rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-05-06
rok: 2016
data dokumentu: 2016-05-06
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 619/16
KIO 619/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2016 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2016 roku przez wykonawcę:
Vendi Servis Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Wojewódzki Szpital Zespolony
w Elblągu
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2016 roku przez wykonawcę:
Vendi Servis Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Wojewódzki Szpital Zespolony
w Elblągu
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę postanowień ogłoszenia
o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej:
„SIWZ”, przez: dokonanie w ogłoszeniu o zamówieniu określenia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, sytuacji finansowej
i ekonomicznej oraz potencjału technicznego, a także nakazuje modyfikację opisu
przedmiotu zamówienia poprzez jednoznaczne wskazanie czy po zakończeniu
realizacji zamówienia, przejęci pracownicy będą podlegali przekazaniu zwrotnemu
do zamawiającego albo przekazaniu dalszemu do kolejnego wykonawcy.
W pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego –
Wojewódzki Szpital Zespolony
w Elblągu, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez:
wykonawcę
Vendi Servis Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od zamawiającego –
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w
Elblągu na rzecz wykonawcy
Vendi Servis Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Elblągu.
Przewodniczący: …………………………….…...
Sygn. akt KIO 619/16
UZASADNIENIE
Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu [zwany dalej: „zamawiającym”] prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego – w trybie przetargu nieograniczonego
- na realizację zadania pn.: Świadczenie usługi w zakresie kompleksowego żywienia
pacjentów hospitalizowanych w Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym w Elblągu
z jednoczesną dystrybucją posiłków, prowadzeniem stołówki, dzierżawą i modernizacją
pomieszczeń oraz przejęciem pracowników w trybie art. 23
1
Kodeksu Pracy. Postępowanie
prowadzone jest na postawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych [j.t. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ], zwanej dalej: „ustawą Pzp”.
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2016/S 071-
124538 w dniu 12 kwietniu 2016 roku. Także, w dniu 12 kwietnia 2016 roku zamawiający
opublikował na swojej stronie internetowej Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia
[zwaną dalej: „SIWZ”].
W dniu 22 kwietnia 2016 roku wykonawca Vendi Servis Sp. z o. o. z siedzibą
w Łodzi [zwany dalej: „odwołującym”] wniósł odwołanie wobec treści SIWZ oraz ogłoszenia
o zamówieniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 43 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie terminu składania
ofert krótszego niż 40 dni oraz zaniechanie wskazania przyczyny skrócenia terminu
składania ofert;
2. art. 142 ust. 5 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe określenie przez zamawiającego
w treści SIWZ oraz Załącznika nr 16 do SIWZ postanowień o zmianie wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadkach, o których mowa w niniejszym
przepisie, polegające na narzuceniu wykonawcy niezmienności cen przez okres
18 miesięcy od dnia zawarcia umowy, ograniczeniu wysokości dopuszczalnej waloryzacji
do wysokości wskaźnika inflacji, dopuszczeniu waloryzacji jedynie raz w roku
oraz uzależnieniu waloryzacji od zgody zamawiającego, w sytuacji gdy zgodnie
z niniejszym przepisem waloryzacja wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadkach,
o których mowa w niniejszym przepisie, następuje automatycznie, a nowa wysokość
wynagrodzenia powinna obowiązywać od dnia wejścia w życie odpowiednich przepisów
(od tego dnia wzrastają koszty wykonawcy);
3. art. 22 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie opisania w ogłoszeniu o zamówieniu
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
4. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie opisania w SIWZ
warunków uzyskania przez wykonawcę zgody zamawiającego na prowadzenie działalności
gastronomicznej w postaci przygotowania, sprzedaży i wydania posiłków w szpitalu
lub poza szpitalem oraz terminu podjęcia przez zamawiającego decyzji w sprawie
wyrażenia zgody;
5. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 23
1
Kodeksu pracy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechania przedstawienia wszelkich informacji cenotwórczych, tj. informacji
dotyczących warunków zatrudnienia pracowników mających podlegać przejęciu w trybie
art. 23
1
Kodeksu pracy oraz informacji o tym, czy przejęci pracownicy zostaną zwrotnie
przejęci przez zamawiającego, albo przekazani do kolejnego wykonawcy, w przypadku
wygaśnięcia lub rozwiązania umowy;
6. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 i w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie jednoznacznego i wyczerpującego opisania przesłanek rozwiązania przez
zamawiającego umowy, a więc przyznania zamawiającemu nadmiernej swobody do
rozwiązania umowy, w szczególności w kontekście zobowiązania wykonawcy do
nieodpłatnego przekazania zamawiającemu wszelkiego sprzętu i urządzeń służących
realizacji zamówienia oraz nakładów poczynionych w związku z modernizacją
pomieszczeń, po wygaśnięciu umowy lub jej rozwiązania przez zamawiającego.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1. modyfikację terminu składania ofert, określonego w pkt IV.3.3) ogłoszenia o zamówieniu
poprzez jego wydłużenie do dni 40;
2. wykreślenie § 9 ust. 5 Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy);
3. zmianę § 9 ust 6 Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy) oraz pkt 3.7 SIWZ poprzez
nadanie im brzmienia:
„Wynagrodzenie wykonawcy ulega zmianie w przypadku zmiany:
a) stawki podatku od towarów i usług - w odniesieniu do niezrealizowanej części
zamówienia, poprzez zmianę wysokości brutto wynagrodzenia, przy założeniu
niezmienności wynagrodzenia netto; zmiana wchodzi w życie z dniem wejścia w życie
przepisów wprowadzających zmianę stawki podatku od towarów i usług;
b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art 2 ust. 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę —
w odniesieniu do niezrealizowanej części zamówienia* poprzez zmianę wysokości netto
wynagrodzenia i wynagrodzenia brutto wyliczonego w oparciu o nową kwotę
wynagrodzenia netto; zmiana wchodzi w życie z dniem wejścia w życie przepisów
wprowadzających zmianę, jeżeli zmiana ta będzie miała wpływ na koszty wykonania
zamówienia przez wykonawcę, co zobowiązany jest on wykazać, także w przypadku
obniżenia tych kosztów; zmiana wynagrodzenia Wykonawcy może nastąpić jedynie
w przypadku zmiany wynagrodzenia osób zatrudnionych u Wykonawcy w oparciu o umowę
o pracę, które bezpośrednio wykonują zamówienie;
c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu
lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne — w odniesieniu
do niezrealizowanej części zamówienia, poprzez zmianę wysokości netto wynagrodzenia
i wynagrodzenia brutto wyliczonego w oparciu o nową kwotę wynagrodzenia netto; zmiana
wchodzi w życie z dniem wejścia w życie przepisów wprowadzających zmianę, jeżeli
zmiana ta będzie miała wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę,
co zobowiązany jest on wykazać, także w przypadku obniżenia tych kosztów.”;
4. wykreślenia § 9 ust. 12 Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy) oraz pkt 3.13 SIWZ;
5. nakazanie zamawiającemu dokonania w ogłoszeniu o zamówieniu określenia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, sytuacji finansowej
i ekonomicznej oraz potencjału technicznego;
6. modyfikację § 13 ust. 3 Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy) poprzez nadanie mu
brzmienia:
„Zamawiający wydaje w terminie 7 dni od dnia otrzymania zawiadomienia, o którym mowa
w ust 2, decyzję w sprawie wyrażenia zgody na prowadzenie przez Wykonawcę
działalności gastronomicznej w postaci przygotowania, sprzedaży i wydania posiłków
w szpitalu lub poza szpitalem. Zgoda na prowadzenie działalności gastronomicznej
w postaci przygotowania, sprzedaży i wydania posiłków w szpitalu lub poza szpitalem jest
wydawana obligatoryjnie, w przypadku gdy miesięczna ilość wydawanych posiłków na rzecz
podmiotów zewnętrznych nie przekroczy…… miesięcznej ilości planowanych do wydania
posiłków na rzecz Zamawiającego.”;
7. nakazanie zamawiającemu modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia poprzez
jednoznaczne i wyczerpujące opisanie wszystkich kosztów związanych z realizacją usługi,
w szczególności
poprzez
przedstawienie
wysokości
wynagrodzeń
pracowników
podlegających przejęciu, innych uprawnień tych pracowników związanych z realizacją
stosunku pracy, podania informacji czy pracownicy objęci są zbiorowym układem
oraz przedstawienia dokumentów układów zbiorowych pracy, którymi objęci są pracownicy;
8. nakazanie zamawiającemu modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia poprzez
jednoznaczne wskazanie czy po zakończeniu realizacji zamówienia, przejęci pracownicy
będą podlegali przekazaniu zwrotnemu do zamawiającego albo przekazaniu dalszemu
do kolejnego wykonawcy;
9. modyfikację § 11 ust. 1 Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy) poprzez nadanie mu
brzmienia:
„1. Zamawiającemu przysługuje prawo do rozwiązania umowy w każdym czasie
w przypadku:
a) utraty przez Wykonawcę uprawnień koniecznych do prowadzenia działalności
gospodarczej w zakresie świadczonej usługi,
b) stwierdzenia przez organy kontroli uprawnione do kontroli przestrzegania przepisów
sanitarno-epidemiologicznych zaniedbań, które uniemożliwiają realizację zamówienia
publicznego;
c) stwierdzenia przez Zamawiającego naruszenia postanowień umowy, tj.:
•
co najmniej trzykrotnego w miesiącu kalendarzowym nieusunięcia w terminie
1 godziny od dnia chwili ich zgłoszenia przez Zamawiającego uchybień polegających
na braku posiłków lub różnicy w liczbie lub rodzaju diet/posiłków dostarczonych
do oddziałów szpitalnych Zamawiającego, dostarczenia posiłku niepełnego
lub o zaniżonej gramaturze lub o zaniżonej temperaturze,
•
nieusunięcia w terminie 1 dnia od chwili zgłoszenia przez Zamawiającego uchybień
związanych z nieprawidłowym procesem przygotowania posiłków, powstałych z winy
Wykonawcy,
•
nieusunięcia w terminie 3 dni od chwili ich zgłoszenia przez Zamawiającego uchybień
związanych
z
przestrzeganiem
reżimu
sanitarno-epidemiologicznego
w pomieszczeniach kuchennych, powstałych z winy Wykonawcy,
•
nieusunięcia w terminie wskazanym przez organ uprawniony do kontroli uchybień
stwierdzonych przez ten organ z winy Wykonawcy”.
W trakcie posiedzenia rozprawy w dniu 4 maja 2016 roku odwołujący złożył
oświadczenie o cofnięciu zarzutu, określonego w pkt 1 odwołania, tj. zarzutu naruszenia
art. 43 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie terminu
składania ofert krótszego niż 40 dni oraz zaniechanie wskazania przyczyny skrócenia
terminu składania ofert.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie ma podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przesłanki,
określone w art.189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto, Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, stanowiącego, że Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, przysługiwało prawo
do wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Zamawiającego, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania.
W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp (termin trzydniowy od dnia
otrzymania kopii odwołania na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego)
żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazaną przez zamawiającego
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności ogłoszenie
o zamówieniu i treść SIWZ.
Ponadto, Izba uwzględniła oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie
podczas rozprawy.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów i podtrzymanych
na rozprawie (za wyjątkiem zarzutu nr 1, który został cofnięty przez odwołującego w trakcie
rozprawy) – stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp –
Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
Zarzut nr 2, tj. zarzut naruszenia art. 142 ust. 5 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe
określenie przez zamawiającego w treści SIWZ oraz Załączniku nr 16 do SIWZ
postanowień o zmianie wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadkach,
o których mowa w niniejszym przepisie, polegające na narzuceniu wykonawcy
niezmienności cen przez okres 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy, ograniczeniu
wysokości dopuszczalnej waloryzacji do wysokości wskaźnika inflacji, dopuszczeniu
waloryzacji jedynie raz w roku oraz uzależnieniu waloryzacji od zgody zamawiającego,
w sytuacji gdy zgodnie z niniejszym przepisem waloryzacja wynagrodzenia należnego
wykonawcy w przypadkach, o których mowa w niniejszym przepisie, następuje
automatycznie, a nowa wysokość wynagrodzenia powinna obowiązywać od dnia wejścia
w życie odpowiednich przepisów (od tego dnia wzrastają koszty wykonawcy) -
zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
W ramach powyższego zarzutu odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1. wykreślenia § 9 ust. 5 Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy);
2. zmianę § 9 ust 6 Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy) oraz pkt 3.7 SIWZ poprzez
nadanie im brzmienia:
„Wynagrodzenie wykonawcy ulega zmianie w przypadku zmiany:
c) stawki podatku od towarów i usług - w odniesieniu do niezrealizowanej części
zamówienia, poprzez zmianę wysokości brutto wynagrodzenia, przy założeniu
niezmienności wynagrodzenia netto; zmiana wchodzi w życie z dniem wejścia w życie
przepisów wprowadzających zmianę stawki podatku od towarów i usług;
d) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art 2 ust. 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę —
w odniesieniu do niezrealizowanej części zamówienia* poprzez zmianę wysokości netto
wynagrodzenia i wynagrodzenia brutto wyliczonego w oparciu o nową kwotę
wynagrodzenia netto; zmiana wchodzi w życie z dniem wejścia w życie przepisów
wprowadzających zmianę, jeżeli zmiana ta będzie miała wpływ na koszty wykonania
zamówienia przez wykonawcę, co zobowiązany jest on wykazać, także w przypadku
obniżenia tych kosztów; zmiana wynagrodzenia Wykonawcy może nastąpić jedynie
w przypadku zmiany wynagrodzenia osób zatrudnionych u Wykonawcy w oparciu o umowę
o pracę, które bezpośrednio wykonują zamówienie;
c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu
lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne — w odniesieniu
do niezrealizowanej części zamówienia, poprzez zmianę wysokości netto wynagrodzenia
i wynagrodzenia brutto wyliczonego w oparciu o nową kwotę wynagrodzenia netto; zmiana
wchodzi w życie z dniem wejścia w życie przepisów wprowadzających zmianę, jeżeli
zmiana ta będzie miała wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę,
co zobowiązany jest on wykazać, także w przypadku obniżenia tych kosztów.”.;
3. wykreślenia § 9 ust. 12 Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy) oraz pkt 3.13 SIWZ.
