rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2019-10-08
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-08
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1962/19
KIO 1962/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk
Przewodniczący: Aleksandra Patyk
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
bez udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 8 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2019 r. przez wykonawcę Hurtownia
Farmaceutyczna MEDIFARM
Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach w postępowaniu
prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki
Szpital Specjalistyczny nr 3 w Rybniku,
bez udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 8 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2019 r. przez wykonawcę Hurtownia
Farmaceutyczna MEDIFARM
Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach w postępowaniu
prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki
Szpital Specjalistyczny nr 3 w Rybniku,
postanawia:
1.
Odrzuca odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę Hurtownia Farmaceutyczna
MEDIFARM
Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawcę Hurtownia Farmaceutyczna MEDIFARM Sp. z o.o. z siedzibą
w Tychach
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1962/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny nr 3 w Rybniku [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy środków czystości
do mycia i dezynfekcji podłóg i innych powierzchni oraz worki, fartuchy i golarki z podziałem
na części (znak postępowania: DZPZ-560-PN/65-2019).
W dniu 2 października 2019 r. wykonawca Hurtownia Farmaceutyczna MEDIFARM
Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie części nr 2
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania
w zakresie części nr 2,
2. zaniechanie odrzucenia oferty firmy: Medisept Sp. z o.o. w zakresie zadania nr 2 jako
niespełniającej wymogów siwz,
3. naruszenie art. 7 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny
z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części nr 2,
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części nr 2,
4. odrzucenia oferty złożonej przez Medisept w zakresie części nr 2,
5. dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 2.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 24 lipca 2019 r. pod numerem 575629-N-2019.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia stosując przepisy
właściwe dla postępowań o wartości nieprzekraczającej kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 23 września 2019 r. za najkorzystniejszą w zakresie części 2-ej Zamawiający
uznał ofertę wykonawcy Medisept Sp. z o.o. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim
miejscu w rankingu ofert.
W dniu 27 września 2019 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej informację
o korekcie wyniku
– zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w zakresie części nr 2 na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego,
wskazując na opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny,
nieadekwatny do potrzeb Zamawiającego, co może spowodować otrzymanie asortymentu
o innym przeznaczeniu, a także opisie mogącym utrudniać uczciwą konkurencję.
Do postępowania odwoławczego w terminie, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp,
nie przystąpił żaden wykonawca.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, który
stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości
zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8
, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2.
Stosownie natomiast do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wartość zamówienia
jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5)
opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Art. 180 ust. 2 ustawy Pzp zawiera zamknięty katalog czynności, wobec których
odwołanie przysługuje w postępowaniach poniżej tzw. „progów unijnych”, a rozpatrywanie
zarzutów z przekroczeniem zakresu wynikającego z ww. przepisu powodowałoby obejście
tego przepisu, którego celem było ograniczenie czynności, wobec których można wnieść
odwołanie. Powyższy katalog nie obejmuje czynności zamawiającego polegającej na
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, jak również ogólnego „prowadzenia
postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców”. Ww. katalog nie obejmuje swoim zakresem żądania odrzucenia oferty
konkurującego wykonawcy, innego niż wykonawca, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza. Art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp stanowi
bowiem wyraźnie o odrzuceniu
oferty, ale odwołującego się. Podobnie jak wskazuje na wybór oferty najkorzystniejszej, ale
dokonany.
Izba wskazuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy, z analizy treści odwołania
jednoznacznie wynika, że dotyczy ono czynności Zamawiającego polegającej na
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie części 2, która nie mieści
się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, nawet przy uwzględnieniu szerokiej
wykładni określenia wybór najkorzystniejszej oferty w wyniku nowelizacji ustawy Prawo
zamówień publicznych z 22 czerwca 2016 r., która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
Nadto
Odwołujący w treści wniesionego odwołania zarzucał Zamawiającemu
naruszenie polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Medisept Sp. z o.o. jako
niezgodnej z treścią SIWZ. Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż Odwołujący
pomija, że czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Medisept Sp. z o.o.
dokonana w dniu 23 września 2019 r. została finalnie przez Zamawiającego unieważniona
wskutek dokonanej w dniu 2
7 września 2019 r. korekty wyniku postępowania, w ramach
którego Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu części nr 2 na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W konsekwencji powyższego, Zamawiający, w ramach
przysługującego mu prawa do samokontroli, zweryfikował dokonane przez siebie w części 2
zamówienia czynności i zniweczył je, unieważniając postępowanie w tej części. Innymi słowy,
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w części nr 2 z dnia 23 września 2019 r. na moment
wniesienia odwołania przestała istnieć, a to od tej czynności Odwołujący mógłby wnieść
odwołanie i żądać odrzucenia wybranej przez zamawiającego oferty (zob. uchwała SN z dnia
17 listopada 2017 r. sygn. akt: III CZP 58/17).
