rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-01-10
rok: 2016
data dokumentu: 2017-01-10
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2398/16
KIO 2398/16
po rozP. na rozprawie
5 stycznia 2017 r. w W. odwołania wniesionego 19 grudnia 2016 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
E.P. sp. z o.o. z siedzibą w W.
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Opracowanie dokumentacji
projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn. „Poprawa dostępu
kolejowego do portów morskich w Szczecinie i Świnoujściu” (nr postępowania IREZA5c-216-
–02/16 oraz 9090/IREZA5/15692/07296/16/P)
prowadzonym przez zamawiającego:
P.P.L.K. S.A. z siedzibą w W.
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B.
sp. z o.o. z siedzibą w P., S. S.A.S. z siedzibą w N. (F.) – zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
5 stycznia 2017 r. w W. odwołania wniesionego 19 grudnia 2016 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
E.P. sp. z o.o. z siedzibą w W.
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Opracowanie dokumentacji
projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn. „Poprawa dostępu
kolejowego do portów morskich w Szczecinie i Świnoujściu” (nr postępowania IREZA5c-216-
–02/16 oraz 9090/IREZA5/15692/07296/16/P)
prowadzonym przez zamawiającego:
P.P.L.K. S.A. z siedzibą w W.
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B.
sp. z o.o. z siedzibą w P., S. S.A.S. z siedzibą w N. (F.) – zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – P.P.L.K. S.A. z siedzibą w W.:
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych
czynności – dokonanie oceny wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonych przez
E.P. sp. z o.o. z siedzibą w W..
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – P.P.L.K. S.A. z siedzibą w W. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego –
E.P. sp. z o.o. z siedzibą w W. tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od zamawiającego – P.P.L.K. S.A. z siedzibą w W. na rzecz
odwołującego –
E.P. sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 18600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
Sygn. akt KIO 2398/16
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2398/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – P.P.L.K. S.A. z siedzibą w W. – prowadzi na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.)
{dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na usługi pn. Opracowanie dokumentacji
projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn. „Poprawa dostępu
kolejowego do portów morskich w Szczecinie i Świnoujściu” (nr postępowania IREZA5c-216-
02/16 oraz 9090/IREZA5/15692/07296/16/P).
Ogłoszenie o tym zamówieniu sektorowym zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2016/S_169-304351 2 września 2016 r., w tym samym dniu
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie
internetowej
{
https://zamowienia.plk-sa.pl}, na której udostępnił również specyfikację
istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
9 grudnia 2016 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu – E.P. sp.
z o.o. z siedzibą w W. {dalej również: „E.”} zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania –
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: B. sp. z o.o. z siedzibą w P., S. S.A.S. z siedzibą w N. we
Francji {dalej również: „Konsorcjum B.”}, a także o odrzuceniu oferty Odwołującego.
19 grudnia 2016 r. Odwołujący wniósł w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując
wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższych czynności Zamawiającego,
któremu zarzucił następujące naruszenia przepisów ustawy pzp (jeżeli poniżej nie
zaznaczono inaczej) {lista zarzutów}:
1. Art. 90 ust. 3 i art. 90 ust. 1 w zw. z art. 61 Kodeksu cywilnego {„kc”} w zw. z art. 14 ust.
1 – przez brak skutecznego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny
i przyjęcie przez Zamawiającego, że mimo nieskutecznego wezwania do złożenia
wyjaśnień ceny oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na niezłożenie
wyjaśnień w wyznaczonym terminie.
Sygn. akt KIO 2398/16
2. Art. 90 ust. 3 – przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy
Odwołujący po otrzymaniu wezwania do złożenia wyjaśnień ceny, takie wyjaśnienia
przedstawił bez zbędnej zwłoki Zamawiającemu, który zaniechał ich oceny.
3. Art. 7 ust. 1 i 3 – przez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców biorących udział w postępowaniu i udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami pzp, polegające na przyjęciu, że oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu, mimo że nie miał on realnej możliwości wykonania
w wyznaczonym terminie wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia odrzuceniu oferty Odwołującego.
2. Unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum B..
3. Przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem wyjaśnień rażąco
niskiej ceny złożonych przez Odwołującego.
4. Ewentualnie – ponownego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny.
5. Wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności faktyczne dotyczące wezwania,
o którym mowa w liście zarzutów:
– Datowane na 17 października 2016 r. pismo, obejmujące wezwanie do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 pzp w terminie zakreślonym na 25 października 2016 r. godz. 10:00,
zostało przesłane przez Zamawiającego wyłącznie drogą elektroniczną na adres poczty
elektronicznej Odwołującego przetargi@E.-poland.com.
– Zamawiający w treści wiadomości elektronicznej, do której załącznikiem było wezwanie,
zażądał od Odwołującego potwierdzenia otrzymania przesłanej mu wiadomości.
Potwierdzenie takie nie zostało przez Odwołującego wysłane w tym dniu, ani w dniach
bezpośrednio po nim następujących.
– 26 października 2016 r., kiedy Odwołujący zyskał możliwość zapoznania się z wezwaniem
(wiadomość została przyjęta i zarejestrowana na serwerze adresata, czyli wyświetliła się
u adresata),
pismem
(znak
393/CAn/CS/ACK/2016)
poinformował
Zamawiającego
Sygn. akt KIO 2398/16
o zaistniałej sytuacji, wnosząc jednocześnie o wyznaczenie nowego terminu na udzielenie
wyjaśnień. Pismem z 28 października 2016 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu
dodatkowo ekspertyzę techniczną wskazującą na nieprawidłowości w funkcjonowaniu
serwerów pocztowych, z których korzystał Odwołujący, do której doszło z przyczyn
niezależnych od niego.
– Wobec braku odpowiedzi ze strony Zamawiającego, Odwołujący pismem z 31 października
2016 r. przedstawił Zamawiającemu wyjaśnienia wraz z odpowiednimi dowodami
dotyczącymi elementów oferty Odwołującego mających wpływ na wysokość jej ceny.