Wskazać należy, że § 9 ust. 5, 6 i 12 wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 16
do SIWZ, w brzmieniu nadanym przez zamawiającego stanowi, iż:
„5. W okresie obowiązywania niniejszej umowy wynagrodzenie Wykonawcy może ulec
zmianie po upływie pierwszych 18 miesięcy od daty jej zawarcia. Po tym okresie
Wykonawcy przysługuje prawo do zwiększenia kwoty wynagrodzenia maksymalnie
o wskaźnik wzrostu inflacji rok do roku za miesiąc poprzedzający wprowadzenie zmian,
nie częściej niż raz na rok.
6. Strony dopuszczają zmiany treści umowy czasowe i trwałe w trakcie jej obowiązywania
w przypadku zmiany:
a) stawki podatku od towarów i usług – wynagrodzenie wykonawcy w odniesieniu
do niezrealizowanej części zamówienia zmienia się stosownie do ceny brutto
wynikającej z nowej stawki począwszy od dnia wejścia w życie przepisów
wprowadzających zmianę, przy czym w przypadku wzrostu wynagrodzenia
wykonawcy jest on zobowiązany wykazać wpływ zmiany na koszty wykonania
zamówienia;
b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust.
3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę -
wynagrodzenie wykonawcy w odniesieniu do niezrealizowanej części zamówienia
zmienia się począwszy od dnia wejścia w życie przepisów wprowadzających zmianę,
jeżeli zmiana ta będzie miała wpływ na koszty wykonania zamówienia przez
wykonawcę, co zobowiązany jest on wykazać, także w przypadku obniżenia tych
kosztów; zmiana wynagrodzenia Wykonawcy może nastąpić jedynie w przypadku
zmiany wynagrodzenia osób zatrudnionych u Wykonawcy w oparciu o umowę
o pracę, które bezpośrednio wykonują zamówienie;
c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu
lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne –
wynagrodzenie wykonawcy w odniesieniu do niezrealizowanej części zamówienia
zmienia się począwszy od dnia wejścia w życie przepisów wprowadzających zmianę,
jeżeli zmiana ta będzie miała wpływ na koszty wykonania zamówienia
przez wykonawcę, co zobowiązany jest on wykazać, także w przypadku obniżenia
tych kosztów.
12. W przypadku udokumentowanych zmian, o których mowa w ust. 6 i 11 zostaną one
uzgodnione i po zaakceptowaniu przez Zamawiającego wprowadzone aneksem
do umowy.”.
Ponadto, w § 9 w ust. 7 - 10 zamawiający określił, iż:
„7. W razie wejścia w życie zmian, o których mowa w ust. 6 w trakcie okresu
rozliczeniowego Wykonawca wystawi fakturę uwzględniającą dwie różne stawki
wynagrodzenia.
8. Roszczenia Wykonawcy o dokonanie zmian w umowie opisanych w ust. 6 wygasa,
jeżeli nie zostanie zgłoszone łącznie z wykazem wpływu zmiany na koszty
wykonania zamówienia w terminie 30 dni od wejścia w życie przepisów
wprowadzających zmiany.
9. Zmiany wynagrodzenia Wykonawcy w razie zajścia okoliczności wymienionych w
ust. 6 zostaną wprowadzone aneksem do umowy, przy czym zamawiającemu
przysługuje prawo rozwiązania umowy za 30- dniowym pisemnym wypowiedzeniem,
jeżeli w wyniku zmian opisanych w ust. 6 wynagrodzenie Wykonawcy wzrośnie o
więcej niż 5% w odniesieniu do niezrealizowanej części zamówienia, a do
zakończenia umowy pozostaje okres dłuższy niż 6 miesięcy.
10. W terminie 5 dni od daty zawarcia umowy Wykonawca zobowiązany jest
do przedstawienia szczegółowej kalkulacji tj. koszty wynagrodzenia oraz wysokość
składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne pod rygorem nie uznania przez
Zamawiającego zasadnych roszczeń zmiany wynagrodzenia, o którym mowa w ust.
6”.
W ramach ww. zarzutu odwołujący podnosił, że w związku z faktem, że okres
realizacji zamówienia publicznego przekracza 12 miesięcy, zamawiający byt zobligowany,
zgodnie z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, do określenia w projekcie umowy zasad wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, przy czym
zamawiający określił zasady zmian wysokości wynagrodzenia w pkt 3.7 - 3.14 SIWZ oraz w
§ 9 ust. 5 - 12 Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy). Zdaniem odwołującego
postanowienia SIWZ naruszają przepis art. 142 ust. 5 Pzp. Odwołujący wskazał, że § 9 ust.
5 Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy) przewiduje, że waloryzacja wynagrodzenia
będzie możliwa dopiero „po upływie 18 miesięcy od daty jej zawarcia, a po tym okresie
wykonawcy przysługuje prawo do zwiększenia kwoty wynagrodzenia maksymalnie o
wskaźnik wzrostu inflacji rok do roku za miesiąc poprzedzający wprowadzenie zmian, nie
częściej niż raz na rok”. Odwołujący wskazał również, że postanowienie Załącznika nr 16 do
SIWZ ogranicza możliwość zwaloryzowania wynagrodzenia z powodu zmiany przepisów
prawa mających wpływ na koszty realizacji zamówienia publicznego, jedynie do zwiększenia
wysokości wynagrodzenia o wskaźnik wzrostu inflacji rok do roku za miesiąc poprzedzający
wprowadzenie zmian oraz ogranicza możliwość waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy
w ten sposób, że wynagrodzenie może być zwaloryzowane jedynie raz w roku. Następnie
odwołujący podniósł, że postanowienie § 9 ust. 6 oraz § 9 ust. 12 Załącznika nr 16 do SIWZ
przewiduje, że zmiana treści umowy w przypadku zmiany przepisów wpływających na koszty
realizacji zamówienia publicznego nie ma charakteru automatycznego i podlega
uzgodnieniu. Zdaniem odwołującego, sformułowania „strony dopuszczają” oraz „zostaną one
uzgodnione i po zaakceptowaniu przez Zamawiającego wprowadzone” wskazują na to,że waloryzacja ma charakter fakultatywny, a nie obligatoryjny.
Zgodnie z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp Umowa zawarta na okres dłuższy
niż 12 miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany:
1) stawki podatku od towarów i usług,
2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu
lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne
- jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
W ocenie Izby, zamawiający formułując postanowienia § 9 wzoru umowy,
stanowiącego Załącznik nr 16 do SIWZ nie naruszył przepisu art. 142 ust. 5 ustawy Pzp.
Przede wszystkim wskazać należy, że podniesienie zarzutu, o którym mowa powyżej,
jest konsekwencją błędnej interpretacji postanowień wzoru umowy przez odwołującego.
Zamawiający w trakcie rozprawy, wskazał, że postanowienia § 9 ust. 5 i 6 regulują całkowicie
odrębne kwestie. Postanowienie § 9 ust. 5 projektu umowy nie obejmuje bowiem
okoliczności objętych dyspozycją art. 142 ust. 5 ustawy Pzp. Przepisowi art. 142 ust. 5
ustawy Pzp odpowiada § 9 ust. 6 projektu umowy, zaś w ust. od 7 do 10 i w ust. 2 określono
zasady wprowadzania tych zmian w życie.
Postanowienie § 9 ust. 5 Załącznika nr 16 do SIWZ (wzór umowy), stanowiące, iż:
„W okresie obowiązywania niniejszej umowy wynagrodzenie Wykonawcy może ulec zmianie
po upływie pierwszych 18 miesięcy od daty jej zawarcia. Po tym okresie Wykonawcy
przysługuje prawo do zwiększenia kwoty wynagrodzenia maksymalnie o wskaźnik wzrostu
inflacji rok do roku za miesiąc poprzedzający wprowadzenie zmian, nie częściej niż raz
na rok.”, dotyczy dodatkowej możliwości zwiększenia wynagrodzenia w przypadku wzrostu
inflacji i tylko tej sytuacji dotyczą przewidziane przez zamawiającego ograniczenia czasowe
i kwotowe. Natomiast postanowienie to nie odnosi się do zmian wynagrodzenia
wynikającego ze zmian normatywnych dotyczących stawki podatku od towarów i usług,
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, czy zasad podlegania ubezpieczeniom
społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne. W związku z powyższym w tym zakresie należało uznać zarzut
za bezzasadny. Na marginesie należy stwierdzić, że nie ma potrzeby dodatkowego
doprecyzowania postanowień wzoru umowy w tym zakresie, na co wskazywał odwołujący
podczas rozprawy. To, że § 9 ust. 5 i 6 określają całkowicie odrębne i niezależne podstawy
zmiany wynagrodzenia, wynika zarówno z brzmienia tych postanowień, jak i następnych,
gdzie choćby w ust. 8 określono zasady zgłaszania roszczeń o dokonanie zmian w umowie
opisanych w ust. 6.
Co do kwestii uzgodnienia zmian to należy uznać, że w tym zakresie jest to
postanowienie uzasadnione, skoro wykonawca ma przedstawić wpływ zmian na koszty
wykonania zamówienia. Zamawiający, powinien mieć możliwość weryfikacji kalkulacji
przedstawionej przez wykonawcę, co też zresztą odwołujący przyznał w trakcie rozprawy
i w tym zakresie kwestie te podlegają uzgodnieniu. Dodatkowo, określenie trybu
wprowadzenia tych zmian, tj. w drodze aneksu do umowy, zdaniem składu orzekającego
Izby, nie stoi w sprzeczności z przepisem art. 142 ust. 5 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, Izba uznała, że zarzut, o którym mowa powyżej, nie zasługuje
na uwzględnienie.
Zarzut nr 3, tj. zarzut naruszenia art. 22 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie opisania
w ogłoszeniu o zamówieniu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu -
zarzut zasługuje na uwzględnienie.
W ramach powyższego zarzutu odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu
dokonania w ogłoszeniu o zamówieniu określenia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia, sytuacji finansowej i ekonomicznej oraz potencjału
technicznego.
Odwołujący podnosił, że zaniechanie zawarcia przez zamawiającego w ogłoszeniu
o zamówieniu opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej oraz wiedzy i doświadczenia stanowi
naruszenie przepisu art. 22 ust. 3 Pzp, który przewiduje konieczność zamieszczania
w ogłoszeniu o zamówieniu opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Stwierdził, że zawarcie w ogłoszeniu o zamówieniu jedynie wykazużądanych dokumentów w celu wykazania spełnienia warunków, które nie zostały w
ogłoszeniu o zamówieniu opisane, jest niezgodne z treścią w/w przepisu.
W sekcji III ogłoszenia o zamówieniu – Informacje o charakterze prawnym,
ekonomicznym, finansowym i technicznym, w pkt III.2.2) – Zdolność ekonomiczna
i finansowa zamawiający podał: „Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny
spełniania wymogów: Zamawiający żąda dokumentu: (…). W tym miejscu zamawiający
określił jedynie wymagane dokumenty i pouczył o tym, że nie wykazanie w sposób
wystarczający potwierdzenia spełnienia w/w warunku spowoduje wykluczenie wykonawcy
z postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Nadto, wskazał,że: „Opis sposobu oceny spełnienia warunku został przedstawiony przez Zamawiającego
w pkt 5.1.1 SIWZ”.
Z kolei w pkt III.2.3) Kwalifikacje techniczne ppkt II Zamawiający podał: „W celu oceny
spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału dot. wiedzy i doświadczenia Zamawiający żąda (…). Analogicznie do opisanej powyżej sytuacji, w tym miejscu zamawiający określił
jedynie wymagane dokumenty i pouczył o tym, że nie wykazanie w sposób wystarczający
potwierdzenia spełnienia w/w warunku spowoduje wykluczenie wykonawcy z postępowania
w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Nadto, wskazał, że: „Opis sposobu
oceny spełnienia warunku został przedstawiony przez Zamawiającego w pkt 5.1.2 SIWZ”.
W SIWZ w pkt 5.1.1. zamawiający określił, że: „W celu oceny spełnienia warunku
sytuacji ekonomicznej i finansowej Wykonawca wykaże, że posiada własne środki
finansowe lub zdolność kredytową w kwocie większej lub równej niż 500 000,00 zł.
Sposób dokonania oceny spełnienia warunku: jeżeli po podstawieniu w miejsce wysokości
posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej odpowiedniej wielkości
zawartej w informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej okaże się, że otrzymamy zdanie prawdziwe, to „ocenimy”, że wykonawca spełnia warunek.
Zamawiający dokona oceny spełniania w/w warunku na podstawie dokumentów
załączonych do oferty zgodnie z wymogiem punktu 6.1. SIWZ.”.
Pkt 5.1.2. SIWZ: „W celu oceny spełnienia przez Wykonawcę warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia Wykonawca wykaże wykonanie/wykonywanie co najmniej jednej usługi
odpowiadającej swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia tj. dotyczącej żywienia zbiorowego pacjentów w szpitalu w sposób ciągły przez okres co najmniej
12 miesięcy, polegającej na przygotowaniu i dystrybucji całodziennego wyżywienia
pacjentów. Szpital, w którym była/jest wykonywana usługa musi mieć zarejestrowane
minimum 550 łóżek, a roczna wartość realizowanej usługi żywienia w tym szpitalu jest
nie mniejsza niż 2.600.000- zł brutto.
Sposób dokonania oceny spełnienia warunku: jeżeli po podstawieniu w miejsce ilości
i wielkości (porównanie danych) wykonanych usług odpowiedniej wielkości zawartej
w wykazie okaże się, że otrzymamy zdanie prawdziwe, potwierdzone także dowodami
należytego wykonania usług to „ocenimy”, że wykonawca spełnia warunek.
