nazwie nadanej zamówieniu „Konkurs na opracowanie koncepcji
urbanistyczno - architektonicznej hali sportowej w Mielcu wraz z zagospodarowaniem
terenu”, przedmiotem jest: „Opracowanie koncepcji urbanistyczno - architektonicznej hali
sportowej (spełniającej wymagania międzynarodowych i krajowych federacji sportowych) o
pojemności min. 3 500 miejsc siedzących, basenem, parkingiem na min. 250 miejsc wraz z
zagospodarowaniem terenu”. W dniu 28 lipca 2016 r. Zamawiający ogłosił wyniki konkursu
wskazując, że za najlepszą - 1 miejsce - uznana została praca nr 631 wykonawcy R. G.
prowadzący pracownię w Warszawie. Z kolei praca Odwołującego - praca nr 842 - uznana
została, jako 2 najlepsza (2-gie miejsce, 2-ga nagroda). Odwołujący wskazał, że praca
uznana za najlepszą narusza warunki określone w Regulaminie konkursu.
Zgodnie z regulaminem konkursu Rozdział II ust. 1 przedmiotem konkursu m.in.
zaprojektowanie parkingu na min. 250 miejsc parkingowych. Regulamin konkursu w
Rozdziale II ust 2 określa również, że teren projektowanego zamierzenia inwestycyjnego dot.
obszaru o pow. ok. 2,2 ha (działka 1517/18, oraz 1517/19 zgodnie z załącznikiem
graficznym, mapą poglądową). Praca najlepsza nie zawiera jednego z wymaganych przez
zamawiającego elementów, bowiem w pracy tej nie ma parkingu na 250 miejsc. W tej pracy
konkursowej na terenie opracowania przewidziano ok. 80 miejsc parkingowych, kolejne ok.
80 miejsc znajduje się poza terenem opracowania-jednakże jest niemożliwe do realizacji
bowiem 40 z nich zostało zaprojektowanych w pasie drogowym drogi publicznej. Dodatkowo
wykonawca ten wprowadza Zamawiającego w błąd informując, że: na terenie opracowania
znajdują się 162 miejsca parkingowe, a łączny planowany koszt prac wykonania prac
realizowanych na podstawie pracy konkursowej wyniesie 70 110 000,00 zł (siedemdziesiąt
milionów sto dziesięć tysięcy złotych) brutto. Stwierdził, że „Dla każdego z wykonawców
biorących udział w konkursie umieszczenie na terenie elementarnym parkingu na 250 miejsc
parkingowych - zgodnie z wymogami Zamawiającego było ogromny wyzwaniem. Wynikało to
przede wszystkim z małej powierzchni, jaka była do wykorzystania na ten cel. Każda z
pozostałych prac zawiera parking na 250 miejsc parkingowych, przewidujący najróżniejsze
rozwiązania projektowe”.
Zgodnie z Rozdziałem II ust. 5 maksymalny Planowany łączny koszt przedmiotu
zamówienia nie może przekroczyć kwoty 75 000 000,00 zł (siedemdziesiąt pięć milionów
złotych) brutto. Wykonawca R. G. prowadzący pracownię w Warszawie w załączniku
(formularzu nr 10) wskazał, co prawda, że łączny planowany koszt wykonania prac
realizowanych na podstawie jego pracy konkursowej wyniesie 70.110.000,00 zł
(siedemdziesiąt milionów sto dziesięć tysięcy złotych) brutto, jednakże oświadczenie to jest
wadliwe z następujących powodów: w zastawieniu powierzchni przyjętej za podstawę
kalkulacji kosztów nie ujęto przestrzeni technicznej pod basenami o powierzchni ok. 1800m2.Średni koszt wykonania lm2 wynosi 3.500 zł, co daję kwotę 6 300 000,00 zł; nie ujęto
pomieszczeń magazynowych i pomieszczeń dla urządzeń klimatyzacji - koszt ok. 1 000
000,00 zł; nie ujęto wykonanie parkingów poza obszarem opracowania w ilości 87 miejsc,
oraz brakujących miejsc parkingowych ponad 162 miejsca wskazane w pracy - koszt ten
wyniesie ok. 520 000,00 zł; nie ujęto ścianki wspinaczkowej - koszt ok. 500 000,00 zł.
