rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-05-24
rok: 2016
data dokumentu: 2016-05-24
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 776/16
KIO 776/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2016 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2016 r. przez wykonawcę
Remondis Szczecin Sp. z o.o. ul. Janiny Smoleńskiej ps. „Jachna” 35, 71-005 Szczecin
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Kobylanka ul. Szkolna 12, 73-108 Kobylanka
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO F. sp. k., Chojnica
2, 78-650 Mirosławiec zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2016 r. przez wykonawcę
Remondis Szczecin Sp. z o.o. ul. Janiny Smoleńskiej ps. „Jachna” 35, 71-005 Szczecin
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Kobylanka ul. Szkolna 12, 73-108 Kobylanka
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO F. sp. k., Chojnica
2, 78-650 Mirosławiec zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Kobylanka unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym wezwanie Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego EKO F. sp. k. do
przedstawienia opłaconej polisy ubezpieczeniowej,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Kobylanka i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Remondis
Szczecin Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Kobylanka na rzecz Remondis Szczecin Sp. z o.o. kwotę
18 816 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset szesnaście złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu, dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej
od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 776/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Kobylanka prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych
powstających na terenie nieruchomości zamieszkałych oraz ze wskazanych nieruchomości
niezamieszkałych na obszarze Gminy Kobylanka” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 marca 2016 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 054-090692. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania
Odwołujący – Remondis Szczecin Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór
jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowego EKO F. Sp.
komandytowa, tj. wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonania czynności ponownego
badania i oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, a także zasądzenia
od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 4 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał, iż uzna za spełniony warunek
dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, jeśli wykaże on, że jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na kwotę nie niższą niż 900.000 zł.
W rozdziale IX pkt 7 Zamawiający określił zaś, że na potwierdzenie spełniania ww. warunku
do oferty należy dołączyć opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument
potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Powyższy wymóg jest
zgodny z § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe EKO F. Sp. komandytowa załączyło do oferty
certyfikat ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej wystawiony przez PZU S.A. Oddział
Sprzedaży Korporacyjnej w Bydgoszczy 11 kwietnia 2016 r.
Nie ulega wątpliwości, iż załączony dokument nie jest polisą, co wynika również z treści
przedstawionego certyfikatu, w której wskazano, iż Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A.
potwierdza zawarcie umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, potwierdzonej polisą
nr 6PO M858 0003. Skoro zaś zawarcie umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej
zostało potwierdzone polisą, to właśnie ta polisa, wraz z dowodami opłacenia składki bądź
składek, powinna zostać załączona do oferty. Jeżeli natomiast z jakichś względów
wykonawca nie miał opłaconej polisy, powinien w pierwszej kolejności wykazać okoliczności
związane z brakiem opłaconej polisy. Możliwość przedłożenia innego niż polisa dokumentu
dopuszczalna jest bowiem wyłącznie w przypadku braku opłaconej polisy.
Powyższe potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która
wielokrotnie wskazywała w wyrokach, iż co do wskazanego w przepisie „innego dokumentu”,
a więc pewnego otwartego katalogu dokumentów, które potwierdzają ubezpieczenie
wykonawcy, ustawodawca zastrzegł, że taki dokument może być przedłożony jedynie
w przypadku braku polisy ubezpieczeniowej (np. wyrok KIO 1623/11, KIO 575/13, KIO
1615/14). Wykonawca natomiast nie wykazał, iż zaistniały okoliczności uzasadniające
przedłożenie innego dokumentu niż polisa.
Z tych też względów należy przyjąć, iż wybrany wykonawca nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, a zatem zgodnie
z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych powinien zostać wykluczony
z postępowania. W takim zaś przypadku zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych oferta wykonawcy powinna zostać uznana za odrzuconą, a tym samym
Zamawiający nie powinien dokonywać jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej.
II Stanowisko zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że Przedsiębiorstwo Handlowo
Usługowe EKO F. Sp. k. przedłożyło certyfikat ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej
wystawiony przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. 11 kwietnia 2016 r., w którym
Zakład potwierdza zawarcie umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, polisa nr
6PO M858 0003 na okres ubezpieczenia od 13 kwietnia 2016 r. do 12 kwietnia 2017 r.
Zamawiający dokonał oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w oparciu o analizę
oświadczeń i dokumentów załączonych do oferty na zasadzie spełnia/nie spełnia i uznał, że
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe EKO F. Sp. k. spełnia warunek. W ocenie
Zamawiającego ww. dokument wystarczająco i wiarygodnie dokumentował zawarcie umowy
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, określał precyzyjnie zakres tego
ubezpieczenia, okres trwania ubezpieczenia oraz kwotę ubezpieczenia.
Ze względu na treść zarzutu odwołania kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia zasadności
odwołania ma ustalenie, czy w świetle przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, wykonawcy przysługuje prawo wyboru dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, czy też
w § 1 ust. 1 pkt 11 tego rozporządzenia ustanowiona została hierarchia dokumentów.
Kwestia ta została wyjaśniona w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Kielcach, sygn.
VII Ga 179/14, w którym Sąd jednoznacznie stwierdza: „Nie sposób się zgodzić z poglądem,że skoro polisa ubezpieczenia istnieje, to wykonawca w celu udowodnienia, że podlega
ochronie ubezpieczeniowej, nie może posługiwać się innym dokumentem dlatego, że § 1 ust.
1 pkt 11 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231), ustanawia ich hierarchię. Analizowany przepis nie
ustanawia hierarchii dokumentów, a tym samym nie różnicuje ich mocy dowodowej.”
Ponadto należy zwrócić uwagę na ustawową regulację prawną umów ubezpieczenia.
Ubezpieczyciel, zgodnie z art. 809 § 1 Kodeksu cywilnego obowiązany jest na potwierdzenie
zawarcia umowy ubezpieczenia wydać dokument potwierdzający ten fakt (dokument
ubezpieczenia). Ustawodawca, dokonując nowelizacji art. 809 Kodeksu cywilnego odstąpił
od jednoznacznego wskazywania rodzaju dokumentu, jakim powinna być stwierdzona
umowa ubezpieczenia. W poprzednio obowiązującej regulacji przepis ten wskazywał
przykładowe nazwy dokumentów, jakich powinien użyć ubezpieczyciel celem potwierdzenia
umowy ubezpieczenia, jak polisa, legitymacja ubezpieczeniowa, tymczasowe zaświadczenie.
Podstawą takiego rozwiązania było dążenie ustawodawcy do rezygnacji z tradycyjnych nazw
dokumentów ubezpieczenia, wychodząc z założenia, że ustawa nie powinna wyróżniać
niektórych spośród nich, pomijając pozostałe. Nazwa dokumentu ubezpieczenia nie jest
istotna, ważne jest jedynie to, by był on wystawiony i doręczony ubezpieczającemu,
i w sposób niebudzący wątpliwości potwierdzał fakt zawarcia konkretnej umowy
ubezpieczenia (tak Z. Gawlik w: Kidyba Andrzej (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III.
Zobowiązania – część szczególna).
Przepis § 1 ust. 1 pkt 11 ww. rozporządzenia dopuszcza złożenie przez wykonawcę
w miejsce polisy także „innego dokumentu” potwierdzającego zawarcie umowy
ubezpieczenia. Jest to zatem konstrukcja nawiązująca do Kodeksu cywilnego. Skoro polisa
nie jest traktowana jako żaden uprzywilejowany, szczególny dokument zawarcia
ubezpieczenia w świetle Kodeksu cywilnego, to nie ma żadnych podstaw prawnych, aby
Zamawiający
przyznawał
jakieś
pierwszeństwo
akurat
polisie
ubezpieczeniowej,
z jednoczesnym upośledzeniem innych dokumentów potwierdzających w sposób należyty
zawarcie umowy ubezpieczenia w świetle wymogów Kodeksu cywilnego.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W prowadzonym postępowaniu Zamawiający ustalił warunek udziału odnoszący się do
posiadania przez wykonawców ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie niższą niż
900.000 zł. Na potwierdzenie spełniania tego warunku do oferty należało dołączyć opłaconą
polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia – zgodnie z brzmieniem przepisu § 1 ust. 1 pkt 11
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane.