Jeżeli zatem, jak wskazano powyżej, odwołanie od czynności unieważnienia
postępowania nie przysługuje, to inne hipotetyczne czynności w postępowaniu, niedokonane
przez Zamawiającego z powodu owego unieważnienia, również nie mogą być przedmiotem
odwołania. Jedyną czynnością, która mogłaby zmienić sytuację Odwołującego jest zmiana
czynności, wobec której odwołanie nie przysługuje, tj. unieważnienie części 2 postępowania
(unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie części nr 2).
Dodatkowo
zauważyć należy, iż jeśli Odwołujący chciał zakwestionować czynność
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Medisept Sp. z o.o.
, która w jego ocenie była
niezgodna z treścią SIWZ, co też powinno skutkować odrzuceniem oferty ww. wykonawcy, to
winien
to
uczynić
wówczas,
gdy
Zamawiający
zawiadomił
wykonawców
o wyborze oferty ww. wykonawcy w dniu 23 września 2019 r., w terminie wynikającym
z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę wyżej poczynione ustalenia, a także wartość szacunkową
przedmiotowego zamówienia, koniecznym było odrzucenie odwołania. Przepis art. 189
ust. 2
ustawy Pzp obliguje bowiem Izbę do odrzucenia odwołania, w przypadku stwierdzenia,
że zachodzi którakolwiek z okoliczności tam wskazanych, co podlega weryfikacji przez Izbę
z urzędu.
Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na
posiedzeniu niejawnym. W związku z powyższym Izba odrzuciła odwołanie na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 192 ust. 1
zdanie drugie ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy P
zp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.
Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie
z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie, tak Izby, jak i Sądów Okręgowych,
w przypadku odrzucenia odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu,
zgodnie z
zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10
ustawy Pzp.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Odrzuca odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę Hurtownia Farmaceutyczna
MEDIFARM
Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawcę Hurtownia Farmaceutyczna MEDIFARM Sp. z o.o. z siedzibą
w Tychach
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1962/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny nr 3 w Rybniku [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy środków czystości
do mycia i dezynfekcji podłóg i innych powierzchni oraz worki, fartuchy i golarki z podziałem
na części (znak postępowania: DZPZ-560-PN/65-2019).
W dniu 2 października 2019 r. wykonawca Hurtownia Farmaceutyczna MEDIFARM
Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie części nr 2
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania
w zakresie części nr 2,
2. zaniechanie odrzucenia oferty firmy: Medisept Sp. z o.o. w zakresie zadania nr 2 jako
niespełniającej wymogów siwz,
3. naruszenie art. 7 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny
z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części nr 2,
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części nr 2,
4. odrzucenia oferty złożonej przez Medisept w zakresie części nr 2,
5. dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 2.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 24 lipca 2019 r. pod numerem 575629-N-2019.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia stosując przepisy
właściwe dla postępowań o wartości nieprzekraczającej kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 23 września 2019 r. za najkorzystniejszą w zakresie części 2-ej Zamawiający
uznał ofertę wykonawcy Medisept Sp. z o.o. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim
miejscu w rankingu ofert.
W dniu 27 września 2019 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej informację
o korekcie wyniku
– zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w zakresie części nr 2 na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego,
wskazując na opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny,
nieadekwatny do potrzeb Zamawiającego, co może spowodować otrzymanie asortymentu
o innym przeznaczeniu, a także opisie mogącym utrudniać uczciwą konkurencję.
Do postępowania odwoławczego w terminie, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp,
nie przystąpił żaden wykonawca.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, który
stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości
zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8
, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2.
Stosownie natomiast do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wartość zamówienia
jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5)
opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Art. 180 ust. 2 ustawy Pzp zawiera zamknięty katalog czynności, wobec których
odwołanie przysługuje w postępowaniach poniżej tzw. „progów unijnych”, a rozpatrywanie
zarzutów z przekroczeniem zakresu wynikającego z ww. przepisu powodowałoby obejście
tego przepisu, którego celem było ograniczenie czynności, wobec których można wnieść
odwołanie. Powyższy katalog nie obejmuje czynności zamawiającego polegającej na
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, jak również ogólnego „prowadzenia
postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców”. Ww. katalog nie obejmuje swoim zakresem żądania odrzucenia oferty
konkurującego wykonawcy, innego niż wykonawca, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza. Art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp stanowi
bowiem wyraźnie o odrzuceniu
oferty, ale odwołującego się. Podobnie jak wskazuje na wybór oferty najkorzystniejszej, ale
dokonany.
Izba wskazuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy, z analizy treści odwołania
jednoznacznie wynika, że dotyczy ono czynności Zamawiającego polegającej na
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie części 2, która nie mieści
się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, nawet przy uwzględnieniu szerokiej
wykładni określenia wybór najkorzystniejszej oferty w wyniku nowelizacji ustawy Prawo
zamówień publicznych z 22 czerwca 2016 r., która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
Nadto
Odwołujący w treści wniesionego odwołania zarzucał Zamawiającemu
naruszenie polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Medisept Sp. z o.o. jako
niezgodnej z treścią SIWZ. Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż Odwołujący
pomija, że czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Medisept Sp. z o.o.
dokonana w dniu 23 września 2019 r. została finalnie przez Zamawiającego unieważniona
wskutek dokonanej w dniu 2
7 września 2019 r. korekty wyniku postępowania, w ramach
którego Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu części nr 2 na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W konsekwencji powyższego, Zamawiający, w ramach
przysługującego mu prawa do samokontroli, zweryfikował dokonane przez siebie w części 2
zamówienia czynności i zniweczył je, unieważniając postępowanie w tej części. Innymi słowy,
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w części nr 2 z dnia 23 września 2019 r. na moment
wniesienia odwołania przestała istnieć, a to od tej czynności Odwołujący mógłby wnieść
odwołanie i żądać odrzucenia wybranej przez zamawiającego oferty (zob. uchwała SN z dnia
17 listopada 2017 r. sygn. akt: III CZP 58/17).
Jeżeli zatem, jak wskazano powyżej, odwołanie od czynności unieważnienia
postępowania nie przysługuje, to inne hipotetyczne czynności w postępowaniu, niedokonane
przez Zamawiającego z powodu owego unieważnienia, również nie mogą być przedmiotem
odwołania. Jedyną czynnością, która mogłaby zmienić sytuację Odwołującego jest zmiana
czynności, wobec której odwołanie nie przysługuje, tj. unieważnienie części 2 postępowania
(unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie części nr 2).
Dodatkowo
zauważyć należy, iż jeśli Odwołujący chciał zakwestionować czynność
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Medisept Sp. z o.o.
, która w jego ocenie była
niezgodna z treścią SIWZ, co też powinno skutkować odrzuceniem oferty ww. wykonawcy, to
winien
to
uczynić
wówczas,
gdy
Zamawiający
zawiadomił
wykonawców
o wyborze oferty ww. wykonawcy w dniu 23 września 2019 r., w terminie wynikającym
z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę wyżej poczynione ustalenia, a także wartość szacunkową
przedmiotowego zamówienia, koniecznym było odrzucenie odwołania. Przepis art. 189
ust. 2
ustawy Pzp obliguje bowiem Izbę do odrzucenia odwołania, w przypadku stwierdzenia,
że zachodzi którakolwiek z okoliczności tam wskazanych, co podlega weryfikacji przez Izbę
z urzędu.
Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na
posiedzeniu niejawnym. W związku z powyższym Izba odrzuciła odwołanie na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 192 ust. 1
zdanie drugie ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy P
zp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.
Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie
z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie, tak Izby, jak i Sądów Okręgowych,
w przypadku odrzucenia odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu,
zgodnie z
zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10
ustawy Pzp.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1894/19 z dnia 2019-10-24
- Sygn. akt KIO 1948/19 z dnia 2019-10-22
- Sygn. akt KIO 1880/19, KIO 1895/19 z dnia 2019-10-21