Pismem z dnia 22.04.2016 r. Zamawiający dokonał zmiany treści i formy załącznika nr 10
przez jego uszczegółowienie pozwalające na weryfikację poszczególnych kosztów inwestycji
realizowanej na podstawie pracy konkursowej. Zgodnie ze zmienionym załącznikiem
powinny zostać wyodrębnione koszty: pomieszczeń socjalno - magazynowych, hali
sportowej z zapleczem, części basenowej z zapleczem, zagospodarowania terenu. Do pracy
uznanej za najlepszą dołączono załącznik sprzed zmiany, nie pozwalający na szczegółową
analizę i weryfikację kosztów. Brak wyszczególnienia poszczególnych kosztów ma znaczenie
w związku z zarzutami postawionymi w pkt. 2 niniejszego odwołania. Wykonawca wskazał
ponadto, że zgodnie z Rozdziałem VII ust. 1 pkt. 1 regulaminu konkursu prace niespełniające
wymagań określonych w Regulaminie nie będą podlegały ocenie według kryteriów
ustalonych w pkt. 2 niniejszego rozdziału.
W konkluzji stwierdził, że praca uznana za najlepszą narusza w sposób ewidentny
warunki określone przez Zamawiającego w regulaminie konkursu, zatem nie powinna być
oceniana, a powinna zostać odrzucona i tym samym nie mogła zostać uznana za najlepszą.
Rozpoznając odwołanie oraz uwzględniając stanowisko Zamawiającego, co do
braku legitymacji wykonawcy do wniesienia odwołania wymaganej art. 179 ust.1
ustawy Pzp, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w związku z brakiem tej
legitymacji.
Ustawa – Prawo zamówień publicznych, w myśl wskazanego art. 179 ust.1,
możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej wiąże z ochroną interesu wnoszącego
odwołanie, zarówno prawnego, jak i faktycznego, realizującego się w możliwości uzyskania
zamówienia, o które zamierza się on ubiegać, lub o które się ubiega, uczestnicząc w
postępowaniu, a także wiąże z możliwością – nawet hipotetyczną – poniesienia szkody.
Powyższe dotyczy także konkursu, do którego wskazany przepis wprost się odwołuje - cyt:
„1. Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”. Z brzmienia przepisu wynika, że wymagany
przepisem interes musi być nakierowany na uzyskanie zamówienia, którego to zamówienia
uczestnik konkursu nie uzyskałby, w przypadku zaniechania wniesienia środka ochrony
prawnej, w tym przypadku odwołania. Wykonawca korzystający ze środka ochrony prawnej
zobowiązany jest wykazać łączne występowanie przesłanek wymienionych w omawianej
normie art. 179 ust.1 Pzp, które będzie polegało na udowodnieniu, że czynności lub
zaniechania zamawiającego naruszają wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp i
jednocześnie wpływają na jego sytuację, jako wykonawcy, a mianowicie wyrażają się
zaistnieniem po stronie odwołującego uszczerbku stanowiącego szkodę w następstwie
naruszenia przepisów ustawy. Izba podkreśla, że omawiana legitymacja, jako przesłanka
materialno-prawna, stanowi samodzielną materialną podstawę oddalenia odwołania bez
rozpoznania podnoszonych w nim zarzutów.
Zgodnie z ustaleniami Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wykonawca ten nie
może powoływać się na wymaganą art. 179 ust.1 ustawy Pzp legitymację, w tym możliwość
poniesienia szkody, albowiem nie wykazał, że uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do
wyboru pracy Odwołującego, jako najlepszej - sklasyfikowanej na I miejscu, umożliwiającej
mu jednocześnie uzyskanie pierwszej nagrody, co wiązałby się również z zaproszeniem jej
autora do udziału w procedurze zamówienia z wolnej ręki. Izba wskazuje, że zgodnie z
rozdziałem VII pkt 2.4 Regulaminu konkursu p.n. Opracowanie koncepcji urbanistyczno -
architektonicznej hali sportowej w Mielcu wraz z zagospodarowaniem terenu” [Regulamin
konkursu], pierwsze miejsce mogło być przyznane tylko temu (…) Uczestnikowi, który w
ocenie Sądu Konkursowego w sposób najwłaściwszy spełnił kryteria oceny prac, tj. jego
praca uzyskała największą liczbę punktów i jednocześnie uzyskała, co najmniej 70 punktów”.
