rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-05-24
rok: 2016
data dokumentu: 2016-05-24
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 756/16
KIO 756/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2016 roku
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 6 maja 2016 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp.k. we
Wrocławiu, Impel Security Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Monitoring Sp. z o.o. Sp. k.
we Wrocławiu, Impel Cleaning Sp. z o.o. we Wrocławiu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Miasto Wrocław - Miejski Ośrodek Pomocy
Społecznej we Wrocławiu,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
DGP Clean Partner Sp. z o.o. w Legnicy, DGP Security Partner Sp. z o.o. w Katowicach,
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS – ZEC Sp. z o. o. w Poznaniu zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 6 maja 2016 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp.k. we
Wrocławiu, Impel Security Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Monitoring Sp. z o.o. Sp. k.
we Wrocławiu, Impel Cleaning Sp. z o.o. we Wrocławiu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Miasto Wrocław - Miejski Ośrodek Pomocy
Społecznej we Wrocławiu,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
DGP Clean Partner Sp. z o.o. w Legnicy, DGP Security Partner Sp. z o.o. w Katowicach,
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS – ZEC Sp. z o. o. w Poznaniu zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp.k. we Wrocławiu, Impel Security
Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Monitoring Sp. z o.o. Sp. k. we Wrocławiu, Impel
Cleaning Sp. z o.o. we Wrocławiu
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Provider Security
Partner Sp. z o.o. Sp.k. we Wrocławiu, Impel Security Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel
Monitoring Sp. z o.o. Sp. k. we Wrocławiu, Impel Cleaning Sp. z o.o. we Wrocławiu tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Wrocławiu.
Sygn. akt: KIO 756/16
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający, Miasto Wrocław - Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej we Wrocławiu,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej
dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie
usług w zakresie ochrony osób i mienia oraz sprzątania w obiektach Miejskiego Ośrodka
Pomocy Społecznej na terenie miasta Wrocławia.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE Nr 2016/S 040-065657 z dnia
26 lutego 2016 r.
W dniu 26 kwietnia 2015 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach.
W dniu 6 maja 2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp.k. we Wrocławiu, Impel Security Polska Sp. z
o.o. we Wrocławiu, Impel Monitoring Sp. z o.o. Sp. k. we Wrocławiu, Impel Cleaning Sp. z o.o.
we Wrocławiu
wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem czynności
rozstrzygnięcia postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. art. 8 ust. 1-3 w związku z art. 90. ust. 1 ustawy przez zaniechanie odtajnienia i
udostępnienia Odwołującemu udzielonych przez wybranego Wykonawcy Konsorcjum
DGP Clean Partner Sp. z o.o. - Lider, DGP Security Partner Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o. wyjaśnień ceny ofertowej,
3. art. 89 ust. 1 pkt. 2, 3, 4 i 6 ustawy poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy: Konsorcjum DGP Clean Partner Sp. z o.o. -
Lider, DGP Security Partner Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z
o.o. jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zawierającej rażąco niską ceną, stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, oraz
zawierającej błąd w obliczeniu ceny;
4. art. 87 ust 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwe dokonanie
przez Zamawiającego czynności poprawienia omyłki w treści oferty wybranego
Wykonawcy;
5. art. 91 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o:
1. uchylenie czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej
przez wybranego Wykonawcę;
2. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2, 3, 4
i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych - oferty złożonej przez wybranego
Wykonawcę - jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zawierającej rażąco niską ceną, stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, oraz
zawierającej błąd w obliczeniu ceny;
3. nakazanie Zamawiającemu odtajnienia udzielonych przez Wykonawcę wyjaśnień,
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej
oferty.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
I.
Odwołujący stwierdza, iż oferta wybranego Wykonawcy winna zostać odrzucona na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 6 ustawy prawo zamówień publicznych.
Podkreślić należy, iż Zamawiający wymagał w pkt. 111.5 SIWZ w ppkt. 1, aby
Wykonawcy przedstawili wszystkie koszty związane z realizacją pełnego zakresu zamówienia
określonego w rozdziale II (Opis przedmiotu zamówienia) i załączniku nr 3 do SIWZ. Wybrany
Wykonawca w złożonej ofercie w Załączniku nr 3 - Zestawienie kosztów zadania, dla
lokalizacji przy ul. Na Ostatnim Groszu 54-56 zaniechał wpisania wartości usługi w pkt. 3 dla
czynności utrzymania terenu utwardzonego i odśnieżania.
W konsekwencji uznać należy, iż treść oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Zgodnie z przepisem art. 82 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych treść oferty
musi odpowiadać specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca zatem ma
bezwzględny obowiązek przedstawić w ofercie zakres świadczenia, który jest tożsamy z
wymaganiami Zamawiającego, zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia. W rezultacie za
rażący błąd w obliczeniu ceny, w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy prawo
zamówień publicznych, należy uznać pominięcie przez Wykonawcę w kalkulacji ceny
ofertowej wymaganego zakresu czynności, które trzeba wykonać w trakcie realizacji
zamówienia.
Z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo zamówień publicznych wynika, iż
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy prawo zamówień
publicznych. Zarówno treść siwz, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia
oświadczeń woli odpowiednio: Zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu
zamówienia oświadcza, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania
tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec
tego, co do zasady, to porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem
przedmiotu zamówienia, zawartym w siwz, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty
odpowiada treści siwz - jest z nią zgodna. Art. 82 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych
zastrzega przy tym formę pisemną pod rygorem nieważności dla oferty składanej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast definicja oferty wynika z
przepisu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego. Nie budzi również wątpliwości, iż z uwagi na odpłatny
charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest określenie ceny,
za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. Nadto, jeżeli oprócz
potwierdzenia ogólnym oświadczeniem zgodności z opisem Zamawiającego, wymagana jest
konkretyzacja przedmiotu oferty pozwalająca na jego jednoznaczną identyfikację przez
wskazanie konkretnych parametrów usługi, nazwy, modelu, typu itp. - porównanie tak
sprecyzowanej treści oferty z treścią wymagań opisu przedmiotu zamówienia, zawartego w
siwz, przesądza o ich wzajemnej zgodności.
Odwołujący stwierdza, iż Zamawiający nie miał żadnych podstaw prawnych do
dokonania poprawienia omyłki w treści oferty Wykonawcy w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy
prawo zamówień publicznych, gdyż błąd w ofercie Wykonawcy ma decydujący wpływ na treść
oferty. Nie można w żaden sposób uznać, aby miał charakter drobny, ponieważ w wyniku jego
poprawienia Zamawiający w sposób istotny zmienił treść oświadczenia woli Wykonawcy
zawartego w jego ofercie.
