rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-05-06
rok: 2016
data dokumentu: 2016-05-06
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 603/16
KIO 603/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
4 maja 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 20
kwietnia 2016 r. wniesionego przez wykonawcę ARBUD Sp. z o.o., spółka komandytowa
z siedzibą w Radomiu, ul. Staroopatowska 24 lok. 52, 26-600 Radom w postępowaniu
prowadzonym
przez zamawiającego Teatr Wielki – Opera Narodowa, Pl. Teatralny 1,
00-950 Warszawa,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ELTRI Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
4 maja 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 20
kwietnia 2016 r. wniesionego przez wykonawcę ARBUD Sp. z o.o., spółka komandytowa
z siedzibą w Radomiu, ul. Staroopatowska 24 lok. 52, 26-600 Radom w postępowaniu
prowadzonym
przez zamawiającego Teatr Wielki – Opera Narodowa, Pl. Teatralny 1,
00-950 Warszawa,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ELTRI Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy ELTRI Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności wykluczenia z postępowania odwołującego;
3) dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Teatr Wielki – Opera Narodowa, Pl.
Teatralny 1, 00-950 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
ARBUD Sp. z o.o., spółka komandytowa z siedzibą w Radomiu, ul.
Staroopatowska 24 lok. 52, 26-600 Radom tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) przez zamawiającego
Teatr Wielki – Opera Narodowa, Pl. Teatralny
1, 00-950 Warszawa na rzecz wykonawcy ARBUD Sp. z o.o., spółka
komandytowa z siedzibą w Radomiu, ul. Staroopatowska 24 lok. 52, 26-600
Radom stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (
Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawa.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 603/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Teatr Wielki – Opera Narodowa, Pl. Teatralny 1, 00-950 Warszawa
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Wykonanie robót
budowlanych dotyczących modernizacji (przebudowy) systemu nawiewno-wywiewnego
widowni sali Moniuszki wraz z modernizacją central wentylacyjnych obsługujących recepcję,
widownię w Teatrze Wielkim – Operze Narodowej w Warszawie«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZP
19.02.2016 r., poz.
37 850.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (
Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 20.04.2016 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy ELTRI Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie;
2)
wykluczeniu wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. spółka komandytowa z siedzibą w
Radomiu, gdyż odwołujący złożył nieprawdziwe informacje –
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wykonawca ARBUD Sp. z o.o., spółka komandytowa z siedzibą w Radomiu, ul.
Staroopatowska 24 lok. 52, 26-600 Radom, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł
20.04.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie odwołującego
z postępowania, pomimo, że
odwołujący nie złożył nieprawdziwych informacji
mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
2) ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z
uzasadnienia, jednak
odwołujący na rozprawie odstąpił od popierania tego zarzutu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności wykluczenia z postępowania
odwołującego;
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu z
uwzględnieniem oferty
odwołującego;
4) dokonania wyboru oferty
odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny
ofert.
Argumentacja
odwołującego
Zarys wstępny sprawy
Zamawiający w zakresie prac nie zamieścił prac dotyczących instalacji klimatyzatorów
ani instalacji klimatyzacji.
Zamawiający wymagał aby wykonawca na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia
wykazał, że zrealizował co najmniej dwie roboty budowlane, z których każda polegała na
„modernizacji instalacji wentylacyjnej i klimatyzacyjnej” i miała wartość nie mniejszą niż
500.000,00 zł brutto, z czego co najmniej jedna robota została wykonana w budynku
zabytkowym (
rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 SIWZ).
Odwołujący – składając ofertę – na potwierdzenie spełniania warunku w dołączonym do
oferty „Wykazie robót budowlanych” przedstawił dwie roboty, które polegały odpowiednio na:
„Remoncie i modernizacji systemu wentylacji krytej pływalni Delfin w Radomiu” oraz
„Remoncie Zamku w Szydłowcu”.
Odwołujący przedstawił wyczerpujące referencje
opisujące dokładnie przedmiotowe roboty.
Zamawiający – w związku z tym, że w jego
ocenie referencje nie potwierdzały warunku – przeprowadził szczegółowe badanie tych
pozycji.
Zamawiający działając na podstawie § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231),
zwrócił się m.in. do Urzędu Miejskiego w Szydłowcu oraz Miejskiego Ośrodka Sportu i
Rekreacji w Radomiu z prośbą o udzielnie informacji czy
odwołujący w ramach realizacji
remontu pływalni oraz zamku wykonywał prace polegające na modernizacji instalacji
klimatyzacyjnej, badając jednocześnie dokumentacje projektową dostępną na stronach ww.
zamawiających.
Z treści otrzymanych odpowiedzi od ww. podmiotów oraz po przeprowadzonej analizie
dokumentacji projektowych
zamawiający uznał, że zakres prac wykonanych przez
odwołującego nie obejmował modernizacji instalacji klimatyzacyjnej.
Zamawiający stwierdził, że przedmiotowe dokumenty nie potwierdzają warunku udziału
w postępowaniu i wezwał
odwołującego do uzupełnienia „Wykazu robót budowlanych”
potwierdzającego spełnienie przez
odwołującego warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia, ponieważ uznał, że zarówno „Wykaz robót budowlanych” jak i dołączone
LO
referencje – w jego ocenie nie dotyczyły zamówień, które obejmowały modernizację instalacji
klimatyzacyjnej.
Odwołujący złożył wyjaśnienia oraz uzupełnił „Wykaz robot budowlanych”, w którym
oprócz dwóch wcześniej wymienionych prac przedstawił dwie kolejne tj. „Wykonanie robót
budowlanych wraz z modernizacją instalacji wentylacji i klimatyzacji w Auli Uniwersyteckiej i
Holu w budynku Uniwersytetu Marii Curie Skłodowskiej” oraz „Remont i modernizację
instalacji wentylacji i klimatyzacji w budynku przy ulicy Żeromskiego 49 w Radomiu”.