Dla oceny prac ustalono dwa kryteria pierwszorzędne: a) atrakcyjność i realność
proponowanych rozwiązań architektonicznych, w tym zgodność z programem funkcjonalnym
zawartym w Regulaminie oraz obowiązującym prawem – 35 punktów i b) trafność rozwiązań
funkcjonalnych i programowo-przestrzennych obiektu kubaturowego i zagospodarowania –
45 punktów. Ustalono także dwa drugorzędne kryteria: c) ekonomika rozwiązań ze
szczególnym uwzględnieniem ekonomiki kosztów budowy (maksymalny planowany koszt
wykonania prac realizowanych, na podstawie pracy konkursowej), oraz eksploatacji obiektów
przy uwzględnieniu rozwiązań proekologicznych – 10 punktów; d) maksymalny koszt
projektu – 10 punktów. Praca oznaczona nr 631 – uznana za najlepszą - uzyskała 87,88 pkt,
a druga, Odwołującego, oznaczona nr 842 – 67,64 pkt. W kryteriach pierwszorzędnych praca
najlepsza uzyskała 67,88 pkt, a Odwołującego – 48,60 pkt. Ocena prac w zakresie
pierwszorzędnego kryterium nie mogła być ponowiona. Prace utraciły walor anonimowości, a
ocena każdej z nich – była zindywidualizowana - ocena nie następowała poprzez
porównanie do innych prac. Punktacja była skutkiem oceny przez Sąd Konkursowy
zawartości merytorycznej danej pracy. Ewentualna ocena prac mogłaby być ponowiona w
kryterium drugorzędnym, jednakże skutkiem tej oceny praca nr 842 zakwalifikowana, jako
druga mogłaby uzyskać, co najwyżej dodatkowo 1 punkt przy założeniu, że praca
zakwalifikowana, jako najlepsza nie podlegałaby procedurze oceny na podstawie pkt 1.1.
rozdziału VII Regulaminu konkursu. Praca Odwołującego, plasując się na drugim miejscu –
prezentując koszty z drugą lokatą po pracy najlepszej - uzyskiwała odpowiednio 9,94 i 9,04
pkt - w miejsce żądanych 10 pkt w każdym z kryteriów drugorzędnych. To oznacza, że praca
Odwołującego po takiej ocenie mogłaby uzyskać tylko 68,64 punkty w miejsce wymaganego
minimum 70 punktów. Tym samym Odwołujący nie mógłby w wyniku ponownej oceny prac
konkursowych - [co zdaniem Izby w tej sprawie nie mogłoby być nakazane] - uzyskać I
miejsca pretendującego wykonawcę do uzyskania zamówienia. Izba – za orzecznictwem KIO
– stwierdza, że o ile nie jest możliwe rozstrzygnięcie danego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym przypadku konkursu, w interesie i na korzyść odwołującego,
skutkiem czego byłoby możliwe zawarcie umowy z odwołującym, to taki wykonawca nie
może powoływać się skutecznie na przesłanki wskazane w art. 179 ust.1 Pzp, co do których
wymagane jest ich łączne spełnienie. Z tego też względu ta okoliczność stanowiła podstawę
oddalenia odwołania wykonawcy MD Polska sp. z o.o. bez rozpoznawania podnoszonych w
nim zarzutów, co do ich meritum.
Izba dodatkowo – za orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej - zwraca uwagę, że
podstawową zasadą konkursu w rozumieniu ustawy Pzp jest anonimowość złożonych prac.
Przepisy art. 121 ust. 4 i art. 122 ust. 3 Pzp wskazują nie na wymóg zachowania
anonimowości prac, oraz na moment, w którym jest ona uchylana. Ta reguła jest
nieusuwalna i jej konsekwencją jest brak możliwości ponownej oceny prac po ich
zdekodowaniu [ujawnieniu autorów]. Zatem, jeżeli uwzględnienie odwołanie miałoby
skutkować koniecznością dokonania ponownej oceny prac to taka ocena nie mogłaby zostać
dokonana w ramach danego postępowania konkursowego, albowiem byłoby to sprzeczne z
naczelną zasadą anonimowości. Na marginesie Izba zauważa, że Zamawiający w rozdziale
VI określił sposób opracowania i składania prac konkursowych, wskazując informacje ogólne
o sposobie opracowania pracy konkursowe, w punkcie 2 podał szczegółowe informacje, co
do sposobu opracowania tej pracy, wskazując m.in. na jej część graficzną, część opisową
oraz część cyfrową, a w punkcie 3 na sposób składania prac, w tym co do zachowania
wymaganej ustawą Pzp anonimowości. Z kolei w rozdziale VII pkt 1.1. w zdaniu drugim
zastrzegł, że „Prace nie spełniające wymagań określonych w Regulaminie nie będą
podlegały ocenie według kryteriów ustalonych w pkt 2 niniejszego rozdziału”. Z kolei według
- powołanych wcześniej, a opisanych w punkcie 2.2 tego rozdziału Regulaminu – kryteriów
pierwszorzędnych punktacja mogła być zróżnicowana, w tym w zależności od zgodności
Koncepcji z programem funkcjonalnym. To oznacza, że – w świetle wskazanych
postanowień, tylko nie zastosowanie się do wymagań rozdziału VI Regulaminu powodowało,że praca nie podlegała ocenie według kryteriów wskazanych w rozdziale VII pkt 2.2
Regulaminu. Zdaniem Izby, inna interpretacja powodowałaby uzasadniony zarzut
nieuprawnionego zaniechania oceny pracy, z uwagi na zastosowanie procedury, będącej
wynikiem nieuprawnionej na tym etapie interpretacji rozszerzającej związanej z oceną
