rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2017-03-21
rok: 2017
data dokumentu: 2017-03-21
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 451/17
KIO 451/17
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 21 marca 2017 roku
w W. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
9 marca 2017 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: (1) O. Sp. z o.o. (Lider), (2) M.D. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą F.H.P.M. M.D. (Partner), z siedziba dla Lidera w L. w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego
P.P.L.K. S.A. z siedzibą w W..
przy udziale wykonawcy
T. B. i R. M. Sp. j. z siedzibą w S., zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w W. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
9 marca 2017 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: (1) O. Sp. z o.o. (Lider), (2) M.D. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą F.H.P.M. M.D. (Partner), z siedziba dla Lidera w L. w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego
P.P.L.K. S.A. z siedzibą w W..
przy udziale wykonawcy
T. B. i R. M. Sp. j. z siedzibą w S., zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum: O. Sp. z o.o. (Lider), M.D. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą F.H.P.M. M.D. (partner), z siedziba dla Lidera
w L. i:
a) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania
b) Zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: O. Sp. z o.o. (Lider), M.D. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą F.H.P.M. M.D. z siedziba dla Lidera w L. na rzecz Zamawiającego
P.P.L.K. S.A. z siedzibą w W. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w W., Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 451/17
UZASADNIENIE
W dniu 9 marca 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w W., na
podstawie art. 180 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.- dalej zwana „ustawą Pzp”) odwołanie złożyli
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (w zakresie zadania nr 1 i
zadania nr 2):
O. Sp. z o. o. z siedzibą w L. (Lider) oraz M.D. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą F.H.P.M. M.D. z siedzibą w S. (Członek konsorcjum), dalej jako
„Odwołujący”.
Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa w latach 2017 i
2018 podsypki tłuczniowej naturalnej” prowadzi Zamawiający: P.P.L.K. S.A. z siedzibą w W..
Odwołanie wniesiono od niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania
Zamawiającego polegającej na nie odrzuceniu oferty złożonej w zakresie zadania nr 1 i
zadania nr 2 przez Wykonawcę: T. - B. i R. Sp. j. z siedzibą w S. (zwanego dalej T.), która
podlega odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz poinformowaniu, iż T.
zostanie zaproszony do aukcji elektronicznej, co stanowi naruszenie art. 91 b ustawy Pzp.
Zamawiający nie odrzucając oferty T. naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nierówne
traktowanie Wykonawców w zakresie oceny ofert oraz uzupełnień i wyjaśnień, treści ofert
dokonanych w trakcie postępowania.
Odwołujący zaznaczył na wstępie, że przytacza wyłącznie nowe okoliczności, które
nie były przedmiotem rozstrzygnięcia przed Izbą w sprawie wcześniejszego odwołania
dotyczącego przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z wyrokiem
KIO z dnia 3 marca 2017 r. [sygn. akt KIO 336/17] kwestia pozytywnej oceny kopalni Z. nie
była przedmiotem rozpatrywania Izby stosowanie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazała, iż posiada interes prawny, ponieważ w przypadku
prawidłowego działania Zamawiającego jedynie oferta Odwołującego spełnia warunki udziału
w postępowaniu i tym samym stanowi ofertę najkorzystniejszą, na podstawie czego doszłoby
do zawarcia umowy w spawie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 187 ust. 2 Pzp od odwołania uiszczony został stosowny wpis, a kopię
odwołania - na zasadzie art. 180 ust. 5 Pzp - przekazano Zamawiającemu. Odwołanie nie
zawierało braków formalnych.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje.
W dniu 13 marca 2017 roku odpowiadając na wezwanie Zamawiającego do
postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył
wykonawca
T. - B. i R. Sp. j. z siedzibą w S.. Przystąpienie uznano za skuteczne.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Izba na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w
tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o
art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Izba w przedmiotowym zakresie podzieliła argumentacje
Zamawiającego.
Art. 189 ust. 2 ustawy Pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek
stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba
zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z art. 189 ust. 4 Pzp.
Zgodnie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że dotyczy
ono czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub,
w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Ponadto art. 185 ust. 6 Pzp wynika, że odwołujący oraz wykonawca wezwany
do udziału w postępowaniu odwoławczym nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony
prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu
albo żądaniem zawartym w odwołaniu, którego zarzuty zamawiający uznał w całości.
Odwołanie wniesione w tej sprawie podlega odrzuceniu, gdyż dotyczy zaniechania
odrzucenia oferty Przystępującego, przywróconej do postępowania wyrokiem Izby z dnia 3
marca 2017 roku czyli czynności, którą Zamawiający dokonał zgodnie z treścią wyroku Izby.