Odwołujący zaznaczył, że wadliwe funkcjonowanie wykorzystywanego przez niego
serwera nie było spowodowane jego zaniedbaniem, czy niedołożeniem przez niego należytej
staranności profesjonalisty, gdyż wobec braku wystarczającej wiedzy i odpowiedniej
infrastruktury technicznej zdecydował się na skorzystanie z usług podmiotu trzeciego,świadczącego usługi informatyczne w sposób profesjonalny, który utrzymuje system poczty
Odwołującego (serwer fizyczny i oprogramowanie serwerowe), a także zajmuje się
kompleksowo obsługą informatyczną Odwołującego (m. in. w zakresie audytu sprzętu
i oprogramowania, usług hostingowych, obsługi, w tym konserwacji, serwerów,
rozwiązywania bieżących problemów i, jak to określono w odwołaniu, profilaktyki IT).
Odwołujący sprecyzował, że w dacie nadania wezwania wystąpił błąd oprogramowania
serwera poczty, który miał taki charakter, że Odwołujący nie mógł stwierdzić jego wystąpienia
i usunąć go przed 25 października 2016 r., gdyż brak rejestracji wiadomości elektronicznych
na serwerze zdarzał się incydentalnie, w sposób przypadkowy (nie dotyczył określonych
nadawców) według niemożliwego do przewidzenia wzoru. Pomimo że osoba odpowiedzialna
za obsługę skrzynki elektronicznej Odwołującego regularnie monitorowała zawartość poczty,
obiektywnie nie miała możliwości odczytania wiadomości, jeśli nie została ona zapisana
przez serwer. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący zatrudnia specjalistyczną firmę, która
zajmuje się świadczeniem obsługi informatycznej firmy Odwołującego.
Odwołujący zacytował również informację o sposobie porozumiewania się
z wykonawcami zamieszczoną w pkt 24.1 SIWZ-IDW: Zamawiający będzie porozumiewał się
z Wykonawcą w sprawach dotyczących niniejszego postępowania w formie pisemnej,
faksem oraz drogą elektroniczną, za wyjątkiem oferty, która musi być złożona w formie
pisemnej. Oświadczenia wnioski, zawiadomieniu oraz informacje uważa się za złożone
w terminie, jeżeli ich treść dotarła do adresata przed upływem terminu, a fakt otrzymania
został niezwłocznie potwierdzony przez każdą ze stron na żądanie drugiej.
Sygn. akt KIO 2398/16
Odwołujący zarzucił, że w powyższych okolicznościach decyzja Zamawiającego
o odrzuceniu jego oferty z powodu nieudzielenia wyjaśnień w zakreślonym terminie była
błędna.
W uzasadnieniu prawnym Odwołujący wskazał, że dla oceny skutków prawnych
oświadczenia woli Zamawiającego złożonego w formie elektronicznej (w tym przypadku
wezwania do złożenia wyjaśnień) nie ma znaczenia moment wysiania wiadomości
elektronicznej zawierającej to oświadczenie, ale moment, w którym odbiorca (w tym
przypadku Odwołujący) miał możliwość zapoznania się z jego treścią. Wobec braku
stosownych regulacji w ustawie pzp, na zasadzie art. 14 ust. 1 pzp zastosowanie znajdzie
regulacja zawarta w art. 61 § 2 kc, zgodnie z którą oświadczenie woli wyrażone w postaci
elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji
elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Przy czym
zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w uzasadnieniu postanowienia z 10
grudnia 2003 r. (sygn. akt V CZ 127/03): oświadczenie woli w postaci elektronicznej
dokonywane on-linę zostaje złożone z chwilą jego przejścia do systemu informatycznego
prowadzonego i kontrolowanego przez odbiorcę, to jest w momencie przyjęcia oświadczenia
przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych.
Odwołujący dodał, że Jak wskazuje się w doktrynie: Zgodnie z teorią dotyczenia,
leżącą u podstaw art. 61 § 2 k.c. ryzyko niedojścia oświadczenia woli do adresata spoczywa
na składającym oświadczenie. Ewentualne przeszkody w dostępie do sieci informatycznej,
wadliwości jej funkcjonowania, niesprawność serwerów pośredniczących w przekazie itp.
obciążają nadawcę (J. Barta. R. Markiewicz, Internet..., op. cit.. s. 54). Oświadczenie woli
powinno być poza tym przesłane przy użyciu takiego programu, który bez trudu pozwoli
adresatowi na jego odczytanie. Zastosowanie pliku niestandardowego, nieznajdującego się
w powszechnym użyciu i przez ta szczególnie kłopotliwego do odczytania, nie może być
uznane za skuteczne wprowadzenie oświadczenia woli do środka komunikacji elektronicznej
adresata (M. Safjan (w:) K. Pietrzykowski, Komentarz, t I. 2008, s. 351). Po wprowadzeniu
oświadczenia woli do środka komunikacji elektronicznej adresata ryzyku niemożności
zapoznania się, z treścią oświadczenia woli, spoczywa na odbiorcy oświadczenia [tak:
Kidyba Andrzej (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna, wyd. II].
Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 28 stycznia 2015 r. (sygn. akt V Ca
1215/14) Odwołujący zacytował, że: Zgodnie z ogólna reguła wynikająca z art. 6 kc na
Sygn. akt KIO 2398/16
składającym oświadczenie woli spoczywa ciężar dowodu, że jego oświadczenie doszło do
adresata w taki sposób, że mógł się z nim zapoznać w normalnym toku czynności, natomiast
na adresacie tego oświadczenia spoczywa ewentualnie ciężar wykazania, że nie miał on
rzeczywistej możliwości zapoznania sie z jego treścią.
Odwołujący wywiódł, po pierwsze, że w tym przypadku informacja wysłana przez
Zamawiającego na adres poczty elektronicznej Odwołującego nie została wprowadzona do
serwera – środka komunikacji elektronicznej adresata (czyli Odwołującego), gdyż została
przyjęta i zarejestrowana na tym serwerze (czyli wyświetliła się u adresata) dopiero 26
października 2016 r.
