eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2017 › Sygn. akt: KIO 2461/17
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-12-11
rok: 2017
sygnatury akt.:

KIO 2461/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 listopada 2017 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Produkcyjno
– Handlowo Usługowe „KOMPAKT” Spółka z ograniczona
odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu i Zakład Produkcyjno Usługowy Międzyrzecz
Polskie Rury Preizolowane Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Międzyrzeczu,

w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Potęgowo, ul. Kościuszki 5,
76-
230 Potęgowo,

przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Infracorr
Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (lider), BMB Santech
Spółka z ograniczona odpowiedzialnością Spółka Komadytowa z siedzibą w Gdańsku, M-3
Budownictwo Inżynieryjne Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w
Skarszewach, ELEKTRO-
CAL Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w
Miłobądzu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Z
amawiającego,

orzeka
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu
– Gminie Potęgowo, ul.
Kościuszki 5, 76-230 Potęgowo: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty
złożonej przez Przystępującego
- wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia Infracorr Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w
Gdańsku (lider), BMB Santech Spółka z ograniczona odpowiedzialnością Spółka
Komadytowa z siedzibą w Gdańsku, M-3 Budownictwo Inżynieryjne Spółka z ograniczona
odpowiedzialnością z siedzibą w Skarszewach, ELEKTRO-CAL Spółka z ograniczona
odpowiedzialnością z siedzibą w Miłobądzu, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo Usługowe „KOMPAKT” Spółka z ograniczona
odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu i Zakład Produkcyjno Usługowy Międzyrzecz
Polskie Rury Preizolowane Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Międzyrzeczu oraz ponowne badanie i ocenę złożonych ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Infracorr
Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (lider), BMB Santech
Spółka z ograniczona odpowiedzialnością Spółka Komadytowa z siedzibą w Gdańsku, M-3
Budownictwo Inżynieryjne Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w
Skarszewach, ELEKTRO-
CAL Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w
Miłobądzu;
2.

kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Potęgowo,

ul. Kościuszki 5,
76-
230 Potęgowo i:
1)

zalicza w pocze
t kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo Usługowe
„KOMPAKT” Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu i Zakład
Produkcyjno Usługowy Międzyrzecz Polskie Rury Preizolowane Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu
tytułem wpisu od odwołania,
2)

zasądza od Zamawiającego Gminę Potęgowo, ul. Kościuszki 5, 76-230
Potęgowo na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo Usługowe
„KOMPAKT” Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu i Zakład
Produkcyjno Usługowy Międzyrzecz Polskie Rury Preizolowane Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu
kwotę w wysokości 15 370 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy trzysta siedemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów wpisu od odwołania, kosztów reprezentacji przed Izbą, kosztów podróży oraz
kosztów noclegu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.


Przewodniczący:

……………………………….




Sygn. akt:
KIO 2461/17
UZASADNIENIE


Zamawiający – Gmina Potęgowe – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa sieci ciepłowniczej wraz z
węzłami cieplnymi w Gminie Potęgowo — Część I”, nr ZP.271.15.2017. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 sierpnia 2017 r.
pod numerem 546155-N-2017.

Postępowanie jest prowadzone z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2017 poz. 1579 ze zm.) – dalej jako
„ustawa Pzp”, wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia nie
przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp, dotyczących robót budowlanych.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo Usługowe „KOMPAKT” Spółka z ograniczona
odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu i Zakład Produkcyjno Usługowy Międzyrzecz
Polskie Rury Preizolowane Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Międzyrzeczu – wniósł w dniu 22 listopada 2017 r., do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami Ustawy
polegające na:
1. naruszeniu art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp
poprzez działanie
naruszające zasadę równego traktowania wykonawców i niezgodne z obowiązującym
przepisami odrzucenie oferty
odwołującego i w konsekwencji wadliwe dokonanie
wyboru oferty nr 1 złożonej przez Konsorcjum „Potęgowo 2017” w składzie: Lider
Konsorcjum
— Infracorr Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, BMB Santech Sp. z o.o.
Sp. k. z siedzibą w Gdańsku, M-3 Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o. z siedzibą w
Skarszewach, ELEKTRO-
CAL Sp. z o.o. z siedzibą w Miłobądzu,
2. naruszeniu art.
90 ust. 3 Ustawy poprzez błędne uznanie, że Odwołujący nie
wykazał, iż cena nie jest rażąco niska, co skutkowało odrzuceniem oferty
Odwołującego, pomimo udzielenia przez Odwołującego wyczerpujących wyjaśnień w
tym zakresie i wykazania, iż cena nie jest ceną rażąco niską w rozumieniu ustawy
Pzp,
3.
naruszeniu art. 22 ust. 1a ustawy Pzp poprzez niezasadne żądanie od Konsorcjum
przedłożenia stosownych (opisanych w załączniku równoważności) dowodów, jak:

certyfikaty, atesty, badania tzn.: kopii badań przewodności cieplnej izolacji przed i po
starzeniu zgodnych z wymaganiami normy PN-
EN 253:2009+A2:2015, kopii badań
CCOT dla systemu surowcowego dla którego wykonano i załączono wyniki badań
przewodności cieplnej, kopii badań wytrzymałości na ścinanie osiowe i styczne przed
i po starzeniu dla systemu surowcowego dla którego wykonano i załączono wyniki
badań przewodności cieplnej i CCOT zgodnych z wymaganiami normy PN-EN
253:2009+A2:2015 i wykonanych przez niezależne laboratorium badawcze
posiadające akredytację do badań zespołów rurowych zgodnie z normą PN-EN 253,
kopii badań typu złączy mufowych oferowanych w ramach przetargu zgodnych z
normą PN-EN 489:2009, podczas gdy żądanie to było przedwczesne w świetle
wyjaśnień Zamawiającego do treści SIWZ, zgodnie z którymi „wszelkie badania i
obliczenia
i dowody na spełnienie równoważności, należało przedkładać przez
Wykonawcę realizującego przedmiot zamówienia na etapie realizacji (nie wraz z
ofertą) i będą weryfikowane przez inspektorów nadzoru inwestorskiego i nadzoru
budowl
anego.”

Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty nr 1 złożonej przez Konsorcjum „Potęgowo
2017” w składzie: Lider Konsorcjum — Infracorr Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku,
BMB Santech Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdańsku, M-3 Budownictwo Inżynieryjne
Sp. z o.o. z siedzibą w Skarszewach, ELEKTRO-CAL Sp. z o.o. z siedzibą w
Miłobądzu
2.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3.
powtórzenie czynności oceny i badania złożonych ofert.

