rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-01-18
rok: 2017
data dokumentu: 2017-01-18
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 26/17
KIO 26/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2017 r. przez Z.Z.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „A.Z.Z.Z.”, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Miasto Białystok - Zarząd Mienia
Komunalnego w Białymstoku,
przy udziale K.H., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „E.I.K.H.”,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2017 r. przez Z.Z.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „A.Z.Z.Z.”, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Miasto Białystok - Zarząd Mienia
Komunalnego w Białymstoku,
przy udziale K.H., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „E.I.K.H.”,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
Z.Z., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„A.Z.Z.Z.” i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Z.Z., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą „A.Z.Z.Z.” tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Sygn. akt: KIO 26/17
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miasto Białystok - Zarząd Mienia Komunalnego w Białymstoku,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) – zwanej
dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego p.n.
„Opracowanie koncepcji i dokumentacji projektowej wielobranżowej wraz z uzyskaniem
prawomocnego pozwolenia na budowę zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych
wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu na nieruchomości położonej w
Białymstoku przy ul. gen. J. Bema, na części działki o nr geod. gr. 220/66
,
220/5 i części
działki o nr geod. 220/64 w obrębie 8-Bema
- II
etap inwestycji pod nazwą: Budowa osiedla
mieszkalnego pomiędzy ulicami gen. J Bema i Wojsk Ochrony Pogranicza”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE nr 2016/S 196-
354289 z dnia 11 października 2016 r.
W dniu 23.12.2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wyniku.
W dniu 02.01.2017 r. Z.Z., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „A.Z.Z.Z.”
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem wyniku postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne poprawienie omyłki
pisarskiej w ofercie K.H., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„E.I.K.H.”, tj. w formularzu ofertowym na stronie nr 2 w kryterium skrócenie
terminu realizacji zamówienia wykonawca zobowiązał się (zgodnie ze złożoną
ofertą) do skrócenia terminu realizacji zamówienia o 225 dni, natomiast
Zamawiający poprawił w ofercie powyższy zapis, uznając to za omyłkę
pisarską na: Wykonawca oświadcza, że skraca termin realizacji zamówienia o
30 dni.
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia
oferty wykonawcy E.I.K.H., ze względu na to, że jej treść nie odpowiada
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pomimo, że wykonawca,
zaoferował skrócenie terminu realizacji o więcej niż 30 dni, co jest sprzeczne z
wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia i taka oferta
powinna być odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ.
-
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie dokonania czynności wyboru
oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej i dokonanie wyboru oferty
Wykonawcy E.I.K.H. jako oferty najkorzystniejszej,
-
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
-
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy
wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy;
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę E.I.K.H.,
jako najkorzystniejszej oferty;
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
-
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w wyniku
ponownego badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
I.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne poprawienie
omyłki pisarskiej w ofercie Wykonawcy E.I.K.H..
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zgodnie z zapisami zawartymi, w Rozdziale
XIX pkt 1 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej SIWZ wymagał następująco:
„Maksymalna liczba dni o jaką Wykonawca może skrócić termin realizacji zamówienia to 30
dni liczonych od terminu podanego w rozdz. X SIWZ określającym termin realizacji
zamówienia, tj. 255 dni od dnia podpisania umowy (termin będzie policzony w następujący
sposób: 255 dni od dnia podpisania umowy minus ilość dni wskazanych przez wykonawcę w
ofercie). Oferty wykonawców, którzy zaoferują skrócenie terminu realizacji o więcej niż 30 dni
zostaną odrzucone jako niezgodne z treścią SIWZ.”
Powyższe jednoznacznie potwierdza fakt, że wymaganie Zamawiającego wskazywało, że
wykonawca w ofercie ma wskazać ilość dni o jaką skraca termin realizacji zamówienia przy
założeniu, że maksymalna liczbę dni o jaką Wykonawca mógł skrócić termin realizacji
zamówienia to 30 dni oraz konsekwencje zaoferowania skrócenia realizacji o więcej niż 30
dni czyli odrzucenie takiej oferty jako niezgodnej z SIWZ.
Wykonawca E.I.K.H., zgodnie z oświadczeniem podanym w ofercie w kryterium - skrócenie
terminu realizacji przedmiotu zamówienia, oświadczył, że skraca termin realizacji
zamówienia o 225 dni. Zamawiający pismem z dnia 02.12.2016 r. zawiadomił Wykonawcę
E.I.K.H., że poprawił oświadczenie Wykonawcy E.I.K.H. złożone w ofercie, w kryterium
skrócenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia jako omyłkę pisarską na:
- skrócenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia, Wykonawca oświadcza, że skraca
termin realizacji zamówienia o 30 dni.
Maksymalna liczba dni o jaką Wykonawca może skrócić termin realizacji zamówienia to 30
dni liczonych od terminu podanego w rozdz. X SIWZ określającym termin realizacji
zamówienia, tj. 255 dni od dnia podpisania umowy (termin będzie policzony w następujący
sposób: 30 dni od dnia podpisania umowy minus ilość dni wskazanych przez wykonawcę w
ofercie.
Dodatkowo należy podnieść, iż w treści pisma z dnia 02.12.2016 r. widnieje zapis: (...)