Wbrew stanowisku wybranego Wykonawcy i Zamawiającego podkreślić należy także,
iż w świetle siwz cena ofertowa nie ma charakteru ryczałtowego. Cena ofertowa wynika z
bardzo szczegółowego zestawienia kosztów, zawartego w Załączniku nr 3.
Niezrozumiałe pozostają powody, dlaczego Zamawiający przyjął koszt miesięczny na
poziomie 9,98 pln dla usług utrzymania terenu utwardzonego Na Ostatnim Groszu 54-56.
Kluczowym dla oceny sytuacji jest fakt, że Zamawiający uznał brak wypełnienia jednej z
pozycji jako zwykłą omyłkę, którą może samodzielnie poprawić za pomocą następującego
działania matematycznego:
Suma kosztów z poz. RAZEM w kol. 4
— podliczona przez Zamawiającego suma kosztów cząstkowych z 78 pozycji
kosztorysu kol. 4 = koszt usługi za 1 m-c poz. 3 ul. Na Ostatnim Groszu 54-56
t
W przekonaniu Odwołującego jest to niemożliwe, bo gdyby w podobny sposób
postąpić z kol. 5 kosztorysu, to powinna wyjść różnica, która podzielona przez liczbę miesięcy
(a więc liczbę 36) da właśnie miesięczną cenę na poziomie 9,98 pin, a przecież takiego
wyniku nie można otrzymać.
Gdy dokonamy porównania cen zaproponowanych przez wybranego Wykonawcę za
podobne usługi, dotyczące innych lokalizacji w Załączniku nr 3, wyliczona przez
Zamawiającego miesięczna cena na poziomie 9,98 pin ( a całkowita - na poziomie 359,28 pin)
jest na absurdalnie niskim poziomie. Według siwz (str. 11 pkt. 10) - w przypadku lokalizacji Na
Ostatnim Groszu 54-56 - mamy do czynienia z terenem utwardzonym - około 35,00 m2,
utrzymaniem czystości, odśnieżaniem i posypywaniem solą, piaskiem wejścia do obiektu
(taras, schody).
Jeżeli popatrzymy na podobne lokalizacje, np.:
5.
ul. Średzka 42
Teren utwardzony - około 50,00 m2,
utrzymanie
czystości
w
tym
schody
wejściowe + odśnieżanie i posypywanie
solą, piaskiem dojścia do obiektu wraz ze
schodami.
7. ul. Zachodnia 1-3
Teren utwardzony - około 45,00 m2,
utrzymanie czystości + odśnieżanie i
posypywanie solą, piaskiem dojść do
obiektu.
Zgodnie z zestawieniem w załączniku nr 3 - poz. 24 w kolumnie piątej jest koszt 82.371,96
pin, mimo że jest tylko 15 m
2
więcej.
Zgodnie z zestawieniem w załączniku nr 3 - poz. 42 w kolumnie piątej jest koszt 121.644,00
pin, mimo że jest tylko 10 m
2
więcej.
II.
Odwołujący stwierdza, iż oferta wybranego Wykonawcy winna zostać odrzucona na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 ustawy prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że
„ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, cena, za którą nie jest możliwe wykonanie
zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej
kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku.”
(sygn. akt: KIO 560/12 z dnia 12 kwietnia 2012 r.). Ponadto, innym czynnikiem
pozwalającym klasyfikować zaoferowaną przez Wykonawcę cenę jako rażąco niską jest
„cena (...) która uniemożliwia realizację zamówienia, (sygn. akt: KIO 676/12 z dnia 20
kwietnia 2012 r.).
Mając powyższe na względzie Odwołujący stwierdza, iż podstawowym zarzutem
wobec ceny zaproponowanej w ofercie wybranego Wykonawcy jest niezawarcie w kosztach
sprzątania budynków (w poszczególnych lokalizacjach) realnych kosztów pracy kadry
realizującej usługę sprzątania. Co do zasady przyjmuje się, że 1 osoba sprzątająca w
podstawowym normatywie czasu pracy (8 h) jest w stanie posprzątać ok. 1000m2
powierzchni (nie rozróżniając, czy chodzi o powierzchnie wymagające odkurzania, czy też
mycia). Nie sposób zatem przyjąć, że np. dla lokalizacji ul. Strzegomska 6 miesięczny koszt
codziennego sprzątania budynku o powierzchni 3590m2 (nie wliczając sprzątania w czasie
zastępstwa urlopowego oraz sprzątania w cyklu innym, niż codzienny) ma wynosić 1120,00
pin (ok. 910 PLN bez VAT). Do codziennego sprzątania takiej powierzchni wymagany jest
co najmniej 4 - osobowy zespół, a wynagrodzenie miesięczne każdej z tych osób - zgodnie
z art. 90 ust. 1 ustawy pzp - nie może być niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę.
Sprzątanie ma się odbywać - zgodnie z Rozdziałem II pkt. 6 SIWZ - w godz. 15.30 - 20.00
(4,5 h dziennie), co wskazuje na konieczność poszerzenia zespołu do min. 6 osób.
Dodatkowo Zamawiający wymaga w tej właśnie lokalizacji 1 osoby dyżurnej w godzinach
pracy placówki, co powoduje konieczność realizacji prac porządkowych przez co najmniej 7
osób dziennie.
Podobna sytuacja istnieje w lokalizacji ul. Hubska 30 - 32, gdzie powierzchnia do
sprzątania codziennego przekracza 3000m2, a Wykonawca - Dozorbud wycenił miesięczny
koszt takiej usługi na poziomie 1015,00 pin bez VAT (tutaj również Zamawiający żąda
dodatkowej osoby dyżurnej, wykonującej zadania porządkowe w godzinach pracy
zamawiającego). Usługa za tą cenę jest niemożliwa do wykonania, przy uwzględnieniu
metodologii obliczeń - jak powyżej, która to metodologia jest podstawową dla wyceny
podobnych usług przez profesjonalne podmioty, działające w branży tychże usług.
Odrębną kwestią jest wycena usługi za czyszczenie rynien w 9 lokalizacjach, którą to
usługę wykonawca wycenił w każdej z lokalizacji na poziomie 8,13 pln (bez VAT) za każde
czyszczenie.
