rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-11-25
rok: 2015
data dokumentu: 2015-11-25
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2454/15
KIO 2454/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2015 r. przez Odwołującego
Foxytech
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy przy ul. Wokulskiego 11,
58-100 Świdnica
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Tauron Dystrybucja Spółka
Akcyjna z siedzibą w Krakowie przy ul. Jasnogórskiej 11, 31-358 Kraków
przy udziale
wykonawcy
Apator Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu przy ul. Gdańskiej 4a lok. C4 (87-
100 Toruń) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2015 r. przez Odwołującego
Foxytech
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy przy ul. Wokulskiego 11,
58-100 Świdnica
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Tauron Dystrybucja Spółka
Akcyjna z siedzibą w Krakowie przy ul. Jasnogórskiej 11, 31-358 Kraków
przy udziale
wykonawcy
Apator Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu przy ul. Gdańskiej 4a lok. C4 (87-
100 Toruń) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1 Uwzględnia odwołanie, nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
podjętych na część 1 zamówienia w dniu 29.10.2015 r., polegających na
wykluczeniu z postępowania wykonawcy Foxytech Sp. z o.o. oraz wyborze oferty
najkorzystniejszej i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert na tą
część.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Tauron Dystrybucja S.A. z/s w
Krakowie i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Foxytech Sp. z
o.o. z/s w Świdnicy tytułem wpisu od odwołania;
Sygn. akt: KIO 2454/15
2.2 zasądza od Zamawiającego – Tauron Dystrybucja S.A. z/s w Krakowie na rzecz
Odwołującego Foxytech Sp. z o.o. z/s w Świdnicy kwotę
18.600 zł 00 gr. (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy), tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2454/15
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Tauron Dystrybucja S.A., w
trybie przetargu nieograniczonego na dostawę statycznych bezpośrednich 1- fazowych i 3-
fazowych liczników energii elektrycznej (nr postępowania: 2015/TD-CN/TD-CN/02318/L),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 20.06.2015 r., 2015/S
118-215919, wobec czynności badania i oceny ofert złożonych na część 1 zamówienia, w
tym wykluczenia z postępowania Foxytech Sp. z o.o. i wyboru oferty najkorzystniejszej, w
dniu 9 listopada 2015 r. zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wykonawcy wykluczonego z postępowania - Foxytech Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 2454/15).
Informację o czynności stanowiącej podstawę odwołania Zamawiający przekazał
Odwołującemu w dniu 29.10.2015 r. faksem (zawiadomienie z dnia 29.10.2015 r. o wyborze
oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu Odwołującego).
Do postępowania odwoławczego przystąpił w dniu 13 listopada 2015 r. po stronie
Zamawiającego wykonawca Apator S.A.
Odwołujący zarzuci Zamawiającemu podjęcie lub zaniechanie czynności prowadzące do
naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3 poprzez odrzucenie oferty zgodnej z ustawą i treścią
siwz i niezachowanie zasad uczciwej konkurencji;
2. naruszenie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
3. naruszenie art. 2 pkt 5 oraz art. 91 ust. 1 poprzez nie wybranie najkorzystniejszej oferty;
4. naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w ten sposób, że przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania powoduje niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz nierówne
traktowanie wykonawców;
5. naruszenie art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 poprzez wezwanie wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów, które nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3;
6. naruszenie art. 87 ust. 3 pkt 1 i 3 poprzez nie poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej;
7. naruszenie art. 26 ust. 4 poprzez nie wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień;
8. naruszenie art. 24 ust. 4 pkt 4 poprzez odrzucenie oferty pomimo nie wezwania do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4.
Zamawiający pismem z dnia 21.10.2015 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy do złożenia wyjaśnień, pozostawiając wykonawcy decyzję, czy przedstawione
wyjaśnienia będą wystarczające dla Zamawiającego. Jednocześnie w wezwaniu wskazał, iż
w przypadku, gdy wykonawca dojdzie do przekonania, iż nie spełnia warunku wskazanego
Sygn. akt: KIO 2454/15
w siwz może przedłożyć dokumenty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Na marginesie
Odwołujący wskazał, iż obowiązkiem Zamawiającego było sprostowanie na podstawie art.
87 ust. 3 ustawy, oczywistej omyłki pisarskiej.
Zdaniem Odwołującego, kwestia, która zdaniem Zamawiającego podlegała wyjaśnieniom
mogła zostać sprostowana w trybie art. 87 ust. 3 ustawy. Przy czym wymaga podkreślenia
fakt, iż w stosunku do pozostałych wykonawców Zamawiający zastosował zupełnie inna
procedurę, nie tylko wezwał najpierw do wyjaśnień, a następnie do przedłożenia
dokumentów. W odniesieniu do jednego z wykonawców Zamawiający spełnił obowiązek z
art. 87 ust. 3 ustawy. Wobec powyższego, wezwanie w jednym piśmie do złożenia wyjaśnień
i przedłożenia dokumentów wydaje się naruszające zasadę równości uczestników
postępowania, a Odwołujący najpierw powinien być wezwany do złożenia wyjaśnień, a w
razie dalszych wątpliwości wezwany do złożenia dokumentów.
W dniu 29.10.2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących w przetargu
o wyborze oferty Apator S.A oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego odrzucenie jego oferty było bezzasadne z szeregu wskazanych
poniżej przyczyn.
1.
Naruszenia art. 87 z w zw. z art. 26 ust. 3 Ustawy, o czym świadczyć ma
przerzucenie na wykonawcę ciężaru oceny referencji wystawionych przez podmiot z
Uzbekistanu i podjęcie decyzji co do ich prawidłowości, co prowadziło do niedopuszczalnych
negocjacji między zamawiającym, a wykonawcą. Zakazu negocjacji nie można utożsamiać z
zakazem posłużenia się wyjaśnieniami złożonymi w trybie art. 87 ust. 1, jako źródłem wiedzy
Zamawiającego, niezbędnej do prawidłowego dokonania czynności określonych w art. 87
ust. 2 ustawy. Zakazanymi negocjacjami z pewnością w niniejszej sprawie nie byłoby
wskazanie w wezwaniu zakresu oraz sposobu wyjaśnienia, a następnie po ich otrzymaniu
dokonanie w trybie art. 87 ust. 2 Ustawy sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej, lub też
wykorzystanie trybu z art. 26 ust. 4 i wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Odrzuceniu
podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z siwz w sposób zasadniczy i
nieusuwalny, gdyż obowiązkiem Zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie
niezgodności z siwz niemających istotnego charakteru.
2. Naruszenia art. 26 ust. 4 Ustawy poprzez nie wezwanie Odwołującego do złożenia
wyjaśnień oraz naruszenia art. 24 ust. 4 pkt 4 ustawy i odrzucenie oferty odwołującego.
Zamawiający wprowadził w błąd Odwołującego, żądając złożenia wyjaśnień, a następnie
uzależnił działania Odwołującego od jego własnej oceny, co jest niedopuszczalne w
procedurze ustawy, gdzie „władztwo” nad postępowaniem sprawuje Zamawiający.
Pozostawił faktycznie w gestii Odwołującego sposób dokonania wyjaśnienia zaistniałej
omyłki pisarskiej oraz wybór, czy będzie dokonywał wyjaśnień, czy też w inny sposób
Sygn. akt: KIO 2454/15
wykaże spełnienie warunku określonego w pkt 3.1.1.2 siwz. Zamawiający nie wezwał do
przedłożenia nowych, poprawionych referencji, ani też do złożenia wyjaśnień przez tenże
podmiot trzeci. W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający zarzucił, iż
oświadczenie o sprostowaniu omyłki nie pochodzi od Uzbekenergo Akcyjnej Spółki
Państwowej Republiki Uzbekistanu. Odwołujący nie został zobowiązany do przedłożenia
nowych referencji, a jedynie do dokonania wyjaśnień w zakresie wykrytej rozbieżności, a
dopiero ewentualnie o przedstawienie innych referencji potwierdzających spełnienie przez
wykonawcę warunku określonego w pkt 3.1.1.2 siwz. Na marginesie Odwołujący wskazał, iż
podmiotem właściwym do sprostowania omyłki będzie sam producent mierników, a
jednocześnie podmiot, który bezpośrednio zobowiązał się do udzielenia Odwołującemu
niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia. Jest to zgodne z zasadami logiki, bowiem to
sam producent mierników mógł wskazać, jakie typy mierników są i były prze niego
produkowane, a tym samym mogły stanowić przedmiot dostaw do podmiotu z Uzbekistanu.
Zamawiający nie określił w wezwaniu, w jaki sposób wykonawca powinien dokonać
wyjaśnień, a zakreślając termin 6-dniowy wykluczył możliwość uzyskania oświadczenia od
podmiotu prowadzącego swoją działalność na terenie Uzbekistanu, z którym Odwołujący nie
prowadzi stałych stosunków handlowych. Jednocześnie w decyzji o odrzuceniu oferty
Zamawiający nie odniósł się do przyczyn, dla których uznał, iż przedłożony dowód –
oświadczenie Holley Metering Ltd., nie usuwa powstałych wątpliwości, a w konsekwencji
czego uznał, iż brak do uzupełnienia, którego wezwano odwołującego, nie został uznany
przez Zamawiającego za usunięty. Ponieważ art. 26 ust. 3 i 4 Ustawy dotyczy odrębnych
wezwań, właściwym postępowaniem powinno być najpierw wezwanie do złożenia wyjaśnień
i dopiero gdy udzielone wyjaśnienia nie usuną wątpliwości, wezwanie do uzupełnienia
dokumentów lub oświadczeń.
3. Naruszenia art. 26 ust 3 ustawy przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia
dokumentów w piśmie z dnia 21.10.2015 r., w którym Zamawiający wezwał do
wyjaśnień.
Ponieważ wykonawca nie potwierdził, aby list referencyjny nie potwierdzał należytego
wykonania dostaw, należy uznać, że warunek zastosowania art. 26 ust. 3 Ustawy nie
nastąpił. W ramach wyjaśnień Odwołujący przedłożył oświadczenie Holley Matering Ltd, z
którego wynika, iż dostawy faktycznie się odbyły, a jedynie w liście referencyjnym doszło do
oczywistej omyłki pisarskiej. Odwołujący nie może sam ustalać, czy ma uzupełnić referencje,
czy też tylko złożyć wyjaśnienia. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 3 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 574/14, w którym Izba oceniła
negatywnie działania polegające na wezwaniu jednocześnie do złożenia wyjaśnień i
alternatywnie do uzupełnienia dokumentów, gdyby wyjaśnienia według oceny wezwanego
były niewystarczające. Obowiązkiem Zamawiającego było samodzielne ustalenie, czy
Sygn. akt: KIO 2454/15
referencja zawiera błąd, a w konsekwencji wezwanie do uzupełnienia dokumentu, względnie
poprawienia omyłki w trybie art. 87 Ustawy. Wykonawca nie może ponosić ujemnych
konsekwencji braku precyzji ze strony Zamawiającego. Nie było w niniejszej sprawie możliwe
wykluczenie Odwołującego z postępowania, jeżeli Zamawiający uznał, iż wyjaśnienia wprost
potwierdzają brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bez uprzedniego
umożliwienia wykonawcy uzupełnienia dokumentów na podstawie wezwania skierowanego
w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy.