Odwołujący wskazał, że ma interes prawny w uzyskaniu niniejszego zamówienia,
gdyż w wyniku naruszenia w toku postępowania przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp, utracił on możliwość ubiegania się o uzyskanie zamówienia.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że nie zgadza się ze stanowiskiem
Zamawiającego jakoby Odwołujący nie wykazał, iż zaproponowana przez niego cena nie jest
rażąco niska, co skutkowało odrzuceniem jego oferty. W ocenie Odwołującego, złożone
przez niego, w odpowiedzi na wezwanie Zam
awiającego z dnia 22 września 2017r., pismami
z dnia 25 i 26 września 2017r., wyjaśnienia były wyczerpujące. Ponadto, Odwołujący
wskazał, że w ww. pismach udowodnił Zamawiającemu, że oferowane przez niego materiały
spełniają wymagania Zamawiającego przedstawione w dokumentacji projektowej i
załączniku równoważności. Co do wymagań zgodności materiałów z wymaganiami

Zamawiającego przedstawionymi w dokumentacji projektowej i załączniku równoważności,
odnosiła się w szczególności treść Szczegółowej specyfikacji technicznej oferowanych
materiałów preizolowanych sporządzona przez Zakład Produkcyjno Usługowy Międzyrzecz
Polskie Rury Preizolowane
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą
w
Międzyrzeczu. W treści Specyfikacji wskazano jednoznacznie, iż rury preizolowane będą
wykonane wraz z barierą antydyfuzyjną, a jednocześnie z zachowaniem wymaganego
współczynnika przewodzenia ciepła izolacji PUR przed starzeniem (nie większego niż 0,024
W/mK). Zatem przeciwne twierdzenie Zamawiającego w tym zakresie również winno zostać,
zdaniem Odwołującego, uznane za całkowicie nieuzasadnione. Odwołujący wskazał, że w
jego ocenie nie zaistniały przesłanki do uznania zaoferowanej przez niego ceny za rażąco
niską, z uwagi na ceny zaproponowane przez pozostałych uczestników postępowania.
Odwołujący podniósł, że oferta wybrana przez Zamawiającego różniła się ceną od oferty
Odwołującego o kwotę 115.734,78 zł brutto. Różnica pomiędzy złożonymi ofertami sięgała
zatem jedynie około 2% (słownie: dwóch procent) i z tego powodu, w opinii Odwołującego
brak podstaw do uznania jej za
rażąco niską. Takie niewielkie wahania w przedstawionych
ofertach, zdaniem Odwołującego, nie pozwalają uznać, że zaoferowana przez niego cena
ma charakter niewiarygodny, nierealistyczny w porównaniu do cen rynkowych. Ponadto
Odwołujący przedstawił Zamawiającemu kalkulacje, z których wynikało, iż
zamówienie
po zaoferowanej cenie nie zostałoby wykonane z zastosowaniem rażąco niskiej ceny.
Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, przemawiającym za odrzuceniem oferty
Odwołującego, przedłożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie dały możliwości oceny, czy
zaoferowany materiał spełnia wymagania Zamawiającego określone w dokumentacji
projektowej i załączniku równoważności, w szczególności w zakresie: współczynnika
p
rzewodzenia ciepła izolacji PUR nie większy niż 0,024 W/mK; czy run- preizolowane będą
wykonane wraz z barierą antydyfuzyjną.
Odwołujący podniósł, że dla Zamawiającego jedyną formą udowodnienia ww.
okoliczności było przedłożenie stosownych (opisanych w załączniku równoważności)
dowodów, jak: certyfikaty, atesty, badania tzn.: kopii badań przewodności cieplnej izolacji
przed i po starzeniu zgodnych z wymaganiami normy PN-KN 253:2009+A2:2015, kopii
badań CCOT dla systemu surowcowego dla którego wykonano i załączono wyniki badań
przewodności cieplnej, kopii badań wytrzymałości na ścinanie osiowe i styczne przed i po
starzeniu dla systemu surowcowego dla którego wykonano i załączono wyniki badań
przewodności cieplnej i CCOT zgodnych z wymaganiami normy PN-EN 253:2009+A2:2015 i
wykonanych przez niezależne laboratorium badawcze posiadające akredytację do badań
zespołów rurowych zgodnie z normą PN-KN 253, kopii badań typu złączy mufowych
oferowanych w ramach przetargu zgodnych z normą PN-EN 489:2009. W ocenie
Wykonawców, rzeczywistą przyczyną odrzucenia ich oferty było nieprzedłożenie ww. badań.

Żądanie Zamawiającego należy jednak, w ocenie Odwołującego, uznać za sprzeczne z
treścią SIWZ i wyjaśnień do treści SIWZ udzielonych przez Zamawiającego. Odwołujący
wskazał, że w toku postępowania do Zamawiającego zwrócono się z następującymi
pytaniami:
1.
VIII pkt 1 (str. 8) wyjaśnień treści SIWZ: Czy do oferty należy dołączyć badania CCOT
na metodę CONTI wraz z barierą dyfuzyjną?
2.
VIII pkt 2 (str. 8) wyjaśnień treści SIWZ: Czy należy załączyć do oferty badania
współczynnika przewodnictwa ciepła X nie mniejszy lub równy 0,024 W/mK na rurach
z barierą dyfuzyjną?
3.
VIII pkt 3 (str. 9) wyjaśnień treści SIWZ: Czy do oferty należy dołączyć badania na
ścinanie w kierunku stycznym?
Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, znajdującymi się
na stro
nie 11 wyjaśnień treści SIWZ: „Wszelkie badania i obliczenia i dowody na spełnienie
równoważności, należy przedkładać przez Wykonawcę realizującej przedmiot zamówienia
na etapie realizacji (nie wraz z o
fertą) (...)” (a zatem po wyborze konkretnej oferty – przypis
Odwołującego) „i będą weryfikowane przez inspektorów nadzoru inwestorskiego i nadzoru
budowlanego.”.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający jest związany treścią odpowiedzi (wyjaśnień),
jakich udziela, ponadto zmiany
SIWZ, w tym w postaci wyjaśnień, wiążą i Zamawiającego, i
Wykonawców, zaś Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji wobec
zastosowania się do wyjaśnień Zamawiającego. Mając na względzie powyższe, oferta
Odwołującego nie powinna zostać odrzucona z tego powodu, że na obecnym etapie
postępowania nie przedłożyli dokumentów (dowodów) o spełnieniu warunku równoważności,
co do których Zamawiający wyjaśnił, że będą one wymagane dopiero na etapie realizacji (nie
wraz z ofertą). Badania nie powinny mieć zatem jakiegokolwiek znaczenia przy rozstrzyganiu
o cenie oferty.
Odwołujący podniósł też, że dysponuje badaniami wymaganymi przez
Zamawiającego, o których mowa powyżej, które potwierdzają że zaoferowane przez
Odwołującego materiały spełniają wymagania Zamawiającego określone w dokumentacji
projektow
ej i załączniku równoważności oraz wskazał, że badania te zostaną przedłożone
przez
Odwołującego na rozprawie.
Ponadto, Odwołujący wyjaśnił, że przedstawił Zamawiającemu stanowisko w zakresie
stosowanych stawek cenotwórczych, tj. w szczególności kosztów zakupu materiałów,
pozostałych elementów preizolowanych mających istotny wpływ na cenę oferty, na
potwierdzenie czego załączone zostały faktury i oferty wystawione na rzecz innych
Kontr
ahentów. Za niezasadne w ocenie Odwołującego, należy uznać również twierdzenie
Zamawiającego, iż sporządzenie oferty w oparciu o tą samą technologię, co inny

Wykonawca
— Erbud Industry Centrum Sp. z o.o., spowoduje niewykonanie przedmiotu
zamówienia. Wykorzystanie tożsamej technologii przez Odwołującego nie może zostać
uznane za przyczynę do odrzucenia jego oferty.

