rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-12-08
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-08
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1683/09
KIO/UZP 1683/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Barbara Bettman, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wioleta Wasilewska
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Barbara Bettman, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wioleta Wasilewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez konsorcjum firm w składzie: Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor
Zastępczy Sp. z .o.o. (lider konsorcjum), ECM Group Polska Sp. z o.o. z siedzibą dla
lidera konsorcjum 03-338 Warszawa, ul. Julianowska 13 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, 00-848 Warszawa,
ul. śelazna 59 protestu z dnia 26 października 2009 r.
przez konsorcjum firm w składzie: Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor
Zastępczy Sp. z .o.o. (lider konsorcjum), ECM Group Polska Sp. z o.o. z siedzibą dla
lidera konsorcjum 03-338 Warszawa, ul. Julianowska 13 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, 00-848 Warszawa,
ul. śelazna 59 protestu z dnia 26 października 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z zastosowaniem wobec konsorcjum firm w składzie: Zamojska Dyrekcja
Inwestycji Sp. z o.o., Krośnieńska Dyrekcja Inwestycji Sp. z o.o., BIK Kopczyk
oraz Biuro Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o.o. trybu przewidzianego przepisem
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad,
00-848 Warszawa, ul. śelazna 59
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez konsorcjum firm w składzie:
Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z .o.o. (lider
konsorcjum), ECM Group Polska Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera
konsorcjum 03-338 Warszawa, ul. Julianowska 13,
2) dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt dwa
złote zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad,
00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 na rzecz konsorcjum firm w składzie:
Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z .o.o. (lider
konsorcjum), ECM Group Polska Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera
konsorcjum 03-338 Warszawa, ul. Julianowska 13 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz konsorcjum firm w składzie: Zakłady
Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z .o.o. (lider
konsorcjum), ECM Group Polska Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera
konsorcjum 03-338 Warszawa, ul. Julianowska 13.
U z a s a d n i e n i e
Pismem z dnia 26.10.2009 r. wykonawca - konsorcjum firm: Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. oraz ECM Group Polska Sp. z o.o.
(zwany dalej protestującym lub odwołującym) złożył protest w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na Zarządzanie projektem Programu Operacyjnego Rozwój Polski
Wschodniej „Budowa obwodnicy Jarosławia w ciągu drogi krajowej nr 4 Jędrzychowice -
Korczowa wraz z nadzorem nad realizacjąrobót”, prowadzonym przez zamawiającego -
GeneralnąDyrekcjęDróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie.
Protestujący zarzucił zamawiającemu,że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
z naruszeniem następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - zwanej dalej ustawąPzp:
1. art. 7 ust. 1, tj. obowiązek równego traktowania wykonawców,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia wybranej oferty,
3. art. 24 ust. 1 pkt 10, poprzez zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy.
Zażądał:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty,
2. dokonania czynności ponownej oceny ofert,
3. dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez protestującego.
Po pierwsze, protestujący podniósł,że w wybranej ofercie na stronach od 101 do 103
wykonawca przedstawił kopie trzech pełnomocnictw dla lidera konsorcjum od jego członków
w formie kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, co jest sprzeczne z rozdziałem I
„Instrukcja Dla Wykonawcy” pkt 8.5.2, zgodnie z którym pełnomocnictwa winny byćzłożone
w formie oryginału lub kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem przez notariusza.
Przyjęcie pełnomocnictw w formie kopii jest naruszeniem równego traktowania wykonawców,
mając na uwadze, iżinni wykonawcy byli zobligowani do złożenia oryginałów pełnomocnictw.
Po drugie, protestujący podniósł,że wybrany wykonawca nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia niezbędnego do realizacji zamówienia.
Podał,że wybrany wykonawca w ofercie przedstawił usługędotyczącąinwestycji
Budowa obwodnicy m. Hrebenne w ciągu drogi krajowej Nr 17; na potwierdzenie jej
należytego wykonania przedstawiając list referencyjny wystawiony przez firmęARCADIS.
Zdaniem protestującego, z treści listu referencyjnego nie wynika, iżwybrany
wykonawca wykonał usługęnadzoru inwestorskiego, a jedynie,że udostępnił kadrę
pracownicządo realizacji usługi nadzoru realizowanej przez firmęARCADIS, na co
w skazuje użyte sformułowanie "prowadziła przy współudziale kadry pracowniczej". Podniósł
także,że treśćlistu referencyjnego nie wskazuje, iżZamojskie Zakłady Inwestycji
występowały jako podwykonawca firmy ARCADIS na wskazanej inwestycji oraz nie
wskazuje, iżkadra pracownicza Zamojskiej Dyrekcji wykonywała czynności związane z
nadzorem inwestorskim i wykonała je w sposób należyty.
Dodatkowo podniósł,że dokument jest podpisany przez przedstawiciela Biura
Infrastruktury Drogowej w Rzeszowie, a nie przedstawiciela firmy ARCADIS, która to osoba
nie ma uprawnieńw zakresie wydania tej referencji.
Wskazał także,że sam zamawiający miał wątpliwości co do zakresu realizowanej
przez Zamojskie Zakłady Inwestycji umowy, ponieważskierował do tego wykonawcy pytanie
w tym zakresie, zaśwykonawca w odpowiedzi o tożsamośćusługi z przedmiotem
zamówienia zdawkowo, jednym zdaniem, potwierdził iżwskazana usługa jest tożsama.