Dodatkowo w złożonych wyjaśnieniach oraz w uzupełnionym „Wykazie robót budowlanych”
odwołujący oświadczył, że zakres wszystkich czterech prac obejmował zarówno
modernizację instalacji wentylacyjnej i klimatyzacyjnej.
Zamawiający – powrócił jednak do pozycji złożonych w wykazie w ofercie i stwierdził, że
odwołujący – złożył mu nieprawdziwe informacje.
W „Zawiadomieniu o wyborze oferty” z
14.04.2016 r. zostało wskazane, że w związku z
wyżej przedstawionymi okolicznościami
zamawiający uznał, że odwołujący złożył
nieprawdziwe informacje dotyczące zakresu prac wykonanych w ramach realizacji „Remontu
i modernizacji systemu wentylacji krytej pływalni Delfin w Radomiu” oraz „Remontu Zamku w
Szydłowcu”. Ponadto
zamawiający stwierdził w zawiadomieniu, że z uwagi na fakt, że
dopiero po wezwaniu
odwołującego do uzupełnienia dokumentu uzyskał wiedzę, że
odwołujący w dołączonym do oferty „Wykazie robót budowlanych” złożył nieprawdziwe
informacje, należało uznać, że przedstawienie przez
wykonawcę w uzupełnionym „Wykazie
robót budowlanych” kolejnych prac było działaniem nieuprawnionym. W związku z tym
zamawiający oceniając spełnianie przez wykonawcę warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia nie mógł uznać prac na UMCS oraz w Radomiu przy ulicy Żeromskiego 49.
Wobec tego
zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający – rażąco naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż odwołujący od
samego początku – niczego nie ukrywał, konsekwentnie przedstawiał zamawiającemu
pełen zakres robót dotyczących obydwu pozycji a ponadto –
odwołujący złożył ofertę
zgodnie z warunkami wynikającymi z
SIWZ, gdyż potoczne znaczenie „instalacji klimatyzacji”
nie może być w rozpoznawanym przetargu zastosowane.
Uzasadnienie szczegółowe
Konieczność
rozróżnienia
potocznego
i
technicznego
znaczenia
pojęcia
„klimatyzacja”. Zakres znaczeniowy pojęcia „wentylacja”
Należy dokonać rozróżniania potocznego i technicznego – właściwego dla obrotu
profesjonalnego – znaczenia pojęcia „klimatyzacja”. Zakres tych znaczeń nie jest tożsamy.
Potocznie pod pojęciem klimatyzacji rozumie się jedynie proces chłodzenia lub ogół
urządzeń służących do tego celu. W rozumieniu technicznym, zgodnie z
normą PN-EN
12792:2006 pod pojęciem klimatyzacji rozumie się formę uzdatniania powietrza
charakteryzującą się utrzymywaniem na odpowiednim poziomie temperatury, wilgotności,
wymiany powietrza i jego czystości. W przypadku nie kontrolowania dowolnego z tych
parametrów (z wyjątkiem wymiany powietrza), system określa się
mianem klimatyzacji
częściowej. Z kolei, zgodnie z normą PN-EN 12792:2006 przez wentylację rozumie się
planowany
nawiew i usuwanie powietrza z obsługiwanego pomieszczenia.
Z porównania zakresu technicznego znaczenia pojęć klimatyzacji i wentylacji
wynika, że wentylacja (nawiew i usuwanie powietrza) jest pojęciem nadrzędnym,
obejmującym swym zakresem klimatyzację (m.in. wymiana powietrza).
Takie rozumienie techniczne pojęcia klimatyzacji wynika również z przepisów prawa
budowlanego w tym
§ 147 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12
kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 poz. 1422), w myśl którego wentylacja i
klimatyzacja powinny zapewniać odpowiednią jakość środowiska wewnętrznego, w tym
wielkość wymiany powietrza, jego czystość, temperaturę, wilgotność względną, prędkość
ruchu w pomieszczeniu, przy zachowaniu przepisów odrębnych i wymagań Polskich Norm
dotyczących wentylacji, a także warunków bezpieczeństwa pożarowego i wymagań
akustycznych określonych w rozporządzeniu.
W powyższym kontekście należy również zaznaczyć, że w opisie przedmiotu
zamówienia stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ zamawiający wskazał:
,,1) Przedmiotem zamówienia jest robota budowlana polegająca na:
a) modernizacji systemu nawiewno-wywiewnego
widowni Sali Moniuszki,
b) modernizacji central wentylacyjnych obsługujących recepcję, widownię, scenę.
2) Przedmiot zamówienia obejmuje także wykonanie niezbędnych prac budowlanych,
sanitarnych, elektrycznych oraz z zakresu automatyki.
3) Powyższe zamówienie stanowi II etap realizacji zadania inwestycyjnego pod nazwą
»Modernizacja systemu nawiewno-wywiewnego sali widowni (Sala Moniuszki) w budynku
Teatru Wielkiego – Opery Narodowej w Warszawie,
polegającej na przebudowie instalacji
wentylacyjnej w strefie widowni w celu wyeliminowania hałasu i zapewnienia
równomiernego wypływu powietrza ze szczelin nawiewnych wraz z rozbudową central
wentylacyjnych recepcji, widowni, sceny, sali prób i instalacji towarzyszących celem
uzyskania możliwości osuszania powietrza«.
[...]