Nie sposób przyjąć, że czyszczenie kilkudziesięciometrowych rynien, zajmujące
pracownikowi (z uprawnieniami do pracy na wysokościach) kilka godzin, miałoby kosztować
ok. 8 pln, gdyż kwota ta nie pokrywa nawet kosztów zatrudnienia pracownika. Zgodnie z
informacją, otrzymaną od Zamawiającego, usługa ta jest bardzo istotna z uwagi na fakt
ciągłego zalewania wodą deszczową niektórych posesji w związku z niedrożnością rynien, a
zatem Zamawiający będzie przywiązywał bardzo dużą wagę do rzetelnego wykonania
powyższych czynności.
Reasumując należy ocenić, że w praktycznie każdej lokalizacji cena za wykonanie
usługi sprzątania budynku jest skalkulowana nieprawidłowo i nie uwzględnia kosztów nawet
na minimalnym poziomie, wynikającym z kosztów pracy osób zatrudnionych do realizacji
zadań - nie mówiąc już o środkach i materiałach czyszczących. Podobnie cena usługi
czyszczenia rynien jest rażąco zaniżona w stosunku do jej realnych, rynkowych kosztów
Podkreślenia wymaga również fakt, iż Zamawiający udzielając zamówienia
publicznego, a więc de facto dysponując środkami publicznymi i działając w celu zaspokojenia
potrzeb ludności, zobligowany jest mieć pewność, że wybrany Wykonawca daje rękojmię
należytego wykonania zamówienia, a złożona przez niego oferta jest ofertą realistyczną,
gwarantującą świadczenie usługi zgodnie ze standardem wskazanym w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Niedopuszczalnym jest w ocenie Odwołującego, nie tylko z uwagi na
treść i znaczenie podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych, wyrażonych w art. 7
ustawy, ale również z uwagi na cel, któremu służyć ma prawidłowe procedowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, zaniechanie przez Zamawiającego, jakiejkolwiek czynności
wskazanej
w
ustawie
Prawo
zamówień
publicznych,
służącej
wyborowi
oferty
najkorzystniejszej.
Ponadto, Odwołujący stwierdza, iż zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153. poz. 1503, ze zm.)
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do lynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Zaoferowanie przez ww. Wykonawcę ceny za realizację zamówienia, w
ocenie Odwołującego rażąco niskiej, stanowi de facto sprzedaż usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia, co wypełnia dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podkreśla, iż przedstawione stanowisko
potwierdza opinia Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r.
"Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu.
nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1. poz. 240). W opinii tej UOKiK napisał
m.in.: "Na wstępie należy wskazać, że nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem
nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, które może być uznane za sprzeczne z ustawą czyli nieuczciwe. Aby tak się stało,
muszą być spełnione przesłanki z art. 15 uznk. Za takie będą więc uznawane tylko działania,
które naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a
równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności na
zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15
ustawy. Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje
działania, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych
przez niego towarów, w efekcie czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej,
czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z
danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są
podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących
usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej
konkurencji". Oferowanie towarów lub usług poniżej ceny ich wytworzenia (cena dumpingowa,
do której kwalifikowana jest również cena rażąco niska) jest działaniem mającym na celu
utrudnianie dostępu do rynku, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i tym samym wypełnia
przesłanki, o których mowa zarówno w przywołanej powyżej ustawie o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji jak również stanowi przesłankę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
III.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 8 ust. 1-3 ustawy
prawo zamówień publicznych w związku z art. 90 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych.
Wybrany Wykonawca zastrzegł w niniejszym postępowaniu jako tajemnicę przedsiębiorstwa
treść wyjaśnień z dnia 14 kwietnia 2016r. dotyczących elementów oferty, mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny.
Odwołujący podnosi, że wskazane działanie wybranego Wykonawcy jest bezprawne,
gdyż w ww. wyjaśnieniach nie zostały wykazane okoliczności uzasadniające utajnienie oraz
dlatego, że informacje zawarte w ww. dokumencie nie stanowią i nie są kwalifikowane jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje również, że
znamiona bezprawności nosi także zachowanie Zamawiającego polegające na zaniechaniu
odtajnienia informacji nieposiadających cechy poufności, zastrzeżonych przez wybranego
Wykonawcę.
Odwołujący zaznacza, że zaniechanie odtajnienia przez Zamawiającego zastrzeżenia,
stanowi naruszenie podstawowych i fundamentalnych zasad ustawy Prawo zamówień
publicznych. Obowiązek przeprowadzenia przywołanej procedury stanowi urzeczywistnienie
zasady jawności. Stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w ww. wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej tj.: „Izba wskazuje, że zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21
października 2005 r. (sygn. akt HI CZP 74/05), zamawiający winien zbadać „skuteczność
dokonanego przez oferenta (...) zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art.
96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji."
Obowiązkiem
zamawiającego
jest
w
każdym
przypadku
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.”. Zaniechania Zamawiającego we wskazanym zakresie są tym bardziej
rażące, że uniemożliwiają pozostałym uczestnikom postępowania, weryfikację zdolności
wybranego Wykonawcy tak do udziału w procedurze jak również zdolności do należytego
wykonania zamówienia. Odwołujący, podobnie jak KIO w wyroku z dnia 27 grudnia 2012 r.
(KIO 2710/12), zauważa, że „zastrzeganie informacji zawartych w ofertach stało się sposobem
na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i zaskarżenia dokumentów i danych
zawartych w złożonych ofertach. Zamawiający uchylając się od obowiązku rzetelnego
zbadania takiego zastrzeżenia niejednokrotnie bezkrytycznie przyjmuje takie zastrzeżenia,
nawet, gdy wykonawca zastrzega wszystkie bądź większość informacji, co prowadzi do
złamania podstawowej zasady, jaką jest zasada jawności.”
Odwołujący podkreśla, że zasada jawności w systemie zamówień publicznych jest
jedną z podstawowych zasad, które należy uwzględniać w trakcie przygotowywania oraz
przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a która może doznać
ograniczenie wyłącznie w warunkach art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W
procesie udzielania zamówienia zasada jawności przejawia się dwojako: przez upublicznienie
chęci udzielenia określonego rodzaju zamówienia oraz w jawności całej dokumentacji w tymże
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zasadę jawności postępowania wyraża art. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Postępowanie o zamówienie publiczne jest jawne, dlatego
każde naruszenie zasady jawności przyczynia się do wadliwości postępowania i w efekcie
może prowadzić do jego unieważnienia.
Ustawa Prawo zamówień publicznych wprowadzając generalną zasadę jawności,
również w stosunku do złożonych ofert, czyni jednak zastrzeżenie, iż Zamawiający nie może
ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli Wykonawca składając ofertę, zastrzeże w
odniesieniu do tych informacji, że mogą być one ogólnie udostępnione (art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp). Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym,
określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki tj.:
a)
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posiada wartość gospodarczą,
b)
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
c)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3
października 2000 r. (sygn. akt ICKN 304(00, OSNC 200t Nr 4, poz. 59).