merytoryczną jej zawartości, która powinna następować w oparciu o kryteria i, z której to
oceny mogło wynikać zróżnicowanie punktowe w spornym zakresie. Sąd Konkursowy dał
temu wyraz w dokonanej punktacji i praca uznana za najlepszą w ramach możliwych 80
punktów uzyskała 67,88 pkt. Izba podziela prezentowany w orzecznictwie pogląd, że
Regulamin Konkursu nie może być interpretowany, jako narzędzie eliminacji prac ze
względów formalnych, co może mieć zastosowanie niewątpliwie w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Celem konkursu jest - przy zachowaniu minimum
formalności określonych przez zamawiającego oraz naczelnej zasady anonimowości - wybór
najlepszej pracy konkursowej, prezentującej w zakresie rozwiązań architektoniczno-
urbanistycznych m.in. wizje najbliższe celom zamawiającego. Odnośnie zarzutu
skierowanego do formularza nr 10 załączonego do pracy nr 631, Izba zwraca uwagę, że w
Regulaminie konkursu w jego punkcie 5.4 rozdziału II, Zamawiający jednoznacznie określił
wymaganie podając, że „Uczestnicy konkursu na podstawie art. 121 ust.1 ustawy są
zobowiązani do złożenia prac konkursowych wraz z informacjami o planowanych kosztach
wykonania prac związanych z realizacją inwestycji (…) i wskazując na koszt opracowania
dokumentacji oraz koszt robót budowlanych i te dane stanowiły podstawę do oceny według
kryteriów drugorzędnych. Postanowienie tego punktu Regulaminu - wobec zmiany
formularza nr 10, polegającej na rozwinięciu pozycji dotyczącej kosztu robót budowlanych,
przesłanego przy piśmie z dnia 22.04.2016 r. - nie zostało zmodyfikowane. Ponadto pozycje
kosztowe dodane w formularzu [w zakresie kosztu pomieszczeń socjalno-biurowych, hali,
części basenowej i zagospodarowania terenu] nie podlegały ocenie. Z tych też chociażby
względów okoliczności podnoszone w odwołaniu nie mogły powodować zaniechania oceny
tej pracy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
stosownie do wyniku sprawy oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - MD Polska Sp. z o. o. z
siedzibą w Szczecinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego - MD
Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od odwołującego - MD Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Szczecinie na rzecz
zamawiającego - Gminy Miejskiej Mielec z siedzibą w Mielcu kwotę 3. 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
.…………………………….
Sygn. akt: KIO 1489/16
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę MD Polska Sp. z o.o. w Szczecinie
[Odwołujący] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - Konkursie
architektoniczno - urbanistycznym o nazwie nadanej zamówieniu „Konkurs na opracowanie
koncepcji urbanistyczno - architektonicznej hali sportowej w Mielcu wraz z
zagospodarowaniem terenu”, Postępowanie to jest prowadzone przez Zamawiającego -
Gminę Miejską Mielec na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164] [Ustawa lub ustawa Pzp]. W tym odwołaniu
wskazano na czynności i zaniechania Zamawiającego dotyczące oceny pracy konkursowej
Radosława Guzowskiego prowadzącego pracownię architektoniczną w Warszawie, pomimoże praca ta nie spełnia wymagań stawianych w regulaminie konkursu przez Zamawiającego,
podnosząc zarzut: zaniechania wykluczenia z oceny tej pracy oraz jej odrzucenia i
przyznanie I nagrody konkursowej, a także zaproszenie do udziału w procedurze
zamówienia z wolnej ręki. Zdaniem wykonawcy powyższe narusza:
1) art. 116 ust. 2 pkt. 3, pkt. 4 i pkt 9 Pzp w związku z naruszeniem regulaminu konkursu
oraz art. 122 ust. 2 ustawy Pzp z uwagi na uznanie za najlepszą pracę nieobejmującej
przedmiotu zamówienia, której maksymalny łączny koszt wykonania planowanych prac nie
może zostać w pełni zweryfikowany, i niespełniającej, zakresu rzeczowego i formy
opracowania oraz sposobu prezentacji pracy konkursowej;
2) art. 116 ust. 2 pkt. 3, pkt. 4 i pkt 9 Pzp w związku z naruszeniem Rozdziału VII ust. 1 pkt. 1
regulaminu konkursu oraz art. 122 ust. 1 Pzp przez ocenę pracy niespełniającej wymagań
określonych w regulaminie konkursu;
3) art. 122 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji (art. 7 Pzp), gdyż prace nie zostały ocenione zgodnie z kryteriami określonymi w
ogłoszeniu o konkursie, praca uznana za najlepszą nie spełniła formalnych wymogów
stawianych w regulaminie konkursu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności przyznania I nagrody konkursowej i zaproszenie do udziału w
procedurze zamówienia z wolnej ręki pracy R. G. prowadzącego pracownię architektoniczną
w Warszawie; 2) ponowne badanie i ocenę prac konkursowych, czego konsekwencją
powinno być wykluczenie z oceny pracy uznanej za najlepszą; oraz 3) uznania pracy
Odwołującego za najlepszą.