I etap przebudowy systemu nawiewno-wywiewnego widowni Sali Moniuszki został
zrealizowany w 2015 roku i dotyczył
modernizacji systemu nawiewnego widowni Sali
Moniuszki na poziomie +18.30 i na poziomie +21.00 oraz
modernizacji central
wentylacyjnych obsługujących kuluary oraz salę prób orkiestry wraz z niezbędnymi
robotami towarzyszącymi. W ramach I etapu wykonano: [...]
zmodernizowano istniejące
centrale klimatyzacyjne bloku sali prób orkiestry i kuluarów przez doposażenie ich w
nagrzewnice wtórne, [...],
zmodernizowano instalację chłodniczą dostosowując ją do
napełnienia glikolem [...]”.
Z kolei w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunku dotyczącego wiedzy i
doświadczenia (
rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 SIWZ) zamawiający wskazał:
„W postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy; którzy zgodnie z
art. 22 ust. 1 Ustawy
spełniają warunki dotyczące:
[...]
2) posiadania wiedzy i doświadczenia – zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli
wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) zrealizował co najmniej 2
(dwie) roboty budowlane, z których każda polegała na
modernizacji instalacji
wentylacyjnej i klimatyzacyjnej i miała wartość nie mniejszą niż 500.000,00 zł brutto, z
czego co najmniej jedna została wykonana w budynku zabytkowym (wpisanym do rejestru
zabytków)”.
Biorąc pod uwagę wskazane wyżej fragmenty SIWZ oraz okoliczność, że zgodnie z
art.
22 ust. 4 Pzp na zamawiającym ciąży obowiązek formułowania opisu sposobu dokonania
oceny spełniania warunków w związku z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalnie do
przedmiotu zamówienia, należy uznać, że
zamawiający sam do zakresu znaczeniowego
pojęcia wentylacji zalicza klimatyzację – przykładowo w zakres prac polegających na
przebudowie systemu wentylacyjnego wlicza modernizację urządzeń służących do
klimatyzowania pomieszczeń.
Sposób sformułowania przez zamawiającego opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia
Zamawiający wskazał w dokumentacji przetargowej, że wymaga od wykonawców
wykazania się realizacją co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na
modernizacji instalacji wentylacyjnej i klimatyzacyjnej.
Niewątpliwe ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikacja istotnych warunków
zamówienia, zawierająca opis przedmiotu zamówienia, stanowią dokumenty skierowane do
wykonawców będących podmiotami działającymi w sferze obrotu profesjonalnego.
Odwołujący jako profesjonalny podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego miał prawo przy składaniu oferty kierować się technicznym – a nie potocznym –
rozumieniem pojęcia klimatyzacji.
Zamawiający wskazał w dokumentacji przetargowej, że wymaga od wykonawców
wykazania się realizacją co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na
modernizacji instalacji wentylacyjnej i klimatyzacyjnej. Niewątpliwe ogłoszenie o zamówieniu
oraz
specyfikacja stanowią dokumenty skierowane do wykonawców będących podmiotami
działającymi w sferze obrotu profesjonalnego, co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej: KIO 516/13 – wyrok z 19 marca 2013 r.; KIO 493/13 – wyrok z 19 marca 2013
r.; KIO 2687/12 – wyrok z 18 grudnia 2012 r.
Całkowicie uzasadnione było przekonanie
odwołującego, że zamawiający dokonując
opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia posługuje się pojęciem klimatyzacji w rozumieniu technicznym, a nie
potocznym.
Odwołujący konsekwentnie twierdził, że wykazane przez niego roboty obejmowały za
każdym razem modernizację instalacji wentylacji i klimatyzacji, niczego wobec
zamawiającego nie ukrywał i nie usiłował wprowadzić zamawiającego w błąd co do robót
podanych w wykazie załączonym do oferty. Co więcej – z faktu, że
zamawiający najpierw
wezwał
odwołującego do uzupełnienia „Wykazu robót budowlanych” wynika, że nie
traktował informacji przedstawionych przez
odwołującego jako nieprawdziwych, a jedynie
jako niewystarczających do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Zgodnie z
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wyklucza się
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Odwołujący powołał się na najnowsze orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej oraz
sądów okręgowych na możliwość wykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i konieczność wykazania, że wykonawca w sposób świadomy,
celowy i zawiniony wprowadził
zamawiającego w błąd w zakresie informacji mających lub
mogących mieć wpływ na wynik postępowania.
Wobec faktu, że
zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów –
ewentualny wpływ złożonych przez
odwołującego informacji na wynik postępowania może
mieć jedynie hipotetyczny charakter.
Zamawiający nierówno potraktował odwołującego i wykonawcę „ELTRI” sp. z o.o. –
wykaz i referencje
wykonawcy ELTRI sp. z o.o. również powinny zostać sprawdzone,
choćby pod tym względem, że referencje wystawione przez Spółdzielnie Mieszkaniową
„Aleje Jerozolimskie” potwierdza wykonanie instalacji klimatyzacji w systemie VRV III prod.
Daikin, która zgodne z techniczną definicją jest instalacją chłodniczą, zapewniającą
wyłącznie schłodzenia powietrza, eliminujące dyskomfort cieplny w pomieszczeniu. Drugie
referencje wykonawcy
ELTRI sp. z o.o. wystawiona przez Gminę Miasto Sochaczew
również potwierdzają wykonanie instalacji chłodniczej typu VRF oraz instalację
klimatyzacyjną typu Split, które są instalacjami chłodniczymi, a nie klimatyzacyjnymi. Właśnie
takie urządzenia potocznie nazywa się klimatyzacją.