Wybrany Wykonawca w toku Postępowania nie wykazał, że dokonane utajnienie w wyniku
spełnienia warunków, o których mowa w przywołanym wyroku Sądu Najwyższego jest
zasadne i uzasadnione stanem faktycznym i prawnym.
Ocena, czy dowolna informacja zastrzeżona przez wykonawcę stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, podobnie jak wszystkie inne czynności w postępowaniu, jest obowiązkiem
Zamawiającego wyrażonym w przepisie art. 8 ust. 1-3 ustawy prawo zamówień publicznych
(por. wyrok KIO z dnia 1 sierpnia 2008 r. - sygn. akt: KIO/UZP 745/08; wyrok KIO z dnia 30
czerwca 2008 r. - sygn. akt: KIO/UZP 595/08). Ponadto, zgodnie z utrwalonym stanowiskiem
zarówno orzecznictwa jak i doktryny pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od
fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne powinno być
interpretowane ściśle.
Zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny uniemożliwia Odwołującemu
ocenę prawidłowości kalkulacji ceny oferty wybranego Wykonawcy. […]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach
procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
I.
Podając, zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podstawę prawną rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania dotyczących niezgodności oferty wybranej z SIWZ, Izba wskazuje, że przepis art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności
oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Natomiast według tego przepisu,
zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Okoliczność braku wypełnienia w tabeli załącznika nr 3 - Zestawienie kosztów zadania,
wartości usługi dla czynności utrzymania terenu utwardzonego i odśnieżania dla lokalizacji
przy ul. Na Ostatnim Groszu 54-56, a także wymaganie powyższego postanowieniami SIWZ,
jest pomiędzy stronami bezsporna.
Spór pomiędzy stronami sprowadza się w tym przypadku do prawidłowości
zastosowania przez Zmawiającego dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy i poprawienia
powyższej niezgodności treści oferty z SIWZ przez wpisanie w pozycji niewypełnionej, kwoty
9,98 zł.
Izba potwierdza prawidłowość powyższej czynności zamawiającego. Pominięcie
wyceny wskazanej pozycji było ewidentną omyłką Wykonawcy, a jej poprawienie nie stanowiło
istotnej zmiany treści oferty. Omyłka i jej poprawienie sprowadzało się w tym przypadku do
tego, że niewielka zakresowo i wartościowa część usług objętych ofertą, nie została w niej
wyceniona, a po dokonanej poprawce wyceniona już jest.
Przy czym bez znaczenia dla powyższej oceny pozostaje okoliczność kwalifikacji
charakteru wynagrodzenia przewidywanego w przedmiotowej umowie w sprawie zamówienia.
Zarówno w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego ustalanego na podstawie obmiaru za
faktycznie wykonane usługi, jak też stałego ryczałtu za określony zakres/okres usług bez
obliczania rzeczywistego wykonanego zakresu usług, zmiana tego typu zostałaby uznana za
nieistotną na tle całości oferty. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że wynagrodzenie wświetle postanowień § 8 wzoru umowy, pomimo retorycznych pozorów obmiaru w odniesieniu
do całości usług, jest w rzeczywistości sumę kwot ryczałtowych przewidzianych zaświadczenie usług we wskazanych jednostkach czasowych (miesięczne ryczałty za
poszczególne usługi).
Ponadto poprawka ta nie spowodowała zmiany globalnej ceny ofertowej, a dane do jej
przeprowadzenia wynikały z różnicy pomiędzy sumą kosztów wpisanych w kolumnie nr 4
Zestawienia kosztów zadania – Zał. nr 3 do oferty Konsorcjum DGP, a kosztem łącznym
podanym w wierszu „Razem”.
II.
Podając podstawę prawną rozstrzygnięcia zarzutów odwołania dotyczących ceny
rażąco niskiej, w pierwszej kolejności należy wskazać, iż według art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Natomiast zgodnie z kolejnymi jednostkami redakcyjnymi art. 90 ustawy:
1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lubśredniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności
metody
wykonania
zamówienia,
wybranych
rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200,
poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, Izba
wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu
wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym
zeń skutki prawne. Ponadto zgodnie z przepisem art. 190 ust 1a Pzp dotyczącym
postępowania odwoławczego, wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę
rażąco niską – ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:
1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego;
2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem
postępowania.
Powyższe zasady dowodzenia nakładają na zamawiającego lub wykonawcę, którego
oferty odwołanie dotyczy, generalny obowiązek wykazywania okoliczności, które przesądzają
o prawidłowości/realności wyceny jego oferty lub jej rynkowym charakterze.
W ocenie Izby okoliczności powoływane przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie wraz z załączanymi do niej dowodami, związane z kosztami przedmiotowych usług,
które Zamawiający ponosi obecnie, wystarczają do przesądzenia, że cena oferowana obecnie
(która jest wyższa) jest ceną realną i nie ma charakteru rażąco niskiej. Tym samym obowiązek
wykazania, że oferta wybrana nie zawiera rażąco niskiej ceny należy uznać za dopełniony.
Ponadto założenia, co do wielkości sprzątanych powierzchni oraz ilości obsługujących
je pracowników, na których Odwołujący oparł swoje zarzuty, nie zostały w żaden sposób
wykazane w odniesieniu do wymagań SIWZ czy specyfiki zakładanych usług. Natomiast
wybrany Wykonawca przedstawił w swoich wyjaśnieniach z dnia 14 i 22 kwietnia 2016 r.
składanych Zamawiającemu, własne założenia, co do metodologii sprzątania (w tym
personelu). W świetle przeprowadzonego postępowania dowodowego Izba nie znajdujeżadnych podstaw, aby wyjaśnienia te zakwestionować lub uznać za niewiarygodne.
III.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a
według art. 8 ust. 2 zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Przepis art. 8 ust. 3 ustawy stanowi, iż nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Natomiast zgodnie z art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 Nr 153 poz. 1503 ze zm.) przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności.
Informacje, których udostępnienia domaga się Odwołujący, podane w wyjaśnieniach
Konsorcjum DGP z 14 kwietnia 2016 r., dotyczące ceny ofertowej stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ww. przepisów, a Wykonawca zastrzegł i wykazał powyższą
okoliczność w swoim piśmie.