W ocenie protestującego, zamawiający zaniechał wszelkich innych wyjaśnień,
chociażby o podanie dokładnego zakresu wykonanych czynności, ilośćpersonelu
wymaganego przez zamawiającego na wskazanym kontrakcie z zestawieniem, jakączęść
personelu udostępniły i na jakich zasadach Zamojskie Zakłady Inwestycji. Niepewnośćw tym
zakresie potwierdzajątakże rozbieżności dat realizacji wskazane w referencji (01.04.2006 do
24 01.2008), a datami wskazanymi wżyciorysie zawodowym osób wskazanych na pełnienie
funkcji Inspektorów ds. rozliczeń, gdzie realizacje tej inwestycji datuje sięod 03.2006. Może
to wskazywaćna fakt, iżkadra pochodząca z Zamojskich Zakładów Inwestycji nie
wykonywała całości usługi, gdyżbrała udziału w fazie początkowej jej realizacji, co
zaprzecza oświadczeniu wykonawcy o tożsamości usług.
Protestujący nie zgodził sięze stanowiskiem, iżwykonanie części usługi nadzoru na
zasadzie udostępnienia personelu jest tożsame z wykonaniem całości usługi, czyli
przedmiotem zamówienia, co swoim postępowaniem potwierdził zamawiający.
Zamawiający protest oddalił w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający, odnośnie formy złożonych
pełnomocnictw, podał, iżdo oferty zostały dołączone oryginały pełnomocnictw.
Odnośnie
niespełnienia
przez
wykonawcę
wybranego
warunku
udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia niezbędnego do realizacji zamówienia
zamawiający stwierdził, iżz przeprowadzonej analizy oferty przetargowej i wyjaśnień
wybranego konsorcjum wynika, iżwykonawca ten spełnia wymogi w zakresie doświadczenie
wskazane w SIWZ.
Zdaniem Zamawiającego,żądanie od wykonawcy dodatkowych oświadczeńczy
dokumentów związanych z "podaniem dokładnego zakresu wykonywanych czynności, ilości
personelu (...) z zestawieniem jakączęśćpersonelu udostępniły i na jakich zasadach"
w procesie wyjaśnieńdo złożonych materiałów, dodatkowych dokumentów potwierdzających
wymagania SIWZ, o które wnioskuje protestujący, a którychżądania obowiązujące przepisy
prawa zabraniają, byłoby nieuzasadnione, a oświadczenie wykonawcy w zakresie wyjaśnień
jest wystarczające.
W ocenie zamawiającego, wykonywanie jako podwykonawca inwestycji oznacza,że
pewnąfazęprocesu usługowegoświadczonego przez głównego usługodawcęwykonał inny
wykonawca, jest to zatem udział (konkretnie - współudział) w trakcie wykonywanej usługi.
Zamawiający stwierdził,że Biuro Projektowe Arcadis posiada w swojej strukturze
Biuro Infrastruktury Drogowej w Rzeszowie, które w przekonaniu zamawiającego jest
upoważnione do podpisywania tego rodzaju dokumentów.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty i argumentacjęzawarte uprzednio
w proteście.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. wykluczenia wybranego konsorcjum,
3. dokonania powtórnej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Dodatkowo
odwołujący
podniósł,że
zamawiający
traktuje
doświadczenie
podwykonawcy tak, jakby to było doświadczenie konsorcjanta. Wskazał,że współudział
w realizacji usługi przez wykonawców wspólnie realizujących zamówienie jest zupełnie czym
innym, niżpodwykonawstwo. Konsorcjanci mogąbowiem wykazywaćsiędoświadczeniem
w realizacji całej usługi, niezależnie od tego, jaki był pomiędzy nimi rzeczywisty podział
zadań, natomiast podwykonawca może wykazywaćsiędoświadczeniem jedynie w takim
zakresie, jaki rzeczywiście wykonywał. Jeżeli wykonawca przekazał podwykonawcy
realizacjęcałości usługi, to nie ma przeszkód, aby podwykonawca wykazywał doświadczenie
co do całości. Jednakże z referencji wystawionej przez ARCADIS na rzecz ZDI wynika
wyraźnie,że taka sytuacja nie miała miejsca przy realizacji wykazywanego przez ZDI
kontraktu.
Zdaniem odwołującego, nie można wywodzićdoświadczenia spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąz faktu udostępnienia swoich pracowników innej spółce. Wówczas, jeżeli
brak umowy o podwykonawstwo pomiędzy spółkami, nie ma mowy o nabyciu doświadczenia
przez spółkę, która jest pracodawcąosób wykonujących zamówienie. Powołał sięna wyrok
z dnia 14 lipca 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 823/09
Nadto podniósł,że z ogłoszenia o zamówieniu na Zarządzenie i nadzór nad realizacją
projektu "Budowa obwodnicy m. Hrebenne długości 2006 km w ciągu drogi krajowej nr 17
wraz z remontem drogi krajowej nr 17 na odcinku Tomaszów Lubelski - Hrebenne o długości
12 130 km (BZP nr 40 z dnia 2005.02.28, poz. 9017) wynika,że w zakresie
podwykonawstwa zamawiający dopuścił wykonanie przedmiotu zamówienia przy udziale
podwykonawców jedynie w zakresie prac administracyjnych oraz obsługi geodezyjnej.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, oferty złożonej
przez wybrane konsorcjum, pisma zamawiającego z dnia 14.08.2009 r. (GDDKiA O/RZ-R-
2/2/284/D/24/09), odpowiedzi konsorcjum wybranego udzielonej pismem z dnia
17.08.2009 r., a także oświadczeńi stanowisk stron zaprezentowanych w proteście,
rozstrzygnięciu protestu oraz odwołaniu, a także w toku rozprawy skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiadał interes
prawny do wniesienia protestu oraz odwołania, ponieważpotwierdzenie sięzarzutu,że
zamawiający bezprawnie zaniechał wykluczenia wykonawcy, którego ofertęuznał za
najkorzystniejszą, oznaczałoby dla odwołującego szansęna uzyskania przedmiotowego
zamówienia skoro jego oferta byłaby wówczas ofertąz najniższąceną, która stanowiła
jedyny kryterium oceny ofert (zgodnie z Rozdziałem 1 pkt 13 SIWZ).