Przystępujący – Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe EKO F. Sp. komandytowa załączył
do oferty nie polisę, lecz certyfikat ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej wystawiony
przez PZU S.A. Oddział Sprzedaży Korporacyjnej w Bydgoszczy 11 kwietnia 2016 r. Z treści
tego dokumentu (zdanie pierwsze) wynika jednoznacznie, że certyfikat ten został wystawiony
dla potwierdzenia zawarcia umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, potwierdzonej
polisą nr 6PO M858 0003.
Oznacza to, że Przystępujący w ramach przedmiotowego ubezpieczenia posiadał i posiada
dokument zwany polisą. Jak wyjaśnił on podczas rozprawy, przedstawił Zamawiającemu
wskazany certyfikat zamiast polisy ze względu na to, że nie mógł przedstawić „opłaconej
polisy”, ponieważ polisa ta nie została opłacona i w związku z tym podlegałby wykluczeniu.
Takie działanie Przystępującego nie może zyskać akceptacji Izby.
Należy przypomnieć, że obecne brzmienie § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
z którego wynika, że zamawiający może żądać, a wykonawca ma przedstawić „opłaconą
polisę” jest skutkiem toczonego przed kilku laty sporu, czy zamawiający oprócz samego
dokumentu polisy może żądać także dowodów opłacenia składek ubezpieczeniowych dla
potwierdzenia, że zawarta umowa rzeczywiście istnieje, a sama polisa jest skuteczna.
Wynikało to ze stwierdzenia, iż w praktyce niektórzy wykonawcy zawierali takie umowy dla
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, otrzymywali polisy, a następnie nie opłacali
składek, w związku z czym okazywane polisy w rzeczywistości były jedynie „pustymi”
dokumentami. Spór ten ustawodawca rozstrzygnął w ten sposób, że nadał zamawiającym
prawo żądania dowodów opłacenia składek właśnie poprzez wskazanie, że polisa ma być
„opłacona”. Oznacza to, że oprócz samej polisy wykonawcy powinni przedstawiać również
dowody opłacenia składek (przy umowie długo trwającej chociaż ostatniej jej raty).
Przy czym, zwłaszcza przy umowach ubezpieczenia zawartych tuż przed upływem terminu
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie, za szczególnie istotny uważa się dowód
opłacenia pierwszej składki, który pozwala stwierdzić, że umowa potwierdzona polisą
w ogóle stała się skuteczna.
Błędem jest także przyjmowane niekiedy założenie, że „opłacona” ma być jedynie polisa,
a „inny dokument” „opłacony” być nie musi. Z faktu, że ustawodawca w treści przepisu nie
powtórzył określenia „opłacony inny dokument”, nie można wywodzić, że wykonawca jest
zobowiązany do opłacenia składek ubezpieczeniowych jedynie w przypadku wystawienia
polisy, a dokumentu o innej nazwie już nie. Należy przypomnieć bowiem, że opłacenie
składki przez ubezpieczającego jest jego świadczeniem w ramach umowy ubezpieczenia –
zgodnie z art. 805 § 1 Kodeksu cywilnego definiującym pojęcie umowy ubezpieczenia „przez
umowę ubezpieczenia ubezpieczyciel zobowiązuje się (…) spełnić określone świadczenie
w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku, a ubezpieczający zobowiązuje się
zapłacić składkę.”
Jak też stwierdzono powyżej, czy wykonawca przedstawi zamawiającemu polisę, czy
dokument „równoważny”, zamawiający ma być pewien, że umowa została zawarta w sposób
skuteczny, a temu właśnie służy okazanie dowodu uiszczenia składki.