4. Naruszenie art. 87 ust. 3 pkt 1 i 3 Ustawy poprzez niepoprawienie oczywistej omyłki
pisarskiej względnie innej omyłki, która nie powodowała istotnej zmiany treści oferty.
Wezwanie skierowane przez Zamawiającego dotyczyło rozbieżności zawartych na str. 8,
9 i 10 oferty, polegających na przypadkowym pominięciu jednej litery w treści referencji
wystawionej przez Uzbekenergo Akcyjną Spółkę Państwowej Republiki Uzbekistanu,
stanowiącej integralną treść oferty. Oświadczenie wystawiającego referencje złożone
powyżej tabeli wskazuje na prawidłowy typ miernika, jakim objęte było zamówienie
wykonane na rzecz tegoż podmiotu, natomiast błąd w zapisie pojawił się w tabeli, której dane
nie są objęte samym oświadczeniem. Omyłka ta była łatwą do zauważenia i sprostowania
przez Zamawiającego, do czego zobowiązywał art. 87 ust. 2 ustawy. Omyłka pisarska nie
wpływa na treść złożonej oferty.
5. Naruszenie zasady równego traktowania wykonawców poprzez poprawienie omyłki
innego wykonawcy – ZPA Smart Energy a.s oraz JM-Tronic Sp. z o.o. i nie
odrzucenie tych ofert.
Zamawiający w stosunku do obu tych wykonawców najpierw wystąpił o wyjaśnienie treści
ofert, a dopiero później wezwał do przedłożenia brakujących dokumentów. Ponadto
Zamawiający poprawił w treści oferty ZPA omyłkę na podstawie art. 87 Ustawy, a w stosunku
do oferty Odwołującego zastosował odmienny sposób wezwania do złożenia wyjaśnień i nie
poprawił omyłki pisarskiej w treści referencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego, nakazanie powtórzenia czynności oceny dokumentów i oświadczeń
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji
dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej spośród złożonych i
niepodlegających odrzuceniu oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego.
Sygn. akt: KIO 2454/15
Stanowisko Izby
Izba na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 25 listopada
2015 r. uznała, iż nie zachodzą przeszkody formalne uniemożliwiające rozpoznanie
merytoryczne zarzutów i skierowała odwołanie na rozprawę, do udziału w której
dopuszczony został wykonawca Apator S.A., zgłaszający przystąpienie: po stronie
Zamawiającego.
Odnosząc się do wskazanej przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie
podstawy faktycznej do uznania części zarzutów jako wniesionych z uchybieniem terminu
Izba uznała, iż przepisy regulujące postępowanie odwoławcze, w tym przede wszystkim art.
189 Ustawy, nie przewidują odrzucenia w części odwołania. Stąd stwierdzenie na
posiedzeniu, iż nie wszystkie zarzuty zostały podniesione w terminie, nie stanowiło
przeszkody do rozpoznania merytorycznego odwołania na rozprawie w pozostałym zakresie.
Izba uznała, iż w części zarzuty podniesione w odwołaniu były spóźnione, co dotyczyło
kwestionowanego zakresu wezwania w piśmie z dnia 21.10.2015 r. i wywodzonego stąd
zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 poprzez wezwanie wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów, które nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3.
Jednocześnie Izba wskazuje, iż okoliczności związane z zakresem wezwania pozostają wścisłym związku przyczynowym z decyzją o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy i jako element stanu faktycznego nie mogły być
pominięte przy ocenie tej czynności Zamawiającego, skutecznie zaskarżonej w niniejszym
odwołaniu.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej
ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U
poz. 1232), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była
do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku skarżonych
czynności
Zamawiającego.
Skutkiem
zaskarżonych
czynności
było
wykluczenie
Odwołującego z postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconą. Odwołanie zmierza do
uchylenia niekorzystnych dla niego czynności dokonanych z uchybieniem przepisów Ustawy,
a tym samym ma na celu ochronę interesu tego Wykonawcy w uzyskaniu zamówienia,
poprzez przywrócenie do oceny oferty Odwołującego, co stworzy mu realną szansę na
uzyskanie zamówienia. W świetle powyższego należało uznać, iż spełnione zostały
przesłanki określone w art. 179 ust. 1 Ustawy do merytorycznego rozpoznania odwołania.
Sygn. akt: KIO 2454/15
Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych
w sprawie przy rozstrzyganiu w przedmiocie podniesionych zarzutów, które to ustalenia
znajdują się poniżej.
Zasadniczo zarzuty chociaż opisane w ośmiu punktach w petitum odwołania,
faktycznie sprowadzają się z jednej strony do kwestionowania prawidłowości czynności
związanych z wyjaśnieniem treści oferty Odwołującego oraz wezwaniem do uzupełnienia
dokumentów w jednym piśmie, a z drugiej dotyczą ostatecznego wyniku badania i oceny
oferty Odwołującego, zakończonej decyzją o jego wykluczeniu z postępowania i uznania
oferty tego wykonawcy za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz ust. 4 Ustawy. Na
marginesie Izba zauważa, iż sposób sformułowania zarzutów w zakresie identyfikacji normy
prawnej, do naruszenia której doprowadzić miały czynności Zamawiającego, budził duże
zastrzeżenia. Już nawet w podstawowym zarzucie, w którym Odwołujący kwestionuje
decyzję o odrzuceniu jego oferty, faktycznie odnosi się do podstawy wykluczenia go z
postępowania wynikającej z art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy, a pomimo tego wskazuje jako
naruszony przepis art. 24 ust. 4 pkt 4 (nie istniejący w Ustawie). Niezależnie od ułomności
odwołania w zakresie właściwej subsumcji stanu faktycznego (czynności Zamawiającego) do
normy prawnej, której naruszenia miał dopuścić się Zamawiający, nie budził wątpliwości, wświetle całokształtu uzasadnienia, iż Odwołaniem objęto czynności związane z ocenę
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, której wyrazem była decyzja o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą. Wniosek taki jest
uprawniony zarówno z uwagi na wynik postępowania ustalony na zadanie nr 1 i wskazaną
tam przyczynę wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy, ale
także z uwagi na całokształt okoliczności przywoływanych w odwołaniu, a związanych z
oceną dokumentów złożonych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1, 2 i 3 Ustawy oraz art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Izba oddaliła, gdyż Odwołujący poza
przywołaniem podstawy prawnej zarzutów faktycznie nie wykazał ich zasadności. W
pozostałym zakresie Izba odniosła się szczegółowo do poszczególnych zarzutów.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 87 Ustawy poprzez zaniechanie poprawienia
oczywistej omyłki pisarskiej, względnie innej omyłki oraz naruszenia art. 26 ust. 4 poprzez
zaniechanie jego zastosowania w celu wyjaśnienia treści listu referencyjnego.
Zamawiający w piśmie z dnia 21.10.2015 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia i
uzupełnienia treści złożonej oferty wskazując w podstawie prawnej wezwania art. 87 ust. 1
oraz art. 26 ust. 3 ustawy. Wyjaśnienia wymagały dokumenty złożone na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.1.1.2 siwz, tj. wykaz
Sygn. akt: KIO 2454/15
dostaw oraz list referencyjny, w zakresie wskazanych w nich typów liczników. Wątpliwości
wynikały z treści listu referencyjnego wystawionego przez spółkę Uzbekenergo, w którym
wskazano typy dostarczonych liczników DDS28U, DDSY283U, DDSY283, w łącznej ilości
272.000 sztuk, a jednocześnie w tabeli poniżej, zawierającej dane szczegółowe o dostawie w
pozycji 3 i 4 opisano dostawy liczników DDS283U, o których nie ma wcześniej mowy w liście
referencyjnym, jak i wykazie. W związku z powyższym Zamawiający wezwał do wyjaśnienia
tych rozbieżności w dokumentach załączonych na str. 8, 9 i 10 oferty. Ponadto w wezwaniu
Zamawiający wskazał, iż w przypadku potwierdzenia przez Wykonawcę, iż List referencyjny
nie potwierdza należytego wykonania dostaw w zakresie urządzeń wskazanych w Wykazie
Dostaw, Zamawiający na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp wzywa do uzupełnienia
odpowiednich dokumentów, o których mowa w pkt 3.2.1.1.1 i 3.2.1.1.2 SIWZ, które
potwierdzą spełnienie przez Wykonawcę opisanych w pkt 3.1.1.2 SIWZ warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia.
W odpowiedzi na to wezwania Odwołujący w piśmie z dnia 23.10.2015 r. (przekazanym
Zamawiającemu faksem w dniu 26.10.2015 r.) wyjaśnił, iż w wierszu 3 i 4 listu
referencyjnego (str. 8 i 9 złożonej oferty) wystąpiła oczywista omyłka. W załączeniu
przekazujemy oświadczenie prostujące omyłkę złożone przez podmiot udostępniający
zasoby – HOLLEY Metering Ltd. Z załączonego oświadczenia wraz z tłumaczeniem wynika,
iż w liście referencyjny omyłkowo wskazano w poz. 3 i 4 tabeli typ licznika DDS283U,
zamiast prawidłowego oznaczenia DDSY283U, wskazanego również w treści listu
referencyjnego.
Zamawiający na rozprawie wskazał, iż kierując do Odwołującego wezwanie w dniu
21.10.2015 r. oczekiwał wyjaśnienia rozbieżności występującej w liście referencyjnym, a w
przypadku gdyby wykonawca uznał, że dokumenty złożone w ofercie nie potwierdzają
spełnienia warunku, tj. oznaczenia urządzeń nie są zbieżne i nie są możliwe do poprawienia,
złożenia nowych dokumentów. Zamawiający inaczej niż Odwołującego, nie uznał, że
oznaczenie licznika w tabeli jest omyłką pisarską, gdyż rozbieżność w oznaczeniu mogła być
w różny sposób sprostowana, tj. nie tylko przez dodanie litery Y w poz. 3 i 4 tabeli, ale także
przez wykreślenie litery U z oznaczenia typów licznika objętych obiema pozycjami tabeli. W
konsekwencji, Zamawiający nie poprawił oznaczenia typu licznika w poz. 3 i 4 tabeli, a
wykonawcę wykluczył z postępowania, gdyż ten nie uzupełnił dokumentu zgodnie z
wezwaniem.
Uwzględniając powyższe ustalenia Izba uznała, iż wyjaśnienia chociaż udzielone w
trybie art. 87 Ustawy, a nie art. 26 ust. 4 Ustawy, były dostateczne, to nie mogły
prowadzić do poprawienia na podstawie art. 87 ust 2 ustawy treści listu
referencyjnego.