Wykluczenie
odwołującego z postępowania oznacza zarówno naruszenie art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp przez całkowicie bezpodstawne uznanie, jakoby odwołujący złożył nieprawdziwe
informacje, ale również naruszenie
art. 7 ust. 1 Pzp przez nierówne traktowanie
wykonawców oraz art. 22 ust. 4 Pzp – przez to, że uwzględniając interpretację
zamawiającego pojęcia „instalacji wentylacji i klimatyzacji” – warunek udziału jest całkowicie
oderwany od przedmiotu zamówienia.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 20.04.2016 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 20.04.2016
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
22.04.2016 r. wykonawca ELTRI Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożył (1)
Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)
zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu
przystąpienia po stronie
zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (
art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
04.05.2016 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie
Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez
odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez
zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Ponadto
Izba oparła wyrok na:
dowodach zawnioskowanym przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) wyciąg z polskiej normy PN-EN 12792:2006 na potwierdzenie
definicji wyrazu »klimatyzacja«;
2) (dowód nr 2) wyciągi z wyroków dotyczących nieprawdziwych informacji na
uzasadnienie stanowiska, że odwołujący nie złożył w postępowaniu
nieprawdziwych informacji;
3) (dowód nr 3) definicja klimatyzacji opracowana przez Stowarzyszenie Polska
Wentylacja, z której odwołujący wywodzi, że rozumienie wyrazu klimatyzacja
przez odwołującego jest właściwe;
dowodzie zawnioskowanym przez zamawiającego:
4) (dowód nr 4) zeznania świadka pana J.L., który jest pracownikiem
zamawiającego – kierownik działu wodno-klimatyzacyjnego i członek komisji
przetargowej,
na
okoliczność
charakteru
prac
wymaganych
przez
zamawiającego do wykazania spełniania przedmiotowego warunku.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie
Izby, zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez wykluczenie
odwołującego z postępowania, pomimo, że odwołujący nie złożył
nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania – zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że zamawiający wymagał w rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 SIWZ spełnienia
warunku posiadania właściwej wiedzy i doświadczenia przez wykazanie, że
wykonawca
zrealizował cyt. »co najmniej dwie roboty budowlane, z których każda polegała na
modernizacji instalacji wentylacyjnej i klimatyzacyjnej i miała wartość nie mniejszą niż
500.000,00 zł brutto, z czego co najmniej jedna robota została wykonana w budynku
zabytkowym«.
Odwołujący wykazał dwie roboty, które zakwestionował zamawiający i
wezwał
odwołującego do uzupełnienia oferty zgodnie z art. 26 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp,
który to przepis brzmi »Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie
złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania«.
Odwołujący w wymaganym terminie (14.03.2016 r.) złożył
wyjaśnienia oraz dołączył dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunku w dwóch innych,
dodatkowych obiektach.
Odwołujący w piśmie z 14.03.2016 r. podtrzymał swoje
stanowisko, że pierwotnie oświadczenie i referencje załączone do oferty o dwóch pierwszych
obiektach powinny wystarczyć, na potwierdzenie spełnienia warunku, ale
odwołujący
również dołączył dokumenty na wykazanie wykonania wymaganych dwóch innych robót.
Zamawiający uznał, po konsultacjach pisemnych ze zleceniodawcami, dla których były
wykonywane roboty pierwotnie wykazane w ofercie, że roboty te nie obejmują wszystkich
elementów (wentylacji i klimatyzacji) niezbędnych do wykazania spełnienia warunku, a tylko
dotyczyły wentylacji.
Zamawiający 18.04.2016 r. wykluczył odwołującego na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp, który to przepis brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy […] złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania«. Ale
Izba stwierdza,że
zamawiający nie pochylił się nad kwestią dwóch robót dodatkowo wykazanych przez
odwołującego, tylko wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie dwóch robót
wykazanych w ofercie. Jednak
zamawiający nie może twierdzić o złożeniu nieprawdziwych
informacji jeżeli nigdzie
wykonawca nie rozminął się z prawdą. Jedynie w rozpoznawanym
przypadku można mówić co najwyżej o wyciągnięciu przez
odwołującego niewłaściwych
wniosków (o spełnieniu warunków przez wykazanie robót nieobejmujących wszystkich
wymaganych elementów), a nie o wykazaniu nieprawdziwych informacji, o których mowa w
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający nie wykazał, nawet w dowodzie z zeznań świadka, że
informacje przedstawione przez
wykonawcę w ofercie są niezgodne ze stanem faktycznym.
W związku z tym
zamawiający nie mógł zastosować przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i
wykluczyć wykonawcy z postępowania ze względu na podanie nieprawdziwych informacji
mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Kwestia czy
wykonawca przedstawiając w ofercie i w uzupełnieniu oferty (zgodnie z art.
26 ust. 3 Pzp) dokumenty wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu
postawionych przez
zamawiającego nie była jeszcze kwestią sporu, gdyż zamawiający nie
podjął się wykonania czynności oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale po uzyskaniu uzupełnienia oferty zgodnie z
art.
26 ust. 3 Pzp. Izba podkreśla, że same różne rozumienia pojęć przez różne podmioty nie
może być powodem do wykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający stosując przepis powinien, mieć pewność na podstawie całej treści oferty i
treści innych dokumentów złożonych zgodnie z przepisami (np.
art. 26 ust. 3 Pzp), że
wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Jednak
zamawiający musi odróżnić informacje nieprawdziwe
od informacji, na których podstawie
zamawiający nie może uznać, że wykonawca spełnia
postawione warunki.
Dlatego w ocenie
Izby, zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp przez wykluczenie odwołującego z postępowania, pomimo, że odwołujący nie złożył
nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania – zasługuje na uwzględnienie. Z tego względu
zamawiający powinien
unieważnić czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia z postępowania
odwołującego, a następnie zamawiający powinien stosownie do art. 20 ust. 1 Pzp
dokonać
[1] oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia oraz do
[2] badania i [3] oceny ofert. Art. 20 ust. 1 Pzp brzmi
»Komisja
przetargowa
jest
zespołem
pomocniczym
kierownika
zamawiającego
powoływanym do oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia oraz do badania i oceny ofert«.
Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono
odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego
Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie
3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy ELTRI Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności wykluczenia z postępowania odwołującego;
3) dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Teatr Wielki – Opera Narodowa, Pl.
Teatralny 1, 00-950 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
ARBUD Sp. z o.o., spółka komandytowa z siedzibą w Radomiu, ul.
Staroopatowska 24 lok. 52, 26-600 Radom tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) przez zamawiającego
Teatr Wielki – Opera Narodowa, Pl. Teatralny
1, 00-950 Warszawa na rzecz wykonawcy ARBUD Sp. z o.o., spółka
komandytowa z siedzibą w Radomiu, ul. Staroopatowska 24 lok. 52, 26-600
Radom stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (
Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawa.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 603/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Teatr Wielki – Opera Narodowa, Pl. Teatralny 1, 00-950 Warszawa
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Wykonanie robót
budowlanych dotyczących modernizacji (przebudowy) systemu nawiewno-wywiewnego
widowni sali Moniuszki wraz z modernizacją central wentylacyjnych obsługujących recepcję,
widownię w Teatrze Wielkim – Operze Narodowej w Warszawie«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZP
19.02.2016 r., poz.
37 850.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (
Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 20.04.2016 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy ELTRI Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie;
2)
wykluczeniu wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. spółka komandytowa z siedzibą w
Radomiu, gdyż odwołujący złożył nieprawdziwe informacje –
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wykonawca ARBUD Sp. z o.o., spółka komandytowa z siedzibą w Radomiu, ul.
Staroopatowska 24 lok. 52, 26-600 Radom, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł
20.04.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie odwołującego
z postępowania, pomimo, że
odwołujący nie złożył nieprawdziwych informacji
mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
2) ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z
uzasadnienia, jednak
odwołujący na rozprawie odstąpił od popierania tego zarzutu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności wykluczenia z postępowania
odwołującego;
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu z
uwzględnieniem oferty
odwołującego;
4) dokonania wyboru oferty
odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny
ofert.
Argumentacja
odwołującego
Zarys wstępny sprawy
Zamawiający w zakresie prac nie zamieścił prac dotyczących instalacji klimatyzatorów
ani instalacji klimatyzacji.
Zamawiający wymagał aby wykonawca na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia
wykazał, że zrealizował co najmniej dwie roboty budowlane, z których każda polegała na
„modernizacji instalacji wentylacyjnej i klimatyzacyjnej” i miała wartość nie mniejszą niż
500.000,00 zł brutto, z czego co najmniej jedna robota została wykonana w budynku
zabytkowym (
rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 SIWZ).
Odwołujący – składając ofertę – na potwierdzenie spełniania warunku w dołączonym do
oferty „Wykazie robót budowlanych” przedstawił dwie roboty, które polegały odpowiednio na:
„Remoncie i modernizacji systemu wentylacji krytej pływalni Delfin w Radomiu” oraz
„Remoncie Zamku w Szydłowcu”.
Odwołujący przedstawił wyczerpujące referencje
opisujące dokładnie przedmiotowe roboty.
Zamawiający – w związku z tym, że w jego
ocenie referencje nie potwierdzały warunku – przeprowadził szczegółowe badanie tych
pozycji.
Zamawiający działając na podstawie § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231),
zwrócił się m.in. do Urzędu Miejskiego w Szydłowcu oraz Miejskiego Ośrodka Sportu i
Rekreacji w Radomiu z prośbą o udzielnie informacji czy
odwołujący w ramach realizacji
remontu pływalni oraz zamku wykonywał prace polegające na modernizacji instalacji
klimatyzacyjnej, badając jednocześnie dokumentacje projektową dostępną na stronach ww.
zamawiających.
Z treści otrzymanych odpowiedzi od ww. podmiotów oraz po przeprowadzonej analizie
dokumentacji projektowych
zamawiający uznał, że zakres prac wykonanych przez
odwołującego nie obejmował modernizacji instalacji klimatyzacyjnej.
Zamawiający stwierdził, że przedmiotowe dokumenty nie potwierdzają warunku udziału
w postępowaniu i wezwał
odwołującego do uzupełnienia „Wykazu robót budowlanych”
potwierdzającego spełnienie przez
odwołującego warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia, ponieważ uznał, że zarówno „Wykaz robót budowlanych” jak i dołączone
LO
referencje – w jego ocenie nie dotyczyły zamówień, które obejmowały modernizację instalacji
klimatyzacyjnej.
Odwołujący złożył wyjaśnienia oraz uzupełnił „Wykaz robot budowlanych”, w którym
oprócz dwóch wcześniej wymienionych prac przedstawił dwie kolejne tj. „Wykonanie robót
budowlanych wraz z modernizacją instalacji wentylacji i klimatyzacji w Auli Uniwersyteckiej i
Holu w budynku Uniwersytetu Marii Curie Skłodowskiej” oraz „Remont i modernizację
instalacji wentylacji i klimatyzacji w budynku przy ulicy Żeromskiego 49 w Radomiu”.
Dodatkowo w złożonych wyjaśnieniach oraz w uzupełnionym „Wykazie robót budowlanych”
odwołujący oświadczył, że zakres wszystkich czterech prac obejmował zarówno
modernizację instalacji wentylacyjnej i klimatyzacyjnej.
Zamawiający – powrócił jednak do pozycji złożonych w wykazie w ofercie i stwierdził, że
odwołujący – złożył mu nieprawdziwe informacje.
W „Zawiadomieniu o wyborze oferty” z
14.04.2016 r. zostało wskazane, że w związku z
wyżej przedstawionymi okolicznościami
zamawiający uznał, że odwołujący złożył
nieprawdziwe informacje dotyczące zakresu prac wykonanych w ramach realizacji „Remontu
i modernizacji systemu wentylacji krytej pływalni Delfin w Radomiu” oraz „Remontu Zamku w
Szydłowcu”. Ponadto
zamawiający stwierdził w zawiadomieniu, że z uwagi na fakt, że
dopiero po wezwaniu
odwołującego do uzupełnienia dokumentu uzyskał wiedzę, że
odwołujący w dołączonym do oferty „Wykazie robót budowlanych” złożył nieprawdziwe
informacje, należało uznać, że przedstawienie przez
wykonawcę w uzupełnionym „Wykazie
robót budowlanych” kolejnych prac było działaniem nieuprawnionym. W związku z tym
zamawiający oceniając spełnianie przez wykonawcę warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia nie mógł uznać prac na UMCS oraz w Radomiu przy ulicy Żeromskiego 49.
Wobec tego
zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający – rażąco naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż odwołujący od
samego początku – niczego nie ukrywał, konsekwentnie przedstawiał zamawiającemu
pełen zakres robót dotyczących obydwu pozycji a ponadto –
odwołujący złożył ofertę
zgodnie z warunkami wynikającymi z
SIWZ, gdyż potoczne znaczenie „instalacji klimatyzacji”
nie może być w rozpoznawanym przetargu zastosowane.
Uzasadnienie szczegółowe
Konieczność
rozróżnienia
potocznego
i
technicznego
znaczenia
pojęcia
„klimatyzacja”. Zakres znaczeniowy pojęcia „wentylacja”
Należy dokonać rozróżniania potocznego i technicznego – właściwego dla obrotu
profesjonalnego – znaczenia pojęcia „klimatyzacja”. Zakres tych znaczeń nie jest tożsamy.
Potocznie pod pojęciem klimatyzacji rozumie się jedynie proces chłodzenia lub ogół
urządzeń służących do tego celu. W rozumieniu technicznym, zgodnie z
normą PN-EN
12792:2006 pod pojęciem klimatyzacji rozumie się formę uzdatniania powietrza
charakteryzującą się utrzymywaniem na odpowiednim poziomie temperatury, wilgotności,
wymiany powietrza i jego czystości. W przypadku nie kontrolowania dowolnego z tych
parametrów (z wyjątkiem wymiany powietrza), system określa się
mianem klimatyzacji
częściowej. Z kolei, zgodnie z normą PN-EN 12792:2006 przez wentylację rozumie się
planowany
nawiew i usuwanie powietrza z obsługiwanego pomieszczenia.
Z porównania zakresu technicznego znaczenia pojęć klimatyzacji i wentylacji
wynika, że wentylacja (nawiew i usuwanie powietrza) jest pojęciem nadrzędnym,
obejmującym swym zakresem klimatyzację (m.in. wymiana powietrza).
Takie rozumienie techniczne pojęcia klimatyzacji wynika również z przepisów prawa
budowlanego w tym
§ 147 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12
kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 poz. 1422), w myśl którego wentylacja i
klimatyzacja powinny zapewniać odpowiednią jakość środowiska wewnętrznego, w tym
wielkość wymiany powietrza, jego czystość, temperaturę, wilgotność względną, prędkość
ruchu w pomieszczeniu, przy zachowaniu przepisów odrębnych i wymagań Polskich Norm
dotyczących wentylacji, a także warunków bezpieczeństwa pożarowego i wymagań
akustycznych określonych w rozporządzeniu.
W powyższym kontekście należy również zaznaczyć, że w opisie przedmiotu
zamówienia stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ zamawiający wskazał:
,,1) Przedmiotem zamówienia jest robota budowlana polegająca na:
a) modernizacji systemu nawiewno-wywiewnego
widowni Sali Moniuszki,
b) modernizacji central wentylacyjnych obsługujących recepcję, widownię, scenę.
2) Przedmiot zamówienia obejmuje także wykonanie niezbędnych prac budowlanych,
sanitarnych, elektrycznych oraz z zakresu automatyki.
3) Powyższe zamówienie stanowi II etap realizacji zadania inwestycyjnego pod nazwą
»Modernizacja systemu nawiewno-wywiewnego sali widowni (Sala Moniuszki) w budynku
Teatru Wielkiego – Opery Narodowej w Warszawie,
polegającej na przebudowie instalacji
wentylacyjnej w strefie widowni w celu wyeliminowania hałasu i zapewnienia
równomiernego wypływu powietrza ze szczelin nawiewnych wraz z rozbudową central
wentylacyjnych recepcji, widowni, sceny, sali prób i instalacji towarzyszących celem
uzyskania możliwości osuszania powietrza«.
[...]
I etap przebudowy systemu nawiewno-wywiewnego widowni Sali Moniuszki został
zrealizowany w 2015 roku i dotyczył
modernizacji systemu nawiewnego widowni Sali
Moniuszki na poziomie +18.30 i na poziomie +21.00 oraz
modernizacji central
wentylacyjnych obsługujących kuluary oraz salę prób orkiestry wraz z niezbędnymi
robotami towarzyszącymi. W ramach I etapu wykonano: [...]
zmodernizowano istniejące
centrale klimatyzacyjne bloku sali prób orkiestry i kuluarów przez doposażenie ich w
nagrzewnice wtórne, [...],
zmodernizowano instalację chłodniczą dostosowując ją do
napełnienia glikolem [...]”.