Stanowisko Zamawiającego.

Pismem z dnia
5 grudnia 2017 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie
wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, że (zgodnie z ustawą Pzp oraz
opinią przedstawioną na stronie Urzędu Zamówień Publicznych („Badanie rażąco niskiej
ceny po nowelizacji”) może powziąć wątpliwości co do wykonania przedmiotu zamówienia za
zaoferowaną cenę, także w sytuacji, gdy cena oferty jest niższa o mniejszą kwotę niż 30%
wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, w
okolicznościach związanych z konkretnym zamówieniem. Zamawiający może wezwać
wykonawcę również w każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny oferty, a nawet jedynie
ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo, iż cena całkowita nie jest niższa
niż ustawowy limit.
Zamawiający wyjaśnił, że, analizując ceny ofert, powziął uzasadnione wątpliwości,
czy zaoferowane
ceny ofert złożonych przez trzech spośród czterech wykonawców
gwarantują należyte wykonanie zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że przedmiotowe
zamówienie ma dla niego szczególne znaczenie. Jest to inwestycja kluczowa dla Gminy, na
realizację której udało się pozyskać dofinansowanie z Unii Europejskiej. Zamawiający wobec
tego szczególnie wnikliwie i z wielką ostrożnością podszedł do weryfikacji ofert. Ze względu
na odległość źródła ciepła od odbiorców i związane z tym przesyłowe straty ciepła, o jakości
zamówienia i jego cenie świadczą najbardziej parametry zastosowanych tur preizolowanych i
do tego w szczególności odniesiono się w wezwaniach do wyjaśnień kierowanych do
wykonawców, w tym do Odwołującego. Zastosowanie materiałów niespełniających
wymogów Zamawiającego, niesie za sobą ryzyko dużych strat ciepła i niezaspokojenie w
pełni potrzeb odbiorów ciepła, a co za tym idzie generowanie większych kosztów zakupu
ciepła, które to zostały już określone i wynegocjowane z dostawce ciepła. Może to też
doprowadzić do występowania awarii systemu cieplnego. Biorąc pod uwagę udzielenie
zamówienia Odwołującemu ostatecznie może to też doprowadzić do konieczności
wstrzymania budowy i zerwania umowy z Wykonawcą. Fakt, iż została wybrana oferta z
ceną niewiele różniącą się od ceny zaproponowanej przez Odwołującego nie świadczy o
tym, iż cena Odwołującego jest nierealna czy nierynkowa, a jedynie o tym, iż Wykonawca,
którego oferta została wybrana udowodnił w sposób należyty, iż cena zaproponowanej oferty
nie ma charakteru rażąco niskiej, Odwołujący zaś nie sprostał powyższemu obowiązkowi,

m.in. nie przedkładając stosownych dowodów na wezwanie Zamawiającego. Zgodnie z art.
90 ust. 1 ustawy Pzp oraz w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej dowody są
niezbędne na potrzeby weryfikacji oświadczeń złożonych przez Wykonawcę. Rolą
Wykonawcy jest udowodnienie Zamawiającemu, że cena oferty nie jest rażąco niska.
Wykonawca winien też udowodnić w sposób nie budzący wątpliwości zgodność parametrów
oferowanego materiału z dokumentacją projektową oraz załącznikiem równoważności,
będących treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Złożone wyjaśnienia Odwołującego są, w ocenie Zamawiającego, zbyt lakoniczne,
ogólne, niewypełniające treści wezwania, tym samym nie ukazują one wpływu szeregu
okoliczności (takich jak jakość zastosowanych materiałów) na cenę. Brakuje też innych,
kluczowych elementów istotnie wpływających na cenę m.in. stawek cenotwórczych, tj. kosztu
roboczogodziny, kosztów pośrednich, zysku, kosztu zakupu materiałów. W złożonych
pismach Odwołujący nie wyjaśnił także wartości pozostałych elementów cenotwórczych w
postaci materiałów i urządzeń takich jak: elementy węzłów cieplnych (wymienniki ciepła,
automatyka, liczniki ciepła, stabilizatory), pompy.
Zamawiający wskazał, że musi mieć możliwość weryfikacji wyjaśnień Wykonawcy w
oparciu o przedłożone przez niego dowody. Udzielone wyjaśnienia wraz ze stosownymi
dowodami winny przekonać Zamawiającego, iż oferta została opracowana w sposób
rzetelny, zaproponowane rozwiązania spełniają wymogi określone przez Zamawiającego, a
ce
na oferty nie jest rażąco niska. Zamawiający stoi na stanowisku, iż Odwołujący
powyższych rygorów nie spełnił.
Z
amawiający wyjaśnił, iż udzielając pismem z dnia 11 września 2017 roku odpowiedzi
na zadane pytania do treści SIWZ zaznaczył jedynie, iż wymagania w zakresie rozwiązań
zawarte w tabeli równoważności nie będą musiały być przedstawiane na etapie składania
oferty. A contrario, na każdym innym etapie po złożeniu oferty, w tym na etapie oceny ofert,
Zamawiający był legitymowany do żądania przedłożenia takowych dokumentów. Jak bowiem
zaznaczono Wykonawca win
ien posiadać dla wszystkich użytych materiałów i urządzeń
komplet dokumentów zezwalających na ich stosowanie w budownictwie (wyniki badań,
atesty, certyfikaty, deklaracje zgodności i inne dokumenty uzupełniające), które to będą
podlegały weryfikacji na etapie realizacji umowy, przy zatwierdzaniu wniosków
materiałowych przez nadzór autorski i inwestorski. Z faktu, iż ww. dokumenty będą
weryfikowane na etapie realizacji, nie można wnioskować, iż nie istnieje obowiązek ich
uprzedniego posiadania.
Zamawiający wyjaśnił ponadto, że na etapie przygotowywania ofert
przez wykonawców nie mógł z góry przyjąć, że złożone oferty będą wzbudzać uzasadnione
podejrzenie o rażąco niskiej cenie, w związku z zastosowaniem materiałów o gorszej niż
wymagana
jakości. Ponadto wezwanie do przedłożenia wyjaśnień wraz z dowodami
nastąpiło po otwarciu ofert, a więc na dalszym etapie postępowania, żądanie przedłożenia

badań i atestów wybranego materiału nastąpiło w innym kontekście, w celu udzielenia
komp
leksowej odpowiedzi na wezwanie dotyczące wyjaśnienia ceny oferty. Wykonawca
musiał posiadać w/w dokumenty, skoro oświadczył, iż materiały spełniają wymagania
Zamawiającego. Jednostronne oświadczenie Odwołującego nie może być dowodem w tej
sprawie. Twierdz
enie Odwołującego, iż posiada wymagane dokumenty i przedłoży je na
rozprawie nie może mieć znaczenia.