(termin będzie policzony w następujący sposób: 30 dni od dnia podpisania umowy minus
ilość dni wskazanych przez wykonawcę w ofercie) natomiast w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 23.12.2016 r. w miejscu, gdzie Zamawiający informuje o
poprawieniu omyłki pisarskiej i o piśmie z dnia 02.12.2016 r. widnieje zapis: (...)(...)(termin
będzie policzony w następujący sposób: 255 dni od dnia podpisania umowy minus ilość dni
wskazanych przez wykonawcę w ofercie).
Jednocześnie Zamawiający wskazał, jako podstawę prawną art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
stwierdzając, że wykonawca popełnił oczywistą omyłkę pisarską polegająca na tym, że w
formularzu ofertowym na stronie nr 2 w kryterium skrócenie terminu realizacji zamówienia
został omyłkowo wpisany przez wykonawcę termin wykonania dokumentacji, tj. 225 dni (już
po skróceniu), zamiast termin skrócenia.
Oświadczenie Wykonawcy E.I.K.H. podane w ofercie, w kryterium - skrócenie terminu
realizacji zamówienia, gdzie Wykonawca zobowiązał się do skrócenia terminu realizacji
zamówienia o 225 dni nie spełnia wymagań określonych przez zamawiającego w SIWZ
Rozdziale XIX pkt 1, o treści „Maksymalna liczba dni o jaką Wykonawca może skrócić termin
realizacji zamówienia to 30 dni”.
Zamawiający określił w SIWZ Rozdziale XIX pkt 1, że oferty wykonawców, którzy zaoferują
skrócenie terminu realizacji o więcej niż 30 dni zostaną odrzucone jako niezgodne z treścią
SIWZ.
Z powyższego wynika, że Zamawiający dokonał zmiany, która wpłynęła na zmianę treści
oświadczenia woli Wykonawcy E.I.K.H. i zmieniła treść zawartą w ofercie.
Wszystkie omyłki, które zostają poprawione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 muszą
charakteryzować się oczywistością ich wystąpienia tj. łatwością ich dostrzeżenia oraz
brakiem wątpliwości w jaki sposób powinny zostać poprawione. Jeśli zatem wiedza, logika
oraz okoliczności wskazują na więcej niż jeden sposób poprawienia omyłki, wówczas o jej
oczywistości nie może być mowy. Zgodnie z orzecznictwem KIO za oczywistą omyłkę
pisarską uważa się niewłaściwe użycie wyrazu, błąd w zakresie stosowania zasad gramatyki,
opuszczenie litery lub nawet całego słowa, jeżeli z treści całego tekstu to wynika,
przekręcenie wyrazu, błąd logiczny oraz inne, które wynikają z treści innych dokumentów
stanowiących załączniki do oferty tj. stanowiących treść oferty. Zgodnie z wyrokiem KIO z
dnia 17 czerwca 2014r., o sygnaturze KIO 1138 /14 oczywistą omyłką pisarską, a więc
zapisem podlegającym poprawieniu jest taka omyłka, co do której nie zachodzą żadne
wątpliwości, iż błędny zapis jest wynikiem przeoczenia lub niewłaściwego doboru słów.
W myśl wyroku KIO z dnia 9 maja 2014r., o sygnaturze KIO 841/14 oczywistą omyłką
pisarską, a więc zapisem podlegającym poprawieniu jest, taka omyłka, co do której nie
zachodzą żadne wątpliwości, iż błędny zapis jest wynikiem przeoczenia lub niewłaściwego
doboru słów. Za poprawienie omyłki pisarskiej nie może być uznane wprowadzenie
jakiejkolwiek zmiany, która wpłynie na zmianę treści oświadczenia woli. Możliwość poprawy
drobnych błędów nie ma charakteru nieograniczonego. Omyłka musi być jasna, oczywista,
nie budząca jakichkolwiek wątpliwości, a ponadto musi wynikać z danych zawartych w samej
ofercie bez jej uzupełniania oraz zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 30 kwietnia 2014r., o
sygnaturze 770/14 możliwość poprawienia oczywistej omyłki może dotyczyć wyłącznie takich
błędów, które są łatwe do zauważenia, a "oczywistość" omyłki rozumianej, jako określona
niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań,
czy też ustaleń. Taka omyłka musi mieć charakter zwykłego przypadkowego przeoczenia lub
innej zwykłej przypadkowej niedokładności, która dla każdego jest oczywista. Oczywista
omyłka pisarska musi mieć charakter proceduralno-techniczny, a nie merytoryczny i jej
poprawienie nie może w konsekwencji prowadzić pod pozorem sprostowania oczywistej
omyłki pisarskiej do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli. Zgodnie z wyrokiem KIO z
dnia 17 stycznia 2008 r., KIO/UZP 77/07 oczywista omyłka jest pewnym rodzajem
niedokładności, przypadkowym przeoczeniem czy też oczywistym błędem pisarskim, który
polega na mylnym użyciu wyrazu, jego pisowni albo też opuszczeniu jakiegoś wyrazu".