Wspomnianym wyrokiem Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Przystępującego (wówczas jako Odwołującego, kwestionującego własne
odrzucenie) i unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba nie nakazała
wezwania wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśni9eń lub uzupełnienia dokumentów,
zatem zakres posiadanych przez Zamawiającego informacji i dokumentów w toku
ponownego badania i oceny ofert nie uległ zmianie.
Izba w orzeczeniu KIO 336/17 jasno wskazała, że czynność odrzucenia oferty firmy T.
była nieprawidłowa, oferta ta bowiem spełnia wymogi SIWZ, zaś wykonawca wykazał, że
oferowany przez niego przedmiot zamówienia spełnia określone wymogi. Uznano, że
Zamawiający w sposób nieprawidłowy odczytywał wymogi SIWZ, zatem fakt, że jedno z
przedstawionych badań laboratoryjnych nie spełnia wymogów SIWZ, nie świadczy o
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Wystarczające dla potwierdzenia wymogu było
przedstawienie potwierdzenia pozytywnego badania laboratoryjnego dla co najmniej jednej
kopalni.
Izba uznała, iż w wyniku wyjaśnień obydwaj wykonawcy skutecznie wyjaśnili i
potwierdzili
wymaganymi
dokumentami
zawierającymi
oczekiwane
wyniki
badań
laboratoryjnych, że oferowany przedmiot zamówienia będzie zgodny ze specyfikacją i
zawartymi w niej wymogami.
Hipoteza normy art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp obejmuje czynności wykonane przez
zamawiającego na skutek wyroku Izby, aby uniemożliwić wystąpienia w obrocie sytuacji
ponownego orzekania w tej samej instancji o tym samym, a w przypadku uwzględnienia
zarzutów odwołania w całości i umorzenia postępowania odwoławczego przy braku
sprzeciwu
ze
strony
Przystępującego,
odpowiadającychżądaniu
zawartemu
w uwzględnionym przez Zamawiającego odwołaniu. Jeżeli czynność stanowi wykonanie
orzeczenia Izby, wykonawca nie może jej już zakwestionować przed Izbą. Art. 189 ust. 2 pkt
5 stanowi urzeczywistnienie w postępowaniu odwoławczym wywodzącej się z procedury
cywilnej zasady powagi rzeczy osądzonej (res iudicata), która ma zapobiegać ponownemu
orzekaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą w tej samej sprawie.
Przepisy ustawy Pzp przewidują korzystanie przez wykonawcę ze środków ochrony
prawnej w trybie instancyjnym. Jeżeli czynność zamawiającego stanowi wykonanie
orzeczenia Izby, prawidłowość tej czynności może zostać podważona wyłącznie w drodze
wniesienia skargi na to orzeczenie do sądu przez któregokolwiek z uczestników
postępowania odwoławczego {co wynika z art. 198a ust. 1 Pzp}. Wyłącznie sądowi
działającemu jako instancja odwoławcza przysługuje kognicja do orzekania co do istoty
sprawy dotyczącej kwestionowania czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z
orzeczeniem Izby. Z art. 198f ust. 2 Pzp wynika, że w razie uwzględnienia skargi sąd
zmienia zaskarżone orzeczenie Izby i orzeka co istoty sprawy.
Z tego względu Odwołujący nie jest podmiotem uprawnionym do kwestionowania w
drodze wniesienia nowego odwołania dalszych czynności, które Zamawiający podjął w
postępowaniu w związku z uwzględnieniem odwołania przez Izbę w postepowaniu
odwoławczym o sygn. akt KIO 336/17. Odwołujący był uczestnikiem poprzedniego
postępowania odwoławczego, miał możliwość złożenia skargi, jeżeli nie zgadzał się z
rozstrzygnięciem Izby. Tym samym więc Zamawiający wykonując uwzględnione odwołanie,
postąpił zgodnie z sentencją orzeczenia.
Jednocześnie Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, że odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż zostało niesione po upływie
terminu określonego w ustawie. W ocenie Izby w poprzednim postepowaniu odwoławczym
strona obecnie Odwołująca się nie byłaby w stanie wykazać przesłanek wynikających z art.
179 ustawy Pzp, a więc interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia szkody,
bowiem oferta tego wykonawcy uznana była wówczas za najkorzystniejszą.
Co do argumentacji Przystępującego T., iż odwołanie podlega odrzuceniu, ponieważ
Odwołujący nie wykazał interesu wymaganego w art. 179 ustawy Pzp, to zauważyć należy,
iż przesłanki wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody
przez podmiot wnoszący odwołanie stanowią merytoryczne przesłanki rozpoznania
odwołania, zatem nie stanowią przesłanek formalnych, do rozpoznania których izba
zobowiązana jest w pierwszej kolejności.