Stanowisko Przystępującego.
W dniu 27 listopada 2017 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Infracorr Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (lider), BMB Santech Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w
Gdańsku, M-3 Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o. z siedzibą w Skarszewach, ELEKTRO-
CAL Sp. z o.o. z siedzibą w Miłobądzu (dalej jako: „Przystępujący”).
W piśmie procesowym z dnia 6 grudnia 2017 r. Przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania. Przystępujący wskazał, że w przedmiotowej sprawie Odwołujący nie przedstawił
przekonujących dowodów, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Treść
złożonych przez niego wyjaśnień w aktach sprawy cechuje wysoki poziom ogólności,
abstrahujący całkowicie od zakresu, w jakim zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień.
Wniesione przez niego odwołanie również nie zawiera żadnych nowych dowodów lub
twierdzeń, które mogłyby skutecznie podważyć słuszność powziętej przez zamawiającego
decyzji.
Nie sposób przypisać znaczenia dowodowego oświadczeniom złożonym w zakresie
rażąco niskiej ceny przez samego odwołującego, a do tego sprowadza się treść ofert
złożonych w innych realiach faktycznych na rzecz osób trzecich. Zakładając nawet, że oferty
te zostały przyjęte i faktycznie wykonane (czego nie można stwierdzić na podstawie
złożonych przez odwołującego materiałów), nie sposób wywodzić z tych okoliczności faktu,
że oferta odwołującego ma rynkowy charakter. Zamawiający nie ma bowiem możliwości
stwierdzenia, czy przedmiotowe transakcje były choćby porównywalne z jego zamówieniem
z uwagi na wolumen dostawy, termin jej realizacji, aktualną dostępność materiałów itp.
Zwrócić ponadto należy uwagę na rozbieżności ilościowe, jakie zachodzą pomiędzy treścią
ofe
rty odwołującego dla jednej z firm, a wystawioną na jej rzecz fakturą. Nie sposób ponadto
pominąć faktu, iż przedstawione przez odwołującego oferty nie dotyczą dostaw
realizowanych w reżimie PZP. Ponadto, nawet gdyby przypisać tymże materiałom znaczenie
dowodowe, stwierdzić należy, że dotyczą one wyłącznie części kosztów materiałowych,
podczas gdy zamówienie publiczne dotyczy budowy sieci ciepłowniczej. Kompleksowe
wykonanie tego zadania generuje innego rodzaju koszty, co do których odwołujący nie zajął
stanowiska.
przedmiotem Postępowania jest budowa sieci ciepłowniczej, między innymi z

materiałów preizolowanych, wraz z dostawą, montażem i uruchomieniem 22 sztuk węzłów
ciepłowniczych - a nie tylko i wyłączenie dostawa materiałów preizolowanych.
Wobec powzięcia przez zamawiającego - w wyniku złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień odnośnie do rażąco niskiej ceny - wątpliwości co do poprawności złożonej przez
odwołującego oferty, miał on prawo i obowiązek wezwać go do złożenia stosownych
wyjaśnień i przedstawienia dowodów na tą okoliczność. Nawet bowiem jeżeli by przyjąć, że
wyjaśnienia odwołującego i załączone do nich materiały pozwalały na stwierdzenie, że jego
cena nie jest rażąco niska, to pozostawałoby to bez znaczenia z punktu widzenia
konieczności odrzucenia jego oferty. Oferta opiewająca na odmienny od wymaganego
przedmiot zamówienia lub jego elementy siłą rzeczy opiewać będzie na inną cenę. Stojąc na
tym stanowisku, zamawiający wezwał wykonawcę do przedstawienia stosownych dowodów
w trybie wyjaśnień z art. 87 ust. 1 PZP. Odwołujący, powołując się na naruszenie art. 22 ust.
la PZP w żaden sposób nie wskazał, dlaczego żądane przez zamawiającego atesty
postrzega jako nieproporcjonalny dowód spełnienia przez jego ofertę wymogów SIWZ. Sama
taka teza jest kuriozalna w kontekście zamieszczenia w załączniku równoważności wykazu
przedmiotowych atestów. Ani odwołujący, ani inni uczestnicy postępowania, nie wnieśli
zastrzeżeń do takowego rozwiązania, a w konsekwencji upoważnili zamawiającego do
żądania stosownych dokumentów. Podnieść ponadto należy, że mamy do czynienia z
atestami i certyfikatami osób trzecich- niezależnych instytucji badawczych uprawnionych do
wydawania stosownych zaświadczeń. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, dlaczego na
etapie złożenia oferty nie dysponował tymi materiałami. Twierdzenie, jakoby zamawiający nie
miał prawa żądać przedmiotowych materiałów na etapie złożenia oferty jest bezzasadne w
kontekście sprokurowanych przez odwołującego wątpliwości co do treści jego oferty. W
standardowej sytuacji i braku takowych wątpliwości zamawiający istotnie wymagałby ich
przedstawienia dopiero na etapie realizacji umowy. W wyjątkowych realiach sprawy miał on
jednak wszelkie prawo wymagać, aby wyjaśnienia wykonawcy poparte były dowodami.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
oraz przedłożone dowody, ustaliła, co następuje.


W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust.
2 ustawy Pzp.
Odwołujący wykonawca wykazał także interes we wniesieniu odwołania o którym
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący jest podmiotem ubiegającym się

o udzielenie rozpoznawanego zamówienia publicznego i ma interes w uzyskaniu danego
zamówienia. Zarzucane Zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że Odwołujący
może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia.
Izba uznała również skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Infracorr Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku (lider), BMB Santech Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdańsku, M-3 Budownictwo
Inżynieryjne Sp. z o.o. z siedzibą w Skarszewach, ELEKTRO-CAL Sp. z o.o. z siedzibą w
Miłobądzu.