Oczywista omyłka pisarska polega w szczególności na niezamierzonym przekręceniu,
opuszczeniu wyrazu, błędzie logicznym, pisarskim lub mającym postać innej niedokładności
przypadkowej. Oczywista omyłka pisarska powinna być możliwa do poprawienia bez
odwoływania się do innych dokumentów. W zakresie tego pojęcia mieszczą się zatem tylko
takiego rodzaju niedokładności, które widoczne są dla każdego, bez przeprowadzania
jakiejkolwiek dodatkowej dogłębnej analizy. Oznacza to, że ich poprawienie nie wywołuje
zmiany merytorycznej treści oświadczenia woli wykonawcy. Oczywista omyłka pisarska jest
wynikiem przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego. Poprawienie
oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli. (KIO
404/11).
Oczywistą omyłką pisarską, zdaniem Sądu Okręgowego w Gdańsku, wyrażonym w wyroku z
27 czerwca 2008 r., sygn. akt XII Ga 206/08, jest niezamierzona niedokładność nasuwająca
się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy,
widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu czy inny błąd wynikający z przeoczenia, a nie
spowodowany uchybieniem merytorycznym.. Istotne jest jak orzekła KIO w wyroku z 10
kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 265/08, żeby w wyniku poprawienia oczywistej omyłki
pisarskiej nie zmieniła się treść oferty.
Powyższe potwierdza dokonanie przez Zamawiającego niedopuszczalnej zmiany treści
oferty, niemieszczącej się w normie z art. 87 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp.
II.
Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty Wykonawcy E.I.
K.H., ze względu na to, że jej treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, pomimo, że Wykonawca, zaoferował skrócenie terminu realizacji o więcej niż 30
dni, a taka oferta powinna być odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ.
Zgodnie z postanowieniem określonym w Rozdziale XIX pkt 1 SIWZ Zamawiający wskazał,że oferty wykonawców, którzy zaoferują skrócenie terminu realizacji o więcej niż 30 dni
zostaną odrzucone jako niezgodne z treścią SIWZ.
Wykonawca E.I.K.H. w formularzu ofertowym na stronie nr 2 w kryterium skrócenie terminu
zamówienia oświadczył, że skraca termin realizacji zamówienia o 225 dni, co oznacza że
Wykonawca E.I.K.H. zaoferował skrócenie terminu realizacji o więcej niż 30 dni. Mając na
uwadze powyższe należy stwierdzić, że oferta Wykonawca E.I.K.H. powinna być odrzucona,
ze względu na to, że jej treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
jest sprzeczna z treścią SIWZ w odniesieniu do wymagań określonych w Rozdziale XIX pkt 1
SIWZ.
III.
Zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie dokonania
czynności wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej i dokonanie wyboru
oferty wykonawcy E.I.K.H., jako oferty najkorzystniejszej.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W niniejszej sprawie Zamawiający wskazał w Rozdziale XIX pkt 1 SIWZ w kryterium -
skrócenie terminu realizacji zamówienia „Maksymalna liczba dni o jaką Wykonawca może
skrócić termin realizacji zamówienia to 30 dni liczonych od terminu podanego w rozdz. X
SIWZ określającym termin realizacji zamówienia, tj. 255 dni od dnia podpisania umowy
(termin będzie policzony w następujący sposób: 255 dni od dnia podpisania umowy minus
ilość dni wskazanych przez wykonawcę w ofercie). Oferty wykonawców, którzy zaoferują
skrócenie terminu realizacji o więcej niż 30 dni zostaną odrzucone jako niezgodne z treścią
SIWZ.” Ponieważ jak to zostało wskazane powyżej Wykonawca E.I.K.H. zaoferował
skrócenie terminu realizacji o 225 dni jego oferta winna być odrzucona, a po odrzuceniu
oferty E.I. K.H. oferta Odwołującego będzie najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w
niniejszym postępowaniu i Zamawiający jako najkorzystniejszą powinien wybrać ofertę
Odwołującego.
Odwołujący odnosząc się do powyższych twierdzeń przedstawia co następuje:
Odwołujący podnosi, że Zamawiający błędnie, niezgodnie z prawem i w sposób
nieuprawniony dokonał poprawy omyłki pisarskiej w ofercie Wykonawcy E.I.K.H..
Jednocześnie należy zaznaczyć, że wymaganie Zamawiającego w Rozdziale XIX pkt 1 SIWZ
w kryterium - skrócenie terminu realizacji zamówienia było określone w sposób jednoznaczny
i zrozumiały. Zamawiający swoje czynności oparł na błędnym uznaniu, że Wykonawca
E.I.K.H. w formularzu ofertowym na stronie nr 2 w kryterium skrócenie terminu realizacji
zamówienia omyłkowo wpisał termin wykonania dokumentacji, tj. 225 dni (już po skróceniu),
zamiast termin skrócenia. Powyższe potwierdza fakt, błędnego i nieuprawnionego ustalania
przez Zamawiającego intencji wykonawcy jako omyłki pisarskiej. Intencja wykonawcy
domniemywana przez Zamawiającego nie może rozstrzygać o oświadczeniu woli złożonym
w ofercie. Za niedopuszczalną zmianę, niemieszczącą się w normie z art. 87 ust.2 pkt 1
ustawy Pzp należy uznać, co do zasady niczym nieuzasadnioną zmianę oświadczenia
złożonego przez Wykonawcę w ofercie na inne oświadczenie. Niezrozumiałym i
nieuzasadnionym dla Odwołującego jest fakt, dlaczego Zamawiający w sytuacji gdy nie
zachodziły żadne wątpliwości, iż dany zapis nie jest wynikiem przeoczenia lub oczywistym,
jednoznacznym błędem pisarskim widocznym na pierwszy rzut oka, doprowadził do
wytworzenia nowej treści oświadczenia woli Wykonawcy E.I.K.H..