Zamawiający dokona oceny spełniania w/w warunku na podstawie dokumentów
załączonych do oferty zgodnie z wymogiem pkt. 6.2 SIWZ.”.
Zgodnie z art. 22 ust. 3 ustawy Pzp Opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków, o których mowa w ust. 1, zamieszcza się w ogłoszeniu o zamówieniu
lub w przypadku trybów, które nie wymagają publikacji ogłoszenia o zamówieniu,
w zaproszeniu do negocjacji.
Natomiast przepis art. 41 ust. 7 ustawy Pzp stanowi, iż: Ogłoszenie o zamówieniu,
o którym mowa w art. 40 ust. 1, zawiera co najmniej:
warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków.
Tymczasem, w niniejszej sprawie, jak słusznie wskazał odwołujący, zamawiający
w treści ogłoszenia o zamówieniu zawarł jedynie wykaz żądanych przez niego dokumentów
w celu wykazania spełnienia warunków. Same zaś warunki udziału w postępowaniu
dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz posiadania wiedzy i doświadczenia
zostały skonkretyzowane dopiero w treści SIWZ, również w treści SIWZ został zawarty opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu zawierały jedynie odesłania do poszczególnych punktów SIWZ
w tym zakresie. Taki sposób sformułowania treści ogłoszenia o zamówieniu należy uznać
za sprzeczny z art. 22 ust. 3 ustawy Pzp i art. 41 ust. 7 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 10 maja 2012 r. (sygn. akt: KIO/KD
45/12) wskazała, że: „Co do naruszenia art. 22 ust. 3, art. 41 pkt 7 oraz art. 11 ust. 6 ustawy
P.z.p. poprzez niezamieszczenie w Biuletynie Zamówień Publicznych, na stronie
internetowej oraz w siedzibie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia w postępowaniu
Izba potwierdziła ustalenia dokonane przez
Prezesa UZP. Okoliczność braku
zamieszczenia opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w ogłoszeniach o zamówieniu była
potwierdzona także przez samego Zamawiającego. W treści zastrzeżeń zgłoszonych
do Prezesa UZP podniósł on, że powyższy brak dotyczy tylko jednego z elementów
ogłoszenia, który i tak został zamieszczony w SIWZ. Podkreślić należy, że właśnie
okoliczność określenia przez Zamawiającego pewnego szczególnego warunku udziału
w postępowaniu w treści SIWZ, a brak jego wskazania w treści ogłoszenia o zamówieniu
stanowi o naruszeniu wskazanych przez Prezesa UZP przepisów ustawy P.z.p.”.
Nie ulega zatem wątpliwości, że zamawiający naruszył w tym zakresie wskazane
powyżej przepisy ustawy Pzp. Dodatkowo, podnieść należy, że skład orzekający Izby
w niniejszej sprawie, nie podziela stanowiska zamawiającego, że naruszenie przepisów
ustawy Pzp w tym zakresie nie miało i nie może mieć wpływu na wynik postępowania.
Wobec powyższego Izba uznała, że zarzut, o którym mowa powyżej, zasługuje
na uwzględnienie, a w konsekwencji nakazała zamawiającemu w sentencji wyroku
zmianę
postanowień ogłoszenia o zamówieniu przez dokonanie w ogłoszeniu o zamówieniu
określenia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, sytuacji
finansowej i ekonomicznej oraz potencjału technicznego.
Zarzut nr 4, tj. zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie opisania w SIWZ warunków uzyskania przez wykonawcę zgody
zamawiającego na prowadzenie działalności gastronomicznej w postaci przygotowania,
sprzedaży i wydania posiłków w szpitalu lub poza szpitalem oraz terminu podjęcia
przez zamawiającego decyzji w sprawie wyrażenia zgody -
zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ramach powyższego zarzutu odwołujący wnosił o: modyfikację § 13 ust. 3
Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy) poprzez nadanie mu brzmienia:
„Zamawiający wydaje w terminie 7 dni od dnia otrzymania zawiadomienia, o którym mowa
w ust 2, decyzję w sprawie wyrażenia zgody na prowadzenie przez Wykonawcę
działalności gastronomicznej w postaci przygotowania, sprzedaży i wydania posiłków
w szpitalu lub poza szpitalem. Zgoda na prowadzenie działalności gastronomicznej
w postaci przygotowania, sprzedaży i wydania posiłków w szpitalu lub poza szpitalem jest
wydawana obligatoryjnie, w przypadku gdy miesięczna ilość wydawanych posiłków na rzecz
podmiotów zewnętrznych nie przekroczy… miesięcznej ilości planowanych do wydania
posiłków na rzecz Zamawiającego.”.
Obecne brzmienie § 13 ust. 3 Załącznika nr 16 do SIWZ jest następujące:
„Wykonawca musi uzyskać pisemną zgodę Zamawiającego na realizację działalności,
o której mowa w ust. 1.”, zaś § 13 ust. 1 określa, iż: „Zamawiający zgodnie z zapisami
SIWZ, Załącznikiem nr 3 dopuszcza możliwość prowadzenia przez Wykonawcę działalności
gastronomicznej w postaci przygotowania, sprzedaży i wydawania posiłków w szpitalu
lub poza szpitalem z zastrzeżeniem postanowień ust. 2, 3 oraz 4 niniejszego paragrafu.
Zamawiający zastrzega, że powyższa działalność nie może w jakikolwiek negatywny
sposób wpływać na realizacje przedmiotu umowy z Zamawiającym.”.
Odwołujący w ramach ww. zarzutu podnosił, że w postanowieniu § 13 Załącznika
nr 16 do SIWZ (projekt umowy) zamawiający przewidział możliwość prowadzenia
przez wykonawcę działalności gastronomicznej w postaci przygotowania, sprzedaży
i wydania posiłków w szpitalu lub poza szpitalem, jednakże zaniechał określenia warunków
wydania zgody na prowadzenie przez wykonawcę działalności gastronomicznej w postaci
przygotowania, sprzedaży i wydania posiłków w szpitalu lub poza szpitalem, jak również
nie wskazał terminu, w jakim zamawiający winien podjąć decyzję o wyrażeniu bądź
nie wyrażeniu zgody. Zdaniem odwołującego, postanowienia § 13 Załącznika nr 16
do SIWZ (projekt umowy) nie opisują w sposób jednoznaczny i wyczerpujący uprawnień
wykonawcy związanych z realizacją zamówienia, zaś postępowanie zamawiającego
nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Z kolei przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Stwierdzić należy, że kwestia warunków uzyskania przez wykonawcę zgody
zamawiającego na prowadzenie dodatkowej działalności gastronomicznej, nie objętej
przedmiotem zamówienia, a której dotyczy § 13 wzoru umowy, stanowiącego Załącznik
nr 16 do SIWZ, jak również kwestia terminu, w jakim zamawiający winien podjąć decyzję
o wyrażeniu bądź nie wyrażeniu zgody na prowadzenie takiej działalności nie dotyczy opisu
przedmiotu zamówienia, a tym samym nie mieści się w dyspozycji przepisu art. 29 ust. 1
ustawy Pzp. W konsekwencji brak opisania w SIWZ warunków uzyskania przez wykonawcę
zgody zamawiającego na prowadzenie takiej działalności oraz brak wskazania terminu
podjęcia przez zamawiającego decyzji w sprawie wyrażenia zgody, nie może stanowić
naruszenia powołanego przez odwołującego przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. W żaden
sposób nie narusza również przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Te same zasady dotyczą
bowiem wszystkich potencjalnych wykonawców.
Tym samym, Izba uznała, że zarzut, o którym mowa powyżej, nie zasługuje
na uwzględnienie.
Zarzut nr 5, tj. zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 23
1
Kodeksu pracy
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania przedstawienia wszelkich informacji
cenotwórczych, tj. informacji dotyczących warunków zatrudnienia pracowników mających
podlegać przejęciu w trybie art. 23
1
Kodeksu pracy oraz informacji o tym, czy przejęci
pracownicy zostaną zwrotnie przejęci przez zamawiającego, albo przekazani do kolejnego
wykonawcy,
w
przypadku
wygaśnięcia
lub
rozwiązania
umowy
-
zarzut częściowo zasługuje na uwzględnienie.
W ramach powyższego zarzutu odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
a) modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia poprzez jednoznaczne i wyczerpujące opisanie
wszystkich kosztów związanych z realizacją usługi, w szczególności poprzez
przedstawienie wysokości wynagrodzeń pracowników podlegających przejęciu, innych
uprawnień tych pracowników związanych z realizacją stosunku pracy, podania informacji
czy pracownicy objęci są zbiorowym układem oraz przedstawienia dokumentów układów
zbiorowych pracy, którymi objęci są pracownicy;
b) modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia poprzez
jednoznaczne wskazanie
czy po zakończeniu realizacji zamówienia, przejęci pracownicy będą podlegali przekazaniu
zwrotnemu do Zamawiającego albo przekazaniu dalszemu do kolejnego wykonawcy.
Odwołujący w ramach ww. zarzutu podnosił, iż zamawiający zaniechał
przedstawienia wszystkich informacji cenotwórczych związanych z realizacją zamówienia.
Wskazał, że zgodnie z pkt II. 1.5) oraz pkt III. 1.4) ogłoszenia o zamówieniu wykonawca jest
zobowiązany do przejęcia pracowników w trybie art. 23
1
Kodeksu pracy od poprzedniego
wykonawcy. Podobne zobowiązanie przewiduje postanowienie § 3 ust. 1.6 Załącznika nr 16
do SIWZ, które również odsyła do Załącznika nr 7 do SIWZ, mającego zawierać
szczegółowe informacje związane z realizacją tego zobowiązania. Odwołujący podnosił,że Załącznik nr 7 do SIWZ zawiera jedynie informację o ilości przejmowanych pracowników,
zaś zamawiający zaniechał ustalenia i zawarcia w SIWZ szczegółowych informacji
dotyczących warunków zatrudnienia przejmowanych pracowników (nie jest bowiem znana
wysokość wynagrodzenia pracowników mających podlegać przejęciu, ani inne uprawnienia
tych
pracowników,
w
tym
w szczególności
uprawnienia
urlopowe,
związane
z niepełnosprawnością, chorobą, macierzyństwem czy działalnością w organizacjach
związkowych). Odwołujący zauważył też, że SIWZ nie zawiera informacji, o tym
czy pracownicy mający podlegać przejęciu są objęci układem zbiorowym, a zgodnie
z art. 241
8
§ 1 Kodeksu pracy pracodawca przejmujący zobowiązany jest do przestrzegania
w okresie 1 roku układu zbiorowego, który obowiązywał u pracodawcy przekazującego.
Dodatkowo, odwołujący podał, że zamawiający nie wskazał, czy po zakończeniu
realizacji usługi przez wykonawcę również będzie wymagał od kolejnego wykonawcy
przejęcia pracowników wykonawcy, a zatem wykonawca przystępując do postępowania
przetargowego i godząc się na przejęcie pracowników dotychczasowego wykonawcy
nie ma pewności, że po zakończeniu realizacji usługi zamawiający albo inny wykonawca
przejmą od niego pracowników związanych z realizacją usługi.
Przepis art. 23
1
ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku Kodeks pracy (j.t. Dz.U. z 2014
r., poz. 1502 z późn. zm.) stanowi, iż:
§ 1. W razie przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę staje się on z
mocy prawa stroną w dotychczasowych stosunkach pracy, z zastrzeżeniem przepisów § 5.
§ 2. Za zobowiązania wynikające ze stosunku pracy, powstałe przed przejściem części
zakładu pracy na innego pracodawcę, dotychczasowy i nowy pracodawca odpowiadają
solidarnie.
§ 3. Jeżeli u pracodawców, o których mowa w § 1, nie działają zakładowe organizacje
związkowe, dotychczasowy i nowy pracodawca informują na piśmie swoich pracowników
o przewidywanym terminie przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę,
jego przyczynach, prawnych, ekonomicznych oraz socjalnych skutkach dla pracowników,
a także zamierzonych działaniach dotyczących warunków zatrudnienia pracowników,
w szczególności warunków pracy, płacy i przekwalifikowania; przekazanie informacji
powinno nastąpić co najmniej na 30 dni przed przewidywanym terminem przejścia zakładu
pracy lub jego części na innego pracodawcę.
§ 4. W terminie 2 miesięcy od przejścia zakładu pracy lub jego części na innego
pracodawcę, pracownik może bez wypowiedzenia, za siedmiodniowym uprzedzeniem,
rozwiązać stosunek pracy. Rozwiązanie stosunku pracy w tym trybie powoduje
dla pracownika skutki, jakie przepisy prawa pracy wiążą z rozwiązaniem stosunku pracy
przez pracodawcę za wypowiedzeniem.
§ 5. Pracodawca, z dniem przejęcia zakładu pracy lub jego części, jest obowiązany
zaproponować nowe warunki pracy i płacy pracownikom świadczącym dotychczas pracę
na innej podstawie niż umowa o pracę oraz wskazać termin, nie krótszy niż 7 dni, do którego
pracownicy mogą złożyć oświadczenie o przyjęciu lub odmowie przyjęcia proponowanych
warunków. W razie nieuzgodnienia nowych warunków pracy i płacy dotychczasowy stosunek
pracy rozwiązuje się z upływem okresu równego okresowi wypowiedzenia, liczonego
od dnia, w którym pracownik złożył oświadczenie o odmowie przyjęcia proponowanych
warunków, lub od dnia, do którego mógł złożyć takie oświadczenie. Przepis § 4 zdanie
drugie stosuje się odpowiednio.
§ 6. Przejście zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę nie może stanowić
przyczyny uzasadniającej wypowiedzenie przez pracodawcę stosunku pracy.