Jak wynika z akt postępowania pismem z dnia 11 września 2017 r. Zamawiający
udzielając odpowiedzi w części I pytań, na pytanie nr 5 (str. nr 2 pisma) do treści SIWZ:
„Prosimy o wskazanie czy na etapie składania ofert Zamawiający wymaga przedstawienia
dokumentów potwierdzających równoważność oferowanych przez Wykonawców rozwiązań
wg wymagań przedstawionych przez Zamawiającego w tabelach równoważności?” wskazał,
że: „Zamawiający nie wymaga od Wykonawców przedstawienia na etapie składania ofert
rozwiązań wg wymagań przedstawionych przez Zamawiającego w tabelach równoważności.
Jednocześnie Zamawiający informuje, że Wykonawca winien posiadać dla wszystkich
użytych materiałów i urządzeń komplet dokumentów zezwalających na ich stosowanie w
budownictwie (wyników badań, atestów, certyfikatów, deklaracji zgodności i innych
dokumentów uzupełniających), które będą podlegały weryfikacji na etapie realizacji umowy,
przy zatwierdzaniu wniosków materiałowych przez nadzór inwestorski i autorski.” Następnie
w części VIII, odpowiadając na pytanie nr 4 (str. 11 pisma) Zamawiający wyjaśnił, że:
„Wszelkie badania i obliczenia i dowody na spełnienie równoważności, należy przedkładać
przez Wykonawcę realizującego przedmiot zamówienia na etapie realizacji (nie wraz z
ofertą) i będą weryfikowane przez inspektorów nadzoru inwestorskiego i nadzoru
autorskiego”.
W dniu 19 września 2017 r. odbyło się otwarcie ofert. W Części I, będącej
przedmiotem rozpoznania w niniejszym postępowaniu odwoławczym zostały złożone trzy
oferty, przez następujących wykonawców:


Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Infracorr Sp. z o.o.
(lider), BMB Santech Sp. z o.o. sp.k., M-3 Budo
wnictwo Inżynieryjne Sp. z o.o.,
ELEKTRO-CAL sp. z o.o.
– cena ofertowa brutto: 6.435.684,78 zł;


Odwołującego – cena ofertowa brutto: 6.319.950,00 zł;

ERBUD INDUSTRY Centrum sp. z o.o.
– cena ofertowa brutto: 6.459.162,27 zł;

ISOPLUS Polska sp. z o.o.
– cena ofertowa brutto: 8.215.437,57 zł.
Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia wynosiła
8.018.913,00 zł.

Pismem z dnia 22 września 2017 r. Zamawiający skierował do Odwołującego pismo
zatytułowane „Wezwanie do wyjaśnień i uzupełnień oraz zawiadomienie o poprawieniu
omyłek w ofercie”, z treści którego wynika m.in., że „Zamawiający działając na podstawie art.
87
ust. 1 w nawiązaniu do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wzywa Wykonawcę do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści i ceny złożonej oferty, dotyczących elementów mających wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia. Wykonawca
zobowiązany jest do wyjaśnienia powodów zaoferowania danej ceny, (…) Zamawiający
wzywa w szczególności do wyjaśnienia ceny oferty pod kątem zastosowanych do wyceny
materiałów, mających najistotniejsze znaczenie dla wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiam
i określonymi w dokumentacji projektowej i załączniku
równoważności. Wykonawca zobowiązany jest do szczegółowego przedstawienia opisu
zastosowanych do wyceny rur preizolowanych. Należy wykazać, czy rury preizolowane będą
wykonane wraz z barierą antydyfuzyjną, a jednocześnie współczynnik przewodzenia ciepła
izolacji rur PUR nie będzie większy niż 0,024 W/mK. Wykonawca zobowiązany jest
udowodnić, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania
określone w opisie przedmiotu zamówienia oraz spełniają wymagania dotyczące wydajności
lub funkcjonalności określone przez Zamawiającego. Zamawiający wymaga dostarczenia
opisu wraz z dowodami.” W piśmie Zamawiający poinformował również Odwołującego o
treści art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.

W odpowiedz
i udzielonej pismem z dnia 25 września 2017 r., Odwołujący wskazał, co
następuje. Zaoferowana przez Odwołującego cena zawiera wszystkie niezbędne elementy
wskazane przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że kalkulując cenę wziął pod uwagę
koszty wykonania
określonych robót, koszty materiałów, jak również koszty logistyczne,
operacyjne oraz robocizny, a także zysk ustalony na należytym poziomie. Odwołujący
wyjaśnił, że korzystny wpływ na wysokość ceny oferty ma prowadzona przez niego polityka
zatrudnienia, gdyż Odwołujący dysponuje stałą, doświadczoną i wyspecjalizowaną kadrą
pracowniczą, a także zatrudnia pracowników na umowę o pracę i dba o ich warunki pracy
wobec czego nie musi przeprowadzać dodatkowych rekrutacji i nie ponosi kosztów
związanych z wdrażaniem nowych pracowników w obowiązki. Odwołujący zatrudnia 42
pracowników na umowę o pracę, których wynagrodzenie jest nie niższe niż minimalne
wynagrodzenie za pracę albo w wysokości minimalnej stawki godzinowej. W ofercie ujęto też
pracowników wyspecjalizowanych, zarabiających powyżej minimalnego wynagrodzenia za
pracę. Cena oferty uwzględnia również obowiązkowe obciążenia finansowe pracodawcy
związane z wynagrodzeniem pracowników, tj. część składek na obowiązkowe ubezpieczenie
emery
talne i rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, składki na Fundusz Pracy i Fundusz
Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Odwołujący oświadczył też, że zastosowane
do wyceny materiały są zgodne z wymaganiami określonymi w dokumentacji projektowej i

załączniku równoważności. Odwołujący wycenił materiały zgodne z załączonym do
wyjaśnień opisem – szczegółową specyfikacją techniczną oferowanych materiałów
preizolowanych, ofertą nr TT/27225/P2017 z dnia 13.09.2017 r. przygotowaną przez
partnera konsorcjum oraz zgodni
e z ofertą nr 6335 z dnia 12.09.2017 r. sporządzoną na
potrzeby niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący
oświadczył też, że zastosowane materiały i urządzenia przeznaczone do wykonania węzłów
ciepłowniczych są zgodne z dokumentacją projektową oraz wymaganiami z załącznika
równoważności. Odwołujący wskazał też, że w skład konsorcjum wchodzi Zakład
Produkcyjno
– Usługowy Międzyrzecz POLSKIE RURY PREIZOLOWANE spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu, który jest producentem
oferowanych przez Odwołującego materiałów preizolowanych, odpowiedzialnym za dostawę
kompletu materiałów preizolowanych systemu ZPU Międzyrzecz Sp. z o.o. spełniających
wymagania zamawiającego określone w SIWZ. Odwołujący wskazał, że budowane przez
niego relacje handlowe pozwalają na uzyskanie korzystnych cen towarów i usług. Ponadto
Odwołujący ma stabilną sytuację finansową, ma również otwartą linię kredytową w banku, na
prowadzone roboty. Odwołujący podniósł też, że cena oferty, która uplasowała się na drugiej
pozycji była wyższa od ceny ofertowej Odwołującego jedynie o 115734,78 zł. Ceny
pozostałych ofert również były zbliżone. W celu potwierdzenia należytego skalkulowania
ceny Odwołujący załączył do wyjaśnień szczegółową specyfikację zastosowanych
materiałów preizolowanych, wyjaśnienie Członka konsorcjum – firmy ZPU Międzyrzecz sp. z
o.o., dotyczące wyceny dostawy materiałów preizolowanych, a także wskazał, że cena ta
obejmuje wszystkie elementy wskazane w SIWZ. Do wyjaśnień tych Odwołujący załączył
m.in. pismo członka konsorcjum – firmy ZPU Międzyrzecz sp. z o.o. z dnia 29 września 2017
r. wraz z załącznikami, tj.
1.
Szczegółową specyfikacją techniczną oferowanych materiałów preizolowanych, wraz
z oświadczeniem ZPU Międzyrzecz sp. z o.o.;
2.
Ofertą nr TT/27225/P/2017 z dnia 13.09.2017 r.;
3. Ofertami
firmy ZPU Międzyrzecz Sp. z o.o. składanymi dla innych kontrahentów;
4.
Bilansem, rachunkiem zysków i strat za 2015 r. oraz aktualnym sprawozdaniem o
przychodach, kosztach i wyniku finansowym za drugi
kwartał 2017 r.;
5.
Ofertami zakupu rur stalowych wraz z przykładowymi atestami hutniczymi.
Pismem z dnia 5 października 2017 r. Zamawiający ponownie, działając na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w nawiązaniu do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, skierował do
Od
wołującego wezwanie do wyjaśnień. Zamawiający w treści wezwania wskazał, że:
„Wykonawca pismem z dnia 22 września 2017 r. został zobowiązany do wyjaśnienia
powodów zaoferowania ceny oferty. Zamawiający wezwał w szczególności do wyjaśnienia
ceny oferty pod
kątem zastosowanych do wyceny materiałów, mających najistotniejsze