Biorąc pod uwagę wyżej przedstawiony stan faktyczny należy stwierdzić, że zarzut
Odwołującego dotyczący nieuprawnionego poprawienia omyłki pisarskiej jest zasadny i
znajduje potwierdzenie w stanie faktycznym.
Dlatego też za niezasadne należy uznać poprawienie omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp z powodu tego, że Zamawiający wybrał termin dogodny dla Wykonawcy i
pozwalający na wybór jego oferty, które to działanie miało wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach
procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Stan faktyczny sprawy został zreferowany zgodnie z rzeczywistością w treści
odwołania, która została zacytowana powyżej.
Podano tam zarówno treść wymagań SIWZ dotyczących skrócenia terminu realizacji
zamówienia, treść oferty wybranej oraz sposób poprawienia tej treści przez Zamawiającego.
W oparciu o powyższe Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ
wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też
orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z
ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania,
co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w
SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega –
co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ, ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami,
wyjaśnieniami i odpowiedziami zamawiającego.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża
wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia
oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie oraz podania wszystkich wymaganych
informacji z nim związanych (nawet przy jego rzeczywistej materialnej zgodności oferowanegoświadczenia z wymaganiami zamawiającego). Natomiast zastosowanie ww. przepisu jest możliwe
jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z
treścią SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w jej treści
wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści
oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Powołany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie omyłki
(inne niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Natomiast według przepis art. 87 ust. 2 pkt 1 zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki
pisarskie.
Ponadto zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
W rozpatrywanym przypadku żadnych wątpliwości nie może budzić wystąpienie niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Po pierwsze w formularzu ofertowym wymagano podania ilości dni, o które wykonawca oferuje
skrócenie realizacji przedmiotu zamówienia i ustanawiano maksymalną długość tego skrócenia na 30
dni. Natomiast wybrany Wykonawca podał w tym miejscu 225 dni.
Należy przyznać rację Odwołującemu, iż wpisanie 225 dni zamiast 30 dni w ofercie nie sposób
uznać za oczywistą omyłkę pisarską, w rozumieniu definiowanym przez orzecznictwo powoływane w
odwołaniu. Tym samym poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy było w tym
przypadku nieuprawnione.
Jednakże w związku z dyspozycją art. 192 ust. 2 oraz sformułowanym w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
zastrzeżeniem poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 przed jej odrzuceniem, konieczne
stało się rozważenie, czy dokonane przez Zamawiającego poprawienie oferty, na które wybrany
Wykonawca wyraził uprzednio zgodę, nie wypełnia przesłanek ww. przepisu.
Oceniając powyższe Izba uznała, iż zastosowanie dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 jest w tym
przypadku jak najbardziej możliwe, a tym samym obligatoryjne.
Omyłka w ofercie polegająca na niezgodności tej oferty z SIWZ, może powstać zarówno przez
niedbalstwo czy lekkomyślność przy sporządzaniu oferty, jak też być wynikiem niezrozumienia lub
przeoczenia wymagań SIWZ, co do opisu przedmiotu zamówienia czy sposobu sporządzenia oferty.
Ponadto charakter omyłki oraz charakter i zakres dokonywanego poprawienia danej omyłki (zmiany w
treści oferty) należy oceniać również przez pryzmat genezy powstania poprawianej niezgodności.
W rozpatrywanym przypadku wskazanie 225 dni w ofercie należało zinterpretować nie jako
zaoferowanie skrócenia terminu realizacji zamówienia – co byłoby nierealne i wprost niezgodne z
następnym zdaniem formularza ofertowego, które ograniczało takie skrócenie do maksymalnie 30 dni –
ale podanie samego terminu realizacji zamówienia – co koreluje z różnicą pomiędzy wyjściowym
terminem realizacji zamówienia a maksymalnym skróceniem tego terminu dopuszczonym przez
Zamawiającego.
Powyższe pozwala przyjąć, iż poprawiana niezgodność treści oferty z treścią siwz nie polegała
na niezgodności zamawianego i oferowanego świadczenia (którego skrócenie lub wydłużenie o kilkaset
procent należałoby uznać za istotną zmianę treści oferty), ale na niezgodnym z siwz sposobie opisaniaświadczenia w ofercie, które materialnie pozostaje zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Natomiast
poprawienie błędu w samym sposobie opisania oferowanego świadczenia, nie jest w tym przypadku
istotną zmianą treści oferty.
Na marginesie Izba wskazuje, że przesłanki odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wynikają z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa – zostały
enumeratywnie wymienione w art. 89 ust. 1 Pzp. Bez znaczenia w tym kontekście pozostaje
wskazywanie przez zamawiających przypadków, w jakich odrzucać będą ofertę jako niezgodną z treścią
siwz.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencjach.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
................................