Sygn. akt: KIO 2454/15
Zasadniczo zarzut zaniechania poprawienia oświadczenia podmiotu trzeciego, ujętego w
liście referencyjnym nie mógł być uwzględniony, a przyczyna takiego rozstrzygnięcia Izby nie
leżała w ocenie charakteru niespójności dotyczącej oznaczenia typu licznika w poz. 3 i 4
tabeli. Przede wszystkim należy wskazać, iż zastosowany przez Zamawiającego tryb
wezwania do wyjaśnienia treści listu wskazany w art. 87 ust. 1 Ustawy był nieprawidłowy, a
właściwym dla wyjaśnienia treści dokumentu składanego na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału postępowaniu powinien być art. 26 ust. 4 Ustawy, dotyczący trybu
wyjaśnienia dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy. Nie miało to
jednak decydującego znaczenia dla oceny zasadności zarzutu zaniechania poprawienia
omyłki w treści listu referencyjnego. W niniejszej sprawie istotnym było przede wszystkim
stwierdzenie, iż omyłka jaka wystąpiła w treści dokumentu złożonego w celu potwierdzenie
spełnienie warunku udziału w postępowaniu nie miała w pływu na treść oferty, w tym przede
wszystkim oświadczenie wykonawcy złożone w wykazie dostaw, w którym typy liczników
zostały prawidłowo wskazane. Na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Ustawy poprawieniu
podlegają oczywiste omyłki pisarskie w treści oferty. Mając na uwadze wyszczególnione w
ustępie drugim ww. artykułu przypadki, w jakich Zamawiający może dokonać ingerencji w
treść oferty, a także jej wyjątkowy charakter, treść oferty na potrzeby tego przepisu powinna
być ograniczona do oświadczeń własnych wykonawcy. Za takim rozumieniem przepisu art.
87 ust. 2 Ustawy przemawiają również względy celowościowe. Dopuszczenie do możliwości
korekty oświadczeń pochodzących od podmiotów trzecich w oparciu o wyjaśnienia
wykonawców, pozbawiałoby sensu żądania dokumentów, jako podstawy do weryfikacji, czy
to zgodności zaoferowanego przez wykonawcę urządzenia z wymaganiami siwz, czy też
oświadczenia wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. W świetle
powyższego, przy braku podstaw do stwierdzenia, iż oświadczenie wykonawcy zawarte w
wykazie dostaw obarczone jest omyłką pisarską, zarzut zaniechania poprawienia treści
oferty nie mógł być zasadny. W okolicznościach niniejszej sprawy omyłką dotknięte było w
części oświadczenie wystawcy referencji, a właściwym trybem do ich wyjaśnienia był art. 26
ust. 4 Ustawy, w którym ustawodawca nie nałożył na Zamawiającego obowiązku
poprawienia nawet oczywistych pomyłek pisarskich stwierdzonych w dokumentach
składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W przypadku
wystąpienia nieścisłości w treści dokumentu, to same wyjaśnienia składane w trybie art. 26
ust. 4 Ustawy stanowią podstawę do jego oceny. Ponieważ wyjaśnienia zostały ostatecznie
złożone przez wykonawcę, Izba uznała, iż zastosowanie przez Zamawiającego
nieprawidłowego trybu z art. 87 ust, 1 Ustawy w celu wyjaśnienia treści dokumentu
złożonego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu pozostawało bez
wpływu na wynik postępowania, tj. ocenę samych wyjaśnień. Tym samym zarzuty dotyczące
naruszenia trybu postępowania wyjaśniającego oraz zaniechania poprawienia omyłki w treści
Sygn. akt: KIO 2454/15
listu referencyjnego Izba oddaliła. Powyższe nie oznacza jednak, iż czynności
Zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26
ust. 3 Ustawy były prawidłowe, co objęte zostało rozważaniami w przedmiocie zasadniczego
zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy, tj. wykluczenia Odwołującego z
postępowania.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 Ustawy poprzez wykluczenie
Odwołującego z postępowania oraz uznanie jego oferty za odrzuconą.
Na wstępie należy wskazać, iż podstawą faktyczną wykluczenia Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy było uznanie przez Zamawiającego,
iż dokument złożony w ofercie dotknięty rozbieżnością w oznaczeniu typu licznika,
prawidłowo wskazanego w wykazie dostaw oraz wstępnej treści listu referencyjnego
(DDSY283U), nie mógł stanowić podstawy do stwierdzenia, iż Odwołujący spełnienia
warunek udziału w postępowaniu opisany w pkt 3.1.1.2 siwz. Ponadto wykonawca wezwany
do
uzupełnienia
dokumentu,
przekazał
Zamawiającemu
oświadczenie
podmiotu
udostępniającego swój potencjał faksem, co uchybiało formie wymaganej w siwz dla
dokumentów (oryginały lub kopie poświadczone za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę).
Zamawiający wymagał w pkt 3.1.1.2 siwz posiadania doświadczenia w dostawie
bezpośrednich statycznych liczników energii elektrycznej, w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem termin składania ofert (…) w łącznej liczbie nie mniejszej niż 200000 szt.
liczników 1-fazowych w przypadku składania oferty w zakresie Zadania 1. Na potwierdzenie
spełnienia warunku wykonawcy zobowiązani byli dostarczyć dowody, że dostawy zostały lub
są wykonywane należycie (…).
W wykazie dostaw załączonym na stronie 8 oferty Odwołujący wskazał na jedną dostawę
statycznych liczników 1-fazowych, typ DDS28U, DDSY283U, DDSY283, producenta
HOLLEY Metering Ltd o wartości brutto 66.131.813,74, realizowaną w okresie od 26.03.2012
r. do 30.11.2014 r. na rzecz Odbiorcy – „UZBEKENERGO” Akcyjna Spółka Państwowa
Republiki Uzbekistanu, potwierdzonej listem referencyjnym z dnia 26.11.2014 r. W liście tym
Odbiorca potwierdził, że w latach 2012-2014 zakupił od firmy Holley Metering Ltd liczniki typu
DDS28U, DDSY283U, DDSY283 w ilości 272.000 sztuk o wartości netto 18.552.380 USD,
równoważnej wartości 66.131.813,74 PLN (według kursu z dnia 26.11.2014 r.). Poniżej tego
oświadczenia znajduje się tabela z wyszczególnionymi typami liczników (8 pozycji), ilościami,
wartością oraz terminem dostaw, w tym wskazane w poz. 3 i 4 liczniki typu DDS283U. W
dalszej treści odbiorca wyraził zadowolenie z pracy dostarczonych urządzeń. W oryginalnej
Sygn. akt: KIO 2454/15
treści tabeli w poz. 8 wskazany został typ licznika DDSY283U, a w tłumaczeniu wskazano na
typ licznika DDSY283. Pozycje 3 i 4 identycznie zostały opisane w dokumencie
sporządzonym w języku angielskim oraz w tłumaczeniu, jako DDS283U. Doświadczenie
podmiotu trzeciego zostało udostępnione Odwołującemu w trybie art. 26 ust. 2b Ustawy.
Zamawiający w piśmie z dnia 21.10.2015 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia i
uzupełnienia treści złożonej oferty wskazując w podstawie prawnej wezwania art. 87 ust. 1
oraz art. 26 ust. 3 ustawy. Wyjaśnienia wymagały dokumenty złożone na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.1.1.2 siwz, tj. wykaz
dostaw oraz list referencyjny, w zakresie wskazanych w nich typów liczników. Wątpliwości
wynikały z treści listu referencyjnego wystawionego przez spółkę Uzbekenergo, w którym
wskazano typy dostarczonych liczników DDS28U, DDSY283U, DDSY283, w łącznej ilości
272.000 sztuk, a jednocześnie w tabeli poniżej, zawierającej dane szczegółowe o dostawie w
pozycji 3 i 4 opisano dostawy liczników DDS283U, o których nie ma wcześniej mowy w liście
referencyjnym, jak i wykazie. W związku z powyższym Zamawiający wezwał do wyjaśnienia
tych rozbieżności w dokumentach załączonych na str. 8, 9 i 10 oferty. Ponadto w wezwaniu
Zamawiający wskazał, iż w przypadku potwierdzenia przez Wykonawcę, iż List referencyjny
nie potwierdza należytego wykonania dostaw w zakresie urządzeń wskazanych w Wykazie
Dostaw, Zamawiający na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp wzywa do uzupełnienia
odpowiednich dokumentów, o których mowa w pkt 3.2.1.1.1 i 3.2.1.1.2 SIWZ, które
potwierdzą spełnienie przez Wykonawcę opisanych w pkt 3.1.1.2 SIWZ warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia.
W odpowiedzi na to wezwania Odwołujący w piśmie z dnia 23.10.2015 r. (przekazanym
Zamawiającemu faksem w dniu 26.10.2015 r.) wyjaśnił, iż w wierszu 3 i 4 listu
referencyjnego (str. 8 i 9 złożonej oferty) wystąpiła oczywista omyłka. W załączeniu
przekazujemy oświadczenie prostujące omyłkę złożone przez podmiot udostępniający
zasoby – HOLLEY Metering Ltd. Z załączonego oświadczenia wraz z tłumaczeniem wynika,
iż w liście referencyjny omyłkowo wskazano w poz. 3 i 4 tabeli typ licznika DDS283U,
zamiast prawidłowego oznaczenia DDSY283U, wskazanego również w treści listu
referencyjnego.
W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 Ustawy (pismo z dnia 29.10.2015 r.) Zamawiający uznał, iż pomimo wezwania
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, wykonawca nie dostarczył
„dowodu” potwierdzającego należyte wykonanie dostaw, w którym wskazane typy i ilości
dostarczonych urządzeń zbieżne byłyby z tymi wyszczególnionymi w Wykazie Dostaw
załączonym przez Wykonawcę do oferty. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do
Sygn. akt: KIO 2454/15
uzupełnienia przesłał Zamawiającemu faksem kopię Oświadczenia wystawionego przez
producenta liczników, którego referencje dotyczyły, tj. firmy HOLLEY Metering Ltd, a nie
wystawcy referencji „UZBEKENERGO” Akcyjnej Spółki Państwowej Republiki Uzbekistanu.
Uwzględniając powyższe ustalenia Izba uznała, iż decyzja o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy dokonana
została z naruszeniem przepisów Ustawy, co w konsekwencji czyniło nieprawidłowym
również uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Ustawy
i uzasadniało zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Ustawy.
Uwzględniając poczynione na wstępie uwagi co do braku precyzji w określeniu podstawy
prawnej zarzutu (art. 24 ust. 4 pkt 4 Ustawy) Izba uznała, iż zasadniczą (chociaż nie
wyrażoną czytelnie w treści odwołania) czynnością kwestionowaną w odwołaniu jest decyzja
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą,
wskazana w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 29.10.2015 r.
W świetle poczynionych ustaleń Izba uznała, iż decyzja o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania nie mogła być oceniona jako prawidłowa z uwagi na wskazane poniżej
przyczyny.