Poza tym samo określenie „opłacona polisa”, jak tej już wskazano powyżej, jest jedynie
skrótem myślowym wskazującym na osobne dokumenty potwierdzające opłacenie składek
(jeśli płatność składki została odroczona i w polisie nie zostało stwierdzone wprost, że
ubezpieczający opłacił składkę w chwili zawarcia umowy).
Należy też zauważyć, że, przynajmniej w polskiej praktyce, nazwa „polisa” jest tradycyjną
i powszechną nazwą dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy ubezpieczenia i inne
nazwy pojawiają się sporadycznie. Dlatego raczej wyjątkiem jest, że wykonawca dokumentu
o tej nazwie nie posiada. Wskazanie, że wykonawca może przedstawić „inny dokument
potwierdzający, że jest ubezpieczony” odnosi się najczęściej do dokumentów zagranicznych,
które mogą nosić inną nazwę.
Tym samym użyte w przepisie sformułowanie, że wykonawca ma przedstawić polisę,
a dopiero w przypadku jej braku inny dokument potwierdzając ubezpieczenie, nie jest
przypadkowe.
Praktyczne znaczenie polisy jest jeszcze takie, że zawiera ona istotne z punktu widzenia
zamawiających informacje, których często nie ma w innych dokumentach – w przypadku
rozpatrywanej sprawy kwestię płatności składek ubezpieczeniowych.
Z przedstawionej podczas rozprawy polisy wynika, że została ona wystawiona 11 kwietnia
2016 r., okres ubezpieczenia rozpoczyna się 13 kwietnia 2016 r., a pierwszą ratę składki
należy uiścić do 29 kwietnia 2016 r. Termin składania ofert upłynął 25 kwietnia 2016 r. Jak
oświadczył sam Przystępujący podczas rozprawy, na dzień składania ofert nie miał on
opłaconej pierwszej składki.
Przestawienie „opłaconej polisy” (lub innego, opłaconego, dokumentu) jest obowiązkiem
wykonawcy – ale towarzyszy mu też obowiązek ze strony zamawiającego sprawdzenia, czy
przedstawione dokumenty zostały złożone prawidłowo i w komplecie. W przedmiotowej
sprawie Zamawiający nie dochował należytej staranności nie weryfikując faktu, czy „polisa”
została „opłacona” (już niezależnie od nazwy przedstawionego przez Przystępującego
dokumentu), tj. czy opłacono składkę i zawarta umowa ubezpieczenia jest skuteczna.
W sumie należy więc przyznać rację Odwołującemu, że skoro zawarcie przez
Przystępującego umowy ubezpieczenia zostało potwierdzone polisą, to lege artis właśnie ta
polisa powinna zostać załączona do oferty wraz z dowodami opłacenia składki. W ramach
swoich czynności Zamawiający powinien był więc wezwać Przystępującego co najmniej do
przedstawienia dowodu uiszczenia składki. Już sama polisa zamiast certyfikatu – wobec jego
dość obszernej treści – byłaby mniej istotna i Zamawiający mógłby od takiego wezwania
ewentualnie odstąpić.
Nie można jednak tolerować sytuacji, w której wykonawca, czy to w celu, czy też bez takiego
zamierzenia, ale z takim skutkiem, dokonuje obejścia przepisu dotyczącego przedstawienia
dowodu uiszczenia składki ubezpieczeniowej. W związku z powyższym Izba sformułowała
taki nakaz dokonania przez Zamawiającego czynności jak w sentencji.
W kwestii formalnej – co prawda termin opłacenia pierwszej składki upływał dopiero 29
kwietnia 2016 r., czyli po terminie składania ofert, jednak nie oznacza to, że Przystępujący
nie mógł czy nie powinien był opłacić tej składki wcześniej niż ostatniego dnia terminu. jego
obowiązkiem jest bowiem wykazanie Zamawiającemu, że przedstawiona umowa jest
skuteczna – w więc składka została uiszczona.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przedstawione w ramach
uzupełnienia dokumenty powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu
na dzień składania ofert, zdaniem Izby jednak Zamawiający może zaakceptować dowód
uiszczenia pierwszej składki pomiędzy 25 a 29 kwietnia 2016 r., ze względu na to, że sama
umowa ubezpieczenia jest ważna od 13 kwietnia 2016 r.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Kobylanka unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym wezwanie Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego EKO F. sp. k. do
przedstawienia opłaconej polisy ubezpieczeniowej,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Kobylanka i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Remondis
Szczecin Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Kobylanka na rzecz Remondis Szczecin Sp. z o.o. kwotę
18 816 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset szesnaście złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu, dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej
od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 776/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Kobylanka prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych
powstających na terenie nieruchomości zamieszkałych oraz ze wskazanych nieruchomości
niezamieszkałych na obszarze Gminy Kobylanka” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 marca 2016 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 054-090692. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania
Odwołujący – Remondis Szczecin Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór
jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowego EKO F. Sp.
komandytowa, tj. wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonania czynności ponownego
badania i oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, a także zasądzenia
od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 4 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał, iż uzna za spełniony warunek
dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, jeśli wykaże on, że jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na kwotę nie niższą niż 900.000 zł.
W rozdziale IX pkt 7 Zamawiający określił zaś, że na potwierdzenie spełniania ww. warunku
do oferty należy dołączyć opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument
potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Powyższy wymóg jest
zgodny z § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe EKO F. Sp. komandytowa załączyło do oferty
certyfikat ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej wystawiony przez PZU S.A. Oddział
Sprzedaży Korporacyjnej w Bydgoszczy 11 kwietnia 2016 r.
Nie ulega wątpliwości, iż załączony dokument nie jest polisą, co wynika również z treści
przedstawionego certyfikatu, w której wskazano, iż Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A.
potwierdza zawarcie umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, potwierdzonej polisą
nr 6PO M858 0003. Skoro zaś zawarcie umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej
zostało potwierdzone polisą, to właśnie ta polisa, wraz z dowodami opłacenia składki bądź
składek, powinna zostać załączona do oferty. Jeżeli natomiast z jakichś względów
wykonawca nie miał opłaconej polisy, powinien w pierwszej kolejności wykazać okoliczności
związane z brakiem opłaconej polisy. Możliwość przedłożenia innego niż polisa dokumentu
dopuszczalna jest bowiem wyłącznie w przypadku braku opłaconej polisy.
Powyższe potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która
wielokrotnie wskazywała w wyrokach, iż co do wskazanego w przepisie „innego dokumentu”,
a więc pewnego otwartego katalogu dokumentów, które potwierdzają ubezpieczenie
wykonawcy, ustawodawca zastrzegł, że taki dokument może być przedłożony jedynie
w przypadku braku polisy ubezpieczeniowej (np. wyrok KIO 1623/11, KIO 575/13, KIO
1615/14). Wykonawca natomiast nie wykazał, iż zaistniały okoliczności uzasadniające
przedłożenie innego dokumentu niż polisa.
Z tych też względów należy przyjąć, iż wybrany wykonawca nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, a zatem zgodnie
z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych powinien zostać wykluczony
z postępowania. W takim zaś przypadku zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych oferta wykonawcy powinna zostać uznana za odrzuconą, a tym samym
Zamawiający nie powinien dokonywać jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej.
II Stanowisko zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że Przedsiębiorstwo Handlowo
Usługowe EKO F. Sp. k. przedłożyło certyfikat ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej
wystawiony przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. 11 kwietnia 2016 r., w którym
Zakład potwierdza zawarcie umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, polisa nr
6PO M858 0003 na okres ubezpieczenia od 13 kwietnia 2016 r. do 12 kwietnia 2017 r.
Zamawiający dokonał oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w oparciu o analizę
oświadczeń i dokumentów załączonych do oferty na zasadzie spełnia/nie spełnia i uznał, że
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe EKO F. Sp. k. spełnia warunek. W ocenie
Zamawiającego ww. dokument wystarczająco i wiarygodnie dokumentował zawarcie umowy
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, określał precyzyjnie zakres tego
ubezpieczenia, okres trwania ubezpieczenia oraz kwotę ubezpieczenia.