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
Z.Z., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„A.Z.Z.Z.” i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Z.Z., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą „A.Z.Z.Z.” tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Sygn. akt: KIO 26/17
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miasto Białystok - Zarząd Mienia Komunalnego w Białymstoku,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) – zwanej
dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego p.n.
„Opracowanie koncepcji i dokumentacji projektowej wielobranżowej wraz z uzyskaniem
prawomocnego pozwolenia na budowę zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych
wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu na nieruchomości położonej w
Białymstoku przy ul. gen. J. Bema, na części działki o nr geod. gr. 220/66
,
220/5 i części
działki o nr geod. 220/64 w obrębie 8-Bema
- II
etap inwestycji pod nazwą: Budowa osiedla
mieszkalnego pomiędzy ulicami gen. J Bema i Wojsk Ochrony Pogranicza”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE nr 2016/S 196-
354289 z dnia 11 października 2016 r.
W dniu 23.12.2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wyniku.
W dniu 02.01.2017 r. Z.Z., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „A.Z.Z.Z.”
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem wyniku postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne poprawienie omyłki
pisarskiej w ofercie K.H., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„E.I.K.H.”, tj. w formularzu ofertowym na stronie nr 2 w kryterium skrócenie
terminu realizacji zamówienia wykonawca zobowiązał się (zgodnie ze złożoną
ofertą) do skrócenia terminu realizacji zamówienia o 225 dni, natomiast
Zamawiający poprawił w ofercie powyższy zapis, uznając to za omyłkę
pisarską na: Wykonawca oświadcza, że skraca termin realizacji zamówienia o
30 dni.
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia
oferty wykonawcy E.I.K.H., ze względu na to, że jej treść nie odpowiada
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pomimo, że wykonawca,
zaoferował skrócenie terminu realizacji o więcej niż 30 dni, co jest sprzeczne z
wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia i taka oferta
powinna być odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ.
-
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie dokonania czynności wyboru
oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej i dokonanie wyboru oferty
Wykonawcy E.I.K.H. jako oferty najkorzystniejszej,
-
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
-
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy
wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy;
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę E.I.K.H.,
jako najkorzystniejszej oferty;
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
-
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w wyniku
ponownego badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
I.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne poprawienie
omyłki pisarskiej w ofercie Wykonawcy E.I.K.H..
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zgodnie z zapisami zawartymi, w Rozdziale
XIX pkt 1 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej SIWZ wymagał następująco:
„Maksymalna liczba dni o jaką Wykonawca może skrócić termin realizacji zamówienia to 30
dni liczonych od terminu podanego w rozdz. X SIWZ określającym termin realizacji
zamówienia, tj. 255 dni od dnia podpisania umowy (termin będzie policzony w następujący
sposób: 255 dni od dnia podpisania umowy minus ilość dni wskazanych przez wykonawcę w
ofercie). Oferty wykonawców, którzy zaoferują skrócenie terminu realizacji o więcej niż 30 dni
zostaną odrzucone jako niezgodne z treścią SIWZ.”
Powyższe jednoznacznie potwierdza fakt, że wymaganie Zamawiającego wskazywało, że
wykonawca w ofercie ma wskazać ilość dni o jaką skraca termin realizacji zamówienia przy
założeniu, że maksymalna liczbę dni o jaką Wykonawca mógł skrócić termin realizacji
zamówienia to 30 dni oraz konsekwencje zaoferowania skrócenia realizacji o więcej niż 30
dni czyli odrzucenie takiej oferty jako niezgodnej z SIWZ.
Wykonawca E.I.K.H., zgodnie z oświadczeniem podanym w ofercie w kryterium - skrócenie
terminu realizacji przedmiotu zamówienia, oświadczył, że skraca termin realizacji
zamówienia o 225 dni. Zamawiający pismem z dnia 02.12.2016 r. zawiadomił Wykonawcę
E.I.K.H., że poprawił oświadczenie Wykonawcy E.I.K.H. złożone w ofercie, w kryterium
skrócenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia jako omyłkę pisarską na:
- skrócenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia, Wykonawca oświadcza, że skraca
termin realizacji zamówienia o 30 dni.
Maksymalna liczba dni o jaką Wykonawca może skrócić termin realizacji zamówienia to 30
dni liczonych od terminu podanego w rozdz. X SIWZ określającym termin realizacji
zamówienia, tj. 255 dni od dnia podpisania umowy (termin będzie policzony w następujący
sposób: 30 dni od dnia podpisania umowy minus ilość dni wskazanych przez wykonawcę w
ofercie.
Dodatkowo należy podnieść, iż w treści pisma z dnia 02.12.2016 r. widnieje zapis: (...)
(termin będzie policzony w następujący sposób: 30 dni od dnia podpisania umowy minus
ilość dni wskazanych przez wykonawcę w ofercie) natomiast w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 23.12.2016 r. w miejscu, gdzie Zamawiający informuje o
poprawieniu omyłki pisarskiej i o piśmie z dnia 02.12.2016 r. widnieje zapis: (...)(...)(termin
będzie policzony w następujący sposób: 255 dni od dnia podpisania umowy minus ilość dni
wskazanych przez wykonawcę w ofercie).