znaczenie dla wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentacji projektowej i załączniku równoważności. Wykonawca został zobowiązany do
szczegółowego przedstawienia opisu zastosowanych do wyceny rur preizolowanych.
Należało wykazać, czy rury preizolowane będą wykonane wraz z barierą antydyfuzyjną, a
jednocześnie współczynnik przewodzenia ciepła izolacji PUR nie będzie większy niż 0,024
W/mk. Wykonawca zobowiązany został udowodnić, że proponowane rozwiązania w
równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia oraz
spełniają wymagania dotyczące wydajności lub funkcjonalności określone przez
Zamawiającego. Zamawiający wymaga dostarczenia opisu wraz z dowodami. Przedłożone
przez Wykonawcę wyjaśnienia nie dają możliwości oceny, czy zaoferowany materiał spełnia
wymagania Zamawiającego określone w dokumentacji projektowej i załączniku
równoważności, w szczególności w zakresie:


Współczynnika przewodzenia ciepła izolacji PUR nie większy niż 0,024 W/mK;


Czy rury preizolowane będą wykonane wraz z barierą antydyfuzyjną.
W celu udowodnienia powyższego niezbędne jest przedłożenie stosownych (opisanych w
załączniku równoważności) dowodów, jak: certyfikaty, atesty, badania, tzn.:


Kopii badań przewodności cieplnej izolacji przed i po starzeniu zgodnych z
wymaganiami normy PN-EN 253:2009+A2:2005;


Kopii badań CCOT dla systemu surowcowego dla którego wykonano i załączono
wyniki badań przewodności cieplnej;


Kopii badań wytrzymałości na ścinanie osiowe i styczne przed i po starzeniu dla
systemu surowcowego dla którego wykonano i złączono wyniki badań przewodności
cieplnej i CCOT zgodnych z wymaganiami normy PN-EN 253:2009+A2:2005 i
wykonanych przez niezależne laboratorium badawcze posiadające akredytację do
badań zespołów rurowych zgodnie z normą PN-EN 253;


Kopii badań typu złączy mufowych oferowanych w ramach przetargu zgodnych z
PN-EN 489:2009.
Pozostałe badania wynikające z tabeli równoważności oraz obliczenia statyczne sieci
cieplnej zgodne z PN-EN 13941,
Zamawiający będzie wymagał przed dostawą elementów
na budowę.” W dalszej części pisma Zamawiający zgodził się z Odwołującym, że zgodnie z
udzielonymi do SIWZ wyjaśnieniami wszelkie badania, atesty, certyfikaty, deklaracje
zgodności i inne dokumenty uzupełniające będą podlegały weryfikacji na etapie realizacji
umowy, przy zatwierdzaniu wniosków materiałowych przez nadzór autorski i inwestorki.
Zamawiający wskazał jednocześnie na wymóg, zgodnie z którym wykonawca miał posiadać
dla wszystkich użytych materiałów i urządzeń komplet dokumentów zezwalających na ich
stosowanie w budownictwie. W wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający zażądał dowodu
jedynie do materiału najbardziej cenotwórczego i wpływającego na jakość przedmiotu

zamówienia. Zamawiający wskazał ponadto, że zarówno w świetle orzecznictwa KIO jak i
treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, dowody są niezbędne w celu weryfikacji oświadczeń
złożonych przez Wykonawcę.

Pismem z dnia 11
października 2017 r. Odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie
udzielił wyjaśnień i załączył do nich pismo z dnia 10 października 2017 r. W piśmie z dnia 10
października 2017 r. wykonawca wskazał, że w pierwszych wyjaśnieniach dokładnie wskazał
jakie materiały zostały uwzględnione w cenie oferty, w piśmie tym przedstawiono
szczegółowy opis zastosowanych do wyceny materiałów preizolowanych, potwierdzających
spełnienie wymagań SIWZ, w szczególności potwierdzono, że zostały wycenione rury
preizolowane z barierą antydyfuzyjną i o współczynniku przewodzenia ciepła izolacji PUR nie
większym niż 0,024 W/mK, które na etapie realizacji będą potwierdzone badaniem
wykonanym przez niezależne laboratorium badawcze posiadające ważną akredytację.
Ponadto w piśmie z dnia 26 września 2017 r. zostało złożone oświadczenie, że oferowane
wyroby preizolowane spełniają wszystkie wymagania techniczne i jakościowe określone w
SIWZ oraz że wszelkie badania i dowody na spełnienie równoważności zostaną przedłożone
na etapie realizacji zamówienia. W cenie ryczałtowej oferty uwzględniono również
ewentualne zmiany powołanych w SIWZ Norm, jakie mogą wystąpić w okresie realizacji
zamówienia. Odwołujący wskazał też, że w jego ocenie żądanie przez Zamawiającego na
tym etapie postępowania badań i dowodów potwierdzających równoważność oferowanych
materiałów jest niezgodne z SIWZ oraz stanowi jej istotną zmianę.