Z kolei w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunku dotyczącego wiedzy i
doświadczenia (
rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 SIWZ) zamawiający wskazał:
„W postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy; którzy zgodnie z
art. 22 ust. 1 Ustawy
spełniają warunki dotyczące:
[...]
2) posiadania wiedzy i doświadczenia – zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli
wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) zrealizował co najmniej 2
(dwie) roboty budowlane, z których każda polegała na
modernizacji instalacji
wentylacyjnej i klimatyzacyjnej i miała wartość nie mniejszą niż 500.000,00 zł brutto, z
czego co najmniej jedna została wykonana w budynku zabytkowym (wpisanym do rejestru
zabytków)”.
Biorąc pod uwagę wskazane wyżej fragmenty SIWZ oraz okoliczność, że zgodnie z
art.
22 ust. 4 Pzp na zamawiającym ciąży obowiązek formułowania opisu sposobu dokonania
oceny spełniania warunków w związku z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalnie do
przedmiotu zamówienia, należy uznać, że
zamawiający sam do zakresu znaczeniowego
pojęcia wentylacji zalicza klimatyzację – przykładowo w zakres prac polegających na
przebudowie systemu wentylacyjnego wlicza modernizację urządzeń służących do
klimatyzowania pomieszczeń.
Sposób sformułowania przez zamawiającego opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia
Zamawiający wskazał w dokumentacji przetargowej, że wymaga od wykonawców
wykazania się realizacją co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na
modernizacji instalacji wentylacyjnej i klimatyzacyjnej.
Niewątpliwe ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikacja istotnych warunków
zamówienia, zawierająca opis przedmiotu zamówienia, stanowią dokumenty skierowane do
wykonawców będących podmiotami działającymi w sferze obrotu profesjonalnego.
Odwołujący jako profesjonalny podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego miał prawo przy składaniu oferty kierować się technicznym – a nie potocznym –
rozumieniem pojęcia klimatyzacji.
Zamawiający wskazał w dokumentacji przetargowej, że wymaga od wykonawców
wykazania się realizacją co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na
modernizacji instalacji wentylacyjnej i klimatyzacyjnej. Niewątpliwe ogłoszenie o zamówieniu
oraz
specyfikacja stanowią dokumenty skierowane do wykonawców będących podmiotami
działającymi w sferze obrotu profesjonalnego, co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej: KIO 516/13 – wyrok z 19 marca 2013 r.; KIO 493/13 – wyrok z 19 marca 2013
r.; KIO 2687/12 – wyrok z 18 grudnia 2012 r.
Całkowicie uzasadnione było przekonanie
odwołującego, że zamawiający dokonując
opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia posługuje się pojęciem klimatyzacji w rozumieniu technicznym, a nie
potocznym.
Odwołujący konsekwentnie twierdził, że wykazane przez niego roboty obejmowały za
każdym razem modernizację instalacji wentylacji i klimatyzacji, niczego wobec
zamawiającego nie ukrywał i nie usiłował wprowadzić zamawiającego w błąd co do robót
podanych w wykazie załączonym do oferty. Co więcej – z faktu, że
zamawiający najpierw
wezwał
odwołującego do uzupełnienia „Wykazu robót budowlanych” wynika, że nie
traktował informacji przedstawionych przez
odwołującego jako nieprawdziwych, a jedynie
jako niewystarczających do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Zgodnie z
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wyklucza się
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Odwołujący powołał się na najnowsze orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej oraz
sądów okręgowych na możliwość wykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i konieczność wykazania, że wykonawca w sposób świadomy,
celowy i zawiniony wprowadził
zamawiającego w błąd w zakresie informacji mających lub
mogących mieć wpływ na wynik postępowania.
Wobec faktu, że
zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów –
ewentualny wpływ złożonych przez
odwołującego informacji na wynik postępowania może
mieć jedynie hipotetyczny charakter.
Zamawiający nierówno potraktował odwołującego i wykonawcę „ELTRI” sp. z o.o. –
wykaz i referencje
wykonawcy ELTRI sp. z o.o. również powinny zostać sprawdzone,
choćby pod tym względem, że referencje wystawione przez Spółdzielnie Mieszkaniową
„Aleje Jerozolimskie” potwierdza wykonanie instalacji klimatyzacji w systemie VRV III prod.
Daikin, która zgodne z techniczną definicją jest instalacją chłodniczą, zapewniającą
wyłącznie schłodzenia powietrza, eliminujące dyskomfort cieplny w pomieszczeniu. Drugie
referencje wykonawcy
ELTRI sp. z o.o. wystawiona przez Gminę Miasto Sochaczew
również potwierdzają wykonanie instalacji chłodniczej typu VRF oraz instalację
klimatyzacyjną typu Split, które są instalacjami chłodniczymi, a nie klimatyzacyjnymi. Właśnie
takie urządzenia potocznie nazywa się klimatyzacją.