Wobec stwierdzenia zajścia przesłanek odrzucenia odwołania, Izba nie mogła
merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie
przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2
pkt 3 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4
w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze
zmianami), tj. stosownie do wyniku postępowania odwoławczego, obciążając Odwołującego
tymi kosztami w postaci uiszczonego przez niego wpisu oraz kosztami zastępstwa
procesowego strony zamawiającej.
Przewodniczący:
………………………………
1. Odrzuca odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum: O. Sp. z o.o. (Lider), M.D. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą F.H.P.M. M.D. (partner), z siedziba dla Lidera
w L. i:
a) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania
b) Zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: O. Sp. z o.o. (Lider), M.D. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą F.H.P.M. M.D. z siedziba dla Lidera w L. na rzecz Zamawiającego
P.P.L.K. S.A. z siedzibą w W. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w W., Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 451/17
UZASADNIENIE
W dniu 9 marca 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w W., na
podstawie art. 180 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.- dalej zwana „ustawą Pzp”) odwołanie złożyli
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (w zakresie zadania nr 1 i
zadania nr 2):
O. Sp. z o. o. z siedzibą w L. (Lider) oraz M.D. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą F.H.P.M. M.D. z siedzibą w S. (Członek konsorcjum), dalej jako
„Odwołujący”.
Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa w latach 2017 i
2018 podsypki tłuczniowej naturalnej” prowadzi Zamawiający: P.P.L.K. S.A. z siedzibą w W..
Odwołanie wniesiono od niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania
Zamawiającego polegającej na nie odrzuceniu oferty złożonej w zakresie zadania nr 1 i
zadania nr 2 przez Wykonawcę: T. - B. i R. Sp. j. z siedzibą w S. (zwanego dalej T.), która
podlega odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz poinformowaniu, iż T.
zostanie zaproszony do aukcji elektronicznej, co stanowi naruszenie art. 91 b ustawy Pzp.
Zamawiający nie odrzucając oferty T. naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nierówne
traktowanie Wykonawców w zakresie oceny ofert oraz uzupełnień i wyjaśnień, treści ofert
dokonanych w trakcie postępowania.
Odwołujący zaznaczył na wstępie, że przytacza wyłącznie nowe okoliczności, które
nie były przedmiotem rozstrzygnięcia przed Izbą w sprawie wcześniejszego odwołania
dotyczącego przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z wyrokiem
KIO z dnia 3 marca 2017 r. [sygn. akt KIO 336/17] kwestia pozytywnej oceny kopalni Z. nie
była przedmiotem rozpatrywania Izby stosowanie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazała, iż posiada interes prawny, ponieważ w przypadku
prawidłowego działania Zamawiającego jedynie oferta Odwołującego spełnia warunki udziału
w postępowaniu i tym samym stanowi ofertę najkorzystniejszą, na podstawie czego doszłoby
do zawarcia umowy w spawie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 187 ust. 2 Pzp od odwołania uiszczony został stosowny wpis, a kopię
odwołania - na zasadzie art. 180 ust. 5 Pzp - przekazano Zamawiającemu. Odwołanie nie
zawierało braków formalnych.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje.
W dniu 13 marca 2017 roku odpowiadając na wezwanie Zamawiającego do
postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył
wykonawca
T. - B. i R. Sp. j. z siedzibą w S.. Przystąpienie uznano za skuteczne.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Izba na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w
tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o
art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Izba w przedmiotowym zakresie podzieliła argumentacje
Zamawiającego.
Art. 189 ust. 2 ustawy Pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek
stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba
zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z art. 189 ust. 4 Pzp.
Zgodnie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że dotyczy
ono czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub,
w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Ponadto art. 185 ust. 6 Pzp wynika, że odwołujący oraz wykonawca wezwany
do udziału w postępowaniu odwoławczym nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony
prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu
albo żądaniem zawartym w odwołaniu, którego zarzuty zamawiający uznał w całości.
Odwołanie wniesione w tej sprawie podlega odrzuceniu, gdyż dotyczy zaniechania
odrzucenia oferty Przystępującego, przywróconej do postępowania wyrokiem Izby z dnia 3
marca 2017 roku czyli czynności, którą Zamawiający dokonał zgodnie z treścią wyroku Izby.
Wspomnianym wyrokiem Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Przystępującego (wówczas jako Odwołującego, kwestionującego własne
odrzucenie) i unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba nie nakazała
wezwania wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśni9eń lub uzupełnienia dokumentów,
zatem zakres posiadanych przez Zamawiającego informacji i dokumentów w toku
ponownego badania i oceny ofert nie uległ zmianie.