Pismem z dnia 17 listopada 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Przystępującego oraz o odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp oferty Odwołującego, podając następujące
uzasadnienie. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana przez
niego cena nie jest rażąco niska, gdyż nie udowodnił, że oferowane przez niego materiały
spełniają wymagania Zamawiającego przedstawione w dokumentacji projektowej i
załączniku równoważności w szczególności w zakresie:


Współczynnika przewodzenia ciepła rur PUR nie większy niż 0,024 W/mK;


Czy rury preizolowane będą wykonane wraz z barierą antydyfuzyjną.
W celu udowodnienia powyższego niezbędne było przedłożenie stosownych (opisanych w
załączniku równoważności) dowodów, jak certyfikaty, atesty, badania. Dowodów tych nie
dostarczono. Zdaniem Zamawiającego jakość wycenionych materiałów ma bezpośrednie
przełożenie na cenę oferty. Zamawiający zaznaczył, że w wezwaniu do wyjaśnień zażądał
dowodów jedynie do materiału najbardziej cenotwórczego i najbardziej wpływającego na
jakość przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że na etapie przygotowywania ofert
nie m
ógł z góry przyjąć, że złożone oferty będą wzbudzać uzasadnione podejrzenie o
rażąco niskiej cenie w związku z zastosowaniem materiałów o gorszej niż wymagana

jakości. Zamawiający wskazał, że ponadto Odwołujący nie załączył innych dowodów, gdyż w
wyjaśnieniach brak stawek cenotwórczych tj. kosztów roboczogodziny, kosztów pośrednich,
zysku, kosztu zakupu materiałów, są to składniki mające istotny wpływ na cenę. Ponadto
brakuje innych cen materiałów i urządzeń, mających istotny wpływ na cenę oferty jak
eleme
nty węzłów cieplnych, (wymienniki ciepła, automatyka, liczniki ciepła, stabilizatory),
pompy. W pierwszych swoich wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że jest producentem
węzłów cieplnych ale nie udowodnił cen urządzeń i podzespołów służących do produkcji
węzłów. Ponadto Zamawiający wskazał, że Odwołujący sporządził ofertę w oparciu o tę
samą technologię co wykonawca Erbud Industry Centrum sp. z o.o., w związku z czym
istnieją uzasadnione wątpliwości, czy oferowany materiał spełnia wymagania
Zamawiającego, skoro wiadomo (na podstawie dokumentów przedłożonych przez Erbud
Industry Centrum sp. z o.o.) iż rury preizolowane nie spełniają podstawowego parametru
przewod
ności cieplnej przed starzeniem, jest 0,0244 W/mK, winno być max. 0,0240 W/mK,
ponadto brak informa
cji o barierze antydyfuzyjnej a wartość przewodności cieplnej po
starzeniu 0,0268 W/mK wskazuje, że rury tej bariery nie posiadają. Zamawiający wskazał, że
po ponownym wezwaniu do wyjaśnień obaj wykonawcy, tj. Odwołujący oraz Erbud złożyli
oświadczenia producenta rur preizolowanych, tj. ZPU Międzyrzecz Polskie Rury
Preizolowane (podpisane przez tą samą osobę) o spełnianiu wymagań Zamawiającego. Z
badań preizolowanych zespołów rurowych przedłożonych przez Erbud wynika przewodność
cieplna przed starzeniem 0,0
244 W/mK, przewodność cieplna po starzeniu 0,0268 W/mK.
Wykonawca Erbud nie przedstawił innych dowodów. Zamawiający wskazał, że powyższe
parametry mają istotny wpływ na cenę oraz świadczą o zgodności treści oferty z treścią
SIWZ. Zamawiający dalej wskazał, że określił parametry tak, aby budowany system cieplny
był kompatybilny z istniejącym systemem na terenie Potęgowa. Według wiedzy
Zamawiającego parametry te spełniają min. 3 firmy, działające na terenie tj. Logstar, Isoplus
Polska, Finpol. Zamawiający wskazał, że wykonawca powinien udowodnić zgodność
parametrów oferowanego materiału z dokumentacją projektową oraz załącznikiem
równoważności. Wyjaśnienia Odwołującego są natomiast zbyt ogólne, niewypełniające treści
wezwania, tym samym nie ukazują one wpływu pewnych okoliczności (jak jakość
zastosowanych
materiałów) na cenę. Brakuje też innych istotnych elementów wpływających
na cenę. Zamawiający wskazał, że udzielone wyjaśnienia wraz z dowodami winny go
przekonać iż oferta została opracowana w sposób rzetelny i cena oferty nie jest rażąco
niska, natomiast Odwołujący tego nie udowodnił.

Izba
zważyła, co następuje.


Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że wezwania do wyjaśnień, skierowane przez
Zamawiającego do Odwołującego, datowane na 22 września 2017 r. i 5 października 2017 r.,
skierowane zostały w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w nawiązaniu do art. 90 ust. 1
ustawy Pzp. Wskazać w tym miejscu należy, że stosownie do treści art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Natomiast zgodnie z treścią art. 90
ust. 1 ustawy Pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w
szczególności w zakresie punktów od 1) do 5) wskazanych w treści tego przepisu ustawy
Pzp.
Jak wynika z porównania treści ww. przepisów ustawy Pzp, zamawiający korzystając
z procedury przewidzianej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp dąży do wyjaśnienia treści złożonej
oferty. Z przepisu tego wprost wynika, że w tym celu zamawiający zwraca się do wykonawcy
o wyjaśnienia. Zamawiający nie ma zatem podstaw, do żądania w tym trybie jakichkolwiek
dowodów na potwierdzenie treści złożonej oferty. Natomiast jeśli chodzi o procedurę
przewidzianą w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, służyć ma ona uzyskaniu przez zamawiającego od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.
Zatem w ramach procedury wyjaśnienia ceny zamawiający ma możliwość zwrócenia się do
wykonawcy zarówno o wyjaśnienia jak i dowody, ale takie które dotyczą wyliczenia ceny lub
kosztu.
Innymi słowy, wyjaśnienia i dowody przedstawione przez wykonawcę w odpowiedzi
na wezwanie skierowane do niego przez zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
mają odnosić się do ceny lub kosztu i potwierdzać, że nie są one rażąco niskie.
Jak wynika z treści wezwań do wyjaśnień skierowanych przez Zamawiającego do
Odwołującego z dnia 22 września 2017 r. i 5 października 2017 r., a także, co potwierdził
Zamawiający w toku rozprawy, Zamawiający dążył do uzyskania od Odwołującego
„dowodów cenowych jak i jakościowych”. Zamawiający wezwał Odwołującego w
szczególności do wyjaśnienia ceny oferty pod kątem zastosowanych do wyceny materiałów,
mających najistotniejsze, zdaniem Zamawiającego, znaczenie dla wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji projektowej i załączniku
równoważności. Wykonawca został zobowiązany do szczegółowego przedstawienia opisu
zastosowanych do wyceny rur preizolowanych. Należało wykazać, czy rury preizolowane
będą wykonane wraz z barierą antydyfuzyjną, a jednocześnie współczynnik przewodzenia

ciepła izolacji PUR nie będzie większy niż 0,024 W/mk. Wykonawca zobowiązany został
udowodnić, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania
określone w opisie przedmiotu zamówienia oraz spełniają wymagania dotyczące wydajności
lub funkcjonalności określone przez Zamawiającego.