Wniósł także o przeprowadzenie dowodów w tym z dokumentów wymienionych w
uzasadnieniu odwołania, jak również dokumentów, które zostaną przedłożone na rozprawie;
Oraz zasądzenie kosztów postępowania wedle spisu kosztów, który zostanie przedłożony na
rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Wykonawca podał ponadto, że w wyniku czynności i zaniechań Zamawiającego
naruszających w sposób ewidentny przywołane powyżej przepisy Pzp oraz regulamin
konkursu, interes Odwołującego doznał uszczerbku, albowiem został on pozbawiony
możliwości otrzymania zamówienia, mimo złożenia najlepszej pracy konkursowej, co w
konsekwencji oznacza, że poniósł on szkodę z tym związaną. W uzasadnieniu odwołania
podał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - Konkursie architektoniczno
- urbanistycznym o nazwie nadanej zamówieniu „Konkurs na opracowanie koncepcji
urbanistyczno - architektonicznej hali sportowej w Mielcu wraz z zagospodarowaniem
terenu”, przedmiotem jest: „Opracowanie koncepcji urbanistyczno - architektonicznej hali
sportowej (spełniającej wymagania międzynarodowych i krajowych federacji sportowych) o
pojemności min. 3 500 miejsc siedzących, basenem, parkingiem na min. 250 miejsc wraz z
zagospodarowaniem terenu”. W dniu 28 lipca 2016 r. Zamawiający ogłosił wyniki konkursu
wskazując, że za najlepszą - 1 miejsce - uznana została praca nr 631 wykonawcy R. G.
prowadzący pracownię w Warszawie. Z kolei praca Odwołującego - praca nr 842 - uznana
została, jako 2 najlepsza (2-gie miejsce, 2-ga nagroda). Odwołujący wskazał, że praca
uznana za najlepszą narusza warunki określone w Regulaminie konkursu.
Zgodnie z regulaminem konkursu Rozdział II ust. 1 przedmiotem konkursu m.in.
zaprojektowanie parkingu na min. 250 miejsc parkingowych. Regulamin konkursu w
Rozdziale II ust 2 określa również, że teren projektowanego zamierzenia inwestycyjnego dot.
obszaru o pow. ok. 2,2 ha (działka 1517/18, oraz 1517/19 zgodnie z załącznikiem
graficznym, mapą poglądową). Praca najlepsza nie zawiera jednego z wymaganych przez
zamawiającego elementów, bowiem w pracy tej nie ma parkingu na 250 miejsc. W tej pracy
konkursowej na terenie opracowania przewidziano ok. 80 miejsc parkingowych, kolejne ok.
80 miejsc znajduje się poza terenem opracowania-jednakże jest niemożliwe do realizacji
bowiem 40 z nich zostało zaprojektowanych w pasie drogowym drogi publicznej. Dodatkowo
wykonawca ten wprowadza Zamawiającego w błąd informując, że: na terenie opracowania
znajdują się 162 miejsca parkingowe, a łączny planowany koszt prac wykonania prac
realizowanych na podstawie pracy konkursowej wyniesie 70 110 000,00 zł (siedemdziesiąt
milionów sto dziesięć tysięcy złotych) brutto. Stwierdził, że „Dla każdego z wykonawców
biorących udział w konkursie umieszczenie na terenie elementarnym parkingu na 250 miejsc
parkingowych - zgodnie z wymogami Zamawiającego było ogromny wyzwaniem. Wynikało to
przede wszystkim z małej powierzchni, jaka była do wykorzystania na ten cel. Każda z
pozostałych prac zawiera parking na 250 miejsc parkingowych, przewidujący najróżniejsze
rozwiązania projektowe”.
Zgodnie z Rozdziałem II ust. 5 maksymalny Planowany łączny koszt przedmiotu
zamówienia nie może przekroczyć kwoty 75 000 000,00 zł (siedemdziesiąt pięć milionów
złotych) brutto. Wykonawca R. G. prowadzący pracownię w Warszawie w załączniku
(formularzu nr 10) wskazał, co prawda, że łączny planowany koszt wykonania prac
realizowanych na podstawie jego pracy konkursowej wyniesie 70.110.000,00 zł
(siedemdziesiąt milionów sto dziesięć tysięcy złotych) brutto, jednakże oświadczenie to jest
wadliwe z następujących powodów: w zastawieniu powierzchni przyjętej za podstawę
kalkulacji kosztów nie ujęto przestrzeni technicznej pod basenami o powierzchni ok. 1800m2.Średni koszt wykonania lm2 wynosi 3.500 zł, co daję kwotę 6 300 000,00 zł; nie ujęto
pomieszczeń magazynowych i pomieszczeń dla urządzeń klimatyzacji - koszt ok. 1 000
000,00 zł; nie ujęto wykonanie parkingów poza obszarem opracowania w ilości 87 miejsc,
oraz brakujących miejsc parkingowych ponad 162 miejsca wskazane w pracy - koszt ten
wyniesie ok. 520 000,00 zł; nie ujęto ścianki wspinaczkowej - koszt ok. 500 000,00 zł.
Pismem z dnia 22.04.2016 r. Zamawiający dokonał zmiany treści i formy załącznika nr 10
przez jego uszczegółowienie pozwalające na weryfikację poszczególnych kosztów inwestycji
realizowanej na podstawie pracy konkursowej. Zgodnie ze zmienionym załącznikiem
powinny zostać wyodrębnione koszty: pomieszczeń socjalno - magazynowych, hali
sportowej z zapleczem, części basenowej z zapleczem, zagospodarowania terenu. Do pracy
uznanej za najlepszą dołączono załącznik sprzed zmiany, nie pozwalający na szczegółową
analizę i weryfikację kosztów. Brak wyszczególnienia poszczególnych kosztów ma znaczenie
w związku z zarzutami postawionymi w pkt. 2 niniejszego odwołania. Wykonawca wskazał
ponadto, że zgodnie z Rozdziałem VII ust. 1 pkt. 1 regulaminu konkursu prace niespełniające
wymagań określonych w Regulaminie nie będą podlegały ocenie według kryteriów
ustalonych w pkt. 2 niniejszego rozdziału.
W konkluzji stwierdził, że praca uznana za najlepszą narusza w sposób ewidentny
warunki określone przez Zamawiającego w regulaminie konkursu, zatem nie powinna być
oceniana, a powinna zostać odrzucona i tym samym nie mogła zostać uznana za najlepszą.
Rozpoznając odwołanie oraz uwzględniając stanowisko Zamawiającego, co do
braku legitymacji wykonawcy do wniesienia odwołania wymaganej art. 179 ust.1
ustawy Pzp, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w związku z brakiem tej
legitymacji.
Ustawa – Prawo zamówień publicznych, w myśl wskazanego art. 179 ust.1,
możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej wiąże z ochroną interesu wnoszącego
odwołanie, zarówno prawnego, jak i faktycznego, realizującego się w możliwości uzyskania
zamówienia, o które zamierza się on ubiegać, lub o które się ubiega, uczestnicząc w
postępowaniu, a także wiąże z możliwością – nawet hipotetyczną – poniesienia szkody.
Powyższe dotyczy także konkursu, do którego wskazany przepis wprost się odwołuje - cyt:
„1. Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”. Z brzmienia przepisu wynika, że wymagany
przepisem interes musi być nakierowany na uzyskanie zamówienia, którego to zamówienia
uczestnik konkursu nie uzyskałby, w przypadku zaniechania wniesienia środka ochrony
prawnej, w tym przypadku odwołania. Wykonawca korzystający ze środka ochrony prawnej
zobowiązany jest wykazać łączne występowanie przesłanek wymienionych w omawianej
normie art. 179 ust.1 Pzp, które będzie polegało na udowodnieniu, że czynności lub
zaniechania zamawiającego naruszają wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp i
jednocześnie wpływają na jego sytuację, jako wykonawcy, a mianowicie wyrażają się
zaistnieniem po stronie odwołującego uszczerbku stanowiącego szkodę w następstwie
naruszenia przepisów ustawy. Izba podkreśla, że omawiana legitymacja, jako przesłanka
materialno-prawna, stanowi samodzielną materialną podstawę oddalenia odwołania bez
rozpoznania podnoszonych w nim zarzutów.