Należy wskazać, iż przyczyna błędnej decyzji Zamawiającego leżała przede wszystkim w
przyjęciu, iż wyjaśnienia, jakie złożył Odwołujący w odpowiedzi na pismo z dnia 21.10.2015
r. potwierdzały, że list referencyjny złożony w ofercie nie był prawidłowym dokumentem, a
tym samym nie mógł stanowić podstawy do oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Zamawiający jednocześnie uznał, że wykonawca powinien na podstawie
wezwania z dnia 21.10.2015 r. złożyć dokumenty potwierdzające spełnienie warunku udziału
w postępowaniu. Za taki dokument Zamawiający nie uznał oświadczenia producenta, które
zostało przesłane faksem wraz z wyjaśnieniami, a nie na piśmie lub w kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem (analogicznie jak dokumenty złożone w ofercie na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu).
Zamawiający na rozprawie wskazał, iż kierując do Odwołującego wezwanie w dniu
21.10.2015 r. oczekiwał wyjaśnienia rozbieżności występującej w liście referencyjnym, a w
przypadku gdyby wykonawca uznał, że dokumenty złożone w ofercie nie potwierdzają
spełnienia warunku, tj. oznaczenia urządzeń nie są zbieżne i nie są możliwe do
poprawienia), złożenia nowych dokumentów.
Wprawdzie Odwołujący nie mógł skutecznie kwestionować czynności wezwania z dnia
21.10.2015 r. (z uwagi na upływ terminu), to w okolicznościach niniejszej sprawy, faktycznie
dopiero przy decyzji o wykluczeniu go z postępowania możliwe było ustalenie przyczyn, dla
których dokumenty złożone w ofercie na potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w pkt
3.1.1.2 siwz Zamawiający ocenił jako niewystarczające, co pozostawało w ścisłym związku z
Sygn. akt: KIO 2454/15
oceną wyjaśnień Odwołującego z dnia 23.10.2015 r. (przekazanych Zamawiającemu faksem
w dniu 26.10.2015 r.). Tym samym Izba nie mogła pominąć istotnej dla rozstrzygnięcia o
zarzucie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy, okoliczności dotyczącej skuteczności
wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy.
Zamawiający wzywając jednocześnie do wyjaśnienia treści listu referencyjnego oraz
uzupełnienia dokumentów potwierdzających wymaganą wiedze i doświadczenie przerzucił
faktycznie na wykonawcę ciężar oceny wyjaśnień, która należała do Zamawiającego, a
wyrażona została dopiero w decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Ponadto,
faktycznie dopiero na rozprawie Zamawiający wskazał, iż oceniając wyjaśnienia miał na
uwadze to, czy oznaczenie urządzeń w liście referencyjnym było prawidłowe, i czy możliwe
było poprawienie opisu w poz. 3 i 4 tabeli. W decyzji o wykluczeniu z postępowania
Zamawiający nie wskazał, aby przyczyna, dla której uznał dokument referencyjny za
wadliwy, dotyczyła błędnego opisu urządzeń. Doprowadziło to do sytuacji, w której
wykonawca w momencie otrzymania wezwania do uzupełnienia dokumentu na podstawie
art. 26 ust. 3 Ustawy nie miał wiedzy co do przyczyn, dla których dokument złożony w ofercie
został przez Zamawiającego oceniony, jako niepotwierdzający spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Faktycznie to wykonawca miał zdecydować o tym, czy wystarczy złożyć
wyjaśnienia (co wymagało przewidzenia, jak oceni je Zamawiający), czy też konieczne
będzie uzupełnienie dokumentu. Ponieważ przyjmuje się, iż Zamawiający tylko jednokrotnie
może wezwać do uzupełnienia dokumentu, z tej samej przyczyny uznawanego za
nieprawidłowy, brak prawidłowej oceny stanu faktycznego przez wykonawcę w momencie
składania wyjaśnień, rodził dla niego negatywne konsekwencji, co objawiło się w decyzji o
wykluczeniu go z postępowania.
Izba uznała, iż Odwołujący nie miał podstaw do tego, aby zakładać, że Zamawiający uzna
wyjaśnienia jako niedostateczne, tym bardziej, iż Zamawiający na rozprawie przyznał, że na
rynku nie istnieje urządzenie o oznaczeniu DDS283U, a pośrednio wynika to również z
oświadczenia producenta liczników firmy HOLLEY Metering Ltd.(podmiotu udostępniającego
swój potencjał). Udzielone wyjaśnienia były przekonujące i zostały poparte oświadczeniem
producenta, jednocześnie dostawcy, dla którego wystawiono list referencyjny. Należy
również zauważyć, iż rozbieżność dotycząca oznaczenia poz. 3 i 4 w tabeli, w żaden sposób
nie podważała wcześniejszej treści listu referencyjnego, w której wystawca potwierdził
zakres dostawy urządzeń prawidłowo oznaczonych w podanej łącznej ilości i prawidłowo
wskazanych w wykazie dostaw (str. 8 oferty). Niezgodność w treści referencji faktycznie nie
wpływała na możliwość dokonania pozytywnej oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, gdyż to nie typ wskazanych liczników jednofazowych, ale łączna ilość
dostarczonych urządzeń, stanowiła istotną z punktu widzenia opisu warunku okoliczność.
Sygn. akt: KIO 2454/15
Przyjęcie wyjaśnień nie prowadziło do zmiany treści oferty (oświadczenia złożonego w
wykazie dostaw), a zatem Odwołujący miał przesłanki ku temu, aby uznać wyjaśnienia za
wystarczające. Dopiero z zawiadomienia o wykluczeniu z postępowania wykonawca
dowiedział się o przyczynie, dla której Zamawiający odmówił przyjęcia wyjaśnień, a
jednocześnie uznał, że Odwołujący nie wykonał ciążącego na nim obowiązku uzupełnienia
dokumentu, do czego został wezwany w piśmie z dnia 21.10.2015 r. Zamawiający uznał, iż
pomimo wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, wykonawca nie
dostarczył „dowodu” potwierdzającego należyte wykonanie dostaw, w którym wskazane typy
i ilości dostarczonych urządzeń zbieżne byłyby z tymi wyszczególnionymi w Wykazie Dostaw
załączonym przez Wykonawcę do oferty. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia przesłał Zamawiającemu faksem kopię Oświadczenia wystawionego przez
producenta liczników, którego referencje dotyczyły, tj. firmy HOLLEY Metering Ltd, a nie
wystawcy referencji „UZBEKENERGO” Akcyjnej Spółki Państwowej Republiki Uzbekistanu.
Faktycznie zatem przyczyną, dla której Zamawiający odmówił uwzględnienia treści
dokumentu złożonego w ofercie, było załączone do wyjaśnień oświadczenie producenta,
złożone w innej formie, niż dokumenty składane w ofercie. Zamawiający nie wskazał, aby
dostawa realizowana przez podmiot udostępniający swój potencjał nie spełniała warunku
udziału w postępowaniu, a swoją decyzję oparł wyłącznie na stwierdzeniu uchybienia formie
w jakiej dokument powinien być złożony. Należy w tym miejscu wskazać na sprzeczność
stanowiska Zamawiającego, który sam w wezwaniu do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia
dokumentu wskazała na możliwość przekazania dokumentów faksem, co było jak najbardziej
prawidłowe z uwagi na krótki czas dany wykonawcy (6 dni). Ponadto, Zamawiający błędnie
przyjął, iż oświadczenie załączone do wyjaśnień miało zastępować dokument złożony w
ofercie, tj. stanowić dokument uzupełniony na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy. Miało ono
przede wszystkim potwierdzić wyjaśnienia wykonawcy, i czynić je przekonującymi dla
Zamawiającego. W niniejszym stanie faktycznym należało uznać, iż wezwanie do
uzupełnienia dokumentu zawarte w wezwaniu o wyjaśnienie treści dokumentu złożonego w
ofercie, miało charakter warunkowy, ze skutkiem zawieszającym, tj. uzależnionym od oceny
wyjaśnień. Skoro zatem wyjaśnienia powinny być uznane za dostateczne dla wyjaśnienia
występującej rozbieżności w treści listu referencyjnego, to wezwanie do uzupełnienia
dokumentu nie wywołało skutku.
Podsumowując, należy wskazać, iż przy braku podstaw do zakwestionowania wyjaśnień
dotyczących oznaczenia w liście referencyjnym typu liczników objętych dostawą, a
jednocześnie braku wskazana w wezwaniu z dnia 21.10.2015 r., na przyczynę dla której
dokument załączony do oferty nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
Sygn. akt: KIO 2454/15
Zamawiający bezzasadnie wykluczył z postępowania Odwołującego. Zamawiający faktycznie
przyjętą konstrukcją wezwania doprowadził do sytuacji, w której to wykonawca miał
samodzielnie ocenić, czy wyjaśnienia będą wystarczające dla Zamawiającego, obarczając
go ewentualnymi negatywnymi skutkami odmiennej oceny wyjaśnień. Prowadziło to do
rażącego naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy, gdyż to na Zamawiającym spoczywał obowiązek
przeprowadzenia oceny wyjaśnień i wskazania w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy przyczyny, dla której uznał, że dokumenty nie potwierdzają
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Niedopuszczalny w sprawie było wykluczenie z
postępowania i uznanie złożonych dokumentów za niepotwierdzające spełnienie warunku
udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy wyjaśnienia w sposób wiarygodny rozwiewały
wątpliwości, jakie wynikały z treści referencji. Wykonawca, nie mając wiedzy o tym, jak
Zamawiający oceni wyjaśnienia, nie mógł przewidzieć, na jakiej podstawie Zamawiający
miałby uznać dokumenty za nieprawidłowe, co z założenia nie mogło prowadzić do oceny
czynności wykluczenia z postępowania Odwołującego, jako podjętej w zgodzie z przepisami
Ustawy.
Na marginesie Izba wskazuje, iż Zamawiający przy ponownym badaniu i ocenie ofert
powinien przeanalizować, czy przyczyny wykluczenia dwóch innych wykonawców z
postępowania, analogicznie jak w niniejszej sprawie, wynikały z przeprowadzonej procedury
wyjaśnień połączonej z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
Ustawy. Gdyby bowiem okazało się, iż Zamawiający uznał, że wykonawcy ci nie uzupełnili
dokumentów, do czego byli wezwani przy okazji wyjaśnienia treści oferty, a co było
powiązane z uznaniem wyjaśnień za niedostateczne, to mogło to prowadzić do naruszenia
przepisów Ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, będącego
podstawą do żądania przez Prezesa Urzędu unieważnienia umowy (art. 146 ust. 6 Ustawy).
Należy bowiem zauważyć, iż Zamawiający w związku z wykluczeniem z postępowania trzech
wykonawców (w tym Odwołującego) nie przeprowadził aukcji elektronicznej i również nie
będzie jej prowadzić po przywróceniu do postępowania oferty Odwołującego.
Izba pominęła nowe okoliczności wynikające z dokumentów przedłożonych na rozprawie
przez Przystępującego, które nie stanowiły podstawy decyzji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania i nie były również znane Zamawiającemu w momencie oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Dopiero przy ponownej czynności badania i oceny ofert,
okoliczności te, w zależności od dokonanych przez Zamawiającego ustaleń, mogą mieć
znaczenie.