W pierwszej kolejności należy podnieść, że Załącznik Nr 7 do SIWZ zawiera dość
szczegółowe informacje, dotyczące kadry, która ma zostać przejęta od dotychczasowego
wykonawcy. Załącznik nr 7 do SIWZ określa bowiem liczbę i wiek pracowników, których
wykonawca wygrywający przetarg jest zobowiązany przejąć (40), wskazuje ile osób jest
zatrudnionych w ramach umowy na czas nieokreślony, a ile na czas określony, zawiera
określenie stanowisk zajmowanych przez te osoby, określenie wynagrodzenia brutto
poszczególnych pracowników z uwzględnieniem kosztów pracodawcy, termin ważności
badań lekarskich, uwzględnia informację dotyczącą daty nabycia uprawnień emerytalnych.
Ponadto, ww. Załącznik zawiera informację: ile osób przebywało na zwolnieniach lekarskich
w okresie ostatnich 12 miesięcy, ile wynosiła łączna liczba dni zwolnienia dla tych
pracowników
(z
dodatkową
informacją
odnośnie
dni
pobieraniaświadczenia
rehabilitacyjnego i zasiłku macierzyńskiego), jak również zawiera informację, że żadna
z osób nie korzystała z dopłaty socjalnej do wypoczynku letniego, ani żadna z osób nie
należy do związków zawodowych. Z powyższego wynika, że Załącznik Nr 7 do SIWZ określa
niemal wszystkie informacje, których brak zarzucał odwołujący, w ramach okoliczności
uzasadniających podnoszony zarzut, za wyjątkiem informacji, czy pracownicy, mający
podlegać przejęciu są objęci układem zbiorowym pracy. Dopiero w trakcie rozprawy
odwołujący podnosił, że nie wystarczy podanie jedynie kwoty brutto obowiązującej
u poprzedniego pracodawcy oraz, że pełna informacja powinna zawierać również informacje
dotyczące wysokości premii, dodatków, nagród jubileuszowych. Także, dopiero w trakcie
rozprawy podnosił, że nie wystarczy podanie informacji o zwolnieniach lekarskich za 2015
rok, bowiem konieczna jest aktualna informacja o tym, czy osoby przebywają
na długotrwałych zwolnieniach lekarskich. Zważyć należy, że te okoliczności, które
nie zostały ujęte w treści samego odwołania, a zostały przedstawione dopiero na rozprawie
(co zostało wskazane powyżej) należy uznać, za rozszerzenie podstaw faktycznych zarzutu.
Niezależnie
od
powyższego,
w
ocenie
Izby,
informacja
przedstawiona
przez zamawiającego,
jest
wystarczająca
do
oszacowania
kosztów
związanych
z przygotowaniem
rzetelnej
oferty.
Należy
też
wskazać,że sytuacja
związana
z zatrudnieniem pracowników jest dynamiczna. Działalność wykonawcy w tym zakresie
powinna uwzględniać pewne ryzyko gospodarcze, wpisujące się w sposób nierozerwalny
w prowadzenie działalności gospodarczej.
Wobec powyższego Izba uznała, że w tym zakresie zarzut nie zasługuje
na uwzględnienie.
Natomiast, Izba uznała zarzut za uzasadniony w części, w której odwołujący domagał
się modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia poprzez jednoznaczne wskazanie
czy po zakończeniu realizacji zamówienia, przejęci pracownicy będą podlegali przekazaniu
zwrotnemu do zamawiającego albo przekazaniu dalszemu do kolejnego wykonawcy.
Z aktualnego opisu przedmiotu zamówienia taka informacja nie wynika, a ma ona
zasadnicze znaczenie dla wykonawcy, który jest zobowiązany do przejęcia pracowników od
poprzedniego wykonawcy. Słusznie wskazywał odwołujący, że informacja ta ma istotne
znaczenie dla oszacowania kosztów, choćby kosztów związanych z rozwiązaniem stosunku
pracy, w sytuacji, gdy pracownicy nie będą podlegać przekazaniu zwrotnemu do
zamawiającego albo przekazaniu dalszemu do kolejnego wykonawcy.
Wobec powyższego Izba w sentencji nakazała zamawiającemu modyfikację opisu
przedmiotu zamówienia poprzez jednoznaczne wskazanie czy po zakończeniu realizacji
zamówienia,
przejęci
pracownicy
będą
podlegali
przekazaniu
zwrotnemu
do zamawiającego albo przekazaniu dalszemu do kolejnego wykonawcy.
Zarzut nr 6, tj. zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 i w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie jednoznacznego i wyczerpującego opisania przesłanek
rozwiązania przez zamawiającego umowy, a więc przyznania zamawiającemu nadmiernej
swobody do rozwiązania umowy, w szczególności w kontekście zobowiązania wykonawcy
do nieodpłatnego przekazania zamawiającemu wszelkiego sprzętu i urządzeń służących
realizacji zamówienia oraz nakładów poczynionych w związku z modernizacją
pomieszczeń, po wygaśnięciu umowy lub jej rozwiązania przez zamawiającego –
zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
W ramach powyższego zarzutu odwołujący wnosił o: modyfikację § 11 ust. 1
Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy), którego aktualne brzmienie jest następujące:
„1. Zamawiającemu przysługuje prawo do rozwiązania umowy w każdym czasie
w przypadku:
a) Naruszenia przez Wykonawcę warunków umowy, w tym realizacji umowy niezgodnie
z postanowieniami SIWZ wraz z załącznikami.
b) Utraty przez Wykonawcę uprawnień koniecznych do prowadzenia działalności
gospodarczej w zakresie świadczonej usługi.
c) Rażącego zaniedbania w zakresie przepisów sanitarno-epidemiologicznych
potwierdzonych przez zewnętrznego rzeczoznawcę lub podmiot zewnętrzny
upoważniony z racji prawa do kontroli i oceny przestrzegania przez Wykonawcę
przepisów w obszarze całego przedmiotu zamówienia.
2. W przypadku rozwiązania umowy z przyczyn, o których mowa w ust. 1 Wykonawcy
nie przysługują względem Zamawiającego jakiekolwiek roszczenia finansowe
związane z dokonaną przez Wykonawcę modernizacją, doposażeniem lub innymi
poniesionymi nakładami finansowymi”.
W ramach ww. zarzutu odwołujący podnosił m.in., że sytuacje opisane w § 11 ust. 1
pkt a) i c) Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy) są nieprecyzyjne. Pkt a) przyznaje
zamawiającemu uprawnienie do rozwiązania umowy w każdym czasie, w przypadku
jakiejkolwiek,
nawet
najbardziej
błahej,
niezgodności
w
realizacji
zamówienia
z postanowieniami SIWZ. Z kolei pkt c) przyznaje zamawiającemu uprawnienie
do rozwiązania umowy w przypadku stwierdzenia przez zewnętrznego rzeczoznawcę
lub podmiot zewnętrzny uprawniony z racji prawa do kontroli i oceny przestrzegania
przepisów rażącego zaniedbania w zakresie przepisów sanitarno-epidemiologicznych.
Ponadto, odwołujący stwierdził, że postanowienia umowy przewidujące możliwość skrócenia
okresu, na jaki umowa została zawarta powinny jednoznacznie i wyczerpująco wskazywać
warunki, których spełnienie może prowadzić do rozwiązania umowy. W jego ocenie
postanowienia Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy) mogą prowadzić do uzyskania
przez
zamawiającego
nieuzasadnionego
wzbogacenia,
bowiem
brak
określenia
jednoznacznych i wyczerpujących przesłanek rozwiązania umowy przez zamawiającego
umożliwi mu bezpłatne przejęcie wszelkich urządzeń i sprzętów służących do realizacji
zamówienia, w tym również tych, które zostały wprowadzone do pomieszczeń kuchennych
przez wykonawcę.
Powyżej była już przywołana treść przepisów art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, wobec czego należy jedynie wskazać na brzmienie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, którego
naruszenie zarzuca zamawiającemu odwołujący, a zgodnie z którym: Zakazuje się istotnych
zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której
dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania
takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.
Należy stwierdzić, że opisane przez odwołującego okoliczności, stanowiące
uzasadnienie podniesionego zarzutu, w żaden sposób nie wskazują na naruszenie przez
zamawiającego dyspozycji powołanych przez odwołującego przepisów, tj.: art. 29 ust. 1,
art. 144 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podziela stanowisko
wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lutego 2012 r., wydanym
w sprawach o sygn. akt: KIO 229/12 KIO 238/12 KIO 239/12 KIO 242/12 KIO 245/12
KIO 247/12, w którym Izba wyraziła pogląd, iż: „Nadto, nie stanowią przedmiotowe
postanowienia wzoru umowy opisu przedmiotu zamówienia, do którego zastosowanie
znajduje przepis art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, ale są przedmiotem zobowiązania umownego.
W konsekwencji Izba nie znalazła podstaw do przypisania Zamawiającemu naruszenia
przepis art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, czy też w konsekwencji art. 7 Pzp, którego uszczegółowieniem
jest art. 29 Pzp. Wskazanie tylko i wyłącznie art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 Pzp, jest także
niewystarczające, w szczególności bez powiązania naruszenia z przepisami ius cogens KC.
Po drugie, względem postanowień § 10 ust 8 w Załączniku nr 10 (Wzór Umowy) do SIWZ
należy zauważyć, że one także nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia, do którego
zastosowanie znajduje przepis art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, ale są przedmiotem zobowiązania
umownego. (wyrok KIO z dnia 04.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1876/09, sygn. akt:
KIO/UZP 1881/09, KIO/UZP 1883/09). Odwołujący w kontekście sformułowanego zarzutu
przywołał tylko i wyłącznie przepisy Pzp, w żaden sposób nie odniósł się do przepisów
ius cogens KC, w odróżnieniu od pozostałych Wykonawców, którzy złożyli odwołania
podlegające łącznemu rozpoznaniu, odnoszące się w zakresie zarzutów dotyczących
postanowień umowy do KC poprzez art. 139 ust.1 Pzp. W tym kontekście należy wskazać, że: „Postanowienia wzoru umowy kształtowane na zasadzie swobodnego uznania
zamawiającego na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, będą w tym zakresie podlegać
badaniu m.in. pod względem ich zgodności czy to z przepisami regulującymi stosunku
umowne danego typu o charakterze iuris cogentis, jak i ocenie ich zgodności z klauzulami i
zasadami ogólnymi Kc, w szczególności wynikającymi z art. 5, art. 58 i art. 353
1
Kc.”. (za
wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10). W konsekwencji Izba nie
znalazła podstaw do przypisania Zamawiającemu naruszenia przepis art. 29 ust. 1 i 2 Pzp,
czy też w konsekwencji art. 7 Pzp, którego uszczegółowieniem jest art. 29 Pzp. Należy
bowiem zauważyć: „że brak jest podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia
przepisu art. 29 ust.1 ustawy Pzp, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, którego
uszczegółowieniem jest art. 29 ust. 1, ponieważ do sposobu formułowania postanowień
preambuły nie mają w ogóle zastosowania rygory właściwe dla opisu przedmiotu
zamówienia, określone w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Wynika to z faktu, że ustawa Prawo
zamówień publicznych wyraźnie odróżnia „opis przedmiotu zamówienia” od „wzoru umowy”,
którego częścią jest preambuła. Jak bowiem wskazuje literalne brzmienie art. 36 ust. 1 pkt 3
i 16 ustawy Pzp, na specyfikację istotnych warunków zamówienia składa się
w szczególności zarówno „opis przedmiotu zamówienia”, jak i „wzór umowy”. Jeżeli zatem
ustawodawca rozróżnia „opis przedmiotu zamówienia” od „wzoru umowy”, to nie można
traktować ich jednakowo i przyjąć, że ustawodawca, posługując się w przepisie art. 29 ust.
1 ustawy Pzp zwrotem „opis przedmiotu zamówienia” miał na myśli także „wzór umowy”.
Innym pojęciem, zwrotom, czy sformułowaniom użytym w akcie prawnym należy bowiem
przypisywać odmienne znaczenie.” (wyrok KIO z dnia 04.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP
1876/09, sygn. akt: KIO/UZP 1881/09, KIO/UZP 1883/09). Wskazanie, zaś tylko i wyłącznie
art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 Pzp, jest także niewystarczające, w szczególności
bez powiązania naruszenia z przepisami ius cogens KC.
Po trzecie, względem postanowień § 10 ust. 4 w Załączniku nr 10 (Wzór Umowy) do SIWZ,
Izba wskazuje, że także w tym wypadku nie stanowią one opisu przedmiotu zamówienia,
do którego zastosowanie znajduje przepis art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, ale są przedmiotem
zobowiązania umownego sensu stricte, oddalając zarzut.”.
Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy stwierdzić należy przede wszystkim,że postanowienia
projektu
umowy,
dotyczące
podstaw
rozwiązania
umowy
przez zmawiającego nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia, lecz są przedmiotem
zobowiązania umownego, określającego prawa i obowiązki obu stron umowy.
Zatem, nie znajduje do nich zastosowania przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i w tym zakresie
nie można stwierdzić naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
przez takie a nie inne ukształtowanie podstaw do rozwiązania umowy. Tego rodzaju
postanowienia
umowy
o
zamówienie
publiczne
mogłyby
podlegać
badaniu
m.in. pod względem ich zgodności z przepisami regulującymi stosunku umowne danego
typu o charakterze iuris cogentis, jak i ocenie ich zgodności z klauzulami i zasadami
ogólnymi wynikającymi z przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny
(j.t. Dz. U. z 2016 r., poz. 380 z późn. zm.), co wynika też z powołanego powyżej wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej. Natomiast, odwołujący nie podniósł takiego zarzutu.
Również nie można przypisać zamawiającemu naruszenia przepisu art. 144 ust. 1
ustawy Pzp, który statuuje zakaz istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku
do treści oferty, czy naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, skoro tak ukształtowane podstawy
rozwiązania umowy są jednakowe dla wszystkich wykonawców, którzy ubiegać się będą
o udzielenie zamówienia publicznego.
W konsekwencji, Izba uznała, że zarzut, o którym mowa powyżej, nie zasługuje
na uwzględnienie.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b), § 5 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
uiszczoną
przez
odwołującego
tytułem
wpisu
od
odwołania
oraz
zasądziła
od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł, stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, zgodnie ze złożonym na rozprawie rachunkiem.
Przewodniczący: …………………………….…...