Po drugie, Odwołujący podniósł, że określając w specyfikacji sposób porozumiewania
się z wykonawcami Zamawiający przesądził, że warunkiem uznania, że dane wezwanie
zostało skutecznie skierowane do wykonawcy, było otrzymanie przez Zamawiającego od
adresata potwierdzenia faktu otrzymania wezwania. Odwołujący zarzucił, że pomimo
wystosowania żądania potwierdzenia otrzymania wezwania i braku otrzymania takiego
potwierdzenia, mimo ustanowionej przez siebie w SIWZ regulacji, Zamawiający uznał
doręczenie za skuteczne.
Odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp Odwołujący dodał, że Zamawiający nie
spełnił swoich obowiązków, ponieważ nie wszyscy wykonawcy, co do których Zamawiający
miał wątpliwości w zakresie prawidłowości ceny oferty, zostali prawidłowo wezwani do
złożenia wyjaśnień, co stanowi złamanie reguły uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne.
Według Odwołującego należy wziąć pod uwagę następujący kontekst: Zamawiający
i Odwołujący wielokrotnie współpracowali ze sobą, Zamawiający wie, że Odwołujący to
podmiot z dużym doświadczeniem, który zapewnia prawidłową realizację przedmiotu
zamówienia, odznaczający się profesjonalizmem i sprawnością w kwestiach biznesowych.
Stąd właściwe byłoby założenie, że nastąpił błąd w komunikacji i skontaktowanie się
przed upływem terminu wyznaczonego na złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Tymczasem Zamawiający odstąpił od innych form komunikacji z Odwołującym. Nie tylko nie
ponowił wezwania do złożenia wyjaśnień, ale i nie podjął żadnych starań zmierzających do
wyjaśnienia zaistniałej sytuacji. Wreszcie Zamawiający całkowicie pominął wyjaśnienia
złożone przez Odwołującego co do braku skuteczności wezwania, jak i nie dokonał oceny
merytorycznej otrzymanych od Odwołującego wyjaśnień dotyczących ceny oferty.
Sygn. akt KIO 2398/16
Odwołujący podsumował, że tylko dochowanie przez Zamawiającego wyżej
wskazanych, a wynikających z SIWZ i obowiązujących przepisów prawa zasad
gwarantowałoby zachowanie zasady równości – każdy wykonawca miałby takie same
szanse na złożenie wyjaśnień. Odpowiednio szybka reakcja Zamawiającego umożliwiłaby
Odwołującemu złożenie wyjaśnień w terminie. Ewentualnie, reguły konkurencji można było
zachować przedłużając termin wszystkim wykonawcom.
Pismem z 22 grudnia 2016 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 20 grudnia 2016 r.
przesłał drogą elektroniczną kopię odwołania pozostałym wykonawcom uczestniczącym
w postępowaniu.
22 grudnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu zgłoszenie przez Konsorcjum B. przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego .
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust.
2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do
którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
5 stycznia 2017 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępującego Zamawiający
złożył odpowiedź na odwołanie {datowaną na 4 stycznia 2017 r.}, wnosząc o jego oddalenie i
wskazując argumentację dla uzasadnienia swojego stanowiska.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozP. przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Sygn. akt KIO 2398/16
Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
z
udziałem
Odwołującego,
Zamawiającego
i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia i piśmie z 5 stycznia 2016 r., a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę, która wedle kryteriów oceny może się okazać
najkorzystniejsza. Tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi
Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp dotyczącymi odrzucenie jego oferty,
co uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba uznała następujące okoliczności za istotne dla sprawy:
Zamawiający określił w pkt 24.1 instrukcji dla wykonawców zawartej w I. tomie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia następujący sposób porozumiewania się
z wykonawcami: Zamawiający będzie porozumiewał się z Wykonawcą w sprawach
dotyczących niniejszego postępowania w formie pisemnej, faksem oraz drogą elektroniczną,
za wyjątkiem oferty, która musi być złożona w formie pisemnej. Oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje uważa się za złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła
do adresata przed upływem terminu, a fakt otrzymania został niezwłocznie potwierdzony
przez każdą ze stron na żądanie drugiej.
Z powyższego postanowienia wynika w szczególności, że dla uznania skuteczności
doręczenia w danym terminie koniecznie jest łączne spełnienie dwóch warunków: po
pierwsze – treść oświadczenia, wniosku, zawiadomienia lub innych informacji dotarła do
adresata przed upływem terminu, po drugie – adresat niezwłocznie potwierdził ten fakt na
Sygn. akt KIO 2398/16
żądanie nadawcy.
Przesyłając 17 października 2016 r. drogą elektroniczną do E. wezwanie do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp w terminie do 25 października 2016 r. godz.. 10:00,
Zamawiający zwrócił się jednocześnie o niezwłoczne potwierdzenie otrzymania tej
wiadomości.
Potwierdzenia takiego nie otrzymał niezwłocznie, ale dopiero 26 października 2016 r.,
kiedy E. odczytał otrzymaną wiadomość, wnosząc jednocześnie o wyznaczenie nowego
terminu na złożenie wyjaśnień.
Zamawiający nie ponowił wezwania drogą elektroniczną, faksem lub w formie
pisemnej.
Zamawiający uzyskał pewność, że wysłana 17 października 2016 r. wiadomość
elektroniczna została wprowadzona do serwera – środka komunikacji elektronicznej E.
dopiero po wniesieniu odwołania {złożone na rozprawie wydruki dzienników systemowych
poczty elektronicznej (logów) stanowiące załącznik do pisma Biura Informatyki
Zamawiającego z 3 stycznia 2017 r.}.
Zamawiający nie miał zatem podstaw, aby uznać wezwanie do złożenia wyjaśnień
dotarło do E. w terminie, gdyż nie został dopełniony drugi z warunków skuteczności
doręczenia obowiązujących w tym postępowaniu reguł porozumiewania się Zamawiającego
z wykonawcami.