Uznanie, iż Zamawiający z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy wykluczył
Odwołującego z postępowania, prowadziło w konsekwencji do uznania, iż Zamawiający z
naruszeniem art. 91 Ustawy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.
Sygn. akt: KIO 2454/15
Mając powyższe na względzie odwołanie podlegało uwzględnieniu na podstawie art.
192 ust. 1 i 2 Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego
stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi
Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….
1 Uwzględnia odwołanie, nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
podjętych na część 1 zamówienia w dniu 29.10.2015 r., polegających na
wykluczeniu z postępowania wykonawcy Foxytech Sp. z o.o. oraz wyborze oferty
najkorzystniejszej i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert na tą
część.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Tauron Dystrybucja S.A. z/s w
Krakowie i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Foxytech Sp. z
o.o. z/s w Świdnicy tytułem wpisu od odwołania;
Sygn. akt: KIO 2454/15
2.2 zasądza od Zamawiającego – Tauron Dystrybucja S.A. z/s w Krakowie na rzecz
Odwołującego Foxytech Sp. z o.o. z/s w Świdnicy kwotę
18.600 zł 00 gr. (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy), tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2454/15
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Tauron Dystrybucja S.A., w
trybie przetargu nieograniczonego na dostawę statycznych bezpośrednich 1- fazowych i 3-
fazowych liczników energii elektrycznej (nr postępowania: 2015/TD-CN/TD-CN/02318/L),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 20.06.2015 r., 2015/S
118-215919, wobec czynności badania i oceny ofert złożonych na część 1 zamówienia, w
tym wykluczenia z postępowania Foxytech Sp. z o.o. i wyboru oferty najkorzystniejszej, w
dniu 9 listopada 2015 r. zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wykonawcy wykluczonego z postępowania - Foxytech Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 2454/15).
Informację o czynności stanowiącej podstawę odwołania Zamawiający przekazał
Odwołującemu w dniu 29.10.2015 r. faksem (zawiadomienie z dnia 29.10.2015 r. o wyborze
oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu Odwołującego).
Do postępowania odwoławczego przystąpił w dniu 13 listopada 2015 r. po stronie
Zamawiającego wykonawca Apator S.A.
Odwołujący zarzuci Zamawiającemu podjęcie lub zaniechanie czynności prowadzące do
naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3 poprzez odrzucenie oferty zgodnej z ustawą i treścią
siwz i niezachowanie zasad uczciwej konkurencji;
2. naruszenie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
3. naruszenie art. 2 pkt 5 oraz art. 91 ust. 1 poprzez nie wybranie najkorzystniejszej oferty;
4. naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w ten sposób, że przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania powoduje niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz nierówne
traktowanie wykonawców;
5. naruszenie art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 poprzez wezwanie wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów, które nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3;
6. naruszenie art. 87 ust. 3 pkt 1 i 3 poprzez nie poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej;
7. naruszenie art. 26 ust. 4 poprzez nie wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień;
8. naruszenie art. 24 ust. 4 pkt 4 poprzez odrzucenie oferty pomimo nie wezwania do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4.
Zamawiający pismem z dnia 21.10.2015 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy do złożenia wyjaśnień, pozostawiając wykonawcy decyzję, czy przedstawione
wyjaśnienia będą wystarczające dla Zamawiającego. Jednocześnie w wezwaniu wskazał, iż
w przypadku, gdy wykonawca dojdzie do przekonania, iż nie spełnia warunku wskazanego
Sygn. akt: KIO 2454/15
w siwz może przedłożyć dokumenty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Na marginesie
Odwołujący wskazał, iż obowiązkiem Zamawiającego było sprostowanie na podstawie art.
87 ust. 3 ustawy, oczywistej omyłki pisarskiej.
Zdaniem Odwołującego, kwestia, która zdaniem Zamawiającego podlegała wyjaśnieniom
mogła zostać sprostowana w trybie art. 87 ust. 3 ustawy. Przy czym wymaga podkreślenia
fakt, iż w stosunku do pozostałych wykonawców Zamawiający zastosował zupełnie inna
procedurę, nie tylko wezwał najpierw do wyjaśnień, a następnie do przedłożenia
dokumentów. W odniesieniu do jednego z wykonawców Zamawiający spełnił obowiązek z
art. 87 ust. 3 ustawy. Wobec powyższego, wezwanie w jednym piśmie do złożenia wyjaśnień
i przedłożenia dokumentów wydaje się naruszające zasadę równości uczestników
postępowania, a Odwołujący najpierw powinien być wezwany do złożenia wyjaśnień, a w
razie dalszych wątpliwości wezwany do złożenia dokumentów.
W dniu 29.10.2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących w przetargu
o wyborze oferty Apator S.A oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego odrzucenie jego oferty było bezzasadne z szeregu wskazanych
poniżej przyczyn.
1.
Naruszenia art. 87 z w zw. z art. 26 ust. 3 Ustawy, o czym świadczyć ma
przerzucenie na wykonawcę ciężaru oceny referencji wystawionych przez podmiot z
Uzbekistanu i podjęcie decyzji co do ich prawidłowości, co prowadziło do niedopuszczalnych
negocjacji między zamawiającym, a wykonawcą. Zakazu negocjacji nie można utożsamiać z
zakazem posłużenia się wyjaśnieniami złożonymi w trybie art. 87 ust. 1, jako źródłem wiedzy
Zamawiającego, niezbędnej do prawidłowego dokonania czynności określonych w art. 87
ust. 2 ustawy. Zakazanymi negocjacjami z pewnością w niniejszej sprawie nie byłoby
wskazanie w wezwaniu zakresu oraz sposobu wyjaśnienia, a następnie po ich otrzymaniu
dokonanie w trybie art. 87 ust. 2 Ustawy sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej, lub też
wykorzystanie trybu z art. 26 ust. 4 i wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Odrzuceniu
podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z siwz w sposób zasadniczy i
nieusuwalny, gdyż obowiązkiem Zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie
niezgodności z siwz niemających istotnego charakteru.
2. Naruszenia art. 26 ust. 4 Ustawy poprzez nie wezwanie Odwołującego do złożenia
wyjaśnień oraz naruszenia art. 24 ust. 4 pkt 4 ustawy i odrzucenie oferty odwołującego.
Zamawiający wprowadził w błąd Odwołującego, żądając złożenia wyjaśnień, a następnie
uzależnił działania Odwołującego od jego własnej oceny, co jest niedopuszczalne w
procedurze ustawy, gdzie „władztwo” nad postępowaniem sprawuje Zamawiający.
Pozostawił faktycznie w gestii Odwołującego sposób dokonania wyjaśnienia zaistniałej
omyłki pisarskiej oraz wybór, czy będzie dokonywał wyjaśnień, czy też w inny sposób
Sygn. akt: KIO 2454/15
wykaże spełnienie warunku określonego w pkt 3.1.1.2 siwz. Zamawiający nie wezwał do
przedłożenia nowych, poprawionych referencji, ani też do złożenia wyjaśnień przez tenże
podmiot trzeci. W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający zarzucił, iż
oświadczenie o sprostowaniu omyłki nie pochodzi od Uzbekenergo Akcyjnej Spółki
Państwowej Republiki Uzbekistanu. Odwołujący nie został zobowiązany do przedłożenia
nowych referencji, a jedynie do dokonania wyjaśnień w zakresie wykrytej rozbieżności, a
dopiero ewentualnie o przedstawienie innych referencji potwierdzających spełnienie przez
wykonawcę warunku określonego w pkt 3.1.1.2 siwz. Na marginesie Odwołujący wskazał, iż
podmiotem właściwym do sprostowania omyłki będzie sam producent mierników, a
jednocześnie podmiot, który bezpośrednio zobowiązał się do udzielenia Odwołującemu
niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia. Jest to zgodne z zasadami logiki, bowiem to
sam producent mierników mógł wskazać, jakie typy mierników są i były prze niego
produkowane, a tym samym mogły stanowić przedmiot dostaw do podmiotu z Uzbekistanu.
Zamawiający nie określił w wezwaniu, w jaki sposób wykonawca powinien dokonać
wyjaśnień, a zakreślając termin 6-dniowy wykluczył możliwość uzyskania oświadczenia od
podmiotu prowadzącego swoją działalność na terenie Uzbekistanu, z którym Odwołujący nie
prowadzi stałych stosunków handlowych. Jednocześnie w decyzji o odrzuceniu oferty
Zamawiający nie odniósł się do przyczyn, dla których uznał, iż przedłożony dowód –
oświadczenie Holley Metering Ltd., nie usuwa powstałych wątpliwości, a w konsekwencji
czego uznał, iż brak do uzupełnienia, którego wezwano odwołującego, nie został uznany
przez Zamawiającego za usunięty. Ponieważ art. 26 ust. 3 i 4 Ustawy dotyczy odrębnych
wezwań, właściwym postępowaniem powinno być najpierw wezwanie do złożenia wyjaśnień
i dopiero gdy udzielone wyjaśnienia nie usuną wątpliwości, wezwanie do uzupełnienia
dokumentów lub oświadczeń.
3. Naruszenia art. 26 ust 3 ustawy przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia
dokumentów w piśmie z dnia 21.10.2015 r., w którym Zamawiający wezwał do
wyjaśnień.
Ponieważ wykonawca nie potwierdził, aby list referencyjny nie potwierdzał należytego
wykonania dostaw, należy uznać, że warunek zastosowania art. 26 ust. 3 Ustawy nie
nastąpił. W ramach wyjaśnień Odwołujący przedłożył oświadczenie Holley Matering Ltd, z
którego wynika, iż dostawy faktycznie się odbyły, a jedynie w liście referencyjnym doszło do
oczywistej omyłki pisarskiej. Odwołujący nie może sam ustalać, czy ma uzupełnić referencje,
czy też tylko złożyć wyjaśnienia. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 3 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 574/14, w którym Izba oceniła
negatywnie działania polegające na wezwaniu jednocześnie do złożenia wyjaśnień i
alternatywnie do uzupełnienia dokumentów, gdyby wyjaśnienia według oceny wezwanego
były niewystarczające. Obowiązkiem Zamawiającego było samodzielne ustalenie, czy
Sygn. akt: KIO 2454/15
referencja zawiera błąd, a w konsekwencji wezwanie do uzupełnienia dokumentu, względnie
poprawienia omyłki w trybie art. 87 Ustawy. Wykonawca nie może ponosić ujemnych
konsekwencji braku precyzji ze strony Zamawiającego. Nie było w niniejszej sprawie możliwe
wykluczenie Odwołującego z postępowania, jeżeli Zamawiający uznał, iż wyjaśnienia wprost
potwierdzają brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bez uprzedniego
umożliwienia wykonawcy uzupełnienia dokumentów na podstawie wezwania skierowanego
w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy.
4. Naruszenie art. 87 ust. 3 pkt 1 i 3 Ustawy poprzez niepoprawienie oczywistej omyłki
pisarskiej względnie innej omyłki, która nie powodowała istotnej zmiany treści oferty.
Wezwanie skierowane przez Zamawiającego dotyczyło rozbieżności zawartych na str. 8,
9 i 10 oferty, polegających na przypadkowym pominięciu jednej litery w treści referencji
wystawionej przez Uzbekenergo Akcyjną Spółkę Państwowej Republiki Uzbekistanu,
stanowiącej integralną treść oferty. Oświadczenie wystawiającego referencje złożone
powyżej tabeli wskazuje na prawidłowy typ miernika, jakim objęte było zamówienie
wykonane na rzecz tegoż podmiotu, natomiast błąd w zapisie pojawił się w tabeli, której dane
nie są objęte samym oświadczeniem. Omyłka ta była łatwą do zauważenia i sprostowania
przez Zamawiającego, do czego zobowiązywał art. 87 ust. 2 ustawy. Omyłka pisarska nie
wpływa na treść złożonej oferty.
5. Naruszenie zasady równego traktowania wykonawców poprzez poprawienie omyłki
innego wykonawcy – ZPA Smart Energy a.s oraz JM-Tronic Sp. z o.o. i nie
odrzucenie tych ofert.
Zamawiający w stosunku do obu tych wykonawców najpierw wystąpił o wyjaśnienie treści
ofert, a dopiero później wezwał do przedłożenia brakujących dokumentów. Ponadto
Zamawiający poprawił w treści oferty ZPA omyłkę na podstawie art. 87 Ustawy, a w stosunku
do oferty Odwołującego zastosował odmienny sposób wezwania do złożenia wyjaśnień i nie
poprawił omyłki pisarskiej w treści referencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego, nakazanie powtórzenia czynności oceny dokumentów i oświadczeń
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji
dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej spośród złożonych i
niepodlegających odrzuceniu oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego.
Sygn. akt: KIO 2454/15
Stanowisko Izby
Izba na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 25 listopada
2015 r. uznała, iż nie zachodzą przeszkody formalne uniemożliwiające rozpoznanie
merytoryczne zarzutów i skierowała odwołanie na rozprawę, do udziału w której
dopuszczony został wykonawca Apator S.A., zgłaszający przystąpienie: po stronie
Zamawiającego.
Odnosząc się do wskazanej przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie
podstawy faktycznej do uznania części zarzutów jako wniesionych z uchybieniem terminu
Izba uznała, iż przepisy regulujące postępowanie odwoławcze, w tym przede wszystkim art.
189 Ustawy, nie przewidują odrzucenia w części odwołania. Stąd stwierdzenie na
posiedzeniu, iż nie wszystkie zarzuty zostały podniesione w terminie, nie stanowiło
przeszkody do rozpoznania merytorycznego odwołania na rozprawie w pozostałym zakresie.
Izba uznała, iż w części zarzuty podniesione w odwołaniu były spóźnione, co dotyczyło
kwestionowanego zakresu wezwania w piśmie z dnia 21.10.2015 r. i wywodzonego stąd
zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 poprzez wezwanie wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów, które nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3.
Jednocześnie Izba wskazuje, iż okoliczności związane z zakresem wezwania pozostają wścisłym związku przyczynowym z decyzją o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy i jako element stanu faktycznego nie mogły być
pominięte przy ocenie tej czynności Zamawiającego, skutecznie zaskarżonej w niniejszym
odwołaniu.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej
ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U
poz. 1232), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była
do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku skarżonych
czynności
Zamawiającego.
Skutkiem
zaskarżonych
czynności
było
wykluczenie
Odwołującego z postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconą. Odwołanie zmierza do
uchylenia niekorzystnych dla niego czynności dokonanych z uchybieniem przepisów Ustawy,
a tym samym ma na celu ochronę interesu tego Wykonawcy w uzyskaniu zamówienia,
poprzez przywrócenie do oceny oferty Odwołującego, co stworzy mu realną szansę na
uzyskanie zamówienia. W świetle powyższego należało uznać, iż spełnione zostały
przesłanki określone w art. 179 ust. 1 Ustawy do merytorycznego rozpoznania odwołania.
Sygn. akt: KIO 2454/15
Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych
w sprawie przy rozstrzyganiu w przedmiocie podniesionych zarzutów, które to ustalenia
znajdują się poniżej.
Zasadniczo zarzuty chociaż opisane w ośmiu punktach w petitum odwołania,
faktycznie sprowadzają się z jednej strony do kwestionowania prawidłowości czynności
związanych z wyjaśnieniem treści oferty Odwołującego oraz wezwaniem do uzupełnienia
dokumentów w jednym piśmie, a z drugiej dotyczą ostatecznego wyniku badania i oceny
oferty Odwołującego, zakończonej decyzją o jego wykluczeniu z postępowania i uznania
oferty tego wykonawcy za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz ust. 4 Ustawy. Na
marginesie Izba zauważa, iż sposób sformułowania zarzutów w zakresie identyfikacji normy
prawnej, do naruszenia której doprowadzić miały czynności Zamawiającego, budził duże
zastrzeżenia. Już nawet w podstawowym zarzucie, w którym Odwołujący kwestionuje
decyzję o odrzuceniu jego oferty, faktycznie odnosi się do podstawy wykluczenia go z
postępowania wynikającej z art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy, a pomimo tego wskazuje jako
naruszony przepis art. 24 ust. 4 pkt 4 (nie istniejący w Ustawie). Niezależnie od ułomności
odwołania w zakresie właściwej subsumcji stanu faktycznego (czynności Zamawiającego) do
normy prawnej, której naruszenia miał dopuścić się Zamawiający, nie budził wątpliwości, wświetle całokształtu uzasadnienia, iż Odwołaniem objęto czynności związane z ocenę
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, której wyrazem była decyzja o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą. Wniosek taki jest
uprawniony zarówno z uwagi na wynik postępowania ustalony na zadanie nr 1 i wskazaną
tam przyczynę wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy, ale
także z uwagi na całokształt okoliczności przywoływanych w odwołaniu, a związanych z
oceną dokumentów złożonych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1, 2 i 3 Ustawy oraz art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Izba oddaliła, gdyż Odwołujący poza
przywołaniem podstawy prawnej zarzutów faktycznie nie wykazał ich zasadności. W
pozostałym zakresie Izba odniosła się szczegółowo do poszczególnych zarzutów.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 87 Ustawy poprzez zaniechanie poprawienia
oczywistej omyłki pisarskiej, względnie innej omyłki oraz naruszenia art. 26 ust. 4 poprzez
zaniechanie jego zastosowania w celu wyjaśnienia treści listu referencyjnego.
Zamawiający w piśmie z dnia 21.10.2015 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia i
uzupełnienia treści złożonej oferty wskazując w podstawie prawnej wezwania art. 87 ust. 1
oraz art. 26 ust. 3 ustawy. Wyjaśnienia wymagały dokumenty złożone na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.1.1.2 siwz, tj. wykaz
Sygn. akt: KIO 2454/15
dostaw oraz list referencyjny, w zakresie wskazanych w nich typów liczników. Wątpliwości
wynikały z treści listu referencyjnego wystawionego przez spółkę Uzbekenergo, w którym
wskazano typy dostarczonych liczników DDS28U, DDSY283U, DDSY283, w łącznej ilości
272.000 sztuk, a jednocześnie w tabeli poniżej, zawierającej dane szczegółowe o dostawie w
pozycji 3 i 4 opisano dostawy liczników DDS283U, o których nie ma wcześniej mowy w liście
referencyjnym, jak i wykazie. W związku z powyższym Zamawiający wezwał do wyjaśnienia
tych rozbieżności w dokumentach załączonych na str. 8, 9 i 10 oferty. Ponadto w wezwaniu
Zamawiający wskazał, iż w przypadku potwierdzenia przez Wykonawcę, iż List referencyjny
nie potwierdza należytego wykonania dostaw w zakresie urządzeń wskazanych w Wykazie
Dostaw, Zamawiający na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp wzywa do uzupełnienia
odpowiednich dokumentów, o których mowa w pkt 3.2.1.1.1 i 3.2.1.1.2 SIWZ, które
potwierdzą spełnienie przez Wykonawcę opisanych w pkt 3.1.1.2 SIWZ warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia.
W odpowiedzi na to wezwania Odwołujący w piśmie z dnia 23.10.2015 r. (przekazanym
Zamawiającemu faksem w dniu 26.10.2015 r.) wyjaśnił, iż w wierszu 3 i 4 listu
referencyjnego (str. 8 i 9 złożonej oferty) wystąpiła oczywista omyłka. W załączeniu
przekazujemy oświadczenie prostujące omyłkę złożone przez podmiot udostępniający
zasoby – HOLLEY Metering Ltd. Z załączonego oświadczenia wraz z tłumaczeniem wynika,
iż w liście referencyjny omyłkowo wskazano w poz. 3 i 4 tabeli typ licznika DDS283U,
zamiast prawidłowego oznaczenia DDSY283U, wskazanego również w treści listu
referencyjnego.
Zamawiający na rozprawie wskazał, iż kierując do Odwołującego wezwanie w dniu
21.10.2015 r. oczekiwał wyjaśnienia rozbieżności występującej w liście referencyjnym, a w
przypadku gdyby wykonawca uznał, że dokumenty złożone w ofercie nie potwierdzają
spełnienia warunku, tj. oznaczenia urządzeń nie są zbieżne i nie są możliwe do poprawienia,
złożenia nowych dokumentów. Zamawiający inaczej niż Odwołującego, nie uznał, że
oznaczenie licznika w tabeli jest omyłką pisarską, gdyż rozbieżność w oznaczeniu mogła być
w różny sposób sprostowana, tj. nie tylko przez dodanie litery Y w poz. 3 i 4 tabeli, ale także
przez wykreślenie litery U z oznaczenia typów licznika objętych obiema pozycjami tabeli. W
konsekwencji, Zamawiający nie poprawił oznaczenia typu licznika w poz. 3 i 4 tabeli, a
wykonawcę wykluczył z postępowania, gdyż ten nie uzupełnił dokumentu zgodnie z
wezwaniem.
Uwzględniając powyższe ustalenia Izba uznała, iż wyjaśnienia chociaż udzielone w
trybie art. 87 Ustawy, a nie art. 26 ust. 4 Ustawy, były dostateczne, to nie mogły
prowadzić do poprawienia na podstawie art. 87 ust 2 ustawy treści listu
referencyjnego.