Ze względu na treść zarzutu odwołania kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia zasadności
odwołania ma ustalenie, czy w świetle przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, wykonawcy przysługuje prawo wyboru dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, czy też
w § 1 ust. 1 pkt 11 tego rozporządzenia ustanowiona została hierarchia dokumentów.
Kwestia ta została wyjaśniona w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Kielcach, sygn.
VII Ga 179/14, w którym Sąd jednoznacznie stwierdza: „Nie sposób się zgodzić z poglądem,że skoro polisa ubezpieczenia istnieje, to wykonawca w celu udowodnienia, że podlega
ochronie ubezpieczeniowej, nie może posługiwać się innym dokumentem dlatego, że § 1 ust.
1 pkt 11 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231), ustanawia ich hierarchię. Analizowany przepis nie
ustanawia hierarchii dokumentów, a tym samym nie różnicuje ich mocy dowodowej.”
Ponadto należy zwrócić uwagę na ustawową regulację prawną umów ubezpieczenia.
Ubezpieczyciel, zgodnie z art. 809 § 1 Kodeksu cywilnego obowiązany jest na potwierdzenie
zawarcia umowy ubezpieczenia wydać dokument potwierdzający ten fakt (dokument
ubezpieczenia). Ustawodawca, dokonując nowelizacji art. 809 Kodeksu cywilnego odstąpił
od jednoznacznego wskazywania rodzaju dokumentu, jakim powinna być stwierdzona
umowa ubezpieczenia. W poprzednio obowiązującej regulacji przepis ten wskazywał
przykładowe nazwy dokumentów, jakich powinien użyć ubezpieczyciel celem potwierdzenia
umowy ubezpieczenia, jak polisa, legitymacja ubezpieczeniowa, tymczasowe zaświadczenie.
Podstawą takiego rozwiązania było dążenie ustawodawcy do rezygnacji z tradycyjnych nazw
dokumentów ubezpieczenia, wychodząc z założenia, że ustawa nie powinna wyróżniać
niektórych spośród nich, pomijając pozostałe. Nazwa dokumentu ubezpieczenia nie jest
istotna, ważne jest jedynie to, by był on wystawiony i doręczony ubezpieczającemu,
i w sposób niebudzący wątpliwości potwierdzał fakt zawarcia konkretnej umowy
ubezpieczenia (tak Z. Gawlik w: Kidyba Andrzej (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III.
Zobowiązania – część szczególna).
Przepis § 1 ust. 1 pkt 11 ww. rozporządzenia dopuszcza złożenie przez wykonawcę
w miejsce polisy także „innego dokumentu” potwierdzającego zawarcie umowy
ubezpieczenia. Jest to zatem konstrukcja nawiązująca do Kodeksu cywilnego. Skoro polisa
nie jest traktowana jako żaden uprzywilejowany, szczególny dokument zawarcia
ubezpieczenia w świetle Kodeksu cywilnego, to nie ma żadnych podstaw prawnych, aby
Zamawiający
przyznawał
jakieś
pierwszeństwo
akurat
polisie
ubezpieczeniowej,
z jednoczesnym upośledzeniem innych dokumentów potwierdzających w sposób należyty
zawarcie umowy ubezpieczenia w świetle wymogów Kodeksu cywilnego.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W prowadzonym postępowaniu Zamawiający ustalił warunek udziału odnoszący się do
posiadania przez wykonawców ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie niższą niż
900.000 zł. Na potwierdzenie spełniania tego warunku do oferty należało dołączyć opłaconą
polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia – zgodnie z brzmieniem przepisu § 1 ust. 1 pkt 11
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane.