Jednocześnie Zamawiający wskazał, jako podstawę prawną art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
stwierdzając, że wykonawca popełnił oczywistą omyłkę pisarską polegająca na tym, że w
formularzu ofertowym na stronie nr 2 w kryterium skrócenie terminu realizacji zamówienia
został omyłkowo wpisany przez wykonawcę termin wykonania dokumentacji, tj. 225 dni (już
po skróceniu), zamiast termin skrócenia.
Oświadczenie Wykonawcy E.I.K.H. podane w ofercie, w kryterium - skrócenie terminu
realizacji zamówienia, gdzie Wykonawca zobowiązał się do skrócenia terminu realizacji
zamówienia o 225 dni nie spełnia wymagań określonych przez zamawiającego w SIWZ
Rozdziale XIX pkt 1, o treści „Maksymalna liczba dni o jaką Wykonawca może skrócić termin
realizacji zamówienia to 30 dni”.
Zamawiający określił w SIWZ Rozdziale XIX pkt 1, że oferty wykonawców, którzy zaoferują
skrócenie terminu realizacji o więcej niż 30 dni zostaną odrzucone jako niezgodne z treścią
SIWZ.
Z powyższego wynika, że Zamawiający dokonał zmiany, która wpłynęła na zmianę treści
oświadczenia woli Wykonawcy E.I.K.H. i zmieniła treść zawartą w ofercie.
Wszystkie omyłki, które zostają poprawione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 muszą
charakteryzować się oczywistością ich wystąpienia tj. łatwością ich dostrzeżenia oraz
brakiem wątpliwości w jaki sposób powinny zostać poprawione. Jeśli zatem wiedza, logika
oraz okoliczności wskazują na więcej niż jeden sposób poprawienia omyłki, wówczas o jej
oczywistości nie może być mowy. Zgodnie z orzecznictwem KIO za oczywistą omyłkę
pisarską uważa się niewłaściwe użycie wyrazu, błąd w zakresie stosowania zasad gramatyki,
opuszczenie litery lub nawet całego słowa, jeżeli z treści całego tekstu to wynika,
przekręcenie wyrazu, błąd logiczny oraz inne, które wynikają z treści innych dokumentów
stanowiących załączniki do oferty tj. stanowiących treść oferty. Zgodnie z wyrokiem KIO z
dnia 17 czerwca 2014r., o sygnaturze KIO 1138 /14 oczywistą omyłką pisarską, a więc
zapisem podlegającym poprawieniu jest taka omyłka, co do której nie zachodzą żadne
wątpliwości, iż błędny zapis jest wynikiem przeoczenia lub niewłaściwego doboru słów.
W myśl wyroku KIO z dnia 9 maja 2014r., o sygnaturze KIO 841/14 oczywistą omyłką
pisarską, a więc zapisem podlegającym poprawieniu jest, taka omyłka, co do której nie
zachodzą żadne wątpliwości, iż błędny zapis jest wynikiem przeoczenia lub niewłaściwego
doboru słów. Za poprawienie omyłki pisarskiej nie może być uznane wprowadzenie
jakiejkolwiek zmiany, która wpłynie na zmianę treści oświadczenia woli. Możliwość poprawy
drobnych błędów nie ma charakteru nieograniczonego. Omyłka musi być jasna, oczywista,
nie budząca jakichkolwiek wątpliwości, a ponadto musi wynikać z danych zawartych w samej
ofercie bez jej uzupełniania oraz zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 30 kwietnia 2014r., o
sygnaturze 770/14 możliwość poprawienia oczywistej omyłki może dotyczyć wyłącznie takich
błędów, które są łatwe do zauważenia, a "oczywistość" omyłki rozumianej, jako określona
niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań,
czy też ustaleń. Taka omyłka musi mieć charakter zwykłego przypadkowego przeoczenia lub
innej zwykłej przypadkowej niedokładności, która dla każdego jest oczywista. Oczywista
omyłka pisarska musi mieć charakter proceduralno-techniczny, a nie merytoryczny i jej
poprawienie nie może w konsekwencji prowadzić pod pozorem sprostowania oczywistej
omyłki pisarskiej do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli. Zgodnie z wyrokiem KIO z
dnia 17 stycznia 2008 r., KIO/UZP 77/07 oczywista omyłka jest pewnym rodzajem
niedokładności, przypadkowym przeoczeniem czy też oczywistym błędem pisarskim, który
polega na mylnym użyciu wyrazu, jego pisowni albo też opuszczeniu jakiegoś wyrazu".
Oczywista omyłka pisarska polega w szczególności na niezamierzonym przekręceniu,
opuszczeniu wyrazu, błędzie logicznym, pisarskim lub mającym postać innej niedokładności
przypadkowej. Oczywista omyłka pisarska powinna być możliwa do poprawienia bez
odwoływania się do innych dokumentów. W zakresie tego pojęcia mieszczą się zatem tylko
takiego rodzaju niedokładności, które widoczne są dla każdego, bez przeprowadzania
jakiejkolwiek dodatkowej dogłębnej analizy. Oznacza to, że ich poprawienie nie wywołuje
zmiany merytorycznej treści oświadczenia woli wykonawcy. Oczywista omyłka pisarska jest
wynikiem przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego. Poprawienie
oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli. (KIO
404/11).