Sygn. akt: KIO 2454/15
Zasadniczo zarzut zaniechania poprawienia oświadczenia podmiotu trzeciego, ujętego w
liście referencyjnym nie mógł być uwzględniony, a przyczyna takiego rozstrzygnięcia Izby nie
leżała w ocenie charakteru niespójności dotyczącej oznaczenia typu licznika w poz. 3 i 4
tabeli. Przede wszystkim należy wskazać, iż zastosowany przez Zamawiającego tryb
wezwania do wyjaśnienia treści listu wskazany w art. 87 ust. 1 Ustawy był nieprawidłowy, a
właściwym dla wyjaśnienia treści dokumentu składanego na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału postępowaniu powinien być art. 26 ust. 4 Ustawy, dotyczący trybu
wyjaśnienia dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy. Nie miało to
jednak decydującego znaczenia dla oceny zasadności zarzutu zaniechania poprawienia
omyłki w treści listu referencyjnego. W niniejszej sprawie istotnym było przede wszystkim
stwierdzenie, iż omyłka jaka wystąpiła w treści dokumentu złożonego w celu potwierdzenie
spełnienie warunku udziału w postępowaniu nie miała w pływu na treść oferty, w tym przede
wszystkim oświadczenie wykonawcy złożone w wykazie dostaw, w którym typy liczników
zostały prawidłowo wskazane. Na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Ustawy poprawieniu
podlegają oczywiste omyłki pisarskie w treści oferty. Mając na uwadze wyszczególnione w
ustępie drugim ww. artykułu przypadki, w jakich Zamawiający może dokonać ingerencji w
treść oferty, a także jej wyjątkowy charakter, treść oferty na potrzeby tego przepisu powinna
być ograniczona do oświadczeń własnych wykonawcy. Za takim rozumieniem przepisu art.
87 ust. 2 Ustawy przemawiają również względy celowościowe. Dopuszczenie do możliwości
korekty oświadczeń pochodzących od podmiotów trzecich w oparciu o wyjaśnienia
wykonawców, pozbawiałoby sensu żądania dokumentów, jako podstawy do weryfikacji, czy
to zgodności zaoferowanego przez wykonawcę urządzenia z wymaganiami siwz, czy też
oświadczenia wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. W świetle
powyższego, przy braku podstaw do stwierdzenia, iż oświadczenie wykonawcy zawarte w
wykazie dostaw obarczone jest omyłką pisarską, zarzut zaniechania poprawienia treści
oferty nie mógł być zasadny. W okolicznościach niniejszej sprawy omyłką dotknięte było w
części oświadczenie wystawcy referencji, a właściwym trybem do ich wyjaśnienia był art. 26
ust. 4 Ustawy, w którym ustawodawca nie nałożył na Zamawiającego obowiązku
poprawienia nawet oczywistych pomyłek pisarskich stwierdzonych w dokumentach
składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W przypadku
wystąpienia nieścisłości w treści dokumentu, to same wyjaśnienia składane w trybie art. 26
ust. 4 Ustawy stanowią podstawę do jego oceny. Ponieważ wyjaśnienia zostały ostatecznie
złożone przez wykonawcę, Izba uznała, iż zastosowanie przez Zamawiającego
nieprawidłowego trybu z art. 87 ust, 1 Ustawy w celu wyjaśnienia treści dokumentu
złożonego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu pozostawało bez
wpływu na wynik postępowania, tj. ocenę samych wyjaśnień. Tym samym zarzuty dotyczące
naruszenia trybu postępowania wyjaśniającego oraz zaniechania poprawienia omyłki w treści
Sygn. akt: KIO 2454/15
listu referencyjnego Izba oddaliła. Powyższe nie oznacza jednak, iż czynności
Zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26
ust. 3 Ustawy były prawidłowe, co objęte zostało rozważaniami w przedmiocie zasadniczego
zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy, tj. wykluczenia Odwołującego z
postępowania.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 Ustawy poprzez wykluczenie
Odwołującego z postępowania oraz uznanie jego oferty za odrzuconą.
Na wstępie należy wskazać, iż podstawą faktyczną wykluczenia Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy było uznanie przez Zamawiającego,
iż dokument złożony w ofercie dotknięty rozbieżnością w oznaczeniu typu licznika,
prawidłowo wskazanego w wykazie dostaw oraz wstępnej treści listu referencyjnego
(DDSY283U), nie mógł stanowić podstawy do stwierdzenia, iż Odwołujący spełnienia
warunek udziału w postępowaniu opisany w pkt 3.1.1.2 siwz. Ponadto wykonawca wezwany
do
uzupełnienia
dokumentu,
przekazał
Zamawiającemu
oświadczenie
podmiotu
udostępniającego swój potencjał faksem, co uchybiało formie wymaganej w siwz dla
dokumentów (oryginały lub kopie poświadczone za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę).
Zamawiający wymagał w pkt 3.1.1.2 siwz posiadania doświadczenia w dostawie
bezpośrednich statycznych liczników energii elektrycznej, w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem termin składania ofert (…) w łącznej liczbie nie mniejszej niż 200000 szt.
liczników 1-fazowych w przypadku składania oferty w zakresie Zadania 1. Na potwierdzenie
spełnienia warunku wykonawcy zobowiązani byli dostarczyć dowody, że dostawy zostały lub
są wykonywane należycie (…).
W wykazie dostaw załączonym na stronie 8 oferty Odwołujący wskazał na jedną dostawę
statycznych liczników 1-fazowych, typ DDS28U, DDSY283U, DDSY283, producenta
HOLLEY Metering Ltd o wartości brutto 66.131.813,74, realizowaną w okresie od 26.03.2012
r. do 30.11.2014 r. na rzecz Odbiorcy – „UZBEKENERGO” Akcyjna Spółka Państwowa
Republiki Uzbekistanu, potwierdzonej listem referencyjnym z dnia 26.11.2014 r. W liście tym
Odbiorca potwierdził, że w latach 2012-2014 zakupił od firmy Holley Metering Ltd liczniki typu
DDS28U, DDSY283U, DDSY283 w ilości 272.000 sztuk o wartości netto 18.552.380 USD,
równoważnej wartości 66.131.813,74 PLN (według kursu z dnia 26.11.2014 r.). Poniżej tego
oświadczenia znajduje się tabela z wyszczególnionymi typami liczników (8 pozycji), ilościami,
wartością oraz terminem dostaw, w tym wskazane w poz. 3 i 4 liczniki typu DDS283U. W
dalszej treści odbiorca wyraził zadowolenie z pracy dostarczonych urządzeń. W oryginalnej
Sygn. akt: KIO 2454/15
treści tabeli w poz. 8 wskazany został typ licznika DDSY283U, a w tłumaczeniu wskazano na
typ licznika DDSY283. Pozycje 3 i 4 identycznie zostały opisane w dokumencie
sporządzonym w języku angielskim oraz w tłumaczeniu, jako DDS283U. Doświadczenie
podmiotu trzeciego zostało udostępnione Odwołującemu w trybie art. 26 ust. 2b Ustawy.
Zamawiający w piśmie z dnia 21.10.2015 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia i
uzupełnienia treści złożonej oferty wskazując w podstawie prawnej wezwania art. 87 ust. 1
oraz art. 26 ust. 3 ustawy. Wyjaśnienia wymagały dokumenty złożone na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.1.1.2 siwz, tj. wykaz
dostaw oraz list referencyjny, w zakresie wskazanych w nich typów liczników. Wątpliwości
wynikały z treści listu referencyjnego wystawionego przez spółkę Uzbekenergo, w którym
wskazano typy dostarczonych liczników DDS28U, DDSY283U, DDSY283, w łącznej ilości
272.000 sztuk, a jednocześnie w tabeli poniżej, zawierającej dane szczegółowe o dostawie w
pozycji 3 i 4 opisano dostawy liczników DDS283U, o których nie ma wcześniej mowy w liście
referencyjnym, jak i wykazie. W związku z powyższym Zamawiający wezwał do wyjaśnienia
tych rozbieżności w dokumentach załączonych na str. 8, 9 i 10 oferty. Ponadto w wezwaniu
Zamawiający wskazał, iż w przypadku potwierdzenia przez Wykonawcę, iż List referencyjny
nie potwierdza należytego wykonania dostaw w zakresie urządzeń wskazanych w Wykazie
Dostaw, Zamawiający na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp wzywa do uzupełnienia
odpowiednich dokumentów, o których mowa w pkt 3.2.1.1.1 i 3.2.1.1.2 SIWZ, które
potwierdzą spełnienie przez Wykonawcę opisanych w pkt 3.1.1.2 SIWZ warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia.
W odpowiedzi na to wezwania Odwołujący w piśmie z dnia 23.10.2015 r. (przekazanym
Zamawiającemu faksem w dniu 26.10.2015 r.) wyjaśnił, iż w wierszu 3 i 4 listu
referencyjnego (str. 8 i 9 złożonej oferty) wystąpiła oczywista omyłka. W załączeniu
przekazujemy oświadczenie prostujące omyłkę złożone przez podmiot udostępniający
zasoby – HOLLEY Metering Ltd. Z załączonego oświadczenia wraz z tłumaczeniem wynika,
iż w liście referencyjny omyłkowo wskazano w poz. 3 i 4 tabeli typ licznika DDS283U,
zamiast prawidłowego oznaczenia DDSY283U, wskazanego również w treści listu
referencyjnego.
W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 Ustawy (pismo z dnia 29.10.2015 r.) Zamawiający uznał, iż pomimo wezwania
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, wykonawca nie dostarczył
„dowodu” potwierdzającego należyte wykonanie dostaw, w którym wskazane typy i ilości
dostarczonych urządzeń zbieżne byłyby z tymi wyszczególnionymi w Wykazie Dostaw
załączonym przez Wykonawcę do oferty. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do
Sygn. akt: KIO 2454/15
uzupełnienia przesłał Zamawiającemu faksem kopię Oświadczenia wystawionego przez
producenta liczników, którego referencje dotyczyły, tj. firmy HOLLEY Metering Ltd, a nie
wystawcy referencji „UZBEKENERGO” Akcyjnej Spółki Państwowej Republiki Uzbekistanu.
Uwzględniając powyższe ustalenia Izba uznała, iż decyzja o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy dokonana
została z naruszeniem przepisów Ustawy, co w konsekwencji czyniło nieprawidłowym
również uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Ustawy
i uzasadniało zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Ustawy.
Uwzględniając poczynione na wstępie uwagi co do braku precyzji w określeniu podstawy
prawnej zarzutu (art. 24 ust. 4 pkt 4 Ustawy) Izba uznała, iż zasadniczą (chociaż nie
wyrażoną czytelnie w treści odwołania) czynnością kwestionowaną w odwołaniu jest decyzja
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą,
wskazana w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 29.10.2015 r.
W świetle poczynionych ustaleń Izba uznała, iż decyzja o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania nie mogła być oceniona jako prawidłowa z uwagi na wskazane poniżej
przyczyny.
Należy wskazać, iż przyczyna błędnej decyzji Zamawiającego leżała przede wszystkim w
przyjęciu, iż wyjaśnienia, jakie złożył Odwołujący w odpowiedzi na pismo z dnia 21.10.2015
r. potwierdzały, że list referencyjny złożony w ofercie nie był prawidłowym dokumentem, a
tym samym nie mógł stanowić podstawy do oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Zamawiający jednocześnie uznał, że wykonawca powinien na podstawie
wezwania z dnia 21.10.2015 r. złożyć dokumenty potwierdzające spełnienie warunku udziału
w postępowaniu. Za taki dokument Zamawiający nie uznał oświadczenia producenta, które
zostało przesłane faksem wraz z wyjaśnieniami, a nie na piśmie lub w kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem (analogicznie jak dokumenty złożone w ofercie na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu).