Reasumując, Izba uznała za istotne, że wbrew wprowadzonemu przez siebie
postanowieniu, Zamawiający uznał, że E. otrzymał wezwanie 17 października 2016 r.,
pomimo braku potwierdzenia przez niego tego faktu, a także bez sprawdzenia w inny
sposób, czy wiadomość dotarła do adresata, w tym nie dokonując choćby próby
skomunikowania się z E. tą samą drogą lub innymi dopuszczonymi przez siebie formami
porozumiewania.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 7 pzp specyfikacja istotnych warunków zamówienia
zawiera informacje o sposobie porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami oraz
przekazywania oświadczeń lub dokumentów, a także wskazania osób uprawnionych do poru
miewania się z wykonawcami.
W ocenie Izby wprowadzona przez Zamawiającego na potrzeby prowadzonego
postępowania regulacja porozumiewania się z wykonawcami, o której zostali poinstruowani
Sygn. akt KIO 2398/16
wykonawcy, ma pierwszeństwo w stosunku do tego, co wynika z art. 18 pkt 1 i 2 ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
ustaw (Dz.U. poz. 1020).
Według regulacji zawartej w powyższych przepisach w postępowaniach o udzielenie
zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem 18 października 2016 r.:
– po pierwsze – komunikacja między zamawiającym a wykonawcami odbywa się zgodnie
z wyborem zamawiającego za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy
z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529 oraz z 2015 r. poz. 1830),
osobiście, za pośrednictwem posłańca, faksu lub przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą
elektroniczną (Dz. U. z 2013 r. poz. 1422, z 2015 r. poz. 1844 oraz z 2016 r. poz. 147 i 615);
– po drugie – jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje za pośrednictwem faksu lub przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą
elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej strony niezwłocznie potwierdza fakt ich
otrzymania. Regulacja ta jest zatem zbieżna z dotychczas obowiązującym art. 27 ust 1 i 2
pzp.
Zamawiający w s.i.w.z., po pierwsze – dokonał wyboru pisemnej, faksowej
i elektronicznej metody komunikacji jako równorzędnie obowiązujących w postępowaniu,
do czego był uprawiony na mocy delegacji wynikającej z pierwszego z przywołanych
powyżej przepisów ustawowych. Po drugie jednak – wprowadził dodatkowo zasadę,że przekazywane informacje uważa się za skutecznie doręczone adresatowi, jeżeli
niezwłocznie potwierdzi on fakt ich otrzymania na żądanie nadawcy. Regulacja ta zasadniczo
odbiega od drugiego z przywołanych przepisów ustawy nowelizującej (dawny art. 27 ust. 2
pzp), w którym jest tylko mowa o obowiązku odbiorcy niezwłocznego potwierdzenia nażądanie nadawcy faktu otrzymania informacji, bez wkraczania w materię, czy i kiedy można
uznać, że dotarła ona do adresata. Natomiast z przywołanego powyżej postanowienia
instrukcji dla wykonawców a contrario wynika, że jeżeli odbiorca nie potwierdził niezwłocznie
otrzymania informacji, nie uważa się jej za skutecznie doręczoną, choćby jej treść dotarła do
niego w terminie.
Powyższe ma doniosłe konsekwencje prawne, gdyż skoro powszechnie
obowiązujące przepisy dotyczące zamówień publicznych nie zawierają szczególnej regulacji
co do ustalenia momentu dojścia oświadczenia woli do adresata, na mocy przywołanego art.
14 pzp zastosowanie mają uregulowana zawarte w przepisach Kodeksu cywilnego. W tym
Sygn. akt KIO 2398/16
art. 61 § 2 kc, zgodnie z którym oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest
złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej
w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Z teoretycznego punktu
widzenia możliwe są różne sposoby wyznaczenia chwili, w której następuje skuteczne
złożenie oświadczenia woli składanego innej osobie. Przywołany przepis jest wyrazem tzw.
teorii doręczenia, według której za rozstrzygający przyjmuje się moment dotarcia
oświadczenia
woli
do
adresata.
Natomiast
uregulowanie
wprowadzone
przez
Zamawiającego stanowi przejaw tzw. teorii zapoznania się, według której decydujące
znaczenie ma moment zapoznania się adresata z doręczonym mu oświadczeniem woli.
Izba zważyła, że nie ma znaczenia, czy wprowadzenie takiej szczególnej regulacji dla
tego postępowania było intencją Zamawiającego, gdyż zgodnie z utrwalonym
w orzecznictwie stanowiskiem w razie rozbieżności pomiędzy wolą zamawiającego a jej
przejawieniem w specyfikacji należy rozstrzygające znaczenie ma treść tego dokumentu
interpretowana w sposób obiektywny, czyli tak, jak mogli ją odczytać jego adresaci, którymi
są wykonawcy. Nie mogą oni ponosić negatywnych skutków, jeżeli treść specyfikacji jest
inna, niż zamierzał zamawiający.
Nie można jednak wykluczyć, że w chwili kształtowania postanowień s.i.w.z. dla
Zamawiającego większą wartość miało zagwarantowanie, aby z powodu zwykłego
przeoczenia lub innej nieostrożności wykonawcy, która normalnie obciążałaby go jako
adresata oświadczenia woli doręczonego w taki sposób, że mógł się z nim zapoznać,
nie doszło do wypaczenia wyniku postępowania w tym sensie, że zamówienie uzyska inny
wykonawca niż ten, który złożył najkorzystniejszą ofertę według kryteriów oceny ofert.
Natomiast Zamawiający mógł zmienić zdanie po otwarciu ofert, kiedy przekonał się, że ma
dostateczną liczbę ofert z cenami, które go satysfakcjonują, gdyż przeprowadzenie
procedury, o której mowa w art. 90 pzp, w tym ocena złożonych wyjaśnień, jest niewątpliwie
czasochłonnym i niełatwym zadaniem.