Przystępujący – Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe EKO F. Sp. komandytowa załączył
do oferty nie polisę, lecz certyfikat ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej wystawiony
przez PZU S.A. Oddział Sprzedaży Korporacyjnej w Bydgoszczy 11 kwietnia 2016 r. Z treści
tego dokumentu (zdanie pierwsze) wynika jednoznacznie, że certyfikat ten został wystawiony
dla potwierdzenia zawarcia umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, potwierdzonej
polisą nr 6PO M858 0003.
Oznacza to, że Przystępujący w ramach przedmiotowego ubezpieczenia posiadał i posiada
dokument zwany polisą. Jak wyjaśnił on podczas rozprawy, przedstawił Zamawiającemu
wskazany certyfikat zamiast polisy ze względu na to, że nie mógł przedstawić „opłaconej
polisy”, ponieważ polisa ta nie została opłacona i w związku z tym podlegałby wykluczeniu.
Takie działanie Przystępującego nie może zyskać akceptacji Izby.
Należy przypomnieć, że obecne brzmienie § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
z którego wynika, że zamawiający może żądać, a wykonawca ma przedstawić „opłaconą
polisę” jest skutkiem toczonego przed kilku laty sporu, czy zamawiający oprócz samego
dokumentu polisy może żądać także dowodów opłacenia składek ubezpieczeniowych dla
potwierdzenia, że zawarta umowa rzeczywiście istnieje, a sama polisa jest skuteczna.
Wynikało to ze stwierdzenia, iż w praktyce niektórzy wykonawcy zawierali takie umowy dla
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, otrzymywali polisy, a następnie nie opłacali
składek, w związku z czym okazywane polisy w rzeczywistości były jedynie „pustymi”
dokumentami. Spór ten ustawodawca rozstrzygnął w ten sposób, że nadał zamawiającym
prawo żądania dowodów opłacenia składek właśnie poprzez wskazanie, że polisa ma być
„opłacona”. Oznacza to, że oprócz samej polisy wykonawcy powinni przedstawiać również
dowody opłacenia składek (przy umowie długo trwającej chociaż ostatniej jej raty).
Przy czym, zwłaszcza przy umowach ubezpieczenia zawartych tuż przed upływem terminu
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie, za szczególnie istotny uważa się dowód
opłacenia pierwszej składki, który pozwala stwierdzić, że umowa potwierdzona polisą
w ogóle stała się skuteczna.
Błędem jest także przyjmowane niekiedy założenie, że „opłacona” ma być jedynie polisa,
a „inny dokument” „opłacony” być nie musi. Z faktu, że ustawodawca w treści przepisu nie
powtórzył określenia „opłacony inny dokument”, nie można wywodzić, że wykonawca jest
zobowiązany do opłacenia składek ubezpieczeniowych jedynie w przypadku wystawienia
polisy, a dokumentu o innej nazwie już nie. Należy przypomnieć bowiem, że opłacenie
składki przez ubezpieczającego jest jego świadczeniem w ramach umowy ubezpieczenia –
zgodnie z art. 805 § 1 Kodeksu cywilnego definiującym pojęcie umowy ubezpieczenia „przez
umowę ubezpieczenia ubezpieczyciel zobowiązuje się (…) spełnić określone świadczenie
w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku, a ubezpieczający zobowiązuje się
zapłacić składkę.”
Jak też stwierdzono powyżej, czy wykonawca przedstawi zamawiającemu polisę, czy
dokument „równoważny”, zamawiający ma być pewien, że umowa została zawarta w sposób
skuteczny, a temu właśnie służy okazanie dowodu uiszczenia składki.
Poza tym samo określenie „opłacona polisa”, jak tej już wskazano powyżej, jest jedynie
skrótem myślowym wskazującym na osobne dokumenty potwierdzające opłacenie składek
(jeśli płatność składki została odroczona i w polisie nie zostało stwierdzone wprost, że
ubezpieczający opłacił składkę w chwili zawarcia umowy).