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę postanowień ogłoszenia
o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej:
„SIWZ”, przez: dokonanie w ogłoszeniu o zamówieniu określenia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, sytuacji finansowej
i ekonomicznej oraz potencjału technicznego, a także nakazuje modyfikację opisu
przedmiotu zamówienia poprzez jednoznaczne wskazanie czy po zakończeniu
realizacji zamówienia, przejęci pracownicy będą podlegali przekazaniu zwrotnemu
do zamawiającego albo przekazaniu dalszemu do kolejnego wykonawcy.
W pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego –
Wojewódzki Szpital Zespolony
w Elblągu, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez:
wykonawcę
Vendi Servis Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od zamawiającego –
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w
Elblągu na rzecz wykonawcy
Vendi Servis Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Elblągu.
Przewodniczący: …………………………….…...
Sygn. akt KIO 619/16
UZASADNIENIE
Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu [zwany dalej: „zamawiającym”] prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego – w trybie przetargu nieograniczonego
- na realizację zadania pn.: Świadczenie usługi w zakresie kompleksowego żywienia
pacjentów hospitalizowanych w Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym w Elblągu
z jednoczesną dystrybucją posiłków, prowadzeniem stołówki, dzierżawą i modernizacją
pomieszczeń oraz przejęciem pracowników w trybie art. 23
1
Kodeksu Pracy. Postępowanie
prowadzone jest na postawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych [j.t. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ], zwanej dalej: „ustawą Pzp”.
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2016/S 071-
124538 w dniu 12 kwietniu 2016 roku. Także, w dniu 12 kwietnia 2016 roku zamawiający
opublikował na swojej stronie internetowej Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia
[zwaną dalej: „SIWZ”].
W dniu 22 kwietnia 2016 roku wykonawca Vendi Servis Sp. z o. o. z siedzibą
w Łodzi [zwany dalej: „odwołującym”] wniósł odwołanie wobec treści SIWZ oraz ogłoszenia
o zamówieniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 43 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie terminu składania
ofert krótszego niż 40 dni oraz zaniechanie wskazania przyczyny skrócenia terminu
składania ofert;
2. art. 142 ust. 5 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe określenie przez zamawiającego
w treści SIWZ oraz Załącznika nr 16 do SIWZ postanowień o zmianie wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadkach, o których mowa w niniejszym
przepisie, polegające na narzuceniu wykonawcy niezmienności cen przez okres
18 miesięcy od dnia zawarcia umowy, ograniczeniu wysokości dopuszczalnej waloryzacji
do wysokości wskaźnika inflacji, dopuszczeniu waloryzacji jedynie raz w roku
oraz uzależnieniu waloryzacji od zgody zamawiającego, w sytuacji gdy zgodnie
z niniejszym przepisem waloryzacja wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadkach,
o których mowa w niniejszym przepisie, następuje automatycznie, a nowa wysokość
wynagrodzenia powinna obowiązywać od dnia wejścia w życie odpowiednich przepisów
(od tego dnia wzrastają koszty wykonawcy);
3. art. 22 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie opisania w ogłoszeniu o zamówieniu
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
4. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie opisania w SIWZ
warunków uzyskania przez wykonawcę zgody zamawiającego na prowadzenie działalności
gastronomicznej w postaci przygotowania, sprzedaży i wydania posiłków w szpitalu
lub poza szpitalem oraz terminu podjęcia przez zamawiającego decyzji w sprawie
wyrażenia zgody;
5. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 23
1
Kodeksu pracy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechania przedstawienia wszelkich informacji cenotwórczych, tj. informacji
dotyczących warunków zatrudnienia pracowników mających podlegać przejęciu w trybie
art. 23
1
Kodeksu pracy oraz informacji o tym, czy przejęci pracownicy zostaną zwrotnie
przejęci przez zamawiającego, albo przekazani do kolejnego wykonawcy, w przypadku
wygaśnięcia lub rozwiązania umowy;
6. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 i w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie jednoznacznego i wyczerpującego opisania przesłanek rozwiązania przez
zamawiającego umowy, a więc przyznania zamawiającemu nadmiernej swobody do
rozwiązania umowy, w szczególności w kontekście zobowiązania wykonawcy do
nieodpłatnego przekazania zamawiającemu wszelkiego sprzętu i urządzeń służących
realizacji zamówienia oraz nakładów poczynionych w związku z modernizacją
pomieszczeń, po wygaśnięciu umowy lub jej rozwiązania przez zamawiającego.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1. modyfikację terminu składania ofert, określonego w pkt IV.3.3) ogłoszenia o zamówieniu
poprzez jego wydłużenie do dni 40;
2. wykreślenie § 9 ust. 5 Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy);
3. zmianę § 9 ust 6 Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy) oraz pkt 3.7 SIWZ poprzez
nadanie im brzmienia:
„Wynagrodzenie wykonawcy ulega zmianie w przypadku zmiany:
a) stawki podatku od towarów i usług - w odniesieniu do niezrealizowanej części
zamówienia, poprzez zmianę wysokości brutto wynagrodzenia, przy założeniu
niezmienności wynagrodzenia netto; zmiana wchodzi w życie z dniem wejścia w życie
przepisów wprowadzających zmianę stawki podatku od towarów i usług;
b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art 2 ust. 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę —
w odniesieniu do niezrealizowanej części zamówienia* poprzez zmianę wysokości netto
wynagrodzenia i wynagrodzenia brutto wyliczonego w oparciu o nową kwotę
wynagrodzenia netto; zmiana wchodzi w życie z dniem wejścia w życie przepisów
wprowadzających zmianę, jeżeli zmiana ta będzie miała wpływ na koszty wykonania
zamówienia przez wykonawcę, co zobowiązany jest on wykazać, także w przypadku
obniżenia tych kosztów; zmiana wynagrodzenia Wykonawcy może nastąpić jedynie
w przypadku zmiany wynagrodzenia osób zatrudnionych u Wykonawcy w oparciu o umowę
o pracę, które bezpośrednio wykonują zamówienie;
c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu
lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne — w odniesieniu
do niezrealizowanej części zamówienia, poprzez zmianę wysokości netto wynagrodzenia
i wynagrodzenia brutto wyliczonego w oparciu o nową kwotę wynagrodzenia netto; zmiana
wchodzi w życie z dniem wejścia w życie przepisów wprowadzających zmianę, jeżeli
zmiana ta będzie miała wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę,
co zobowiązany jest on wykazać, także w przypadku obniżenia tych kosztów.”;
4. wykreślenia § 9 ust. 12 Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy) oraz pkt 3.13 SIWZ;
5. nakazanie zamawiającemu dokonania w ogłoszeniu o zamówieniu określenia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, sytuacji finansowej
i ekonomicznej oraz potencjału technicznego;
6. modyfikację § 13 ust. 3 Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy) poprzez nadanie mu
brzmienia:
„Zamawiający wydaje w terminie 7 dni od dnia otrzymania zawiadomienia, o którym mowa
w ust 2, decyzję w sprawie wyrażenia zgody na prowadzenie przez Wykonawcę
działalności gastronomicznej w postaci przygotowania, sprzedaży i wydania posiłków
w szpitalu lub poza szpitalem. Zgoda na prowadzenie działalności gastronomicznej
w postaci przygotowania, sprzedaży i wydania posiłków w szpitalu lub poza szpitalem jest
wydawana obligatoryjnie, w przypadku gdy miesięczna ilość wydawanych posiłków na rzecz
podmiotów zewnętrznych nie przekroczy…… miesięcznej ilości planowanych do wydania
posiłków na rzecz Zamawiającego.”;
7. nakazanie zamawiającemu modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia poprzez
jednoznaczne i wyczerpujące opisanie wszystkich kosztów związanych z realizacją usługi,
w szczególności
poprzez
przedstawienie
wysokości
wynagrodzeń
pracowników
podlegających przejęciu, innych uprawnień tych pracowników związanych z realizacją
stosunku pracy, podania informacji czy pracownicy objęci są zbiorowym układem
oraz przedstawienia dokumentów układów zbiorowych pracy, którymi objęci są pracownicy;
8. nakazanie zamawiającemu modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia poprzez
jednoznaczne wskazanie czy po zakończeniu realizacji zamówienia, przejęci pracownicy
będą podlegali przekazaniu zwrotnemu do zamawiającego albo przekazaniu dalszemu
do kolejnego wykonawcy;
9. modyfikację § 11 ust. 1 Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy) poprzez nadanie mu
brzmienia:
„1. Zamawiającemu przysługuje prawo do rozwiązania umowy w każdym czasie
w przypadku:
a) utraty przez Wykonawcę uprawnień koniecznych do prowadzenia działalności
gospodarczej w zakresie świadczonej usługi,
b) stwierdzenia przez organy kontroli uprawnione do kontroli przestrzegania przepisów
sanitarno-epidemiologicznych zaniedbań, które uniemożliwiają realizację zamówienia
publicznego;
c) stwierdzenia przez Zamawiającego naruszenia postanowień umowy, tj.:
•
co najmniej trzykrotnego w miesiącu kalendarzowym nieusunięcia w terminie
1 godziny od dnia chwili ich zgłoszenia przez Zamawiającego uchybień polegających
na braku posiłków lub różnicy w liczbie lub rodzaju diet/posiłków dostarczonych
do oddziałów szpitalnych Zamawiającego, dostarczenia posiłku niepełnego
lub o zaniżonej gramaturze lub o zaniżonej temperaturze,
•
nieusunięcia w terminie 1 dnia od chwili zgłoszenia przez Zamawiającego uchybień
związanych z nieprawidłowym procesem przygotowania posiłków, powstałych z winy
Wykonawcy,
•
nieusunięcia w terminie 3 dni od chwili ich zgłoszenia przez Zamawiającego uchybień
związanych
z
przestrzeganiem
reżimu
sanitarno-epidemiologicznego
w pomieszczeniach kuchennych, powstałych z winy Wykonawcy,
•
nieusunięcia w terminie wskazanym przez organ uprawniony do kontroli uchybień
stwierdzonych przez ten organ z winy Wykonawcy”.
W trakcie posiedzenia rozprawy w dniu 4 maja 2016 roku odwołujący złożył
oświadczenie o cofnięciu zarzutu, określonego w pkt 1 odwołania, tj. zarzutu naruszenia
art. 43 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie terminu
składania ofert krótszego niż 40 dni oraz zaniechanie wskazania przyczyny skrócenia
terminu składania ofert.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie ma podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przesłanki,
określone w art.189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto, Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, stanowiącego, że Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, przysługiwało prawo
do wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Zamawiającego, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania.
W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp (termin trzydniowy od dnia
otrzymania kopii odwołania na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego)
żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazaną przez zamawiającego
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności ogłoszenie
o zamówieniu i treść SIWZ.
Ponadto, Izba uwzględniła oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie
podczas rozprawy.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów i podtrzymanych
na rozprawie (za wyjątkiem zarzutu nr 1, który został cofnięty przez odwołującego w trakcie
rozprawy) – stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp –
Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
Zarzut nr 2, tj. zarzut naruszenia art. 142 ust. 5 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe
określenie przez zamawiającego w treści SIWZ oraz Załączniku nr 16 do SIWZ
postanowień o zmianie wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadkach,
o których mowa w niniejszym przepisie, polegające na narzuceniu wykonawcy
niezmienności cen przez okres 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy, ograniczeniu
wysokości dopuszczalnej waloryzacji do wysokości wskaźnika inflacji, dopuszczeniu
waloryzacji jedynie raz w roku oraz uzależnieniu waloryzacji od zgody zamawiającego,
w sytuacji gdy zgodnie z niniejszym przepisem waloryzacja wynagrodzenia należnego
wykonawcy w przypadkach, o których mowa w niniejszym przepisie, następuje
automatycznie, a nowa wysokość wynagrodzenia powinna obowiązywać od dnia wejścia
w życie odpowiednich przepisów (od tego dnia wzrastają koszty wykonawcy) -
zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
W ramach powyższego zarzutu odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1. wykreślenia § 9 ust. 5 Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy);
2. zmianę § 9 ust 6 Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy) oraz pkt 3.7 SIWZ poprzez
nadanie im brzmienia:
„Wynagrodzenie wykonawcy ulega zmianie w przypadku zmiany:
c) stawki podatku od towarów i usług - w odniesieniu do niezrealizowanej części
zamówienia, poprzez zmianę wysokości brutto wynagrodzenia, przy założeniu
niezmienności wynagrodzenia netto; zmiana wchodzi w życie z dniem wejścia w życie
przepisów wprowadzających zmianę stawki podatku od towarów i usług;
d) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art 2 ust. 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę —
w odniesieniu do niezrealizowanej części zamówienia* poprzez zmianę wysokości netto
wynagrodzenia i wynagrodzenia brutto wyliczonego w oparciu o nową kwotę
wynagrodzenia netto; zmiana wchodzi w życie z dniem wejścia w życie przepisów
wprowadzających zmianę, jeżeli zmiana ta będzie miała wpływ na koszty wykonania
zamówienia przez wykonawcę, co zobowiązany jest on wykazać, także w przypadku
obniżenia tych kosztów; zmiana wynagrodzenia Wykonawcy może nastąpić jedynie
w przypadku zmiany wynagrodzenia osób zatrudnionych u Wykonawcy w oparciu o umowę
o pracę, które bezpośrednio wykonują zamówienie;
c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu
lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne — w odniesieniu
do niezrealizowanej części zamówienia, poprzez zmianę wysokości netto wynagrodzenia
i wynagrodzenia brutto wyliczonego w oparciu o nową kwotę wynagrodzenia netto; zmiana
wchodzi w życie z dniem wejścia w życie przepisów wprowadzających zmianę, jeżeli
zmiana ta będzie miała wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę,
co zobowiązany jest on wykazać, także w przypadku obniżenia tych kosztów.”.;
3. wykreślenia § 9 ust. 12 Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy) oraz pkt 3.13 SIWZ.