Izba w orzeczeniu KIO 336/17 jasno wskazała, że czynność odrzucenia oferty firmy T.
była nieprawidłowa, oferta ta bowiem spełnia wymogi SIWZ, zaś wykonawca wykazał, że
oferowany przez niego przedmiot zamówienia spełnia określone wymogi. Uznano, że
Zamawiający w sposób nieprawidłowy odczytywał wymogi SIWZ, zatem fakt, że jedno z
przedstawionych badań laboratoryjnych nie spełnia wymogów SIWZ, nie świadczy o
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Wystarczające dla potwierdzenia wymogu było
przedstawienie potwierdzenia pozytywnego badania laboratoryjnego dla co najmniej jednej
kopalni.
Izba uznała, iż w wyniku wyjaśnień obydwaj wykonawcy skutecznie wyjaśnili i
potwierdzili
wymaganymi
dokumentami
zawierającymi
oczekiwane
wyniki
badań
laboratoryjnych, że oferowany przedmiot zamówienia będzie zgodny ze specyfikacją i
zawartymi w niej wymogami.
Hipoteza normy art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp obejmuje czynności wykonane przez
zamawiającego na skutek wyroku Izby, aby uniemożliwić wystąpienia w obrocie sytuacji
ponownego orzekania w tej samej instancji o tym samym, a w przypadku uwzględnienia
zarzutów odwołania w całości i umorzenia postępowania odwoławczego przy braku
sprzeciwu
ze
strony
Przystępującego,
odpowiadającychżądaniu
zawartemu
w uwzględnionym przez Zamawiającego odwołaniu. Jeżeli czynność stanowi wykonanie
orzeczenia Izby, wykonawca nie może jej już zakwestionować przed Izbą. Art. 189 ust. 2 pkt
5 stanowi urzeczywistnienie w postępowaniu odwoławczym wywodzącej się z procedury
cywilnej zasady powagi rzeczy osądzonej (res iudicata), która ma zapobiegać ponownemu
orzekaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą w tej samej sprawie.
Przepisy ustawy Pzp przewidują korzystanie przez wykonawcę ze środków ochrony
prawnej w trybie instancyjnym. Jeżeli czynność zamawiającego stanowi wykonanie
orzeczenia Izby, prawidłowość tej czynności może zostać podważona wyłącznie w drodze
wniesienia skargi na to orzeczenie do sądu przez któregokolwiek z uczestników
postępowania odwoławczego {co wynika z art. 198a ust. 1 Pzp}. Wyłącznie sądowi
działającemu jako instancja odwoławcza przysługuje kognicja do orzekania co do istoty
sprawy dotyczącej kwestionowania czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z
orzeczeniem Izby. Z art. 198f ust. 2 Pzp wynika, że w razie uwzględnienia skargi sąd
zmienia zaskarżone orzeczenie Izby i orzeka co istoty sprawy.
Z tego względu Odwołujący nie jest podmiotem uprawnionym do kwestionowania w
drodze wniesienia nowego odwołania dalszych czynności, które Zamawiający podjął w
postępowaniu w związku z uwzględnieniem odwołania przez Izbę w postepowaniu
odwoławczym o sygn. akt KIO 336/17. Odwołujący był uczestnikiem poprzedniego
postępowania odwoławczego, miał możliwość złożenia skargi, jeżeli nie zgadzał się z
rozstrzygnięciem Izby. Tym samym więc Zamawiający wykonując uwzględnione odwołanie,
postąpił zgodnie z sentencją orzeczenia.
Jednocześnie Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, że odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż zostało niesione po upływie
terminu określonego w ustawie. W ocenie Izby w poprzednim postepowaniu odwoławczym
strona obecnie Odwołująca się nie byłaby w stanie wykazać przesłanek wynikających z art.
179 ustawy Pzp, a więc interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia szkody,
bowiem oferta tego wykonawcy uznana była wówczas za najkorzystniejszą.
Co do argumentacji Przystępującego T., iż odwołanie podlega odrzuceniu, ponieważ
Odwołujący nie wykazał interesu wymaganego w art. 179 ustawy Pzp, to zauważyć należy,
iż przesłanki wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody
przez podmiot wnoszący odwołanie stanowią merytoryczne przesłanki rozpoznania
odwołania, zatem nie stanowią przesłanek formalnych, do rozpoznania których izba
zobowiązana jest w pierwszej kolejności.
Wobec stwierdzenia zajścia przesłanek odrzucenia odwołania, Izba nie mogła
merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie
przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2
pkt 3 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4
w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze
zmianami), tj. stosownie do wyniku postępowania odwoławczego, obciążając Odwołującego
tymi kosztami w postaci uiszczonego przez niego wpisu oraz kosztami zastępstwa
procesowego strony zamawiającej.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 315/17 z dnia 2017-03-30
- Sygn. akt KIO 387/17 z dnia 2017-03-27
- Sygn. akt KIO 450/17, KIO 462/17 z dnia 2017-03-23
- Sygn. akt KIO 448/17 z dnia 2017-03-23