Wskazane wyjaśnienia zawierają informacje na temat metod wyceny danego zakresu
zamówienia oraz własnej metodologii wykonywania usług przyjętej przez Wykonawcę, i jako
takie stanowią informacje organizacyjne przedsiębiorstwa posiadające dlań znaczenie
gospodarcze, które na dodatek nie są powszechnie udostępniane.
Pozostałe zarzuty odwołania są wtórne w stosunku do zarzutów omówionych powyżej.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp.k. we Wrocławiu, Impel Security
Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Monitoring Sp. z o.o. Sp. k. we Wrocławiu, Impel
Cleaning Sp. z o.o. we Wrocławiu
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Provider Security
Partner Sp. z o.o. Sp.k. we Wrocławiu, Impel Security Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel
Monitoring Sp. z o.o. Sp. k. we Wrocławiu, Impel Cleaning Sp. z o.o. we Wrocławiu tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Wrocławiu.
Sygn. akt: KIO 756/16
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający, Miasto Wrocław - Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej we Wrocławiu,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej
dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie
usług w zakresie ochrony osób i mienia oraz sprzątania w obiektach Miejskiego Ośrodka
Pomocy Społecznej na terenie miasta Wrocławia.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE Nr 2016/S 040-065657 z dnia
26 lutego 2016 r.
W dniu 26 kwietnia 2015 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach.
W dniu 6 maja 2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp.k. we Wrocławiu, Impel Security Polska Sp. z
o.o. we Wrocławiu, Impel Monitoring Sp. z o.o. Sp. k. we Wrocławiu, Impel Cleaning Sp. z o.o.
we Wrocławiu
wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem czynności
rozstrzygnięcia postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. art. 8 ust. 1-3 w związku z art. 90. ust. 1 ustawy przez zaniechanie odtajnienia i
udostępnienia Odwołującemu udzielonych przez wybranego Wykonawcy Konsorcjum
DGP Clean Partner Sp. z o.o. - Lider, DGP Security Partner Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o. wyjaśnień ceny ofertowej,
3. art. 89 ust. 1 pkt. 2, 3, 4 i 6 ustawy poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy: Konsorcjum DGP Clean Partner Sp. z o.o. -
Lider, DGP Security Partner Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z
o.o. jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zawierającej rażąco niską ceną, stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, oraz
zawierającej błąd w obliczeniu ceny;
4. art. 87 ust 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwe dokonanie
przez Zamawiającego czynności poprawienia omyłki w treści oferty wybranego
Wykonawcy;
5. art. 91 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o:
1. uchylenie czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej
przez wybranego Wykonawcę;
2. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2, 3, 4
i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych - oferty złożonej przez wybranego
Wykonawcę - jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zawierającej rażąco niską ceną, stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, oraz
zawierającej błąd w obliczeniu ceny;
3. nakazanie Zamawiającemu odtajnienia udzielonych przez Wykonawcę wyjaśnień,
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej
oferty.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
I.
Odwołujący stwierdza, iż oferta wybranego Wykonawcy winna zostać odrzucona na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 6 ustawy prawo zamówień publicznych.
Podkreślić należy, iż Zamawiający wymagał w pkt. 111.5 SIWZ w ppkt. 1, aby
Wykonawcy przedstawili wszystkie koszty związane z realizacją pełnego zakresu zamówienia
określonego w rozdziale II (Opis przedmiotu zamówienia) i załączniku nr 3 do SIWZ. Wybrany
Wykonawca w złożonej ofercie w Załączniku nr 3 - Zestawienie kosztów zadania, dla
lokalizacji przy ul. Na Ostatnim Groszu 54-56 zaniechał wpisania wartości usługi w pkt. 3 dla
czynności utrzymania terenu utwardzonego i odśnieżania.
W konsekwencji uznać należy, iż treść oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Zgodnie z przepisem art. 82 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych treść oferty
musi odpowiadać specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca zatem ma
bezwzględny obowiązek przedstawić w ofercie zakres świadczenia, który jest tożsamy z
wymaganiami Zamawiającego, zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia. W rezultacie za
rażący błąd w obliczeniu ceny, w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy prawo
zamówień publicznych, należy uznać pominięcie przez Wykonawcę w kalkulacji ceny
ofertowej wymaganego zakresu czynności, które trzeba wykonać w trakcie realizacji
zamówienia.
Z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo zamówień publicznych wynika, iż
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy prawo zamówień
publicznych. Zarówno treść siwz, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia
oświadczeń woli odpowiednio: Zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu
zamówienia oświadcza, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania
tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec
tego, co do zasady, to porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem
przedmiotu zamówienia, zawartym w siwz, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty
odpowiada treści siwz - jest z nią zgodna. Art. 82 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych
zastrzega przy tym formę pisemną pod rygorem nieważności dla oferty składanej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast definicja oferty wynika z
przepisu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego. Nie budzi również wątpliwości, iż z uwagi na odpłatny
charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest określenie ceny,
za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. Nadto, jeżeli oprócz
potwierdzenia ogólnym oświadczeniem zgodności z opisem Zamawiającego, wymagana jest
konkretyzacja przedmiotu oferty pozwalająca na jego jednoznaczną identyfikację przez
wskazanie konkretnych parametrów usługi, nazwy, modelu, typu itp. - porównanie tak
sprecyzowanej treści oferty z treścią wymagań opisu przedmiotu zamówienia, zawartego w
siwz, przesądza o ich wzajemnej zgodności.
Odwołujący stwierdza, iż Zamawiający nie miał żadnych podstaw prawnych do
dokonania poprawienia omyłki w treści oferty Wykonawcy w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy
prawo zamówień publicznych, gdyż błąd w ofercie Wykonawcy ma decydujący wpływ na treść
oferty. Nie można w żaden sposób uznać, aby miał charakter drobny, ponieważ w wyniku jego
poprawienia Zamawiający w sposób istotny zmienił treść oświadczenia woli Wykonawcy
zawartego w jego ofercie.
Wbrew stanowisku wybranego Wykonawcy i Zamawiającego podkreślić należy także,
iż w świetle siwz cena ofertowa nie ma charakteru ryczałtowego. Cena ofertowa wynika z
bardzo szczegółowego zestawienia kosztów, zawartego w Załączniku nr 3.
Niezrozumiałe pozostają powody, dlaczego Zamawiający przyjął koszt miesięczny na
poziomie 9,98 pln dla usług utrzymania terenu utwardzonego Na Ostatnim Groszu 54-56.