Wskazać należy, że § 9 ust. 5, 6 i 12 wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 16
do SIWZ, w brzmieniu nadanym przez zamawiającego stanowi, iż:
„5. W okresie obowiązywania niniejszej umowy wynagrodzenie Wykonawcy może ulec
zmianie po upływie pierwszych 18 miesięcy od daty jej zawarcia. Po tym okresie
Wykonawcy przysługuje prawo do zwiększenia kwoty wynagrodzenia maksymalnie
o wskaźnik wzrostu inflacji rok do roku za miesiąc poprzedzający wprowadzenie zmian,
nie częściej niż raz na rok.
6. Strony dopuszczają zmiany treści umowy czasowe i trwałe w trakcie jej obowiązywania
w przypadku zmiany:
a) stawki podatku od towarów i usług – wynagrodzenie wykonawcy w odniesieniu
do niezrealizowanej części zamówienia zmienia się stosownie do ceny brutto
wynikającej z nowej stawki począwszy od dnia wejścia w życie przepisów
wprowadzających zmianę, przy czym w przypadku wzrostu wynagrodzenia
wykonawcy jest on zobowiązany wykazać wpływ zmiany na koszty wykonania
zamówienia;
b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust.
3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę -
wynagrodzenie wykonawcy w odniesieniu do niezrealizowanej części zamówienia
zmienia się począwszy od dnia wejścia w życie przepisów wprowadzających zmianę,
jeżeli zmiana ta będzie miała wpływ na koszty wykonania zamówienia przez
wykonawcę, co zobowiązany jest on wykazać, także w przypadku obniżenia tych
kosztów; zmiana wynagrodzenia Wykonawcy może nastąpić jedynie w przypadku
zmiany wynagrodzenia osób zatrudnionych u Wykonawcy w oparciu o umowę
o pracę, które bezpośrednio wykonują zamówienie;
c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu
lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne –
wynagrodzenie wykonawcy w odniesieniu do niezrealizowanej części zamówienia
zmienia się począwszy od dnia wejścia w życie przepisów wprowadzających zmianę,
jeżeli zmiana ta będzie miała wpływ na koszty wykonania zamówienia
przez wykonawcę, co zobowiązany jest on wykazać, także w przypadku obniżenia
tych kosztów.
12. W przypadku udokumentowanych zmian, o których mowa w ust. 6 i 11 zostaną one
uzgodnione i po zaakceptowaniu przez Zamawiającego wprowadzone aneksem
do umowy.”.
Ponadto, w § 9 w ust. 7 - 10 zamawiający określił, iż:
„7. W razie wejścia w życie zmian, o których mowa w ust. 6 w trakcie okresu
rozliczeniowego Wykonawca wystawi fakturę uwzględniającą dwie różne stawki
wynagrodzenia.
8. Roszczenia Wykonawcy o dokonanie zmian w umowie opisanych w ust. 6 wygasa,
jeżeli nie zostanie zgłoszone łącznie z wykazem wpływu zmiany na koszty
wykonania zamówienia w terminie 30 dni od wejścia w życie przepisów
wprowadzających zmiany.
9. Zmiany wynagrodzenia Wykonawcy w razie zajścia okoliczności wymienionych w
ust. 6 zostaną wprowadzone aneksem do umowy, przy czym zamawiającemu
przysługuje prawo rozwiązania umowy za 30- dniowym pisemnym wypowiedzeniem,
jeżeli w wyniku zmian opisanych w ust. 6 wynagrodzenie Wykonawcy wzrośnie o
więcej niż 5% w odniesieniu do niezrealizowanej części zamówienia, a do
zakończenia umowy pozostaje okres dłuższy niż 6 miesięcy.
10. W terminie 5 dni od daty zawarcia umowy Wykonawca zobowiązany jest
do przedstawienia szczegółowej kalkulacji tj. koszty wynagrodzenia oraz wysokość
składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne pod rygorem nie uznania przez
Zamawiającego zasadnych roszczeń zmiany wynagrodzenia, o którym mowa w ust.
6”.
W ramach ww. zarzutu odwołujący podnosił, że w związku z faktem, że okres
realizacji zamówienia publicznego przekracza 12 miesięcy, zamawiający byt zobligowany,
zgodnie z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, do określenia w projekcie umowy zasad wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, przy czym
zamawiający określił zasady zmian wysokości wynagrodzenia w pkt 3.7 - 3.14 SIWZ oraz w
§ 9 ust. 5 - 12 Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy). Zdaniem odwołującego
postanowienia SIWZ naruszają przepis art. 142 ust. 5 Pzp. Odwołujący wskazał, że § 9 ust.
5 Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy) przewiduje, że waloryzacja wynagrodzenia
będzie możliwa dopiero „po upływie 18 miesięcy od daty jej zawarcia, a po tym okresie
wykonawcy przysługuje prawo do zwiększenia kwoty wynagrodzenia maksymalnie o
wskaźnik wzrostu inflacji rok do roku za miesiąc poprzedzający wprowadzenie zmian, nie
częściej niż raz na rok”. Odwołujący wskazał również, że postanowienie Załącznika nr 16 do
SIWZ ogranicza możliwość zwaloryzowania wynagrodzenia z powodu zmiany przepisów
prawa mających wpływ na koszty realizacji zamówienia publicznego, jedynie do zwiększenia
wysokości wynagrodzenia o wskaźnik wzrostu inflacji rok do roku za miesiąc poprzedzający
wprowadzenie zmian oraz ogranicza możliwość waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy
w ten sposób, że wynagrodzenie może być zwaloryzowane jedynie raz w roku. Następnie
odwołujący podniósł, że postanowienie § 9 ust. 6 oraz § 9 ust. 12 Załącznika nr 16 do SIWZ
przewiduje, że zmiana treści umowy w przypadku zmiany przepisów wpływających na koszty
realizacji zamówienia publicznego nie ma charakteru automatycznego i podlega
uzgodnieniu. Zdaniem odwołującego, sformułowania „strony dopuszczają” oraz „zostaną one
uzgodnione i po zaakceptowaniu przez Zamawiającego wprowadzone” wskazują na to,że waloryzacja ma charakter fakultatywny, a nie obligatoryjny.
Zgodnie z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp Umowa zawarta na okres dłuższy
niż 12 miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany:
1) stawki podatku od towarów i usług,
2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu
lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne
- jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
W ocenie Izby, zamawiający formułując postanowienia § 9 wzoru umowy,
stanowiącego Załącznik nr 16 do SIWZ nie naruszył przepisu art. 142 ust. 5 ustawy Pzp.
Przede wszystkim wskazać należy, że podniesienie zarzutu, o którym mowa powyżej,
jest konsekwencją błędnej interpretacji postanowień wzoru umowy przez odwołującego.
Zamawiający w trakcie rozprawy, wskazał, że postanowienia § 9 ust. 5 i 6 regulują całkowicie
odrębne kwestie. Postanowienie § 9 ust. 5 projektu umowy nie obejmuje bowiem
okoliczności objętych dyspozycją art. 142 ust. 5 ustawy Pzp. Przepisowi art. 142 ust. 5
ustawy Pzp odpowiada § 9 ust. 6 projektu umowy, zaś w ust. od 7 do 10 i w ust. 2 określono
zasady wprowadzania tych zmian w życie.
Postanowienie § 9 ust. 5 Załącznika nr 16 do SIWZ (wzór umowy), stanowiące, iż:
„W okresie obowiązywania niniejszej umowy wynagrodzenie Wykonawcy może ulec zmianie
po upływie pierwszych 18 miesięcy od daty jej zawarcia. Po tym okresie Wykonawcy
przysługuje prawo do zwiększenia kwoty wynagrodzenia maksymalnie o wskaźnik wzrostu
inflacji rok do roku za miesiąc poprzedzający wprowadzenie zmian, nie częściej niż raz
na rok.”, dotyczy dodatkowej możliwości zwiększenia wynagrodzenia w przypadku wzrostu
inflacji i tylko tej sytuacji dotyczą przewidziane przez zamawiającego ograniczenia czasowe
i kwotowe. Natomiast postanowienie to nie odnosi się do zmian wynagrodzenia
wynikającego ze zmian normatywnych dotyczących stawki podatku od towarów i usług,
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, czy zasad podlegania ubezpieczeniom
społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne. W związku z powyższym w tym zakresie należało uznać zarzut
za bezzasadny. Na marginesie należy stwierdzić, że nie ma potrzeby dodatkowego
doprecyzowania postanowień wzoru umowy w tym zakresie, na co wskazywał odwołujący
podczas rozprawy. To, że § 9 ust. 5 i 6 określają całkowicie odrębne i niezależne podstawy
zmiany wynagrodzenia, wynika zarówno z brzmienia tych postanowień, jak i następnych,
gdzie choćby w ust. 8 określono zasady zgłaszania roszczeń o dokonanie zmian w umowie
opisanych w ust. 6.
Co do kwestii uzgodnienia zmian to należy uznać, że w tym zakresie jest to
postanowienie uzasadnione, skoro wykonawca ma przedstawić wpływ zmian na koszty
wykonania zamówienia. Zamawiający, powinien mieć możliwość weryfikacji kalkulacji
przedstawionej przez wykonawcę, co też zresztą odwołujący przyznał w trakcie rozprawy
i w tym zakresie kwestie te podlegają uzgodnieniu. Dodatkowo, określenie trybu
wprowadzenia tych zmian, tj. w drodze aneksu do umowy, zdaniem składu orzekającego
Izby, nie stoi w sprzeczności z przepisem art. 142 ust. 5 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, Izba uznała, że zarzut, o którym mowa powyżej, nie zasługuje
na uwzględnienie.
Zarzut nr 3, tj. zarzut naruszenia art. 22 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie opisania
w ogłoszeniu o zamówieniu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu -
zarzut zasługuje na uwzględnienie.
W ramach powyższego zarzutu odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu
dokonania w ogłoszeniu o zamówieniu określenia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia, sytuacji finansowej i ekonomicznej oraz potencjału
technicznego.
Odwołujący podnosił, że zaniechanie zawarcia przez zamawiającego w ogłoszeniu
o zamówieniu opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej oraz wiedzy i doświadczenia stanowi
naruszenie przepisu art. 22 ust. 3 Pzp, który przewiduje konieczność zamieszczania
w ogłoszeniu o zamówieniu opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Stwierdził, że zawarcie w ogłoszeniu o zamówieniu jedynie wykazużądanych dokumentów w celu wykazania spełnienia warunków, które nie zostały w
ogłoszeniu o zamówieniu opisane, jest niezgodne z treścią w/w przepisu.
W sekcji III ogłoszenia o zamówieniu – Informacje o charakterze prawnym,
ekonomicznym, finansowym i technicznym, w pkt III.2.2) – Zdolność ekonomiczna
i finansowa zamawiający podał: „Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny
spełniania wymogów: Zamawiający żąda dokumentu: (…). W tym miejscu zamawiający
określił jedynie wymagane dokumenty i pouczył o tym, że nie wykazanie w sposób
wystarczający potwierdzenia spełnienia w/w warunku spowoduje wykluczenie wykonawcy
z postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Nadto, wskazał,że: „Opis sposobu oceny spełnienia warunku został przedstawiony przez Zamawiającego
w pkt 5.1.1 SIWZ”.
Z kolei w pkt III.2.3) Kwalifikacje techniczne ppkt II Zamawiający podał: „W celu oceny
spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału dot. wiedzy i doświadczenia Zamawiający żąda (…). Analogicznie do opisanej powyżej sytuacji, w tym miejscu zamawiający określił
jedynie wymagane dokumenty i pouczył o tym, że nie wykazanie w sposób wystarczający
potwierdzenia spełnienia w/w warunku spowoduje wykluczenie wykonawcy z postępowania
w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Nadto, wskazał, że: „Opis sposobu
oceny spełnienia warunku został przedstawiony przez Zamawiającego w pkt 5.1.2 SIWZ”.
W SIWZ w pkt 5.1.1. zamawiający określił, że: „W celu oceny spełnienia warunku
sytuacji ekonomicznej i finansowej Wykonawca wykaże, że posiada własne środki
finansowe lub zdolność kredytową w kwocie większej lub równej niż 500 000,00 zł.
Sposób dokonania oceny spełnienia warunku: jeżeli po podstawieniu w miejsce wysokości
posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej odpowiedniej wielkości
zawartej w informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej okaże się, że otrzymamy zdanie prawdziwe, to „ocenimy”, że wykonawca spełnia warunek.
Zamawiający dokona oceny spełniania w/w warunku na podstawie dokumentów
załączonych do oferty zgodnie z wymogiem punktu 6.1. SIWZ.”.
Pkt 5.1.2. SIWZ: „W celu oceny spełnienia przez Wykonawcę warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia Wykonawca wykaże wykonanie/wykonywanie co najmniej jednej usługi
odpowiadającej swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia tj. dotyczącej żywienia zbiorowego pacjentów w szpitalu w sposób ciągły przez okres co najmniej
12 miesięcy, polegającej na przygotowaniu i dystrybucji całodziennego wyżywienia
pacjentów. Szpital, w którym była/jest wykonywana usługa musi mieć zarejestrowane
minimum 550 łóżek, a roczna wartość realizowanej usługi żywienia w tym szpitalu jest
nie mniejsza niż 2.600.000- zł brutto.
Sposób dokonania oceny spełnienia warunku: jeżeli po podstawieniu w miejsce ilości
i wielkości (porównanie danych) wykonanych usług odpowiedniej wielkości zawartej
w wykazie okaże się, że otrzymamy zdanie prawdziwe, potwierdzone także dowodami
należytego wykonania usług to „ocenimy”, że wykonawca spełnia warunek.
Zamawiający dokona oceny spełniania w/w warunku na podstawie dokumentów
załączonych do oferty zgodnie z wymogiem pkt. 6.2 SIWZ.”.
Zgodnie z art. 22 ust. 3 ustawy Pzp Opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków, o których mowa w ust. 1, zamieszcza się w ogłoszeniu o zamówieniu
lub w przypadku trybów, które nie wymagają publikacji ogłoszenia o zamówieniu,
w zaproszeniu do negocjacji.