Wykluczenie
odwołującego z postępowania oznacza zarówno naruszenie art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp przez całkowicie bezpodstawne uznanie, jakoby odwołujący złożył nieprawdziwe
informacje, ale również naruszenie
art. 7 ust. 1 Pzp przez nierówne traktowanie
wykonawców oraz art. 22 ust. 4 Pzp – przez to, że uwzględniając interpretację
zamawiającego pojęcia „instalacji wentylacji i klimatyzacji” – warunek udziału jest całkowicie
oderwany od przedmiotu zamówienia.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 20.04.2016 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 20.04.2016
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
22.04.2016 r. wykonawca ELTRI Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożył (1)
Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)
zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu
przystąpienia po stronie
zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (
art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
04.05.2016 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie
Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez
odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez
zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Ponadto
Izba oparła wyrok na:
dowodach zawnioskowanym przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) wyciąg z polskiej normy PN-EN 12792:2006 na potwierdzenie
definicji wyrazu »klimatyzacja«;
2) (dowód nr 2) wyciągi z wyroków dotyczących nieprawdziwych informacji na
uzasadnienie stanowiska, że odwołujący nie złożył w postępowaniu
nieprawdziwych informacji;
3) (dowód nr 3) definicja klimatyzacji opracowana przez Stowarzyszenie Polska
Wentylacja, z której odwołujący wywodzi, że rozumienie wyrazu klimatyzacja
przez odwołującego jest właściwe;
dowodzie zawnioskowanym przez zamawiającego:
4) (dowód nr 4) zeznania świadka pana J.L., który jest pracownikiem
zamawiającego – kierownik działu wodno-klimatyzacyjnego i członek komisji
przetargowej,
na
okoliczność
charakteru
prac
wymaganych
przez
zamawiającego do wykazania spełniania przedmiotowego warunku.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie
Izby, zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez wykluczenie
odwołującego z postępowania, pomimo, że odwołujący nie złożył
nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania – zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że zamawiający wymagał w rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 SIWZ spełnienia
warunku posiadania właściwej wiedzy i doświadczenia przez wykazanie, że
wykonawca
zrealizował cyt. »co najmniej dwie roboty budowlane, z których każda polegała na
modernizacji instalacji wentylacyjnej i klimatyzacyjnej i miała wartość nie mniejszą niż
500.000,00 zł brutto, z czego co najmniej jedna robota została wykonana w budynku
zabytkowym«.
Odwołujący wykazał dwie roboty, które zakwestionował zamawiający i
wezwał
odwołującego do uzupełnienia oferty zgodnie z art. 26 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp,
który to przepis brzmi »Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie
złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania«.
Odwołujący w wymaganym terminie (14.03.2016 r.) złożył
wyjaśnienia oraz dołączył dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunku w dwóch innych,
dodatkowych obiektach.
Odwołujący w piśmie z 14.03.2016 r. podtrzymał swoje
stanowisko, że pierwotnie oświadczenie i referencje załączone do oferty o dwóch pierwszych
obiektach powinny wystarczyć, na potwierdzenie spełnienia warunku, ale
odwołujący
również dołączył dokumenty na wykazanie wykonania wymaganych dwóch innych robót.
Zamawiający uznał, po konsultacjach pisemnych ze zleceniodawcami, dla których były
wykonywane roboty pierwotnie wykazane w ofercie, że roboty te nie obejmują wszystkich
elementów (wentylacji i klimatyzacji) niezbędnych do wykazania spełnienia warunku, a tylko
dotyczyły wentylacji.
Zamawiający 18.04.2016 r. wykluczył odwołującego na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp, który to przepis brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy […] złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania«. Ale
Izba stwierdza,że
zamawiający nie pochylił się nad kwestią dwóch robót dodatkowo wykazanych przez
odwołującego, tylko wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie dwóch robót
wykazanych w ofercie. Jednak
zamawiający nie może twierdzić o złożeniu nieprawdziwych
informacji jeżeli nigdzie
wykonawca nie rozminął się z prawdą. Jedynie w rozpoznawanym
przypadku można mówić co najwyżej o wyciągnięciu przez
odwołującego niewłaściwych
wniosków (o spełnieniu warunków przez wykazanie robót nieobejmujących wszystkich
wymaganych elementów), a nie o wykazaniu nieprawdziwych informacji, o których mowa w
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający nie wykazał, nawet w dowodzie z zeznań świadka, że
informacje przedstawione przez
wykonawcę w ofercie są niezgodne ze stanem faktycznym.
W związku z tym
zamawiający nie mógł zastosować przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i
wykluczyć wykonawcy z postępowania ze względu na podanie nieprawdziwych informacji
mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Kwestia czy
wykonawca przedstawiając w ofercie i w uzupełnieniu oferty (zgodnie z art.
26 ust. 3 Pzp) dokumenty wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu
postawionych przez
zamawiającego nie była jeszcze kwestią sporu, gdyż zamawiający nie
podjął się wykonania czynności oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale po uzyskaniu uzupełnienia oferty zgodnie z
art.
26 ust. 3 Pzp. Izba podkreśla, że same różne rozumienia pojęć przez różne podmioty nie
może być powodem do wykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający stosując przepis powinien, mieć pewność na podstawie całej treści oferty i
treści innych dokumentów złożonych zgodnie z przepisami (np.
art. 26 ust. 3 Pzp), że
wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Jednak
zamawiający musi odróżnić informacje nieprawdziwe
od informacji, na których podstawie
zamawiający nie może uznać, że wykonawca spełnia
postawione warunki.
Dlatego w ocenie
Izby, zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp przez wykluczenie odwołującego z postępowania, pomimo, że odwołujący nie złożył
nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania – zasługuje na uwzględnienie. Z tego względu
zamawiający powinien
unieważnić czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia z postępowania
odwołującego, a następnie zamawiający powinien stosownie do art. 20 ust. 1 Pzp
dokonać
[1] oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia oraz do
[2] badania i [3] oceny ofert. Art. 20 ust. 1 Pzp brzmi
»Komisja
przetargowa
jest
zespołem
pomocniczym
kierownika
zamawiającego
powoływanym do oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia oraz do badania i oceny ofert«.
Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono
odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego
Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie
3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 567/16 z dnia 2016-05-06
- Sygn. akt KIO 598/16 z dnia 2016-05-05
- Sygn. akt KIO 590/16 z dnia 2016-05-05
- Sygn. akt KIO 585/16, KIO 593/16 z dnia 2016-05-05
- Sygn. akt KIO 600/16 z dnia 2016-05-04