Kluczowym dla oceny sytuacji jest fakt, że Zamawiający uznał brak wypełnienia jednej z
pozycji jako zwykłą omyłkę, którą może samodzielnie poprawić za pomocą następującego
działania matematycznego:
Suma kosztów z poz. RAZEM w kol. 4
— podliczona przez Zamawiającego suma kosztów cząstkowych z 78 pozycji
kosztorysu kol. 4 = koszt usługi za 1 m-c poz. 3 ul. Na Ostatnim Groszu 54-56
t
W przekonaniu Odwołującego jest to niemożliwe, bo gdyby w podobny sposób
postąpić z kol. 5 kosztorysu, to powinna wyjść różnica, która podzielona przez liczbę miesięcy
(a więc liczbę 36) da właśnie miesięczną cenę na poziomie 9,98 pin, a przecież takiego
wyniku nie można otrzymać.
Gdy dokonamy porównania cen zaproponowanych przez wybranego Wykonawcę za
podobne usługi, dotyczące innych lokalizacji w Załączniku nr 3, wyliczona przez
Zamawiającego miesięczna cena na poziomie 9,98 pin ( a całkowita - na poziomie 359,28 pin)
jest na absurdalnie niskim poziomie. Według siwz (str. 11 pkt. 10) - w przypadku lokalizacji Na
Ostatnim Groszu 54-56 - mamy do czynienia z terenem utwardzonym - około 35,00 m2,
utrzymaniem czystości, odśnieżaniem i posypywaniem solą, piaskiem wejścia do obiektu
(taras, schody).
Jeżeli popatrzymy na podobne lokalizacje, np.:
5.
ul. Średzka 42
Teren utwardzony - około 50,00 m2,
utrzymanie
czystości
w
tym
schody
wejściowe + odśnieżanie i posypywanie
solą, piaskiem dojścia do obiektu wraz ze
schodami.
7. ul. Zachodnia 1-3
Teren utwardzony - około 45,00 m2,
utrzymanie czystości + odśnieżanie i
posypywanie solą, piaskiem dojść do
obiektu.
Zgodnie z zestawieniem w załączniku nr 3 - poz. 24 w kolumnie piątej jest koszt 82.371,96
pin, mimo że jest tylko 15 m
2
więcej.
Zgodnie z zestawieniem w załączniku nr 3 - poz. 42 w kolumnie piątej jest koszt 121.644,00
pin, mimo że jest tylko 10 m
2
więcej.
II.
Odwołujący stwierdza, iż oferta wybranego Wykonawcy winna zostać odrzucona na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 ustawy prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że
„ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, cena, za którą nie jest możliwe wykonanie
zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej
kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku.”
(sygn. akt: KIO 560/12 z dnia 12 kwietnia 2012 r.). Ponadto, innym czynnikiem
pozwalającym klasyfikować zaoferowaną przez Wykonawcę cenę jako rażąco niską jest
„cena (...) która uniemożliwia realizację zamówienia, (sygn. akt: KIO 676/12 z dnia 20
kwietnia 2012 r.).
Mając powyższe na względzie Odwołujący stwierdza, iż podstawowym zarzutem
wobec ceny zaproponowanej w ofercie wybranego Wykonawcy jest niezawarcie w kosztach
sprzątania budynków (w poszczególnych lokalizacjach) realnych kosztów pracy kadry
realizującej usługę sprzątania. Co do zasady przyjmuje się, że 1 osoba sprzątająca w
podstawowym normatywie czasu pracy (8 h) jest w stanie posprzątać ok. 1000m2
powierzchni (nie rozróżniając, czy chodzi o powierzchnie wymagające odkurzania, czy też
mycia). Nie sposób zatem przyjąć, że np. dla lokalizacji ul. Strzegomska 6 miesięczny koszt
codziennego sprzątania budynku o powierzchni 3590m2 (nie wliczając sprzątania w czasie
zastępstwa urlopowego oraz sprzątania w cyklu innym, niż codzienny) ma wynosić 1120,00
pin (ok. 910 PLN bez VAT). Do codziennego sprzątania takiej powierzchni wymagany jest
co najmniej 4 - osobowy zespół, a wynagrodzenie miesięczne każdej z tych osób - zgodnie
z art. 90 ust. 1 ustawy pzp - nie może być niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę.
Sprzątanie ma się odbywać - zgodnie z Rozdziałem II pkt. 6 SIWZ - w godz. 15.30 - 20.00
(4,5 h dziennie), co wskazuje na konieczność poszerzenia zespołu do min. 6 osób.
Dodatkowo Zamawiający wymaga w tej właśnie lokalizacji 1 osoby dyżurnej w godzinach
pracy placówki, co powoduje konieczność realizacji prac porządkowych przez co najmniej 7
osób dziennie.
Podobna sytuacja istnieje w lokalizacji ul. Hubska 30 - 32, gdzie powierzchnia do
sprzątania codziennego przekracza 3000m2, a Wykonawca - Dozorbud wycenił miesięczny
koszt takiej usługi na poziomie 1015,00 pin bez VAT (tutaj również Zamawiający żąda
dodatkowej osoby dyżurnej, wykonującej zadania porządkowe w godzinach pracy
zamawiającego). Usługa za tą cenę jest niemożliwa do wykonania, przy uwzględnieniu
metodologii obliczeń - jak powyżej, która to metodologia jest podstawową dla wyceny
podobnych usług przez profesjonalne podmioty, działające w branży tychże usług.
Odrębną kwestią jest wycena usługi za czyszczenie rynien w 9 lokalizacjach, którą to
usługę wykonawca wycenił w każdej z lokalizacji na poziomie 8,13 pln (bez VAT) za każde
czyszczenie.
Nie sposób przyjąć, że czyszczenie kilkudziesięciometrowych rynien, zajmujące
pracownikowi (z uprawnieniami do pracy na wysokościach) kilka godzin, miałoby kosztować
ok. 8 pln, gdyż kwota ta nie pokrywa nawet kosztów zatrudnienia pracownika. Zgodnie z
informacją, otrzymaną od Zamawiającego, usługa ta jest bardzo istotna z uwagi na fakt
ciągłego zalewania wodą deszczową niektórych posesji w związku z niedrożnością rynien, a
zatem Zamawiający będzie przywiązywał bardzo dużą wagę do rzetelnego wykonania
powyższych czynności.