Zgodnie z ustaleniami Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wykonawca ten nie
może powoływać się na wymaganą art. 179 ust.1 ustawy Pzp legitymację, w tym możliwość
poniesienia szkody, albowiem nie wykazał, że uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do
wyboru pracy Odwołującego, jako najlepszej - sklasyfikowanej na I miejscu, umożliwiającej
mu jednocześnie uzyskanie pierwszej nagrody, co wiązałby się również z zaproszeniem jej
autora do udziału w procedurze zamówienia z wolnej ręki. Izba wskazuje, że zgodnie z
rozdziałem VII pkt 2.4 Regulaminu konkursu p.n. Opracowanie koncepcji urbanistyczno -
architektonicznej hali sportowej w Mielcu wraz z zagospodarowaniem terenu” [Regulamin
konkursu], pierwsze miejsce mogło być przyznane tylko temu (…) Uczestnikowi, który w
ocenie Sądu Konkursowego w sposób najwłaściwszy spełnił kryteria oceny prac, tj. jego
praca uzyskała największą liczbę punktów i jednocześnie uzyskała, co najmniej 70 punktów”.
Dla oceny prac ustalono dwa kryteria pierwszorzędne: a) atrakcyjność i realność
proponowanych rozwiązań architektonicznych, w tym zgodność z programem funkcjonalnym
zawartym w Regulaminie oraz obowiązującym prawem – 35 punktów i b) trafność rozwiązań
funkcjonalnych i programowo-przestrzennych obiektu kubaturowego i zagospodarowania –
45 punktów. Ustalono także dwa drugorzędne kryteria: c) ekonomika rozwiązań ze
szczególnym uwzględnieniem ekonomiki kosztów budowy (maksymalny planowany koszt
wykonania prac realizowanych, na podstawie pracy konkursowej), oraz eksploatacji obiektów
przy uwzględnieniu rozwiązań proekologicznych – 10 punktów; d) maksymalny koszt
projektu – 10 punktów. Praca oznaczona nr 631 – uznana za najlepszą - uzyskała 87,88 pkt,
a druga, Odwołującego, oznaczona nr 842 – 67,64 pkt. W kryteriach pierwszorzędnych praca
najlepsza uzyskała 67,88 pkt, a Odwołującego – 48,60 pkt. Ocena prac w zakresie
pierwszorzędnego kryterium nie mogła być ponowiona. Prace utraciły walor anonimowości, a
ocena każdej z nich – była zindywidualizowana - ocena nie następowała poprzez
porównanie do innych prac. Punktacja była skutkiem oceny przez Sąd Konkursowy
zawartości merytorycznej danej pracy. Ewentualna ocena prac mogłaby być ponowiona w
kryterium drugorzędnym, jednakże skutkiem tej oceny praca nr 842 zakwalifikowana, jako
druga mogłaby uzyskać, co najwyżej dodatkowo 1 punkt przy założeniu, że praca
zakwalifikowana, jako najlepsza nie podlegałaby procedurze oceny na podstawie pkt 1.1.
rozdziału VII Regulaminu konkursu. Praca Odwołującego, plasując się na drugim miejscu –
prezentując koszty z drugą lokatą po pracy najlepszej - uzyskiwała odpowiednio 9,94 i 9,04
pkt - w miejsce żądanych 10 pkt w każdym z kryteriów drugorzędnych. To oznacza, że praca
Odwołującego po takiej ocenie mogłaby uzyskać tylko 68,64 punkty w miejsce wymaganego
minimum 70 punktów. Tym samym Odwołujący nie mógłby w wyniku ponownej oceny prac
konkursowych - [co zdaniem Izby w tej sprawie nie mogłoby być nakazane] - uzyskać I
miejsca pretendującego wykonawcę do uzyskania zamówienia. Izba – za orzecznictwem KIO
– stwierdza, że o ile nie jest możliwe rozstrzygnięcie danego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym przypadku konkursu, w interesie i na korzyść odwołującego,
skutkiem czego byłoby możliwe zawarcie umowy z odwołującym, to taki wykonawca nie
może powoływać się skutecznie na przesłanki wskazane w art. 179 ust.1 Pzp, co do których
wymagane jest ich łączne spełnienie. Z tego też względu ta okoliczność stanowiła podstawę
oddalenia odwołania wykonawcy MD Polska sp. z o.o. bez rozpoznawania podnoszonych w
nim zarzutów, co do ich meritum.