W konsekwencji niedochowanie zakreślonego w wezwaniu terminu nie może rodzić
negatywnych skutków dla Odwołującego, a Zamawiający bezpodstawnie uznał, że może
z tego powodu odstąpić od oceny wyjaśnień, które na długo przed podjęciem decyzji
o rozstrzygnięciu postępowania faktycznie otrzymał.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik prowadzonego
przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie
Sygn. akt KIO 2398/16
art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez
Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika,
na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – P.P.L.K. S.A. z siedzibą w W.:
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych
czynności – dokonanie oceny wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonych przez
E.P. sp. z o.o. z siedzibą w W..
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – P.P.L.K. S.A. z siedzibą w W. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego –
E.P. sp. z o.o. z siedzibą w W. tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od zamawiającego – P.P.L.K. S.A. z siedzibą w W. na rzecz
odwołującego –
E.P. sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 18600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
Sygn. akt KIO 2398/16
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2398/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – P.P.L.K. S.A. z siedzibą w W. – prowadzi na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.)
{dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na usługi pn. Opracowanie dokumentacji
projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn. „Poprawa dostępu
kolejowego do portów morskich w Szczecinie i Świnoujściu” (nr postępowania IREZA5c-216-
02/16 oraz 9090/IREZA5/15692/07296/16/P).
Ogłoszenie o tym zamówieniu sektorowym zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2016/S_169-304351 2 września 2016 r., w tym samym dniu
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie
internetowej
{
https://zamowienia.plk-sa.pl}, na której udostępnił również specyfikację
istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
9 grudnia 2016 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu – E.P. sp.
z o.o. z siedzibą w W. {dalej również: „E.”} zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania –
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: B. sp. z o.o. z siedzibą w P., S. S.A.S. z siedzibą w N. we
Francji {dalej również: „Konsorcjum B.”}, a także o odrzuceniu oferty Odwołującego.
19 grudnia 2016 r. Odwołujący wniósł w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując
wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższych czynności Zamawiającego,
któremu zarzucił następujące naruszenia przepisów ustawy pzp (jeżeli poniżej nie
zaznaczono inaczej) {lista zarzutów}:
1. Art. 90 ust. 3 i art. 90 ust. 1 w zw. z art. 61 Kodeksu cywilnego {„kc”} w zw. z art. 14 ust.
1 – przez brak skutecznego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny
i przyjęcie przez Zamawiającego, że mimo nieskutecznego wezwania do złożenia
wyjaśnień ceny oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na niezłożenie
wyjaśnień w wyznaczonym terminie.
Sygn. akt KIO 2398/16
2. Art. 90 ust. 3 – przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy
Odwołujący po otrzymaniu wezwania do złożenia wyjaśnień ceny, takie wyjaśnienia
przedstawił bez zbędnej zwłoki Zamawiającemu, który zaniechał ich oceny.
3. Art. 7 ust. 1 i 3 – przez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców biorących udział w postępowaniu i udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami pzp, polegające na przyjęciu, że oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu, mimo że nie miał on realnej możliwości wykonania
w wyznaczonym terminie wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia odrzuceniu oferty Odwołującego.
2. Unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum B..
3. Przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem wyjaśnień rażąco
niskiej ceny złożonych przez Odwołującego.
4. Ewentualnie – ponownego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny.
5. Wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności faktyczne dotyczące wezwania,
o którym mowa w liście zarzutów:
– Datowane na 17 października 2016 r. pismo, obejmujące wezwanie do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 pzp w terminie zakreślonym na 25 października 2016 r. godz. 10:00,
zostało przesłane przez Zamawiającego wyłącznie drogą elektroniczną na adres poczty
elektronicznej Odwołującego przetargi@E.-poland.com.
– Zamawiający w treści wiadomości elektronicznej, do której załącznikiem było wezwanie,
zażądał od Odwołującego potwierdzenia otrzymania przesłanej mu wiadomości.
Potwierdzenie takie nie zostało przez Odwołującego wysłane w tym dniu, ani w dniach
bezpośrednio po nim następujących.
– 26 października 2016 r., kiedy Odwołujący zyskał możliwość zapoznania się z wezwaniem
(wiadomość została przyjęta i zarejestrowana na serwerze adresata, czyli wyświetliła się
u adresata),
pismem
(znak
393/CAn/CS/ACK/2016)
poinformował
Zamawiającego
Sygn. akt KIO 2398/16
o zaistniałej sytuacji, wnosząc jednocześnie o wyznaczenie nowego terminu na udzielenie
wyjaśnień. Pismem z 28 października 2016 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu
dodatkowo ekspertyzę techniczną wskazującą na nieprawidłowości w funkcjonowaniu
serwerów pocztowych, z których korzystał Odwołujący, do której doszło z przyczyn
niezależnych od niego.
– Wobec braku odpowiedzi ze strony Zamawiającego, Odwołujący pismem z 31 października
2016 r. przedstawił Zamawiającemu wyjaśnienia wraz z odpowiednimi dowodami
dotyczącymi elementów oferty Odwołującego mających wpływ na wysokość jej ceny.
Odwołujący zaznaczył, że wadliwe funkcjonowanie wykorzystywanego przez niego
serwera nie było spowodowane jego zaniedbaniem, czy niedołożeniem przez niego należytej
staranności profesjonalisty, gdyż wobec braku wystarczającej wiedzy i odpowiedniej
infrastruktury technicznej zdecydował się na skorzystanie z usług podmiotu trzeciego,świadczącego usługi informatyczne w sposób profesjonalny, który utrzymuje system poczty
Odwołującego (serwer fizyczny i oprogramowanie serwerowe), a także zajmuje się
kompleksowo obsługą informatyczną Odwołującego (m. in. w zakresie audytu sprzętu
i oprogramowania, usług hostingowych, obsługi, w tym konserwacji, serwerów,
rozwiązywania bieżących problemów i, jak to określono w odwołaniu, profilaktyki IT).