Natomiast przepis art. 41 ust. 7 ustawy Pzp stanowi, iż: Ogłoszenie o zamówieniu,
o którym mowa w art. 40 ust. 1, zawiera co najmniej:
warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków.
Tymczasem, w niniejszej sprawie, jak słusznie wskazał odwołujący, zamawiający
w treści ogłoszenia o zamówieniu zawarł jedynie wykaz żądanych przez niego dokumentów
w celu wykazania spełnienia warunków. Same zaś warunki udziału w postępowaniu
dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz posiadania wiedzy i doświadczenia
zostały skonkretyzowane dopiero w treści SIWZ, również w treści SIWZ został zawarty opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu zawierały jedynie odesłania do poszczególnych punktów SIWZ
w tym zakresie. Taki sposób sformułowania treści ogłoszenia o zamówieniu należy uznać
za sprzeczny z art. 22 ust. 3 ustawy Pzp i art. 41 ust. 7 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 10 maja 2012 r. (sygn. akt: KIO/KD
45/12) wskazała, że: „Co do naruszenia art. 22 ust. 3, art. 41 pkt 7 oraz art. 11 ust. 6 ustawy
P.z.p. poprzez niezamieszczenie w Biuletynie Zamówień Publicznych, na stronie
internetowej oraz w siedzibie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia w postępowaniu
Izba potwierdziła ustalenia dokonane przez
Prezesa UZP. Okoliczność braku
zamieszczenia opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w ogłoszeniach o zamówieniu była
potwierdzona także przez samego Zamawiającego. W treści zastrzeżeń zgłoszonych
do Prezesa UZP podniósł on, że powyższy brak dotyczy tylko jednego z elementów
ogłoszenia, który i tak został zamieszczony w SIWZ. Podkreślić należy, że właśnie
okoliczność określenia przez Zamawiającego pewnego szczególnego warunku udziału
w postępowaniu w treści SIWZ, a brak jego wskazania w treści ogłoszenia o zamówieniu
stanowi o naruszeniu wskazanych przez Prezesa UZP przepisów ustawy P.z.p.”.
Nie ulega zatem wątpliwości, że zamawiający naruszył w tym zakresie wskazane
powyżej przepisy ustawy Pzp. Dodatkowo, podnieść należy, że skład orzekający Izby
w niniejszej sprawie, nie podziela stanowiska zamawiającego, że naruszenie przepisów
ustawy Pzp w tym zakresie nie miało i nie może mieć wpływu na wynik postępowania.
Wobec powyższego Izba uznała, że zarzut, o którym mowa powyżej, zasługuje
na uwzględnienie, a w konsekwencji nakazała zamawiającemu w sentencji wyroku
zmianę
postanowień ogłoszenia o zamówieniu przez dokonanie w ogłoszeniu o zamówieniu
określenia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, sytuacji
finansowej i ekonomicznej oraz potencjału technicznego.
Zarzut nr 4, tj. zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie opisania w SIWZ warunków uzyskania przez wykonawcę zgody
zamawiającego na prowadzenie działalności gastronomicznej w postaci przygotowania,
sprzedaży i wydania posiłków w szpitalu lub poza szpitalem oraz terminu podjęcia
przez zamawiającego decyzji w sprawie wyrażenia zgody -
zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ramach powyższego zarzutu odwołujący wnosił o: modyfikację § 13 ust. 3
Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy) poprzez nadanie mu brzmienia:
„Zamawiający wydaje w terminie 7 dni od dnia otrzymania zawiadomienia, o którym mowa
w ust 2, decyzję w sprawie wyrażenia zgody na prowadzenie przez Wykonawcę
działalności gastronomicznej w postaci przygotowania, sprzedaży i wydania posiłków
w szpitalu lub poza szpitalem. Zgoda na prowadzenie działalności gastronomicznej
w postaci przygotowania, sprzedaży i wydania posiłków w szpitalu lub poza szpitalem jest
wydawana obligatoryjnie, w przypadku gdy miesięczna ilość wydawanych posiłków na rzecz
podmiotów zewnętrznych nie przekroczy… miesięcznej ilości planowanych do wydania
posiłków na rzecz Zamawiającego.”.
Obecne brzmienie § 13 ust. 3 Załącznika nr 16 do SIWZ jest następujące:
„Wykonawca musi uzyskać pisemną zgodę Zamawiającego na realizację działalności,
o której mowa w ust. 1.”, zaś § 13 ust. 1 określa, iż: „Zamawiający zgodnie z zapisami
SIWZ, Załącznikiem nr 3 dopuszcza możliwość prowadzenia przez Wykonawcę działalności
gastronomicznej w postaci przygotowania, sprzedaży i wydawania posiłków w szpitalu
lub poza szpitalem z zastrzeżeniem postanowień ust. 2, 3 oraz 4 niniejszego paragrafu.
Zamawiający zastrzega, że powyższa działalność nie może w jakikolwiek negatywny
sposób wpływać na realizacje przedmiotu umowy z Zamawiającym.”.
Odwołujący w ramach ww. zarzutu podnosił, że w postanowieniu § 13 Załącznika
nr 16 do SIWZ (projekt umowy) zamawiający przewidział możliwość prowadzenia
przez wykonawcę działalności gastronomicznej w postaci przygotowania, sprzedaży
i wydania posiłków w szpitalu lub poza szpitalem, jednakże zaniechał określenia warunków
wydania zgody na prowadzenie przez wykonawcę działalności gastronomicznej w postaci
przygotowania, sprzedaży i wydania posiłków w szpitalu lub poza szpitalem, jak również
nie wskazał terminu, w jakim zamawiający winien podjąć decyzję o wyrażeniu bądź
nie wyrażeniu zgody. Zdaniem odwołującego, postanowienia § 13 Załącznika nr 16
do SIWZ (projekt umowy) nie opisują w sposób jednoznaczny i wyczerpujący uprawnień
wykonawcy związanych z realizacją zamówienia, zaś postępowanie zamawiającego
nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Z kolei przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Stwierdzić należy, że kwestia warunków uzyskania przez wykonawcę zgody
zamawiającego na prowadzenie dodatkowej działalności gastronomicznej, nie objętej
przedmiotem zamówienia, a której dotyczy § 13 wzoru umowy, stanowiącego Załącznik
nr 16 do SIWZ, jak również kwestia terminu, w jakim zamawiający winien podjąć decyzję
o wyrażeniu bądź nie wyrażeniu zgody na prowadzenie takiej działalności nie dotyczy opisu
przedmiotu zamówienia, a tym samym nie mieści się w dyspozycji przepisu art. 29 ust. 1
ustawy Pzp. W konsekwencji brak opisania w SIWZ warunków uzyskania przez wykonawcę
zgody zamawiającego na prowadzenie takiej działalności oraz brak wskazania terminu
podjęcia przez zamawiającego decyzji w sprawie wyrażenia zgody, nie może stanowić
naruszenia powołanego przez odwołującego przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. W żaden
sposób nie narusza również przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Te same zasady dotyczą
bowiem wszystkich potencjalnych wykonawców.
Tym samym, Izba uznała, że zarzut, o którym mowa powyżej, nie zasługuje
na uwzględnienie.
Zarzut nr 5, tj. zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 23
1
Kodeksu pracy
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania przedstawienia wszelkich informacji
cenotwórczych, tj. informacji dotyczących warunków zatrudnienia pracowników mających
podlegać przejęciu w trybie art. 23
1
Kodeksu pracy oraz informacji o tym, czy przejęci
pracownicy zostaną zwrotnie przejęci przez zamawiającego, albo przekazani do kolejnego
wykonawcy,
w
przypadku
wygaśnięcia
lub
rozwiązania
umowy
-
zarzut częściowo zasługuje na uwzględnienie.
W ramach powyższego zarzutu odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
a) modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia poprzez jednoznaczne i wyczerpujące opisanie
wszystkich kosztów związanych z realizacją usługi, w szczególności poprzez
przedstawienie wysokości wynagrodzeń pracowników podlegających przejęciu, innych
uprawnień tych pracowników związanych z realizacją stosunku pracy, podania informacji
czy pracownicy objęci są zbiorowym układem oraz przedstawienia dokumentów układów
zbiorowych pracy, którymi objęci są pracownicy;
b) modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia poprzez
jednoznaczne wskazanie
czy po zakończeniu realizacji zamówienia, przejęci pracownicy będą podlegali przekazaniu
zwrotnemu do Zamawiającego albo przekazaniu dalszemu do kolejnego wykonawcy.
Odwołujący w ramach ww. zarzutu podnosił, iż zamawiający zaniechał
przedstawienia wszystkich informacji cenotwórczych związanych z realizacją zamówienia.
Wskazał, że zgodnie z pkt II. 1.5) oraz pkt III. 1.4) ogłoszenia o zamówieniu wykonawca jest
zobowiązany do przejęcia pracowników w trybie art. 23
1
Kodeksu pracy od poprzedniego
wykonawcy. Podobne zobowiązanie przewiduje postanowienie § 3 ust. 1.6 Załącznika nr 16
do SIWZ, które również odsyła do Załącznika nr 7 do SIWZ, mającego zawierać
szczegółowe informacje związane z realizacją tego zobowiązania. Odwołujący podnosił,że Załącznik nr 7 do SIWZ zawiera jedynie informację o ilości przejmowanych pracowników,
zaś zamawiający zaniechał ustalenia i zawarcia w SIWZ szczegółowych informacji
dotyczących warunków zatrudnienia przejmowanych pracowników (nie jest bowiem znana
wysokość wynagrodzenia pracowników mających podlegać przejęciu, ani inne uprawnienia
tych
pracowników,
w
tym
w szczególności
uprawnienia
urlopowe,
związane
z niepełnosprawnością, chorobą, macierzyństwem czy działalnością w organizacjach
związkowych). Odwołujący zauważył też, że SIWZ nie zawiera informacji, o tym
czy pracownicy mający podlegać przejęciu są objęci układem zbiorowym, a zgodnie
z art. 241
8
§ 1 Kodeksu pracy pracodawca przejmujący zobowiązany jest do przestrzegania
w okresie 1 roku układu zbiorowego, który obowiązywał u pracodawcy przekazującego.
Dodatkowo, odwołujący podał, że zamawiający nie wskazał, czy po zakończeniu
realizacji usługi przez wykonawcę również będzie wymagał od kolejnego wykonawcy
przejęcia pracowników wykonawcy, a zatem wykonawca przystępując do postępowania
przetargowego i godząc się na przejęcie pracowników dotychczasowego wykonawcy
nie ma pewności, że po zakończeniu realizacji usługi zamawiający albo inny wykonawca
przejmą od niego pracowników związanych z realizacją usługi.
Przepis art. 23
1
ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku Kodeks pracy (j.t. Dz.U. z 2014
r., poz. 1502 z późn. zm.) stanowi, iż:
§ 1. W razie przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę staje się on z
mocy prawa stroną w dotychczasowych stosunkach pracy, z zastrzeżeniem przepisów § 5.
§ 2. Za zobowiązania wynikające ze stosunku pracy, powstałe przed przejściem części
zakładu pracy na innego pracodawcę, dotychczasowy i nowy pracodawca odpowiadają
solidarnie.
§ 3. Jeżeli u pracodawców, o których mowa w § 1, nie działają zakładowe organizacje
związkowe, dotychczasowy i nowy pracodawca informują na piśmie swoich pracowników
o przewidywanym terminie przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę,
jego przyczynach, prawnych, ekonomicznych oraz socjalnych skutkach dla pracowników,
a także zamierzonych działaniach dotyczących warunków zatrudnienia pracowników,
w szczególności warunków pracy, płacy i przekwalifikowania; przekazanie informacji
powinno nastąpić co najmniej na 30 dni przed przewidywanym terminem przejścia zakładu
pracy lub jego części na innego pracodawcę.
§ 4. W terminie 2 miesięcy od przejścia zakładu pracy lub jego części na innego
pracodawcę, pracownik może bez wypowiedzenia, za siedmiodniowym uprzedzeniem,
rozwiązać stosunek pracy. Rozwiązanie stosunku pracy w tym trybie powoduje
dla pracownika skutki, jakie przepisy prawa pracy wiążą z rozwiązaniem stosunku pracy
przez pracodawcę za wypowiedzeniem.
§ 5. Pracodawca, z dniem przejęcia zakładu pracy lub jego części, jest obowiązany
zaproponować nowe warunki pracy i płacy pracownikom świadczącym dotychczas pracę
na innej podstawie niż umowa o pracę oraz wskazać termin, nie krótszy niż 7 dni, do którego
pracownicy mogą złożyć oświadczenie o przyjęciu lub odmowie przyjęcia proponowanych
warunków. W razie nieuzgodnienia nowych warunków pracy i płacy dotychczasowy stosunek
pracy rozwiązuje się z upływem okresu równego okresowi wypowiedzenia, liczonego
od dnia, w którym pracownik złożył oświadczenie o odmowie przyjęcia proponowanych
warunków, lub od dnia, do którego mógł złożyć takie oświadczenie. Przepis § 4 zdanie
drugie stosuje się odpowiednio.
§ 6. Przejście zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę nie może stanowić
przyczyny uzasadniającej wypowiedzenie przez pracodawcę stosunku pracy.
W pierwszej kolejności należy podnieść, że Załącznik Nr 7 do SIWZ zawiera dość
szczegółowe informacje, dotyczące kadry, która ma zostać przejęta od dotychczasowego
wykonawcy. Załącznik nr 7 do SIWZ określa bowiem liczbę i wiek pracowników, których
wykonawca wygrywający przetarg jest zobowiązany przejąć (40), wskazuje ile osób jest
zatrudnionych w ramach umowy na czas nieokreślony, a ile na czas określony, zawiera
określenie stanowisk zajmowanych przez te osoby, określenie wynagrodzenia brutto
poszczególnych pracowników z uwzględnieniem kosztów pracodawcy, termin ważności
badań lekarskich, uwzględnia informację dotyczącą daty nabycia uprawnień emerytalnych.