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut bezprawnego zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie jednego
z pełnomocnictw w formie kopii poświadczonej przez samego wykonawcę, czym
zamawiający naruszył wskazany przepis oraz przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec wycofania tego zarzutu przez odwołującego na rozprawie skład orzekający
Izby zarzut ten pozostawił bez rozpoznania.
Zarzut bezprawnego zaniechania wykluczenia wybranego wykonawcy na podstawie
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez uznanie,że wybrane konsorcjum spełnia
postawiony warunek doświadczenia, czym zamawiający naruszył wskazany przepis
potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił,że w pkt 6.2.3 SIWZ zamawiający postawił następujący
warunek: "Wykonawca musi wykazać,że w okresie ostatnich 3 lat licząc wstecz od daty
wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonał (jako Wykonawca lub Podwykonawca) co najmniej: jednąusługę
polegającąna pełnieniu nadzoru na budowie lub przebudowie dróg klasy min. GP, o wartości
nie mniejszej niż50 mln PLN brutto. Jako wykonanie usługi należy rozumiećdoprowadzenie
co najmniej do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia / Protokołu Odbioru".
Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku wykonawcy zostali zobowiązani
przez zamawiającego, postanowieniem pkt. 7.2.4., do przedłożenia informacji
o doświadczeniu wykonawcy, do której wykonawcy mieli dołączyćdokumenty
potwierdzające,że wymienione w informacji usługi zostały wykonane należycie.
Wybrane konsorcjum na potwierdzenie spełnienia postawionego warunku
doświadczenia
wskazało
w
kolumnie
„Charakterystyka
usługi”:
„Współudział
w zarządzaniu i nadzorze nad realizacjąkontraktu pod nazwą"Budowa obwodnicy
m. Hrebenne w ciągu drogi krajowej nr 17 na odcinku od km 289+400 do km 291 + 406 wraz
z remontem drogi krajowej nr 17 na odcinku Tomaszów Lubelski - Hrebenne od km 211+170
do km 223 + 300" oraz referencjęfirmy ARCADIS Sp. z o.o., zgodnie z którązarządzanie
i nadzór nad realizacjątego kontraktu firma ta "prowadziła przy współudziale kadry
pracowniczej Zamojskiej Dyrekcji Inwestycji "ZDI" Sp. z o.o.". W referencji tej wskazano
także,że usługiświadczone przez kadręZamojskiej Dyrekcji Inwestycji wykonywane były
z należytąstarannością, potwierdzając znajomośćprocedur i posiadanie odpowiednich
kwalifikacji do zarządzania kontraktami unijnymi i prowadzenia nadzoru inwestorskiego.
Pismem z dnia 14.08.2009 r. (GDDKiA O/RZ-R-2/2/284/D/24/09) zamawiający
zażądał od wybranego konsorcjum udzielenia odpowiedzi w szczególności na pytanie czy
wskazany przez tego wykonawcęwspółudział jest tożsamy z wymaganym przez
zamawiającego wykonaniem usługi jako wykonawca lub podwykonawca.
Pismem z dnia 17.08.2009 r. konsorcjum udzieliło odpowiedzi,że zgodnie z umową
nr 6/N/2006 z dnia 28.03.2006 r. zawartąpomiędzy ZamojskąDyrekcjąInwestycji Sp. z o.o.
a firmąProfil Sp. z o.o. (obecnie Arcadis Sp. z o.o.) wskazany współudział
w zarządzaniu i nadzorze jest tożsamy z pełnieniem usługi nadzoru i zarządzania na
zasadzie podwykonawstwa.
Zamawiający uznał,że konsorcjum spełnia postawiony warunek doświadczenia.
Z powyższych ustaleńskładu orzekający Izby wynika,że:
1. zamawiający dopuścił wykazywanie wykonania usługi przez wykonawcę
w przypadku, gdy usługa ta została wykonana przez tego wykonawcęw roli
wykonawcy lub podwykonawcy,
2. wybrane konsorcjum podjęło próbęwykazania wykonania usługi przez
jednego z członków konsorcjum, tj. ZamojskąDyrekcjęInwestycji Sp. z o.o.
jako podwykonawcy spółki Profil (obecnie Arcadis),
3. wybrane konsorcjum przyjęło sposób rozumienia podwykonawcy wświetle
postanowieńumowy zawartej pomiędzy ZamojskąDyrekcjąInwestycji
Sp. z o.o. a firmąProfil Sp. z o.o. (obecnie Arcadis Sp. z o.o.); konsorcjum nie
przywołało brzmieniażadnego postanowienia tej umowy,
4. zamawiający uznając, na podstawie powyższego wyjaśnienia,że konsorcjum
spełnia postawiony warunek doświadczenia przyjął sposób rozumienia
podwykonawstwa przez strony umowy nr 6/N/2006 z dnia 28.03.2006 r.
W ocenie składu orzekającego Izby, niedopuszczalnym jest uchylanie sięprzez
zamawiającego od oceny spełnienia przez poszczególnych wykonawców warunków udziału
w postępowaniu w jakimkolwiek zakresie. To bowiem na zamawiającym spoczywa
obowiązek prowadzenia postępowania i podejmowania decyzji co do losów wykonawców
i złożonych przez nich ofert.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku,że sposób rozumienia pojęcia
„podwykonawstwo” w ramach postępowańo udzielenie zamówienia publicznego musi być
jednakowy i wżadnym razie nie może byćuzależniony, definiowany przez strony umowy
(wykonawca - podwykonawca).