Reasumując należy ocenić, że w praktycznie każdej lokalizacji cena za wykonanie
usługi sprzątania budynku jest skalkulowana nieprawidłowo i nie uwzględnia kosztów nawet
na minimalnym poziomie, wynikającym z kosztów pracy osób zatrudnionych do realizacji
zadań - nie mówiąc już o środkach i materiałach czyszczących. Podobnie cena usługi
czyszczenia rynien jest rażąco zaniżona w stosunku do jej realnych, rynkowych kosztów
Podkreślenia wymaga również fakt, iż Zamawiający udzielając zamówienia
publicznego, a więc de facto dysponując środkami publicznymi i działając w celu zaspokojenia
potrzeb ludności, zobligowany jest mieć pewność, że wybrany Wykonawca daje rękojmię
należytego wykonania zamówienia, a złożona przez niego oferta jest ofertą realistyczną,
gwarantującą świadczenie usługi zgodnie ze standardem wskazanym w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Niedopuszczalnym jest w ocenie Odwołującego, nie tylko z uwagi na
treść i znaczenie podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych, wyrażonych w art. 7
ustawy, ale również z uwagi na cel, któremu służyć ma prawidłowe procedowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, zaniechanie przez Zamawiającego, jakiejkolwiek czynności
wskazanej
w
ustawie
Prawo
zamówień
publicznych,
służącej
wyborowi
oferty
najkorzystniejszej.
Ponadto, Odwołujący stwierdza, iż zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153. poz. 1503, ze zm.)
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do lynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Zaoferowanie przez ww. Wykonawcę ceny za realizację zamówienia, w
ocenie Odwołującego rażąco niskiej, stanowi de facto sprzedaż usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia, co wypełnia dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podkreśla, iż przedstawione stanowisko
potwierdza opinia Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r.
"Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu.
nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1. poz. 240). W opinii tej UOKiK napisał
m.in.: "Na wstępie należy wskazać, że nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem
nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, które może być uznane za sprzeczne z ustawą czyli nieuczciwe. Aby tak się stało,
muszą być spełnione przesłanki z art. 15 uznk. Za takie będą więc uznawane tylko działania,
które naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a
równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności na
zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15
ustawy. Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje
działania, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych
przez niego towarów, w efekcie czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej,
czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z
danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są
podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących
usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej
konkurencji". Oferowanie towarów lub usług poniżej ceny ich wytworzenia (cena dumpingowa,
do której kwalifikowana jest również cena rażąco niska) jest działaniem mającym na celu
utrudnianie dostępu do rynku, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i tym samym wypełnia
przesłanki, o których mowa zarówno w przywołanej powyżej ustawie o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji jak również stanowi przesłankę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
III.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 8 ust. 1-3 ustawy
prawo zamówień publicznych w związku z art. 90 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych.
Wybrany Wykonawca zastrzegł w niniejszym postępowaniu jako tajemnicę przedsiębiorstwa
treść wyjaśnień z dnia 14 kwietnia 2016r. dotyczących elementów oferty, mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny.
Odwołujący podnosi, że wskazane działanie wybranego Wykonawcy jest bezprawne,
gdyż w ww. wyjaśnieniach nie zostały wykazane okoliczności uzasadniające utajnienie oraz
dlatego, że informacje zawarte w ww. dokumencie nie stanowią i nie są kwalifikowane jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje również, że
znamiona bezprawności nosi także zachowanie Zamawiającego polegające na zaniechaniu
odtajnienia informacji nieposiadających cechy poufności, zastrzeżonych przez wybranego
Wykonawcę.
Odwołujący zaznacza, że zaniechanie odtajnienia przez Zamawiającego zastrzeżenia,
stanowi naruszenie podstawowych i fundamentalnych zasad ustawy Prawo zamówień
publicznych. Obowiązek przeprowadzenia przywołanej procedury stanowi urzeczywistnienie
zasady jawności. Stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w ww. wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej tj.: „Izba wskazuje, że zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21
października 2005 r. (sygn. akt HI CZP 74/05), zamawiający winien zbadać „skuteczność
dokonanego przez oferenta (...) zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art.
96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji."
Obowiązkiem
zamawiającego
jest
w
każdym
przypadku
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.”. Zaniechania Zamawiającego we wskazanym zakresie są tym bardziej
rażące, że uniemożliwiają pozostałym uczestnikom postępowania, weryfikację zdolności
wybranego Wykonawcy tak do udziału w procedurze jak również zdolności do należytego
wykonania zamówienia. Odwołujący, podobnie jak KIO w wyroku z dnia 27 grudnia 2012 r.
(KIO 2710/12), zauważa, że „zastrzeganie informacji zawartych w ofertach stało się sposobem
na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i zaskarżenia dokumentów i danych
zawartych w złożonych ofertach. Zamawiający uchylając się od obowiązku rzetelnego
zbadania takiego zastrzeżenia niejednokrotnie bezkrytycznie przyjmuje takie zastrzeżenia,
nawet, gdy wykonawca zastrzega wszystkie bądź większość informacji, co prowadzi do
złamania podstawowej zasady, jaką jest zasada jawności.”
Odwołujący podkreśla, że zasada jawności w systemie zamówień publicznych jest
jedną z podstawowych zasad, które należy uwzględniać w trakcie przygotowywania oraz
przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a która może doznać
ograniczenie wyłącznie w warunkach art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W
procesie udzielania zamówienia zasada jawności przejawia się dwojako: przez upublicznienie
chęci udzielenia określonego rodzaju zamówienia oraz w jawności całej dokumentacji w tymże
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zasadę jawności postępowania wyraża art. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Postępowanie o zamówienie publiczne jest jawne, dlatego
każde naruszenie zasady jawności przyczynia się do wadliwości postępowania i w efekcie
może prowadzić do jego unieważnienia.
Ustawa Prawo zamówień publicznych wprowadzając generalną zasadę jawności,
również w stosunku do złożonych ofert, czyni jednak zastrzeżenie, iż Zamawiający nie może
ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli Wykonawca składając ofertę, zastrzeże w
odniesieniu do tych informacji, że mogą być one ogólnie udostępnione (art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp). Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym,
określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki tj.:
a)
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posiada wartość gospodarczą,
b)
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
c)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3
października 2000 r. (sygn. akt ICKN 304(00, OSNC 200t Nr 4, poz. 59).
Wybrany Wykonawca w toku Postępowania nie wykazał, że dokonane utajnienie w wyniku
spełnienia warunków, o których mowa w przywołanym wyroku Sądu Najwyższego jest
zasadne i uzasadnione stanem faktycznym i prawnym.