Izba dodatkowo – za orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej - zwraca uwagę, że
podstawową zasadą konkursu w rozumieniu ustawy Pzp jest anonimowość złożonych prac.
Przepisy art. 121 ust. 4 i art. 122 ust. 3 Pzp wskazują nie na wymóg zachowania
anonimowości prac, oraz na moment, w którym jest ona uchylana. Ta reguła jest
nieusuwalna i jej konsekwencją jest brak możliwości ponownej oceny prac po ich
zdekodowaniu [ujawnieniu autorów]. Zatem, jeżeli uwzględnienie odwołanie miałoby
skutkować koniecznością dokonania ponownej oceny prac to taka ocena nie mogłaby zostać
dokonana w ramach danego postępowania konkursowego, albowiem byłoby to sprzeczne z
naczelną zasadą anonimowości. Na marginesie Izba zauważa, że Zamawiający w rozdziale
VI określił sposób opracowania i składania prac konkursowych, wskazując informacje ogólne
o sposobie opracowania pracy konkursowe, w punkcie 2 podał szczegółowe informacje, co
do sposobu opracowania tej pracy, wskazując m.in. na jej część graficzną, część opisową
oraz część cyfrową, a w punkcie 3 na sposób składania prac, w tym co do zachowania
wymaganej ustawą Pzp anonimowości. Z kolei w rozdziale VII pkt 1.1. w zdaniu drugim
zastrzegł, że „Prace nie spełniające wymagań określonych w Regulaminie nie będą
podlegały ocenie według kryteriów ustalonych w pkt 2 niniejszego rozdziału”. Z kolei według
- powołanych wcześniej, a opisanych w punkcie 2.2 tego rozdziału Regulaminu – kryteriów
pierwszorzędnych punktacja mogła być zróżnicowana, w tym w zależności od zgodności
Koncepcji z programem funkcjonalnym. To oznacza, że – w świetle wskazanych
postanowień, tylko nie zastosowanie się do wymagań rozdziału VI Regulaminu powodowało,że praca nie podlegała ocenie według kryteriów wskazanych w rozdziale VII pkt 2.2
Regulaminu. Zdaniem Izby, inna interpretacja powodowałaby uzasadniony zarzut
nieuprawnionego zaniechania oceny pracy, z uwagi na zastosowanie procedury, będącej
wynikiem nieuprawnionej na tym etapie interpretacji rozszerzającej związanej z oceną
merytoryczną jej zawartości, która powinna następować w oparciu o kryteria i, z której to
oceny mogło wynikać zróżnicowanie punktowe w spornym zakresie. Sąd Konkursowy dał
temu wyraz w dokonanej punktacji i praca uznana za najlepszą w ramach możliwych 80
punktów uzyskała 67,88 pkt. Izba podziela prezentowany w orzecznictwie pogląd, że
Regulamin Konkursu nie może być interpretowany, jako narzędzie eliminacji prac ze
względów formalnych, co może mieć zastosowanie niewątpliwie w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Celem konkursu jest - przy zachowaniu minimum
formalności określonych przez zamawiającego oraz naczelnej zasady anonimowości - wybór
najlepszej pracy konkursowej, prezentującej w zakresie rozwiązań architektoniczno-
urbanistycznych m.in. wizje najbliższe celom zamawiającego. Odnośnie zarzutu
skierowanego do formularza nr 10 załączonego do pracy nr 631, Izba zwraca uwagę, że w
Regulaminie konkursu w jego punkcie 5.4 rozdziału II, Zamawiający jednoznacznie określił
wymaganie podając, że „Uczestnicy konkursu na podstawie art. 121 ust.1 ustawy są
zobowiązani do złożenia prac konkursowych wraz z informacjami o planowanych kosztach
wykonania prac związanych z realizacją inwestycji (…) i wskazując na koszt opracowania
dokumentacji oraz koszt robót budowlanych i te dane stanowiły podstawę do oceny według
kryteriów drugorzędnych. Postanowienie tego punktu Regulaminu - wobec zmiany
formularza nr 10, polegającej na rozwinięciu pozycji dotyczącej kosztu robót budowlanych,
przesłanego przy piśmie z dnia 22.04.2016 r. - nie zostało zmodyfikowane. Ponadto pozycje
kosztowe dodane w formularzu [w zakresie kosztu pomieszczeń socjalno-biurowych, hali,
części basenowej i zagospodarowania terenu] nie podlegały ocenie. Z tych też chociażby
względów okoliczności podnoszone w odwołaniu nie mogły powodować zaniechania oceny
tej pracy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
stosownie do wyniku sprawy oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