W definicjach legalnych ustawy Prawo zamówieńpublicznych brak jest definicji
„podwykonawcy”, ustawa zawiera natomiast definicjęwykonawcy, przez którego rozumie się
osobęfizyczną, osobęprawnąalbo jednostkęorganizacyjnąnieposiadającąosobowości
prawnej, która ubiega sięo udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertęlub zawarła
umowęw sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający w rozdziale 1 pkt 4.5. „Podwykonawstwo” równieżnie zdefiniował tego
pojęcia, wskazując jedynie,że dopuszcza wykonanie przedmiotu zamówienia przy udziale
podwykonawców.
W ocenie składu orzekającego Izby, za podwykonawcęnależy uznaćtakiego
wykonawcę, który zawrze umowęo wykonanie części przedmiotu umowy z zakresu dostaw,
robót lub usług z innym wykonawcą. Takie rozumienie podwykonawstwa nie dopuszcza
„nieformalnego podwykonawstwa”, o którym wspominał zamawiający na rozprawie, które
realizowane jest wbrew postanowieniom kontraktu podstawowego (w tym przypadku
kontraktu dotyczącego budowy obwodnicy m. Hrebenne, zawartego w wyniku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w którym zamawiający ograniczył możliwośćudziału
podwykonawcy do prac administracyjnych oraz obsługi geodezyjnej).
Nie sposób pominąć,że warunek niezbędnego doświadczenia stawiany przez
zamawiających w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego odnosi siędo
wykonawcy, nie zaśdo jego personelu, dla którego zamawiający odrębnie określająswoje
wymagania tak w zakresie minimalnych kwalifikacji, jak doświadczenia zawodowego
(w przedmiotowym postępowania wymagania odnośnie personelu zamawiający wskazał
w pkt 6.2.2. SIWZ).
Aby możliwe było zaliczenie pracy konkretnych osób - choćby pracowników
wykonawcy - jako doświadczenia tego właśnie wykonawcy, a nie jedynie jako doświadczenia
tych konkretnych osób lub wykonawcy, któremu udostępniono pracowników, wykonawca ten
musi byćujawniony w łączącej strony umowie w roli podwykonawcy tj. w tym przypadku jako
firma - Zamojska Dyrekcja Inwestycji Sp. z o.o.
Sam zamawiający w rozstrzygnięciu protestu uznał, iżwykonywanie jako
podwykonawca inwestycji oznacza,że pewnąfazęprocesu usługowegoświadczonego przez
głównego usługodawcęwykonał inny wykonawca. To jednak nie Zamojska Dyrekcja
Inwestycji Sp. z o.o. wykonywała jakąkolwiek fazęwykazanej w ofercie konsorcjum usługi,
ale jej pracownicy, którzy w tym przypadku pozostawali w dyspozycji spółki Profil, która
ponosiła odpowiedzialnośćwobec zleceniodawcy.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko zamawiającego co do tego,że
zamawiający nie ma prawa na etapie oceny ofert domagaćsięzłożenia przez wykonawcę
dodatkowych dokumentów, wykraczających poza katalog dokumentów wymaganych
postanowieniach SIWZ. Nie oznacza to jednak wżadnym razie, ani tego,że zamawiający nie
może domagaćsięod wykonawcy wyczerpujących wyjaśnień, ani tego,że zamawiający nie
może braćpod uwagędokumentów (np. umowy), którąwykonawca załączyłby do
udzielanych przez siebie wyjaśnień.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający pismem z dnia 14.08.2009 r. nie
domagał sięod konsorcjum wyjaśnieńco do kwestii podwykonawstwa we wskazanej usłudze
(formalnie poprzedził zadanie pytania zwrotem: „Zamawiający prosi o wyjaśnienie”), ale
odpowiedzi, której udzielenie konsumowało ocenęczy rola Zamojskiej Dyrekcji Inwestycji
Sp. z o.o. polegała na byciu podwykonawcą, czy jedynie dysponentem (udostępniającym)
innemu wykonawcy swoich pracowników.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał,że brak jest podstaw do przyjęcia,
w oparciu o złożonąw ofercie konsorcjum wybranego informacjęi dokument referencyjny,
a także w oparciu o wyjaśnienia konsorcjum z dnia 17.08.2009 r.,że konsorcjum spełnia
warunek
doświadczenia,
postawiony
w
przedmiotowym
postępowaniu
każdemu
z wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp.
Zarzut bezprawnego zaniechania wykluczenia wybranego wykonawcy na podstawie
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez przyjęcia dokumentu referencyjnego
podpisanego przez przedstawiciela Biura Infrastruktury Drogowej w Rzeszowie nie
potwierdził się.
Odwołujący nie kwestionował,że Biuro Infrastruktury Drogowej w Rzeszowie należy
do struktury Arcadis Sp. z o.o. Dokument referencyjny, będący oświadczeniem wiedzy, nie
zaśoświadczeniem woli, nie musi, w ocenie składu orzekającego Izby, byćpodpisywany
zgodnie z zasadami reprezentacji spółki wynikającymi z jej KRS.
Wiedzy osoby podpisującej list referencyjny, tj. wskazanej osoby pełniącej funkcję
Dyrektora Biura Infrastruktury Drogowej w Rzeszowie odwołujący zaśnie kwestionował.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał,że brak jest podstaw do przypisania
zamawiającemu naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w tym zakresie.