Zamawiający na rozprawie wskazał, iż kierując do Odwołującego wezwanie w dniu
21.10.2015 r. oczekiwał wyjaśnienia rozbieżności występującej w liście referencyjnym, a w
przypadku gdyby wykonawca uznał, że dokumenty złożone w ofercie nie potwierdzają
spełnienia warunku, tj. oznaczenia urządzeń nie są zbieżne i nie są możliwe do
poprawienia), złożenia nowych dokumentów.
Wprawdzie Odwołujący nie mógł skutecznie kwestionować czynności wezwania z dnia
21.10.2015 r. (z uwagi na upływ terminu), to w okolicznościach niniejszej sprawy, faktycznie
dopiero przy decyzji o wykluczeniu go z postępowania możliwe było ustalenie przyczyn, dla
których dokumenty złożone w ofercie na potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w pkt
3.1.1.2 siwz Zamawiający ocenił jako niewystarczające, co pozostawało w ścisłym związku z
Sygn. akt: KIO 2454/15
oceną wyjaśnień Odwołującego z dnia 23.10.2015 r. (przekazanych Zamawiającemu faksem
w dniu 26.10.2015 r.). Tym samym Izba nie mogła pominąć istotnej dla rozstrzygnięcia o
zarzucie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy, okoliczności dotyczącej skuteczności
wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy.
Zamawiający wzywając jednocześnie do wyjaśnienia treści listu referencyjnego oraz
uzupełnienia dokumentów potwierdzających wymaganą wiedze i doświadczenie przerzucił
faktycznie na wykonawcę ciężar oceny wyjaśnień, która należała do Zamawiającego, a
wyrażona została dopiero w decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Ponadto,
faktycznie dopiero na rozprawie Zamawiający wskazał, iż oceniając wyjaśnienia miał na
uwadze to, czy oznaczenie urządzeń w liście referencyjnym było prawidłowe, i czy możliwe
było poprawienie opisu w poz. 3 i 4 tabeli. W decyzji o wykluczeniu z postępowania
Zamawiający nie wskazał, aby przyczyna, dla której uznał dokument referencyjny za
wadliwy, dotyczyła błędnego opisu urządzeń. Doprowadziło to do sytuacji, w której
wykonawca w momencie otrzymania wezwania do uzupełnienia dokumentu na podstawie
art. 26 ust. 3 Ustawy nie miał wiedzy co do przyczyn, dla których dokument złożony w ofercie
został przez Zamawiającego oceniony, jako niepotwierdzający spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Faktycznie to wykonawca miał zdecydować o tym, czy wystarczy złożyć
wyjaśnienia (co wymagało przewidzenia, jak oceni je Zamawiający), czy też konieczne
będzie uzupełnienie dokumentu. Ponieważ przyjmuje się, iż Zamawiający tylko jednokrotnie
może wezwać do uzupełnienia dokumentu, z tej samej przyczyny uznawanego za
nieprawidłowy, brak prawidłowej oceny stanu faktycznego przez wykonawcę w momencie
składania wyjaśnień, rodził dla niego negatywne konsekwencji, co objawiło się w decyzji o
wykluczeniu go z postępowania.
Izba uznała, iż Odwołujący nie miał podstaw do tego, aby zakładać, że Zamawiający uzna
wyjaśnienia jako niedostateczne, tym bardziej, iż Zamawiający na rozprawie przyznał, że na
rynku nie istnieje urządzenie o oznaczeniu DDS283U, a pośrednio wynika to również z
oświadczenia producenta liczników firmy HOLLEY Metering Ltd.(podmiotu udostępniającego
swój potencjał). Udzielone wyjaśnienia były przekonujące i zostały poparte oświadczeniem
producenta, jednocześnie dostawcy, dla którego wystawiono list referencyjny. Należy
również zauważyć, iż rozbieżność dotycząca oznaczenia poz. 3 i 4 w tabeli, w żaden sposób
nie podważała wcześniejszej treści listu referencyjnego, w której wystawca potwierdził
zakres dostawy urządzeń prawidłowo oznaczonych w podanej łącznej ilości i prawidłowo
wskazanych w wykazie dostaw (str. 8 oferty). Niezgodność w treści referencji faktycznie nie
wpływała na możliwość dokonania pozytywnej oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, gdyż to nie typ wskazanych liczników jednofazowych, ale łączna ilość
dostarczonych urządzeń, stanowiła istotną z punktu widzenia opisu warunku okoliczność.
Sygn. akt: KIO 2454/15
Przyjęcie wyjaśnień nie prowadziło do zmiany treści oferty (oświadczenia złożonego w
wykazie dostaw), a zatem Odwołujący miał przesłanki ku temu, aby uznać wyjaśnienia za
wystarczające. Dopiero z zawiadomienia o wykluczeniu z postępowania wykonawca
dowiedział się o przyczynie, dla której Zamawiający odmówił przyjęcia wyjaśnień, a
jednocześnie uznał, że Odwołujący nie wykonał ciążącego na nim obowiązku uzupełnienia
dokumentu, do czego został wezwany w piśmie z dnia 21.10.2015 r. Zamawiający uznał, iż
pomimo wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, wykonawca nie
dostarczył „dowodu” potwierdzającego należyte wykonanie dostaw, w którym wskazane typy
i ilości dostarczonych urządzeń zbieżne byłyby z tymi wyszczególnionymi w Wykazie Dostaw
załączonym przez Wykonawcę do oferty. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia przesłał Zamawiającemu faksem kopię Oświadczenia wystawionego przez
producenta liczników, którego referencje dotyczyły, tj. firmy HOLLEY Metering Ltd, a nie
wystawcy referencji „UZBEKENERGO” Akcyjnej Spółki Państwowej Republiki Uzbekistanu.
Faktycznie zatem przyczyną, dla której Zamawiający odmówił uwzględnienia treści
dokumentu złożonego w ofercie, było załączone do wyjaśnień oświadczenie producenta,
złożone w innej formie, niż dokumenty składane w ofercie. Zamawiający nie wskazał, aby
dostawa realizowana przez podmiot udostępniający swój potencjał nie spełniała warunku
udziału w postępowaniu, a swoją decyzję oparł wyłącznie na stwierdzeniu uchybienia formie
w jakiej dokument powinien być złożony. Należy w tym miejscu wskazać na sprzeczność
stanowiska Zamawiającego, który sam w wezwaniu do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia
dokumentu wskazała na możliwość przekazania dokumentów faksem, co było jak najbardziej
prawidłowe z uwagi na krótki czas dany wykonawcy (6 dni). Ponadto, Zamawiający błędnie
przyjął, iż oświadczenie załączone do wyjaśnień miało zastępować dokument złożony w
ofercie, tj. stanowić dokument uzupełniony na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy. Miało ono
przede wszystkim potwierdzić wyjaśnienia wykonawcy, i czynić je przekonującymi dla
Zamawiającego. W niniejszym stanie faktycznym należało uznać, iż wezwanie do
uzupełnienia dokumentu zawarte w wezwaniu o wyjaśnienie treści dokumentu złożonego w
ofercie, miało charakter warunkowy, ze skutkiem zawieszającym, tj. uzależnionym od oceny
wyjaśnień. Skoro zatem wyjaśnienia powinny być uznane za dostateczne dla wyjaśnienia
występującej rozbieżności w treści listu referencyjnego, to wezwanie do uzupełnienia
dokumentu nie wywołało skutku.
Podsumowując, należy wskazać, iż przy braku podstaw do zakwestionowania wyjaśnień
dotyczących oznaczenia w liście referencyjnym typu liczników objętych dostawą, a
jednocześnie braku wskazana w wezwaniu z dnia 21.10.2015 r., na przyczynę dla której
dokument załączony do oferty nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
Sygn. akt: KIO 2454/15
Zamawiający bezzasadnie wykluczył z postępowania Odwołującego. Zamawiający faktycznie
przyjętą konstrukcją wezwania doprowadził do sytuacji, w której to wykonawca miał
samodzielnie ocenić, czy wyjaśnienia będą wystarczające dla Zamawiającego, obarczając
go ewentualnymi negatywnymi skutkami odmiennej oceny wyjaśnień. Prowadziło to do
rażącego naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy, gdyż to na Zamawiającym spoczywał obowiązek
przeprowadzenia oceny wyjaśnień i wskazania w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy przyczyny, dla której uznał, że dokumenty nie potwierdzają
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Niedopuszczalny w sprawie było wykluczenie z
postępowania i uznanie złożonych dokumentów za niepotwierdzające spełnienie warunku
udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy wyjaśnienia w sposób wiarygodny rozwiewały
wątpliwości, jakie wynikały z treści referencji. Wykonawca, nie mając wiedzy o tym, jak
Zamawiający oceni wyjaśnienia, nie mógł przewidzieć, na jakiej podstawie Zamawiający
miałby uznać dokumenty za nieprawidłowe, co z założenia nie mogło prowadzić do oceny
czynności wykluczenia z postępowania Odwołującego, jako podjętej w zgodzie z przepisami
Ustawy.
Na marginesie Izba wskazuje, iż Zamawiający przy ponownym badaniu i ocenie ofert
powinien przeanalizować, czy przyczyny wykluczenia dwóch innych wykonawców z
postępowania, analogicznie jak w niniejszej sprawie, wynikały z przeprowadzonej procedury
wyjaśnień połączonej z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
Ustawy. Gdyby bowiem okazało się, iż Zamawiający uznał, że wykonawcy ci nie uzupełnili
dokumentów, do czego byli wezwani przy okazji wyjaśnienia treści oferty, a co było
powiązane z uznaniem wyjaśnień za niedostateczne, to mogło to prowadzić do naruszenia
przepisów Ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, będącego
podstawą do żądania przez Prezesa Urzędu unieważnienia umowy (art. 146 ust. 6 Ustawy).
Należy bowiem zauważyć, iż Zamawiający w związku z wykluczeniem z postępowania trzech
wykonawców (w tym Odwołującego) nie przeprowadził aukcji elektronicznej i również nie
będzie jej prowadzić po przywróceniu do postępowania oferty Odwołującego.
Izba pominęła nowe okoliczności wynikające z dokumentów przedłożonych na rozprawie
przez Przystępującego, które nie stanowiły podstawy decyzji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania i nie były również znane Zamawiającemu w momencie oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Dopiero przy ponownej czynności badania i oceny ofert,
okoliczności te, w zależności od dokonanych przez Zamawiającego ustaleń, mogą mieć
znaczenie.
Uznanie, iż Zamawiający z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy wykluczył
Odwołującego z postępowania, prowadziło w konsekwencji do uznania, iż Zamawiający z
naruszeniem art. 91 Ustawy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.
Sygn. akt: KIO 2454/15
Mając powyższe na względzie odwołanie podlegało uwzględnieniu na podstawie art.
192 ust. 1 i 2 Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego
stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi
Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2594/15, KIO 2601/15 z dnia 2015-12-11
- Sygn. akt KIO 2260/15, KIO 2261/15 z dnia 2015-12-10
- Sygn. akt KIO 2554/15, KIO 2561/15 z dnia 2015-12-07
- Sygn. akt KIO 2546/15 z dnia 2015-12-04