Należy też zauważyć, że, przynajmniej w polskiej praktyce, nazwa „polisa” jest tradycyjną
i powszechną nazwą dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy ubezpieczenia i inne
nazwy pojawiają się sporadycznie. Dlatego raczej wyjątkiem jest, że wykonawca dokumentu
o tej nazwie nie posiada. Wskazanie, że wykonawca może przedstawić „inny dokument
potwierdzający, że jest ubezpieczony” odnosi się najczęściej do dokumentów zagranicznych,
które mogą nosić inną nazwę.
Tym samym użyte w przepisie sformułowanie, że wykonawca ma przedstawić polisę,
a dopiero w przypadku jej braku inny dokument potwierdzając ubezpieczenie, nie jest
przypadkowe.
Praktyczne znaczenie polisy jest jeszcze takie, że zawiera ona istotne z punktu widzenia
zamawiających informacje, których często nie ma w innych dokumentach – w przypadku
rozpatrywanej sprawy kwestię płatności składek ubezpieczeniowych.
Z przedstawionej podczas rozprawy polisy wynika, że została ona wystawiona 11 kwietnia
2016 r., okres ubezpieczenia rozpoczyna się 13 kwietnia 2016 r., a pierwszą ratę składki
należy uiścić do 29 kwietnia 2016 r. Termin składania ofert upłynął 25 kwietnia 2016 r. Jak
oświadczył sam Przystępujący podczas rozprawy, na dzień składania ofert nie miał on
opłaconej pierwszej składki.
Przestawienie „opłaconej polisy” (lub innego, opłaconego, dokumentu) jest obowiązkiem
wykonawcy – ale towarzyszy mu też obowiązek ze strony zamawiającego sprawdzenia, czy
przedstawione dokumenty zostały złożone prawidłowo i w komplecie. W przedmiotowej
sprawie Zamawiający nie dochował należytej staranności nie weryfikując faktu, czy „polisa”
została „opłacona” (już niezależnie od nazwy przedstawionego przez Przystępującego
dokumentu), tj. czy opłacono składkę i zawarta umowa ubezpieczenia jest skuteczna.
W sumie należy więc przyznać rację Odwołującemu, że skoro zawarcie przez
Przystępującego umowy ubezpieczenia zostało potwierdzone polisą, to lege artis właśnie ta
polisa powinna zostać załączona do oferty wraz z dowodami opłacenia składki. W ramach
swoich czynności Zamawiający powinien był więc wezwać Przystępującego co najmniej do
przedstawienia dowodu uiszczenia składki. Już sama polisa zamiast certyfikatu – wobec jego
dość obszernej treści – byłaby mniej istotna i Zamawiający mógłby od takiego wezwania
ewentualnie odstąpić.
Nie można jednak tolerować sytuacji, w której wykonawca, czy to w celu, czy też bez takiego
zamierzenia, ale z takim skutkiem, dokonuje obejścia przepisu dotyczącego przedstawienia
dowodu uiszczenia składki ubezpieczeniowej. W związku z powyższym Izba sformułowała
taki nakaz dokonania przez Zamawiającego czynności jak w sentencji.
W kwestii formalnej – co prawda termin opłacenia pierwszej składki upływał dopiero 29
kwietnia 2016 r., czyli po terminie składania ofert, jednak nie oznacza to, że Przystępujący
nie mógł czy nie powinien był opłacić tej składki wcześniej niż ostatniego dnia terminu. jego
obowiązkiem jest bowiem wykazanie Zamawiającemu, że przedstawiona umowa jest
skuteczna – w więc składka została uiszczona.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przedstawione w ramach
uzupełnienia dokumenty powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu
na dzień składania ofert, zdaniem Izby jednak Zamawiający może zaakceptować dowód
uiszczenia pierwszej składki pomiędzy 25 a 29 kwietnia 2016 r., ze względu na to, że sama
umowa ubezpieczenia jest ważna od 13 kwietnia 2016 r.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 855/16 z dnia 2016-06-03
- Sygn. akt KIO 764/16 z dnia 2016-05-31
- Sygn. akt KIO 748/16 z dnia 2016-05-25
- Sygn. akt KIO 756/16 z dnia 2016-05-24
- Sygn. akt KIO 753/16 z dnia 2016-05-23