Ocena, czy dowolna informacja zastrzeżona przez wykonawcę stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, podobnie jak wszystkie inne czynności w postępowaniu, jest obowiązkiem
Zamawiającego wyrażonym w przepisie art. 8 ust. 1-3 ustawy prawo zamówień publicznych
(por. wyrok KIO z dnia 1 sierpnia 2008 r. - sygn. akt: KIO/UZP 745/08; wyrok KIO z dnia 30
czerwca 2008 r. - sygn. akt: KIO/UZP 595/08). Ponadto, zgodnie z utrwalonym stanowiskiem
zarówno orzecznictwa jak i doktryny pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od
fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne powinno być
interpretowane ściśle.
Zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny uniemożliwia Odwołującemu
ocenę prawidłowości kalkulacji ceny oferty wybranego Wykonawcy. […]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach
procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
I.
Podając, zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podstawę prawną rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania dotyczących niezgodności oferty wybranej z SIWZ, Izba wskazuje, że przepis art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności
oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Natomiast według tego przepisu,
zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Okoliczność braku wypełnienia w tabeli załącznika nr 3 - Zestawienie kosztów zadania,
wartości usługi dla czynności utrzymania terenu utwardzonego i odśnieżania dla lokalizacji
przy ul. Na Ostatnim Groszu 54-56, a także wymaganie powyższego postanowieniami SIWZ,
jest pomiędzy stronami bezsporna.
Spór pomiędzy stronami sprowadza się w tym przypadku do prawidłowości
zastosowania przez Zmawiającego dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy i poprawienia
powyższej niezgodności treści oferty z SIWZ przez wpisanie w pozycji niewypełnionej, kwoty
9,98 zł.
Izba potwierdza prawidłowość powyższej czynności zamawiającego. Pominięcie
wyceny wskazanej pozycji było ewidentną omyłką Wykonawcy, a jej poprawienie nie stanowiło
istotnej zmiany treści oferty. Omyłka i jej poprawienie sprowadzało się w tym przypadku do
tego, że niewielka zakresowo i wartościowa część usług objętych ofertą, nie została w niej
wyceniona, a po dokonanej poprawce wyceniona już jest.
Przy czym bez znaczenia dla powyższej oceny pozostaje okoliczność kwalifikacji
charakteru wynagrodzenia przewidywanego w przedmiotowej umowie w sprawie zamówienia.
Zarówno w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego ustalanego na podstawie obmiaru za
faktycznie wykonane usługi, jak też stałego ryczałtu za określony zakres/okres usług bez
obliczania rzeczywistego wykonanego zakresu usług, zmiana tego typu zostałaby uznana za
nieistotną na tle całości oferty. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że wynagrodzenie wświetle postanowień § 8 wzoru umowy, pomimo retorycznych pozorów obmiaru w odniesieniu
do całości usług, jest w rzeczywistości sumę kwot ryczałtowych przewidzianych zaświadczenie usług we wskazanych jednostkach czasowych (miesięczne ryczałty za
poszczególne usługi).
Ponadto poprawka ta nie spowodowała zmiany globalnej ceny ofertowej, a dane do jej
przeprowadzenia wynikały z różnicy pomiędzy sumą kosztów wpisanych w kolumnie nr 4
Zestawienia kosztów zadania – Zał. nr 3 do oferty Konsorcjum DGP, a kosztem łącznym
podanym w wierszu „Razem”.
II.
Podając podstawę prawną rozstrzygnięcia zarzutów odwołania dotyczących ceny
rażąco niskiej, w pierwszej kolejności należy wskazać, iż według art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Natomiast zgodnie z kolejnymi jednostkami redakcyjnymi art. 90 ustawy:
1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lubśredniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności
metody
wykonania
zamówienia,
wybranych
rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200,
poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, Izba
wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu
wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym
zeń skutki prawne. Ponadto zgodnie z przepisem art. 190 ust 1a Pzp dotyczącym
postępowania odwoławczego, wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę
rażąco niską – ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:
1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego;
2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem
postępowania.
Powyższe zasady dowodzenia nakładają na zamawiającego lub wykonawcę, którego
oferty odwołanie dotyczy, generalny obowiązek wykazywania okoliczności, które przesądzają
o prawidłowości/realności wyceny jego oferty lub jej rynkowym charakterze.
W ocenie Izby okoliczności powoływane przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie wraz z załączanymi do niej dowodami, związane z kosztami przedmiotowych usług,
które Zamawiający ponosi obecnie, wystarczają do przesądzenia, że cena oferowana obecnie
(która jest wyższa) jest ceną realną i nie ma charakteru rażąco niskiej. Tym samym obowiązek
wykazania, że oferta wybrana nie zawiera rażąco niskiej ceny należy uznać za dopełniony.
Ponadto założenia, co do wielkości sprzątanych powierzchni oraz ilości obsługujących
je pracowników, na których Odwołujący oparł swoje zarzuty, nie zostały w żaden sposób
wykazane w odniesieniu do wymagań SIWZ czy specyfiki zakładanych usług. Natomiast
wybrany Wykonawca przedstawił w swoich wyjaśnieniach z dnia 14 i 22 kwietnia 2016 r.
składanych Zamawiającemu, własne założenia, co do metodologii sprzątania (w tym
personelu). W świetle przeprowadzonego postępowania dowodowego Izba nie znajdujeżadnych podstaw, aby wyjaśnienia te zakwestionować lub uznać za niewiarygodne.
III.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a
według art. 8 ust. 2 zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Przepis art. 8 ust. 3 ustawy stanowi, iż nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Natomiast zgodnie z art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 Nr 153 poz. 1503 ze zm.) przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności.
Informacje, których udostępnienia domaga się Odwołujący, podane w wyjaśnieniach
Konsorcjum DGP z 14 kwietnia 2016 r., dotyczące ceny ofertowej stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ww. przepisów, a Wykonawca zastrzegł i wykazał powyższą
okoliczność w swoim piśmie.
Wskazane wyjaśnienia zawierają informacje na temat metod wyceny danego zakresu
zamówienia oraz własnej metodologii wykonywania usług przyjętej przez Wykonawcę, i jako
takie stanowią informacje organizacyjne przedsiębiorstwa posiadające dlań znaczenie
gospodarcze, które na dodatek nie są powszechnie udostępniane.
Pozostałe zarzuty odwołania są wtórne w stosunku do zarzutów omówionych powyżej.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 855/16 z dnia 2016-06-03
- Sygn. akt KIO 748/16 z dnia 2016-05-25
- Sygn. akt KIO 753/16 z dnia 2016-05-23
- Sygn. akt KIO 671/16 z dnia 2016-05-23
- Sygn. akt KIO 547/16, KIO 550/16, KIO 552/16 z dnia 2016-05-23