Ponadto, ww. Załącznik zawiera informację: ile osób przebywało na zwolnieniach lekarskich
w okresie ostatnich 12 miesięcy, ile wynosiła łączna liczba dni zwolnienia dla tych
pracowników
(z
dodatkową
informacją
odnośnie
dni
pobieraniaświadczenia
rehabilitacyjnego i zasiłku macierzyńskiego), jak również zawiera informację, że żadna
z osób nie korzystała z dopłaty socjalnej do wypoczynku letniego, ani żadna z osób nie
należy do związków zawodowych. Z powyższego wynika, że Załącznik Nr 7 do SIWZ określa
niemal wszystkie informacje, których brak zarzucał odwołujący, w ramach okoliczności
uzasadniających podnoszony zarzut, za wyjątkiem informacji, czy pracownicy, mający
podlegać przejęciu są objęci układem zbiorowym pracy. Dopiero w trakcie rozprawy
odwołujący podnosił, że nie wystarczy podanie jedynie kwoty brutto obowiązującej
u poprzedniego pracodawcy oraz, że pełna informacja powinna zawierać również informacje
dotyczące wysokości premii, dodatków, nagród jubileuszowych. Także, dopiero w trakcie
rozprawy podnosił, że nie wystarczy podanie informacji o zwolnieniach lekarskich za 2015
rok, bowiem konieczna jest aktualna informacja o tym, czy osoby przebywają
na długotrwałych zwolnieniach lekarskich. Zważyć należy, że te okoliczności, które
nie zostały ujęte w treści samego odwołania, a zostały przedstawione dopiero na rozprawie
(co zostało wskazane powyżej) należy uznać, za rozszerzenie podstaw faktycznych zarzutu.
Niezależnie
od
powyższego,
w
ocenie
Izby,
informacja
przedstawiona
przez zamawiającego,
jest
wystarczająca
do
oszacowania
kosztów
związanych
z przygotowaniem
rzetelnej
oferty.
Należy
też
wskazać,że sytuacja
związana
z zatrudnieniem pracowników jest dynamiczna. Działalność wykonawcy w tym zakresie
powinna uwzględniać pewne ryzyko gospodarcze, wpisujące się w sposób nierozerwalny
w prowadzenie działalności gospodarczej.
Wobec powyższego Izba uznała, że w tym zakresie zarzut nie zasługuje
na uwzględnienie.
Natomiast, Izba uznała zarzut za uzasadniony w części, w której odwołujący domagał
się modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia poprzez jednoznaczne wskazanie
czy po zakończeniu realizacji zamówienia, przejęci pracownicy będą podlegali przekazaniu
zwrotnemu do zamawiającego albo przekazaniu dalszemu do kolejnego wykonawcy.
Z aktualnego opisu przedmiotu zamówienia taka informacja nie wynika, a ma ona
zasadnicze znaczenie dla wykonawcy, który jest zobowiązany do przejęcia pracowników od
poprzedniego wykonawcy. Słusznie wskazywał odwołujący, że informacja ta ma istotne
znaczenie dla oszacowania kosztów, choćby kosztów związanych z rozwiązaniem stosunku
pracy, w sytuacji, gdy pracownicy nie będą podlegać przekazaniu zwrotnemu do
zamawiającego albo przekazaniu dalszemu do kolejnego wykonawcy.
Wobec powyższego Izba w sentencji nakazała zamawiającemu modyfikację opisu
przedmiotu zamówienia poprzez jednoznaczne wskazanie czy po zakończeniu realizacji
zamówienia,
przejęci
pracownicy
będą
podlegali
przekazaniu
zwrotnemu
do zamawiającego albo przekazaniu dalszemu do kolejnego wykonawcy.
Zarzut nr 6, tj. zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 i w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie jednoznacznego i wyczerpującego opisania przesłanek
rozwiązania przez zamawiającego umowy, a więc przyznania zamawiającemu nadmiernej
swobody do rozwiązania umowy, w szczególności w kontekście zobowiązania wykonawcy
do nieodpłatnego przekazania zamawiającemu wszelkiego sprzętu i urządzeń służących
realizacji zamówienia oraz nakładów poczynionych w związku z modernizacją
pomieszczeń, po wygaśnięciu umowy lub jej rozwiązania przez zamawiającego –
zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
W ramach powyższego zarzutu odwołujący wnosił o: modyfikację § 11 ust. 1
Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy), którego aktualne brzmienie jest następujące:
„1. Zamawiającemu przysługuje prawo do rozwiązania umowy w każdym czasie
w przypadku:
a) Naruszenia przez Wykonawcę warunków umowy, w tym realizacji umowy niezgodnie
z postanowieniami SIWZ wraz z załącznikami.
b) Utraty przez Wykonawcę uprawnień koniecznych do prowadzenia działalności
gospodarczej w zakresie świadczonej usługi.
c) Rażącego zaniedbania w zakresie przepisów sanitarno-epidemiologicznych
potwierdzonych przez zewnętrznego rzeczoznawcę lub podmiot zewnętrzny
upoważniony z racji prawa do kontroli i oceny przestrzegania przez Wykonawcę
przepisów w obszarze całego przedmiotu zamówienia.
2. W przypadku rozwiązania umowy z przyczyn, o których mowa w ust. 1 Wykonawcy
nie przysługują względem Zamawiającego jakiekolwiek roszczenia finansowe
związane z dokonaną przez Wykonawcę modernizacją, doposażeniem lub innymi
poniesionymi nakładami finansowymi”.
W ramach ww. zarzutu odwołujący podnosił m.in., że sytuacje opisane w § 11 ust. 1
pkt a) i c) Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy) są nieprecyzyjne. Pkt a) przyznaje
zamawiającemu uprawnienie do rozwiązania umowy w każdym czasie, w przypadku
jakiejkolwiek,
nawet
najbardziej
błahej,
niezgodności
w
realizacji
zamówienia
z postanowieniami SIWZ. Z kolei pkt c) przyznaje zamawiającemu uprawnienie
do rozwiązania umowy w przypadku stwierdzenia przez zewnętrznego rzeczoznawcę
lub podmiot zewnętrzny uprawniony z racji prawa do kontroli i oceny przestrzegania
przepisów rażącego zaniedbania w zakresie przepisów sanitarno-epidemiologicznych.
Ponadto, odwołujący stwierdził, że postanowienia umowy przewidujące możliwość skrócenia
okresu, na jaki umowa została zawarta powinny jednoznacznie i wyczerpująco wskazywać
warunki, których spełnienie może prowadzić do rozwiązania umowy. W jego ocenie
postanowienia Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy) mogą prowadzić do uzyskania
przez
zamawiającego
nieuzasadnionego
wzbogacenia,
bowiem
brak
określenia
jednoznacznych i wyczerpujących przesłanek rozwiązania umowy przez zamawiającego
umożliwi mu bezpłatne przejęcie wszelkich urządzeń i sprzętów służących do realizacji
zamówienia, w tym również tych, które zostały wprowadzone do pomieszczeń kuchennych
przez wykonawcę.
Powyżej była już przywołana treść przepisów art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, wobec czego należy jedynie wskazać na brzmienie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, którego
naruszenie zarzuca zamawiającemu odwołujący, a zgodnie z którym: Zakazuje się istotnych
zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której
dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania
takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.
Należy stwierdzić, że opisane przez odwołującego okoliczności, stanowiące
uzasadnienie podniesionego zarzutu, w żaden sposób nie wskazują na naruszenie przez
zamawiającego dyspozycji powołanych przez odwołującego przepisów, tj.: art. 29 ust. 1,
art. 144 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podziela stanowisko
wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lutego 2012 r., wydanym
w sprawach o sygn. akt: KIO 229/12 KIO 238/12 KIO 239/12 KIO 242/12 KIO 245/12
KIO 247/12, w którym Izba wyraziła pogląd, iż: „Nadto, nie stanowią przedmiotowe
postanowienia wzoru umowy opisu przedmiotu zamówienia, do którego zastosowanie
znajduje przepis art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, ale są przedmiotem zobowiązania umownego.
W konsekwencji Izba nie znalazła podstaw do przypisania Zamawiającemu naruszenia
przepis art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, czy też w konsekwencji art. 7 Pzp, którego uszczegółowieniem
jest art. 29 Pzp. Wskazanie tylko i wyłącznie art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 Pzp, jest także
niewystarczające, w szczególności bez powiązania naruszenia z przepisami ius cogens KC.
Po drugie, względem postanowień § 10 ust 8 w Załączniku nr 10 (Wzór Umowy) do SIWZ
należy zauważyć, że one także nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia, do którego
zastosowanie znajduje przepis art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, ale są przedmiotem zobowiązania
umownego. (wyrok KIO z dnia 04.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1876/09, sygn. akt:
KIO/UZP 1881/09, KIO/UZP 1883/09). Odwołujący w kontekście sformułowanego zarzutu
przywołał tylko i wyłącznie przepisy Pzp, w żaden sposób nie odniósł się do przepisów
ius cogens KC, w odróżnieniu od pozostałych Wykonawców, którzy złożyli odwołania
podlegające łącznemu rozpoznaniu, odnoszące się w zakresie zarzutów dotyczących
postanowień umowy do KC poprzez art. 139 ust.1 Pzp. W tym kontekście należy wskazać, że: „Postanowienia wzoru umowy kształtowane na zasadzie swobodnego uznania
zamawiającego na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, będą w tym zakresie podlegać
badaniu m.in. pod względem ich zgodności czy to z przepisami regulującymi stosunku
umowne danego typu o charakterze iuris cogentis, jak i ocenie ich zgodności z klauzulami i
zasadami ogólnymi Kc, w szczególności wynikającymi z art. 5, art. 58 i art. 353
1
Kc.”. (za
wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10). W konsekwencji Izba nie
znalazła podstaw do przypisania Zamawiającemu naruszenia przepis art. 29 ust. 1 i 2 Pzp,
czy też w konsekwencji art. 7 Pzp, którego uszczegółowieniem jest art. 29 Pzp. Należy
bowiem zauważyć: „że brak jest podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia
przepisu art. 29 ust.1 ustawy Pzp, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, którego
uszczegółowieniem jest art. 29 ust. 1, ponieważ do sposobu formułowania postanowień
preambuły nie mają w ogóle zastosowania rygory właściwe dla opisu przedmiotu
zamówienia, określone w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Wynika to z faktu, że ustawa Prawo
zamówień publicznych wyraźnie odróżnia „opis przedmiotu zamówienia” od „wzoru umowy”,
którego częścią jest preambuła. Jak bowiem wskazuje literalne brzmienie art. 36 ust. 1 pkt 3
i 16 ustawy Pzp, na specyfikację istotnych warunków zamówienia składa się
w szczególności zarówno „opis przedmiotu zamówienia”, jak i „wzór umowy”. Jeżeli zatem
ustawodawca rozróżnia „opis przedmiotu zamówienia” od „wzoru umowy”, to nie można
traktować ich jednakowo i przyjąć, że ustawodawca, posługując się w przepisie art. 29 ust.
1 ustawy Pzp zwrotem „opis przedmiotu zamówienia” miał na myśli także „wzór umowy”.
Innym pojęciem, zwrotom, czy sformułowaniom użytym w akcie prawnym należy bowiem
przypisywać odmienne znaczenie.” (wyrok KIO z dnia 04.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP
1876/09, sygn. akt: KIO/UZP 1881/09, KIO/UZP 1883/09). Wskazanie, zaś tylko i wyłącznie
art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 Pzp, jest także niewystarczające, w szczególności
bez powiązania naruszenia z przepisami ius cogens KC.
Po trzecie, względem postanowień § 10 ust. 4 w Załączniku nr 10 (Wzór Umowy) do SIWZ,
Izba wskazuje, że także w tym wypadku nie stanowią one opisu przedmiotu zamówienia,
do którego zastosowanie znajduje przepis art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, ale są przedmiotem
zobowiązania umownego sensu stricte, oddalając zarzut.”.
Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy stwierdzić należy przede wszystkim,że postanowienia
projektu
umowy,
dotyczące
podstaw
rozwiązania
umowy
przez zmawiającego nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia, lecz są przedmiotem
zobowiązania umownego, określającego prawa i obowiązki obu stron umowy.
Zatem, nie znajduje do nich zastosowania przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i w tym zakresie
nie można stwierdzić naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
przez takie a nie inne ukształtowanie podstaw do rozwiązania umowy. Tego rodzaju
postanowienia
umowy
o
zamówienie
publiczne
mogłyby
podlegać
badaniu
m.in. pod względem ich zgodności z przepisami regulującymi stosunku umowne danego
typu o charakterze iuris cogentis, jak i ocenie ich zgodności z klauzulami i zasadami
ogólnymi wynikającymi z przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny
(j.t. Dz. U. z 2016 r., poz. 380 z późn. zm.), co wynika też z powołanego powyżej wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej. Natomiast, odwołujący nie podniósł takiego zarzutu.
Również nie można przypisać zamawiającemu naruszenia przepisu art. 144 ust. 1
ustawy Pzp, który statuuje zakaz istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku
do treści oferty, czy naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, skoro tak ukształtowane podstawy
rozwiązania umowy są jednakowe dla wszystkich wykonawców, którzy ubiegać się będą
o udzielenie zamówienia publicznego.
W konsekwencji, Izba uznała, że zarzut, o którym mowa powyżej, nie zasługuje
na uwzględnienie.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b), § 5 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
uiszczoną
przez
odwołującego
tytułem
wpisu
od
odwołania
oraz
zasądziła
od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł, stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, zgodnie ze złożonym na rozprawie rachunkiem.
Przewodniczący: …………………………….…...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 684/16 z dnia 2016-05-11
- Sygn. akt KIO 624/16, 1 z dnia 2016-05-11
- Sygn. akt KIO 616/16 z dnia 2016-05-10
- Sygn. akt KIO 608/16 z dnia 2016-05-06
- Sygn. akt KIO 603/16 z dnia 2016-05-06