Oczywistą omyłką pisarską, zdaniem Sądu Okręgowego w Gdańsku, wyrażonym w wyroku z
27 czerwca 2008 r., sygn. akt XII Ga 206/08, jest niezamierzona niedokładność nasuwająca
się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy,
widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu czy inny błąd wynikający z przeoczenia, a nie
spowodowany uchybieniem merytorycznym.. Istotne jest jak orzekła KIO w wyroku z 10
kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 265/08, żeby w wyniku poprawienia oczywistej omyłki
pisarskiej nie zmieniła się treść oferty.
Powyższe potwierdza dokonanie przez Zamawiającego niedopuszczalnej zmiany treści
oferty, niemieszczącej się w normie z art. 87 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp.
II.
Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty Wykonawcy E.I.
K.H., ze względu na to, że jej treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, pomimo, że Wykonawca, zaoferował skrócenie terminu realizacji o więcej niż 30
dni, a taka oferta powinna być odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ.
Zgodnie z postanowieniem określonym w Rozdziale XIX pkt 1 SIWZ Zamawiający wskazał,że oferty wykonawców, którzy zaoferują skrócenie terminu realizacji o więcej niż 30 dni
zostaną odrzucone jako niezgodne z treścią SIWZ.
Wykonawca E.I.K.H. w formularzu ofertowym na stronie nr 2 w kryterium skrócenie terminu
zamówienia oświadczył, że skraca termin realizacji zamówienia o 225 dni, co oznacza że
Wykonawca E.I.K.H. zaoferował skrócenie terminu realizacji o więcej niż 30 dni. Mając na
uwadze powyższe należy stwierdzić, że oferta Wykonawca E.I.K.H. powinna być odrzucona,
ze względu na to, że jej treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
jest sprzeczna z treścią SIWZ w odniesieniu do wymagań określonych w Rozdziale XIX pkt 1
SIWZ.
III.
Zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie dokonania
czynności wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej i dokonanie wyboru
oferty wykonawcy E.I.K.H., jako oferty najkorzystniejszej.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W niniejszej sprawie Zamawiający wskazał w Rozdziale XIX pkt 1 SIWZ w kryterium -
skrócenie terminu realizacji zamówienia „Maksymalna liczba dni o jaką Wykonawca może
skrócić termin realizacji zamówienia to 30 dni liczonych od terminu podanego w rozdz. X
SIWZ określającym termin realizacji zamówienia, tj. 255 dni od dnia podpisania umowy
(termin będzie policzony w następujący sposób: 255 dni od dnia podpisania umowy minus
ilość dni wskazanych przez wykonawcę w ofercie). Oferty wykonawców, którzy zaoferują
skrócenie terminu realizacji o więcej niż 30 dni zostaną odrzucone jako niezgodne z treścią
SIWZ.” Ponieważ jak to zostało wskazane powyżej Wykonawca E.I.K.H. zaoferował
skrócenie terminu realizacji o 225 dni jego oferta winna być odrzucona, a po odrzuceniu
oferty E.I. K.H. oferta Odwołującego będzie najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w
niniejszym postępowaniu i Zamawiający jako najkorzystniejszą powinien wybrać ofertę
Odwołującego.
Odwołujący odnosząc się do powyższych twierdzeń przedstawia co następuje:
Odwołujący podnosi, że Zamawiający błędnie, niezgodnie z prawem i w sposób
nieuprawniony dokonał poprawy omyłki pisarskiej w ofercie Wykonawcy E.I.K.H..
Jednocześnie należy zaznaczyć, że wymaganie Zamawiającego w Rozdziale XIX pkt 1 SIWZ
w kryterium - skrócenie terminu realizacji zamówienia było określone w sposób jednoznaczny
i zrozumiały. Zamawiający swoje czynności oparł na błędnym uznaniu, że Wykonawca
E.I.K.H. w formularzu ofertowym na stronie nr 2 w kryterium skrócenie terminu realizacji
zamówienia omyłkowo wpisał termin wykonania dokumentacji, tj. 225 dni (już po skróceniu),
zamiast termin skrócenia. Powyższe potwierdza fakt, błędnego i nieuprawnionego ustalania
przez Zamawiającego intencji wykonawcy jako omyłki pisarskiej. Intencja wykonawcy
domniemywana przez Zamawiającego nie może rozstrzygać o oświadczeniu woli złożonym
w ofercie. Za niedopuszczalną zmianę, niemieszczącą się w normie z art. 87 ust.2 pkt 1
ustawy Pzp należy uznać, co do zasady niczym nieuzasadnioną zmianę oświadczenia
złożonego przez Wykonawcę w ofercie na inne oświadczenie. Niezrozumiałym i
nieuzasadnionym dla Odwołującego jest fakt, dlaczego Zamawiający w sytuacji gdy nie
zachodziły żadne wątpliwości, iż dany zapis nie jest wynikiem przeoczenia lub oczywistym,
jednoznacznym błędem pisarskim widocznym na pierwszy rzut oka, doprowadził do
wytworzenia nowej treści oświadczenia woli Wykonawcy E.I.K.H..