Jak oświadczył zamawiający na rozprawie, a czego nie kwestionował odwołujący,
konsorcjum wybrane nie było wzywane w toku przedmiotowego postępowania do
uzupełnienia
dokumentów
na
potwierdzenie
spełnienia
postawionego
warunku
doświadczenia, wobec czego za prawem nakazane skład orzekający Izby uznał wezwanie
konsorcjum do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe, na podstawie przepisu art. 191 ust.1 oraz art. 191
ust. 1a ustawy Pzp zdanie pierwsze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za
uzasadnione koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z zastosowaniem wobec konsorcjum firm w składzie: Zamojska Dyrekcja
Inwestycji Sp. z o.o., Krośnieńska Dyrekcja Inwestycji Sp. z o.o., BIK Kopczyk
oraz Biuro Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o.o. trybu przewidzianego przepisem
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad,
00-848 Warszawa, ul. śelazna 59
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez konsorcjum firm w składzie:
Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z .o.o. (lider
konsorcjum), ECM Group Polska Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera
konsorcjum 03-338 Warszawa, ul. Julianowska 13,
2) dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt dwa
złote zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad,
00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 na rzecz konsorcjum firm w składzie:
Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z .o.o. (lider
konsorcjum), ECM Group Polska Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera
konsorcjum 03-338 Warszawa, ul. Julianowska 13 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz konsorcjum firm w składzie: Zakłady
Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z .o.o. (lider
konsorcjum), ECM Group Polska Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera
konsorcjum 03-338 Warszawa, ul. Julianowska 13.
U z a s a d n i e n i e
Pismem z dnia 26.10.2009 r. wykonawca - konsorcjum firm: Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. oraz ECM Group Polska Sp. z o.o.
(zwany dalej protestującym lub odwołującym) złożył protest w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na Zarządzanie projektem Programu Operacyjnego Rozwój Polski
Wschodniej „Budowa obwodnicy Jarosławia w ciągu drogi krajowej nr 4 Jędrzychowice -
Korczowa wraz z nadzorem nad realizacjąrobót”, prowadzonym przez zamawiającego -
GeneralnąDyrekcjęDróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie.
Protestujący zarzucił zamawiającemu,że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
z naruszeniem następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - zwanej dalej ustawąPzp:
1. art. 7 ust. 1, tj. obowiązek równego traktowania wykonawców,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia wybranej oferty,
3. art. 24 ust. 1 pkt 10, poprzez zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy.
Zażądał:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty,
2. dokonania czynności ponownej oceny ofert,
3. dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez protestującego.
Po pierwsze, protestujący podniósł,że w wybranej ofercie na stronach od 101 do 103
wykonawca przedstawił kopie trzech pełnomocnictw dla lidera konsorcjum od jego członków
w formie kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, co jest sprzeczne z rozdziałem I
„Instrukcja Dla Wykonawcy” pkt 8.5.2, zgodnie z którym pełnomocnictwa winny byćzłożone
w formie oryginału lub kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem przez notariusza.
Przyjęcie pełnomocnictw w formie kopii jest naruszeniem równego traktowania wykonawców,
mając na uwadze, iżinni wykonawcy byli zobligowani do złożenia oryginałów pełnomocnictw.
Po drugie, protestujący podniósł,że wybrany wykonawca nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia niezbędnego do realizacji zamówienia.
Podał,że wybrany wykonawca w ofercie przedstawił usługędotyczącąinwestycji
Budowa obwodnicy m. Hrebenne w ciągu drogi krajowej Nr 17; na potwierdzenie jej
należytego wykonania przedstawiając list referencyjny wystawiony przez firmęARCADIS.
Zdaniem protestującego, z treści listu referencyjnego nie wynika, iżwybrany
wykonawca wykonał usługęnadzoru inwestorskiego, a jedynie,że udostępnił kadrę
pracownicządo realizacji usługi nadzoru realizowanej przez firmęARCADIS, na co
w skazuje użyte sformułowanie "prowadziła przy współudziale kadry pracowniczej". Podniósł
także,że treśćlistu referencyjnego nie wskazuje, iżZamojskie Zakłady Inwestycji
występowały jako podwykonawca firmy ARCADIS na wskazanej inwestycji oraz nie
wskazuje, iżkadra pracownicza Zamojskiej Dyrekcji wykonywała czynności związane z
nadzorem inwestorskim i wykonała je w sposób należyty.
Dodatkowo podniósł,że dokument jest podpisany przez przedstawiciela Biura
Infrastruktury Drogowej w Rzeszowie, a nie przedstawiciela firmy ARCADIS, która to osoba
nie ma uprawnieńw zakresie wydania tej referencji.
Wskazał także,że sam zamawiający miał wątpliwości co do zakresu realizowanej
przez Zamojskie Zakłady Inwestycji umowy, ponieważskierował do tego wykonawcy pytanie
w tym zakresie, zaśwykonawca w odpowiedzi o tożsamośćusługi z przedmiotem
zamówienia zdawkowo, jednym zdaniem, potwierdził iżwskazana usługa jest tożsama.
W ocenie protestującego, zamawiający zaniechał wszelkich innych wyjaśnień,
chociażby o podanie dokładnego zakresu wykonanych czynności, ilośćpersonelu
wymaganego przez zamawiającego na wskazanym kontrakcie z zestawieniem, jakączęść
personelu udostępniły i na jakich zasadach Zamojskie Zakłady Inwestycji. Niepewnośćw tym
zakresie potwierdzajątakże rozbieżności dat realizacji wskazane w referencji (01.04.2006 do
24 01.2008), a datami wskazanymi wżyciorysie zawodowym osób wskazanych na pełnienie
funkcji Inspektorów ds. rozliczeń, gdzie realizacje tej inwestycji datuje sięod 03.2006. Może
to wskazywaćna fakt, iżkadra pochodząca z Zamojskich Zakładów Inwestycji nie
wykonywała całości usługi, gdyżbrała udziału w fazie początkowej jej realizacji, co
zaprzecza oświadczeniu wykonawcy o tożsamości usług.
Protestujący nie zgodził sięze stanowiskiem, iżwykonanie części usługi nadzoru na
zasadzie udostępnienia personelu jest tożsame z wykonaniem całości usługi, czyli
przedmiotem zamówienia, co swoim postępowaniem potwierdził zamawiający.
Zamawiający protest oddalił w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający, odnośnie formy złożonych
pełnomocnictw, podał, iżdo oferty zostały dołączone oryginały pełnomocnictw.
Odnośnie
niespełnienia
przez
wykonawcę
wybranego
warunku
udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia niezbędnego do realizacji zamówienia
zamawiający stwierdził, iżz przeprowadzonej analizy oferty przetargowej i wyjaśnień
wybranego konsorcjum wynika, iżwykonawca ten spełnia wymogi w zakresie doświadczenie
wskazane w SIWZ.
Zdaniem Zamawiającego,żądanie od wykonawcy dodatkowych oświadczeńczy
dokumentów związanych z "podaniem dokładnego zakresu wykonywanych czynności, ilości
personelu (...) z zestawieniem jakączęśćpersonelu udostępniły i na jakich zasadach"
w procesie wyjaśnieńdo złożonych materiałów, dodatkowych dokumentów potwierdzających
wymagania SIWZ, o które wnioskuje protestujący, a którychżądania obowiązujące przepisy
prawa zabraniają, byłoby nieuzasadnione, a oświadczenie wykonawcy w zakresie wyjaśnień
jest wystarczające.
W ocenie zamawiającego, wykonywanie jako podwykonawca inwestycji oznacza,że
pewnąfazęprocesu usługowegoświadczonego przez głównego usługodawcęwykonał inny
wykonawca, jest to zatem udział (konkretnie - współudział) w trakcie wykonywanej usługi.
Zamawiający stwierdził,że Biuro Projektowe Arcadis posiada w swojej strukturze
Biuro Infrastruktury Drogowej w Rzeszowie, które w przekonaniu zamawiającego jest
upoważnione do podpisywania tego rodzaju dokumentów.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty i argumentacjęzawarte uprzednio
w proteście.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. wykluczenia wybranego konsorcjum,
3. dokonania powtórnej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Dodatkowo
odwołujący
podniósł,że
zamawiający
traktuje
doświadczenie
podwykonawcy tak, jakby to było doświadczenie konsorcjanta. Wskazał,że współudział
w realizacji usługi przez wykonawców wspólnie realizujących zamówienie jest zupełnie czym
innym, niżpodwykonawstwo. Konsorcjanci mogąbowiem wykazywaćsiędoświadczeniem
w realizacji całej usługi, niezależnie od tego, jaki był pomiędzy nimi rzeczywisty podział
zadań, natomiast podwykonawca może wykazywaćsiędoświadczeniem jedynie w takim
zakresie, jaki rzeczywiście wykonywał. Jeżeli wykonawca przekazał podwykonawcy
realizacjęcałości usługi, to nie ma przeszkód, aby podwykonawca wykazywał doświadczenie
co do całości. Jednakże z referencji wystawionej przez ARCADIS na rzecz ZDI wynika
wyraźnie,że taka sytuacja nie miała miejsca przy realizacji wykazywanego przez ZDI
kontraktu.
Zdaniem odwołującego, nie można wywodzićdoświadczenia spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąz faktu udostępnienia swoich pracowników innej spółce. Wówczas, jeżeli
brak umowy o podwykonawstwo pomiędzy spółkami, nie ma mowy o nabyciu doświadczenia
przez spółkę, która jest pracodawcąosób wykonujących zamówienie. Powołał sięna wyrok
z dnia 14 lipca 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 823/09
Nadto podniósł,że z ogłoszenia o zamówieniu na Zarządzenie i nadzór nad realizacją
projektu "Budowa obwodnicy m. Hrebenne długości 2006 km w ciągu drogi krajowej nr 17
wraz z remontem drogi krajowej nr 17 na odcinku Tomaszów Lubelski - Hrebenne o długości
12 130 km (BZP nr 40 z dnia 2005.02.28, poz. 9017) wynika,że w zakresie
podwykonawstwa zamawiający dopuścił wykonanie przedmiotu zamówienia przy udziale
podwykonawców jedynie w zakresie prac administracyjnych oraz obsługi geodezyjnej.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, oferty złożonej
przez wybrane konsorcjum, pisma zamawiającego z dnia 14.08.2009 r. (GDDKiA O/RZ-R-
2/2/284/D/24/09), odpowiedzi konsorcjum wybranego udzielonej pismem z dnia
17.08.2009 r., a także oświadczeńi stanowisk stron zaprezentowanych w proteście,
rozstrzygnięciu protestu oraz odwołaniu, a także w toku rozprawy skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiadał interes
prawny do wniesienia protestu oraz odwołania, ponieważpotwierdzenie sięzarzutu,że
zamawiający bezprawnie zaniechał wykluczenia wykonawcy, którego ofertęuznał za
najkorzystniejszą, oznaczałoby dla odwołującego szansęna uzyskania przedmiotowego
zamówienia skoro jego oferta byłaby wówczas ofertąz najniższąceną, która stanowiła
jedyny kryterium oceny ofert (zgodnie z Rozdziałem 1 pkt 13 SIWZ).
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut bezprawnego zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie jednego
z pełnomocnictw w formie kopii poświadczonej przez samego wykonawcę, czym
zamawiający naruszył wskazany przepis oraz przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec wycofania tego zarzutu przez odwołującego na rozprawie skład orzekający
Izby zarzut ten pozostawił bez rozpoznania.
Zarzut bezprawnego zaniechania wykluczenia wybranego wykonawcy na podstawie
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez uznanie,że wybrane konsorcjum spełnia
postawiony warunek doświadczenia, czym zamawiający naruszył wskazany przepis
potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił,że w pkt 6.2.3 SIWZ zamawiający postawił następujący
warunek: "Wykonawca musi wykazać,że w okresie ostatnich 3 lat licząc wstecz od daty
wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonał (jako Wykonawca lub Podwykonawca) co najmniej: jednąusługę
polegającąna pełnieniu nadzoru na budowie lub przebudowie dróg klasy min. GP, o wartości
nie mniejszej niż50 mln PLN brutto. Jako wykonanie usługi należy rozumiećdoprowadzenie
co najmniej do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia / Protokołu Odbioru".
Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku wykonawcy zostali zobowiązani
przez zamawiającego, postanowieniem pkt. 7.2.4., do przedłożenia informacji
o doświadczeniu wykonawcy, do której wykonawcy mieli dołączyćdokumenty
potwierdzające,że wymienione w informacji usługi zostały wykonane należycie.
Wybrane konsorcjum na potwierdzenie spełnienia postawionego warunku
doświadczenia
wskazało
w
kolumnie
„Charakterystyka
usługi”:
„Współudział
w zarządzaniu i nadzorze nad realizacjąkontraktu pod nazwą"Budowa obwodnicy
m. Hrebenne w ciągu drogi krajowej nr 17 na odcinku od km 289+400 do km 291 + 406 wraz
z remontem drogi krajowej nr 17 na odcinku Tomaszów Lubelski - Hrebenne od km 211+170
do km 223 + 300" oraz referencjęfirmy ARCADIS Sp. z o.o., zgodnie z którązarządzanie
i nadzór nad realizacjątego kontraktu firma ta "prowadziła przy współudziale kadry
pracowniczej Zamojskiej Dyrekcji Inwestycji "ZDI" Sp. z o.o.". W referencji tej wskazano
także,że usługiświadczone przez kadręZamojskiej Dyrekcji Inwestycji wykonywane były
z należytąstarannością, potwierdzając znajomośćprocedur i posiadanie odpowiednich
kwalifikacji do zarządzania kontraktami unijnymi i prowadzenia nadzoru inwestorskiego.
Pismem z dnia 14.08.2009 r. (GDDKiA O/RZ-R-2/2/284/D/24/09) zamawiający
zażądał od wybranego konsorcjum udzielenia odpowiedzi w szczególności na pytanie czy
wskazany przez tego wykonawcęwspółudział jest tożsamy z wymaganym przez
zamawiającego wykonaniem usługi jako wykonawca lub podwykonawca.
Pismem z dnia 17.08.2009 r. konsorcjum udzieliło odpowiedzi,że zgodnie z umową
nr 6/N/2006 z dnia 28.03.2006 r. zawartąpomiędzy ZamojskąDyrekcjąInwestycji Sp. z o.o.
a firmąProfil Sp. z o.o. (obecnie Arcadis Sp. z o.o.) wskazany współudział
w zarządzaniu i nadzorze jest tożsamy z pełnieniem usługi nadzoru i zarządzania na
zasadzie podwykonawstwa.
Zamawiający uznał,że konsorcjum spełnia postawiony warunek doświadczenia.
Z powyższych ustaleńskładu orzekający Izby wynika,że:
1. zamawiający dopuścił wykazywanie wykonania usługi przez wykonawcę
w przypadku, gdy usługa ta została wykonana przez tego wykonawcęw roli
wykonawcy lub podwykonawcy,
2. wybrane konsorcjum podjęło próbęwykazania wykonania usługi przez
jednego z członków konsorcjum, tj. ZamojskąDyrekcjęInwestycji Sp. z o.o.
jako podwykonawcy spółki Profil (obecnie Arcadis),
3. wybrane konsorcjum przyjęło sposób rozumienia podwykonawcy wświetle
postanowieńumowy zawartej pomiędzy ZamojskąDyrekcjąInwestycji
Sp. z o.o. a firmąProfil Sp. z o.o. (obecnie Arcadis Sp. z o.o.); konsorcjum nie
przywołało brzmieniażadnego postanowienia tej umowy,
4. zamawiający uznając, na podstawie powyższego wyjaśnienia,że konsorcjum
spełnia postawiony warunek doświadczenia przyjął sposób rozumienia
podwykonawstwa przez strony umowy nr 6/N/2006 z dnia 28.03.2006 r.
W ocenie składu orzekającego Izby, niedopuszczalnym jest uchylanie sięprzez
zamawiającego od oceny spełnienia przez poszczególnych wykonawców warunków udziału
w postępowaniu w jakimkolwiek zakresie. To bowiem na zamawiającym spoczywa
obowiązek prowadzenia postępowania i podejmowania decyzji co do losów wykonawców
i złożonych przez nich ofert.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku,że sposób rozumienia pojęcia
„podwykonawstwo” w ramach postępowańo udzielenie zamówienia publicznego musi być
jednakowy i wżadnym razie nie może byćuzależniony, definiowany przez strony umowy
(wykonawca - podwykonawca).
W definicjach legalnych ustawy Prawo zamówieńpublicznych brak jest definicji
„podwykonawcy”, ustawa zawiera natomiast definicjęwykonawcy, przez którego rozumie się
osobęfizyczną, osobęprawnąalbo jednostkęorganizacyjnąnieposiadającąosobowości
prawnej, która ubiega sięo udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertęlub zawarła
umowęw sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający w rozdziale 1 pkt 4.5. „Podwykonawstwo” równieżnie zdefiniował tego
pojęcia, wskazując jedynie,że dopuszcza wykonanie przedmiotu zamówienia przy udziale
podwykonawców.
W ocenie składu orzekającego Izby, za podwykonawcęnależy uznaćtakiego
wykonawcę, który zawrze umowęo wykonanie części przedmiotu umowy z zakresu dostaw,
robót lub usług z innym wykonawcą. Takie rozumienie podwykonawstwa nie dopuszcza
„nieformalnego podwykonawstwa”, o którym wspominał zamawiający na rozprawie, które
realizowane jest wbrew postanowieniom kontraktu podstawowego (w tym przypadku
kontraktu dotyczącego budowy obwodnicy m. Hrebenne, zawartego w wyniku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w którym zamawiający ograniczył możliwośćudziału
podwykonawcy do prac administracyjnych oraz obsługi geodezyjnej).
Nie sposób pominąć,że warunek niezbędnego doświadczenia stawiany przez
zamawiających w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego odnosi siędo
wykonawcy, nie zaśdo jego personelu, dla którego zamawiający odrębnie określająswoje
wymagania tak w zakresie minimalnych kwalifikacji, jak doświadczenia zawodowego
(w przedmiotowym postępowania wymagania odnośnie personelu zamawiający wskazał
w pkt 6.2.2. SIWZ).
Aby możliwe było zaliczenie pracy konkretnych osób - choćby pracowników
wykonawcy - jako doświadczenia tego właśnie wykonawcy, a nie jedynie jako doświadczenia
tych konkretnych osób lub wykonawcy, któremu udostępniono pracowników, wykonawca ten
musi byćujawniony w łączącej strony umowie w roli podwykonawcy tj. w tym przypadku jako
firma - Zamojska Dyrekcja Inwestycji Sp. z o.o.
Sam zamawiający w rozstrzygnięciu protestu uznał, iżwykonywanie jako
podwykonawca inwestycji oznacza,że pewnąfazęprocesu usługowegoświadczonego przez
głównego usługodawcęwykonał inny wykonawca. To jednak nie Zamojska Dyrekcja
Inwestycji Sp. z o.o. wykonywała jakąkolwiek fazęwykazanej w ofercie konsorcjum usługi,
ale jej pracownicy, którzy w tym przypadku pozostawali w dyspozycji spółki Profil, która
ponosiła odpowiedzialnośćwobec zleceniodawcy.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko zamawiającego co do tego,że
zamawiający nie ma prawa na etapie oceny ofert domagaćsięzłożenia przez wykonawcę
dodatkowych dokumentów, wykraczających poza katalog dokumentów wymaganych
postanowieniach SIWZ. Nie oznacza to jednak wżadnym razie, ani tego,że zamawiający nie
może domagaćsięod wykonawcy wyczerpujących wyjaśnień, ani tego,że zamawiający nie
może braćpod uwagędokumentów (np. umowy), którąwykonawca załączyłby do
udzielanych przez siebie wyjaśnień.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający pismem z dnia 14.08.2009 r. nie
domagał sięod konsorcjum wyjaśnieńco do kwestii podwykonawstwa we wskazanej usłudze
(formalnie poprzedził zadanie pytania zwrotem: „Zamawiający prosi o wyjaśnienie”), ale
odpowiedzi, której udzielenie konsumowało ocenęczy rola Zamojskiej Dyrekcji Inwestycji
Sp. z o.o. polegała na byciu podwykonawcą, czy jedynie dysponentem (udostępniającym)
innemu wykonawcy swoich pracowników.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał,że brak jest podstaw do przyjęcia,
w oparciu o złożonąw ofercie konsorcjum wybranego informacjęi dokument referencyjny,
a także w oparciu o wyjaśnienia konsorcjum z dnia 17.08.2009 r.,że konsorcjum spełnia
warunek
doświadczenia,
postawiony
w
przedmiotowym
postępowaniu
każdemu
z wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp.
Zarzut bezprawnego zaniechania wykluczenia wybranego wykonawcy na podstawie
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez przyjęcia dokumentu referencyjnego
podpisanego przez przedstawiciela Biura Infrastruktury Drogowej w Rzeszowie nie
potwierdził się.
Odwołujący nie kwestionował,że Biuro Infrastruktury Drogowej w Rzeszowie należy
do struktury Arcadis Sp. z o.o. Dokument referencyjny, będący oświadczeniem wiedzy, nie
zaśoświadczeniem woli, nie musi, w ocenie składu orzekającego Izby, byćpodpisywany
zgodnie z zasadami reprezentacji spółki wynikającymi z jej KRS.
Wiedzy osoby podpisującej list referencyjny, tj. wskazanej osoby pełniącej funkcję
Dyrektora Biura Infrastruktury Drogowej w Rzeszowie odwołujący zaśnie kwestionował.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał,że brak jest podstaw do przypisania
zamawiającemu naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w tym zakresie.
Jak oświadczył zamawiający na rozprawie, a czego nie kwestionował odwołujący,
konsorcjum wybrane nie było wzywane w toku przedmiotowego postępowania do
uzupełnienia
dokumentów
na
potwierdzenie
spełnienia
postawionego
warunku
doświadczenia, wobec czego za prawem nakazane skład orzekający Izby uznał wezwanie
konsorcjum do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe, na podstawie przepisu art. 191 ust.1 oraz art. 191
ust. 1a ustawy Pzp zdanie pierwsze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za
uzasadnione koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