Odwołujący sprecyzował, że w dacie nadania wezwania wystąpił błąd oprogramowania
serwera poczty, który miał taki charakter, że Odwołujący nie mógł stwierdzić jego wystąpienia
i usunąć go przed 25 października 2016 r., gdyż brak rejestracji wiadomości elektronicznych
na serwerze zdarzał się incydentalnie, w sposób przypadkowy (nie dotyczył określonych
nadawców) według niemożliwego do przewidzenia wzoru. Pomimo że osoba odpowiedzialna
za obsługę skrzynki elektronicznej Odwołującego regularnie monitorowała zawartość poczty,
obiektywnie nie miała możliwości odczytania wiadomości, jeśli nie została ona zapisana
przez serwer. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący zatrudnia specjalistyczną firmę, która
zajmuje się świadczeniem obsługi informatycznej firmy Odwołującego.
Odwołujący zacytował również informację o sposobie porozumiewania się
z wykonawcami zamieszczoną w pkt 24.1 SIWZ-IDW: Zamawiający będzie porozumiewał się
z Wykonawcą w sprawach dotyczących niniejszego postępowania w formie pisemnej,
faksem oraz drogą elektroniczną, za wyjątkiem oferty, która musi być złożona w formie
pisemnej. Oświadczenia wnioski, zawiadomieniu oraz informacje uważa się za złożone
w terminie, jeżeli ich treść dotarła do adresata przed upływem terminu, a fakt otrzymania
został niezwłocznie potwierdzony przez każdą ze stron na żądanie drugiej.
Sygn. akt KIO 2398/16
Odwołujący zarzucił, że w powyższych okolicznościach decyzja Zamawiającego
o odrzuceniu jego oferty z powodu nieudzielenia wyjaśnień w zakreślonym terminie była
błędna.
W uzasadnieniu prawnym Odwołujący wskazał, że dla oceny skutków prawnych
oświadczenia woli Zamawiającego złożonego w formie elektronicznej (w tym przypadku
wezwania do złożenia wyjaśnień) nie ma znaczenia moment wysiania wiadomości
elektronicznej zawierającej to oświadczenie, ale moment, w którym odbiorca (w tym
przypadku Odwołujący) miał możliwość zapoznania się z jego treścią. Wobec braku
stosownych regulacji w ustawie pzp, na zasadzie art. 14 ust. 1 pzp zastosowanie znajdzie
regulacja zawarta w art. 61 § 2 kc, zgodnie z którą oświadczenie woli wyrażone w postaci
elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji
elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Przy czym
zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w uzasadnieniu postanowienia z 10
grudnia 2003 r. (sygn. akt V CZ 127/03): oświadczenie woli w postaci elektronicznej
dokonywane on-linę zostaje złożone z chwilą jego przejścia do systemu informatycznego
prowadzonego i kontrolowanego przez odbiorcę, to jest w momencie przyjęcia oświadczenia
przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych.
Odwołujący dodał, że Jak wskazuje się w doktrynie: Zgodnie z teorią dotyczenia,
leżącą u podstaw art. 61 § 2 k.c. ryzyko niedojścia oświadczenia woli do adresata spoczywa
na składającym oświadczenie. Ewentualne przeszkody w dostępie do sieci informatycznej,
wadliwości jej funkcjonowania, niesprawność serwerów pośredniczących w przekazie itp.
obciążają nadawcę (J. Barta. R. Markiewicz, Internet..., op. cit.. s. 54). Oświadczenie woli
powinno być poza tym przesłane przy użyciu takiego programu, który bez trudu pozwoli
adresatowi na jego odczytanie. Zastosowanie pliku niestandardowego, nieznajdującego się
w powszechnym użyciu i przez ta szczególnie kłopotliwego do odczytania, nie może być
uznane za skuteczne wprowadzenie oświadczenia woli do środka komunikacji elektronicznej
adresata (M. Safjan (w:) K. Pietrzykowski, Komentarz, t I. 2008, s. 351). Po wprowadzeniu
oświadczenia woli do środka komunikacji elektronicznej adresata ryzyku niemożności
zapoznania się, z treścią oświadczenia woli, spoczywa na odbiorcy oświadczenia [tak:
Kidyba Andrzej (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna, wyd. II].
Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 28 stycznia 2015 r. (sygn. akt V Ca
1215/14) Odwołujący zacytował, że: Zgodnie z ogólna reguła wynikająca z art. 6 kc na
Sygn. akt KIO 2398/16
składającym oświadczenie woli spoczywa ciężar dowodu, że jego oświadczenie doszło do
adresata w taki sposób, że mógł się z nim zapoznać w normalnym toku czynności, natomiast
na adresacie tego oświadczenia spoczywa ewentualnie ciężar wykazania, że nie miał on
rzeczywistej możliwości zapoznania sie z jego treścią.
Odwołujący wywiódł, po pierwsze, że w tym przypadku informacja wysłana przez
Zamawiającego na adres poczty elektronicznej Odwołującego nie została wprowadzona do
serwera – środka komunikacji elektronicznej adresata (czyli Odwołującego), gdyż została
przyjęta i zarejestrowana na tym serwerze (czyli wyświetliła się u adresata) dopiero 26
października 2016 r.
Po drugie, Odwołujący podniósł, że określając w specyfikacji sposób porozumiewania
się z wykonawcami Zamawiający przesądził, że warunkiem uznania, że dane wezwanie
zostało skutecznie skierowane do wykonawcy, było otrzymanie przez Zamawiającego od
adresata potwierdzenia faktu otrzymania wezwania. Odwołujący zarzucił, że pomimo
wystosowania żądania potwierdzenia otrzymania wezwania i braku otrzymania takiego
potwierdzenia, mimo ustanowionej przez siebie w SIWZ regulacji, Zamawiający uznał
doręczenie za skuteczne.
Odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp Odwołujący dodał, że Zamawiający nie
spełnił swoich obowiązków, ponieważ nie wszyscy wykonawcy, co do których Zamawiający
miał wątpliwości w zakresie prawidłowości ceny oferty, zostali prawidłowo wezwani do
złożenia wyjaśnień, co stanowi złamanie reguły uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne.
Według Odwołującego należy wziąć pod uwagę następujący kontekst: Zamawiający
i Odwołujący wielokrotnie współpracowali ze sobą, Zamawiający wie, że Odwołujący to
podmiot z dużym doświadczeniem, który zapewnia prawidłową realizację przedmiotu
zamówienia, odznaczający się profesjonalizmem i sprawnością w kwestiach biznesowych.
Stąd właściwe byłoby założenie, że nastąpił błąd w komunikacji i skontaktowanie się
przed upływem terminu wyznaczonego na złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Tymczasem Zamawiający odstąpił od innych form komunikacji z Odwołującym. Nie tylko nie
ponowił wezwania do złożenia wyjaśnień, ale i nie podjął żadnych starań zmierzających do
wyjaśnienia zaistniałej sytuacji. Wreszcie Zamawiający całkowicie pominął wyjaśnienia
złożone przez Odwołującego co do braku skuteczności wezwania, jak i nie dokonał oceny
merytorycznej otrzymanych od Odwołującego wyjaśnień dotyczących ceny oferty.
Sygn. akt KIO 2398/16
Odwołujący podsumował, że tylko dochowanie przez Zamawiającego wyżej
wskazanych, a wynikających z SIWZ i obowiązujących przepisów prawa zasad
gwarantowałoby zachowanie zasady równości – każdy wykonawca miałby takie same
szanse na złożenie wyjaśnień. Odpowiednio szybka reakcja Zamawiającego umożliwiłaby
Odwołującemu złożenie wyjaśnień w terminie. Ewentualnie, reguły konkurencji można było
zachować przedłużając termin wszystkim wykonawcom.
Pismem z 22 grudnia 2016 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 20 grudnia 2016 r.
przesłał drogą elektroniczną kopię odwołania pozostałym wykonawcom uczestniczącym
w postępowaniu.
22 grudnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu zgłoszenie przez Konsorcjum B. przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego .
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust.
2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do
którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
5 stycznia 2017 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępującego Zamawiający
złożył odpowiedź na odwołanie {datowaną na 4 stycznia 2017 r.}, wnosząc o jego oddalenie i
wskazując argumentację dla uzasadnienia swojego stanowiska.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozP. przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Sygn. akt KIO 2398/16
Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
z
udziałem
Odwołującego,
Zamawiającego
i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia i piśmie z 5 stycznia 2016 r., a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę, która wedle kryteriów oceny może się okazać
najkorzystniejsza. Tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi
Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp dotyczącymi odrzucenie jego oferty,
co uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba uznała następujące okoliczności za istotne dla sprawy:
Zamawiający określił w pkt 24.1 instrukcji dla wykonawców zawartej w I. tomie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia następujący sposób porozumiewania się
z wykonawcami: Zamawiający będzie porozumiewał się z Wykonawcą w sprawach
dotyczących niniejszego postępowania w formie pisemnej, faksem oraz drogą elektroniczną,
za wyjątkiem oferty, która musi być złożona w formie pisemnej. Oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje uważa się za złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła
do adresata przed upływem terminu, a fakt otrzymania został niezwłocznie potwierdzony
przez każdą ze stron na żądanie drugiej.
Z powyższego postanowienia wynika w szczególności, że dla uznania skuteczności
doręczenia w danym terminie koniecznie jest łączne spełnienie dwóch warunków: po
pierwsze – treść oświadczenia, wniosku, zawiadomienia lub innych informacji dotarła do
adresata przed upływem terminu, po drugie – adresat niezwłocznie potwierdził ten fakt na
Sygn. akt KIO 2398/16
żądanie nadawcy.
Przesyłając 17 października 2016 r. drogą elektroniczną do E. wezwanie do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp w terminie do 25 października 2016 r. godz.. 10:00,
Zamawiający zwrócił się jednocześnie o niezwłoczne potwierdzenie otrzymania tej
wiadomości.
Potwierdzenia takiego nie otrzymał niezwłocznie, ale dopiero 26 października 2016 r.,
kiedy E. odczytał otrzymaną wiadomość, wnosząc jednocześnie o wyznaczenie nowego
terminu na złożenie wyjaśnień.
Zamawiający nie ponowił wezwania drogą elektroniczną, faksem lub w formie
pisemnej.
Zamawiający uzyskał pewność, że wysłana 17 października 2016 r. wiadomość
elektroniczna została wprowadzona do serwera – środka komunikacji elektronicznej E.
dopiero po wniesieniu odwołania {złożone na rozprawie wydruki dzienników systemowych
poczty elektronicznej (logów) stanowiące załącznik do pisma Biura Informatyki
Zamawiającego z 3 stycznia 2017 r.}.
Zamawiający nie miał zatem podstaw, aby uznać wezwanie do złożenia wyjaśnień
dotarło do E. w terminie, gdyż nie został dopełniony drugi z warunków skuteczności
doręczenia obowiązujących w tym postępowaniu reguł porozumiewania się Zamawiającego
z wykonawcami.
Reasumując, Izba uznała za istotne, że wbrew wprowadzonemu przez siebie
postanowieniu, Zamawiający uznał, że E. otrzymał wezwanie 17 października 2016 r.,
pomimo braku potwierdzenia przez niego tego faktu, a także bez sprawdzenia w inny
sposób, czy wiadomość dotarła do adresata, w tym nie dokonując choćby próby
skomunikowania się z E. tą samą drogą lub innymi dopuszczonymi przez siebie formami
porozumiewania.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 7 pzp specyfikacja istotnych warunków zamówienia
zawiera informacje o sposobie porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami oraz
przekazywania oświadczeń lub dokumentów, a także wskazania osób uprawnionych do poru
miewania się z wykonawcami.
W ocenie Izby wprowadzona przez Zamawiającego na potrzeby prowadzonego
postępowania regulacja porozumiewania się z wykonawcami, o której zostali poinstruowani
Sygn. akt KIO 2398/16
wykonawcy, ma pierwszeństwo w stosunku do tego, co wynika z art. 18 pkt 1 i 2 ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
ustaw (Dz.U. poz. 1020).
Według regulacji zawartej w powyższych przepisach w postępowaniach o udzielenie
zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem 18 października 2016 r.:
– po pierwsze – komunikacja między zamawiającym a wykonawcami odbywa się zgodnie
z wyborem zamawiającego za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy
z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529 oraz z 2015 r. poz. 1830),
osobiście, za pośrednictwem posłańca, faksu lub przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą
elektroniczną (Dz. U. z 2013 r. poz. 1422, z 2015 r. poz. 1844 oraz z 2016 r. poz. 147 i 615);
– po drugie – jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje za pośrednictwem faksu lub przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą
elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej strony niezwłocznie potwierdza fakt ich
otrzymania. Regulacja ta jest zatem zbieżna z dotychczas obowiązującym art. 27 ust 1 i 2
pzp.
Zamawiający w s.i.w.z., po pierwsze – dokonał wyboru pisemnej, faksowej
i elektronicznej metody komunikacji jako równorzędnie obowiązujących w postępowaniu,
do czego był uprawiony na mocy delegacji wynikającej z pierwszego z przywołanych
powyżej przepisów ustawowych. Po drugie jednak – wprowadził dodatkowo zasadę,że przekazywane informacje uważa się za skutecznie doręczone adresatowi, jeżeli
niezwłocznie potwierdzi on fakt ich otrzymania na żądanie nadawcy. Regulacja ta zasadniczo
odbiega od drugiego z przywołanych przepisów ustawy nowelizującej (dawny art. 27 ust. 2
pzp), w którym jest tylko mowa o obowiązku odbiorcy niezwłocznego potwierdzenia nażądanie nadawcy faktu otrzymania informacji, bez wkraczania w materię, czy i kiedy można
uznać, że dotarła ona do adresata. Natomiast z przywołanego powyżej postanowienia
instrukcji dla wykonawców a contrario wynika, że jeżeli odbiorca nie potwierdził niezwłocznie
otrzymania informacji, nie uważa się jej za skutecznie doręczoną, choćby jej treść dotarła do
niego w terminie.
Powyższe ma doniosłe konsekwencje prawne, gdyż skoro powszechnie
obowiązujące przepisy dotyczące zamówień publicznych nie zawierają szczególnej regulacji
co do ustalenia momentu dojścia oświadczenia woli do adresata, na mocy przywołanego art.
14 pzp zastosowanie mają uregulowana zawarte w przepisach Kodeksu cywilnego. W tym
Sygn. akt KIO 2398/16
art. 61 § 2 kc, zgodnie z którym oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest
złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej
w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Z teoretycznego punktu
widzenia możliwe są różne sposoby wyznaczenia chwili, w której następuje skuteczne
złożenie oświadczenia woli składanego innej osobie. Przywołany przepis jest wyrazem tzw.
teorii doręczenia, według której za rozstrzygający przyjmuje się moment dotarcia
oświadczenia
woli
do
adresata.
Natomiast
uregulowanie
wprowadzone
przez
Zamawiającego stanowi przejaw tzw. teorii zapoznania się, według której decydujące
znaczenie ma moment zapoznania się adresata z doręczonym mu oświadczeniem woli.
Izba zważyła, że nie ma znaczenia, czy wprowadzenie takiej szczególnej regulacji dla
tego postępowania było intencją Zamawiającego, gdyż zgodnie z utrwalonym
w orzecznictwie stanowiskiem w razie rozbieżności pomiędzy wolą zamawiającego a jej
przejawieniem w specyfikacji należy rozstrzygające znaczenie ma treść tego dokumentu
interpretowana w sposób obiektywny, czyli tak, jak mogli ją odczytać jego adresaci, którymi
są wykonawcy. Nie mogą oni ponosić negatywnych skutków, jeżeli treść specyfikacji jest
inna, niż zamierzał zamawiający.
Nie można jednak wykluczyć, że w chwili kształtowania postanowień s.i.w.z. dla
Zamawiającego większą wartość miało zagwarantowanie, aby z powodu zwykłego
przeoczenia lub innej nieostrożności wykonawcy, która normalnie obciążałaby go jako
adresata oświadczenia woli doręczonego w taki sposób, że mógł się z nim zapoznać,
nie doszło do wypaczenia wyniku postępowania w tym sensie, że zamówienie uzyska inny
wykonawca niż ten, który złożył najkorzystniejszą ofertę według kryteriów oceny ofert.
Natomiast Zamawiający mógł zmienić zdanie po otwarciu ofert, kiedy przekonał się, że ma
dostateczną liczbę ofert z cenami, które go satysfakcjonują, gdyż przeprowadzenie
procedury, o której mowa w art. 90 pzp, w tym ocena złożonych wyjaśnień, jest niewątpliwie
czasochłonnym i niełatwym zadaniem.
W konsekwencji niedochowanie zakreślonego w wezwaniu terminu nie może rodzić
negatywnych skutków dla Odwołującego, a Zamawiający bezpodstawnie uznał, że może
z tego powodu odstąpić od oceny wyjaśnień, które na długo przed podjęciem decyzji
o rozstrzygnięciu postępowania faktycznie otrzymał.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik prowadzonego
przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie
Sygn. akt KIO 2398/16
art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez
Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika,
na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 54/17 z dnia 2017-01-27
- Sygn. akt KIO 37/17 z dnia 2017-01-26
- Sygn. akt KIO 51/17 z dnia 2017-01-24
- Sygn. akt KIO 40/17 z dnia 2017-01-24
- Sygn. akt KIO 48/17 z dnia 2017-01-23