Biorąc pod uwagę wyżej przedstawiony stan faktyczny należy stwierdzić, że zarzut
Odwołującego dotyczący nieuprawnionego poprawienia omyłki pisarskiej jest zasadny i
znajduje potwierdzenie w stanie faktycznym.
Dlatego też za niezasadne należy uznać poprawienie omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp z powodu tego, że Zamawiający wybrał termin dogodny dla Wykonawcy i
pozwalający na wybór jego oferty, które to działanie miało wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach
procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Stan faktyczny sprawy został zreferowany zgodnie z rzeczywistością w treści
odwołania, która została zacytowana powyżej.
Podano tam zarówno treść wymagań SIWZ dotyczących skrócenia terminu realizacji
zamówienia, treść oferty wybranej oraz sposób poprawienia tej treści przez Zamawiającego.
W oparciu o powyższe Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ
wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też
orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z
ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania,
co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w
SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega –
co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ, ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami,
wyjaśnieniami i odpowiedziami zamawiającego.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża
wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia
oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie oraz podania wszystkich wymaganych
informacji z nim związanych (nawet przy jego rzeczywistej materialnej zgodności oferowanegoświadczenia z wymaganiami zamawiającego). Natomiast zastosowanie ww. przepisu jest możliwe
jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z
treścią SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w jej treści
wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści
oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Powołany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie omyłki
(inne niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Natomiast według przepis art. 87 ust. 2 pkt 1 zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki
pisarskie.
Ponadto zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
W rozpatrywanym przypadku żadnych wątpliwości nie może budzić wystąpienie niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Po pierwsze w formularzu ofertowym wymagano podania ilości dni, o które wykonawca oferuje
skrócenie realizacji przedmiotu zamówienia i ustanawiano maksymalną długość tego skrócenia na 30
dni. Natomiast wybrany Wykonawca podał w tym miejscu 225 dni.
Należy przyznać rację Odwołującemu, iż wpisanie 225 dni zamiast 30 dni w ofercie nie sposób
uznać za oczywistą omyłkę pisarską, w rozumieniu definiowanym przez orzecznictwo powoływane w
odwołaniu. Tym samym poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy było w tym
przypadku nieuprawnione.
Jednakże w związku z dyspozycją art. 192 ust. 2 oraz sformułowanym w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
zastrzeżeniem poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 przed jej odrzuceniem, konieczne
stało się rozważenie, czy dokonane przez Zamawiającego poprawienie oferty, na które wybrany
Wykonawca wyraził uprzednio zgodę, nie wypełnia przesłanek ww. przepisu.
Oceniając powyższe Izba uznała, iż zastosowanie dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 jest w tym
przypadku jak najbardziej możliwe, a tym samym obligatoryjne.
Omyłka w ofercie polegająca na niezgodności tej oferty z SIWZ, może powstać zarówno przez
niedbalstwo czy lekkomyślność przy sporządzaniu oferty, jak też być wynikiem niezrozumienia lub
przeoczenia wymagań SIWZ, co do opisu przedmiotu zamówienia czy sposobu sporządzenia oferty.
Ponadto charakter omyłki oraz charakter i zakres dokonywanego poprawienia danej omyłki (zmiany w
treści oferty) należy oceniać również przez pryzmat genezy powstania poprawianej niezgodności.
W rozpatrywanym przypadku wskazanie 225 dni w ofercie należało zinterpretować nie jako
zaoferowanie skrócenia terminu realizacji zamówienia – co byłoby nierealne i wprost niezgodne z
następnym zdaniem formularza ofertowego, które ograniczało takie skrócenie do maksymalnie 30 dni –
ale podanie samego terminu realizacji zamówienia – co koreluje z różnicą pomiędzy wyjściowym
terminem realizacji zamówienia a maksymalnym skróceniem tego terminu dopuszczonym przez
Zamawiającego.
Powyższe pozwala przyjąć, iż poprawiana niezgodność treści oferty z treścią siwz nie polegała
na niezgodności zamawianego i oferowanego świadczenia (którego skrócenie lub wydłużenie o kilkaset
procent należałoby uznać za istotną zmianę treści oferty), ale na niezgodnym z siwz sposobie opisaniaświadczenia w ofercie, które materialnie pozostaje zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Natomiast
poprawienie błędu w samym sposobie opisania oferowanego świadczenia, nie jest w tym przypadku
istotną zmianą treści oferty.
Na marginesie Izba wskazuje, że przesłanki odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wynikają z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa – zostały
enumeratywnie wymienione w art. 89 ust. 1 Pzp. Bez znaczenia w tym kontekście pozostaje
wskazywanie przez zamawiających przypadków, w jakich odrzucać będą ofertę jako niezgodną z treścią
siwz.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencjach.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 8/17 z dnia 2017-01-20
- Sygn. akt KIO 4/17 z dnia 2017-01-20
- Sygn. akt KIO 5/17 z dnia 2017-01-19
- Sygn. akt KIO 2485/16 z dnia 2017-01-19
- Sygn. akt KIO 23/17 z dnia 2017-01-17