W celu udowod
nienia powyższego
niezbędne było, zdaniem Zamawiającego, przedłożenie stosownych (opisanych w załączniku
równoważności) dowodów, jak: certyfikaty, atesty, badania, wymienione w treści pisma z
dnia 5 października 2017 r.
Z treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wprost wynika, co zostało też
potwierdzone przez Zamawiającego podczas rozprawy, że na decyzji Zamawiającego
zaważyła okoliczność nie przedstawienia przez Odwołującego dowodów wymaganych przez
Zamawiającego a potwierdzających, że zostały mu zaoferowane materiały zgodne z SIWZ, w
tym z załącznikiem równoważności, jak bowiem wynika z uzasadnienia: „Wykonawca,
pomimo dwukrotnego wezwania z dnia 22.09.2017 oraz 5.10.2017, ni
e udowodnił, że
oferowane przez niego materiały spełniają wymagania Zamawiającego przedstawione w
dokumentacji projektowej i załączniku równoważności, co ma bezpośrednie przełożenie na
cenę. (…) Przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie dają możliwości oceny, czy
zaoferowany materiał spełnia wymagania Zamawiającego określone w dokumentacji
projektowej i załączniku równoważności (…)”.
Zamawiający zaznaczył, że w wezwaniu do wyjaśnień zażądał dowodów jedynie do
materiału najbardziej cenotwórczego i najbardziej wpływającego na jakość przedmiotu
zamówienia. Zamawiający wskazał, że na etapie przygotowywania ofert nie mógł z góry
przyjąć, że złożone oferty będą wzbudzać uzasadnione podejrzenie o rażąco niskiej cenie w
związku z zastosowaniem materiałów o gorszej niż wymagana jakości. Natomiast podczas
rozprawy Zamawiający wprost wskazał, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnień powinien był przedłożyć zarówno dowody cenowe jak i jakościowe. Dowody
jakościowe nie zostały przez Odwołującego przedłożone w odpowiednim terminie.
W tym miejscu wskazać należy, że „dowody jakościowe”, których żądał Zamawiający
w toku procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co wynika również wprost z treści
powołanych wyżej pism, to w istocie dowody na potwierdzenie spełniania wymagań
opisanych w załączniku równoważności. Natomiast dowody te, jak z kolei wynika z wyjaśnień
udzielonych przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytania do treści SIWZ, pismem z dnia
11 września 2017 r., należało przedkładać na etapie realizacji przedmiotu zamówienia (nie
wraz z ofertą).
Wobec powyższego, w ocenie Izby, Zamawiający prowadząc wyjaśnienia w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp w sposób nieuprawniony żądał od Odwołującego dowodów, co do
których wypowiedział się w toku postępowania, że będzie ich żądał dopiero na etapie
realizacji zamówienia. Nie ma przy tym znaczenia twierdzenie Zamawiającego, zgodnie z

którym dowody te nie były przez niego żądane na etapie oferty, lecz dopiero na etapie
wyjaśnień i w zupełnie innym kontekście. W tym miejscu Izba podkreśla, że Zamawiający
jest związany postanowieniami udzielonych wyjaśnień do treści SIWZ i nie może od nich
odstępować np. usprawiedliwiając się stosowaniem procedury, o której mowa w art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba dostrzega, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, że
Odwołujący nie załączył innych dowodów, gdyż w wyjaśnieniach brak stawek cenotwórczych
tj. kosztów roboczogodziny, kosztów pośrednich, zysku, kosztu zakupu materiałów, a w
ocenie Zamawiającego, są to składniki mające istotny wpływ na cenę. Zamawiający wskazał,
że w pierwszych swoich wyjaśnieniach Odwołujący wyjaśnił, że jest producentem węzłów
cieplnych ale nie
udowodnił cen urządzeń i podzespołów służących do produkcji węzłów.
W tym miejscu
wskazać należy, że stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
z
amawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba podziela wyrażony w
orzeczn
ictwie pogląd, że przy ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień należy
uwzględnić treść wezwania wystosowanego przez zamawiającego.
W przedmiotowej sprawie
Zamawiający dwukrotnie kierował wezwania do
Odwołującego. W ocenie Izby wezwania te były bardzo precyzyjne, innymi słowy
Zamawiający zainteresowany był uzyskaniem określonych informacji, na co wskazują
sformułowania użyte w wezwaniach: „Zamawiający wzywa w szczególności do wyjaśnienia
ceny oferty pod kątem zastosowanych do wyceny materiałów, mających najistotniejsze
znaczenie dla wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentacji projektowej i załączniku równoważności. Wykonawca zobowiązany jest do
szczegółowego przedstawienia opisu zastosowanych do wyceny rur preizolowanych. Należy
wykazać, czy rury preizolowane będą wykonane wraz z barierą antydyfuzyjną, a
jednocześnie współczynnik przewodzenia ciepła izolacji rur PUR nie będzie większy niż
0,024 W/mK. Wykonawca zobowiązany jest udowodnić, że proponowane rozwiązania w
równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia oraz
spełniają wymagania dotyczące wydajności lub funkcjonalności określone przez
Zamawiającego. Zamawiający wymaga dostarczenia opisu wraz z dowodami.” (vide:
wezwanie z dnia 2
2 września 2017 r.) oraz „W celu udowodnienia powyższego niezbędne
jest przedłożenie stosownych (opisanych w załączniku równoważności) dowodów, jak:
certyf
ikaty, atesty, badania (…)” (vide: pismo z dnia 5 października 2017 r.). Zdaniem Izby
wobec tak sform
ułowanych żądań Zamawiającego co do treści spodziewanych przez niego
wyjaśnień i dowodów, nie można podzielić stanowiska Zamawiającego w przedmiocie
odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu w wyżej przywołane okoliczności. Skoro bowiem

w pierwszych wyjaśnieniach Zamawiający dopatrzył się braków, o których mowa w
uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, to powinien był - skoro zdecydował się na
drugie wezwanie -
wezwać Odwołującego do uzupełnienia wyjaśnień w tym zakresie. Skoro
jednak tego nie zrobił, lecz swoją uwagę w drugim wezwaniu skoncentrował na żądaniu tylko
dowodów na potwierdzenie jakie materiały zostały zaoferowane i wycenione, to
domniemywać można, że wcześniejsze wyjaśnienia w zakresie w jakim zostały mu udzielone
były dla niego wystarczające, a brakowało mu tylko tych informacji i dowodów, o które
wezwał Odwołującego kierując do niego drugie wezwanie. Gdyby przyjąć inaczej, należało
by uznać, że drugie wezwanie było bezcelowe. Niezależnie od powyższego wskazać należy,
że w toku rozprawy Odwołujący wyjaśnił, że jako producent nie ma kosztów rodzajowych np.
roboc
zogodziny, materiałów, kosztów stałych, kosztów zmiennych, nie prowadzi takiej
analityki,
stąd też nie jest w stanie takich kosztów wskazać i musiałby, na potrzeby wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, tworzyć dodatkowe kalkulacje, których na co dzień nie posiada i nie
prowadzi.
W tych okolicznościach odwołanie podlegało uwzględnieniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o
przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący:

……………………………….


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie