rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2017-01-02
rok: 2016
data dokumentu: 2017-01-02
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2314/16
KIO 2314/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania w
Warszawie w dniu 2 stycznia 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2016r. przez
wykonawcę WASKO Spółka Akcyjna z
siedzibą w Gliwicach, ul. Berbeckiego 6 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Specjalistyczne Centrum Medyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w
Polanicy – Zdroju, ul. Jana Pawła II 2
przy udziale
wykonawcy Digital Solutions Dystrybucja Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szyszkowa 43 zgłaszającego swoje
przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2314/16 po stronie zamawiającego
Warszawie w dniu 2 stycznia 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2016r. przez
wykonawcę WASKO Spółka Akcyjna z
siedzibą w Gliwicach, ul. Berbeckiego 6 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Specjalistyczne Centrum Medyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w
Polanicy – Zdroju, ul. Jana Pawła II 2
przy udziale
wykonawcy Digital Solutions Dystrybucja Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szyszkowa 43 zgłaszającego swoje
przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2314/16 po stronie zamawiającego
postanawia:
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy
WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach, ul. Berbeckiego 6
kwoty 6 750zł. 00 gr. (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero
groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego wŚwidnicy.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 2314/16
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonywanie usług na dzierżawę i serwis urządzeń kopiujących i drukujących wraz z
systemem zaliczania kosztów druku na potrzeby Specjalistycznego Centrum Medycznego
SA w Polanicy-Zdroju zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 26 października 2016r. nr 331344-2016.
Na terminie otwarcia ofert zamawiający podał, że może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia kwotę 463 095 zł. brutto, wpłynęły dwie oferty:
WASKO SA z siedzibą w Gliwicach, ul. Berbeckiego 6 – dalej odwołujący, z ceną
430 401,60zł.
Digital Solutions Dystrybucja Polska sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, ul. Szyszkowa 43 –
dalej przystępujący, z ceną 487 035,72zł.
W dniu 2 grudnia 2016r. zamawiający poformował o wynikach postępowania, w tym o
odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz.
831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579 – dalej ustawy) gdyż zaoferował on urządzenia, które nie
spełniają wymagań zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) tj.
oferowane w typie IV, IVa, V urządzenie z grupy Lexmark MS 810 wg. specyfikacji na stronie
lexmark.com/pl/products/laser-mono/40G0130.shtml oraz podręcznika użytkownika s. 187
obsługuje papier o gramaturze 60-176g/m
2
, a zamawiający wymagał obsługi gramatury w
przedziale min. 60 – 220 g/m
2
oraz oferowane w typie VI, Via, VII urządzenie z grupy
Lexmark
MX
710
wg.
specyfikacji
na
stronie
lexmark.com/pl/products/laser-
mono/40G0130.shtml oraz podręcznika użytkownika s. 87 obsługuje papier o gramaturze 60-
176g/m
2
, a zamawiający wymagał obsługi gramatury w przedziale min. 60 – 220 g/m
2
.
Jednocześnie zamawiający unieważnił postępowanie, gdyż cena najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
tj. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy.
W dniu 7 grudnia 2016r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 3 listopada 2016r.
udzielonego przez dwóch członków zarządu, zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi
z załączonego do odwołania odpisu z KRS oraz uchwałami nr 2, 3 i 5 Rady Nadzorczej
WASKO SA z dnia 15 września 2016r. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu
w dniu 7 grudnia 2016r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu -
1.
niezgodne z przepisami ustawy odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego, a tym
samym naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy;
2.
Z ostrożności — zaniechanie przez zamawiającego wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych dokumentów, a tym samym naruszenie art. 26
ust. 4 ustawy;
3.
Z ostrożności - zaniechanie przez zamawiającego wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, a tym samym naruszenie art. 87 ust. 1
ustawy;
4.
Niezgodne z przepisami ustawy unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a tym samym naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy
- a w związku z powyższymi naruszeniami naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2.
Unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3.
Powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
4.
Z ostrożności wezwanie odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień;
5.
Wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą mającym interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy może ponieść
szkodę, w związku z czym jest podmiotem legitymowanym do wniesienia niniejszego
odwołania. Odwołujący wskazał, że gdyby oferta odwołującego nie została w sposób
nieuprawniony odrzucona z postępowania, to odwołujący uzyskałby przedmiotowe
zamówienie. W przedmiotowym postępowaniu było co prawda ustalone drugie obok ceny
kryterium oceny ofert, ale w tym zakresie obaj wykonawcy, którzy złożyli swoje oferty
zaoferowali takie samo świadczenie, co oznacza, że rozstrzygającym kryterium było
kryterium ceny. Cena oferty odwołującego to: 430.401,60 zł brutto, cena oferty przystępujące
to: 487.035,72 zł brutto. Cena oferty odwołującego nie przekracza kwoty jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, która wynosi: 463.095,00 zł brutto.
Odwołujący nie zgadza się z rozstrzygnięciem przez zamawiającego przedmiotowego
postępowania i wnosi niniejsze odwołanie od czynności i zaniechań, które miały miejsce w
postępowaniu, przedstawiając poniżej uzasadnienie dla podnoszonych zarzutów:
Odwołujący nie zgadza się z dokonanym przez zamawiającego odrzuceniem oferty złożonej
przez odwołującego. Oferta złożona przez odwołującego została przez zamawiającego
odrzucona (zgodnie z przekazanym uzasadnieniem faktycznym), ponieważ w ocenie
zamawiającego urządzenia zaoferowane przez odwołującego: typ IV, typ IVa, typ V, typ VI,
typ Via, Typ VII nie spełniają wymagań zawartych w siwz. zamawiający na podstawie
materiałów dostępnych w Internecie (specyfikacja i podręcznik użytkownika) stwierdził, że
urządzenia z grupy Lexmark MS 810 oraz Lexmark MX 710 nie spełniają wymagań
zamawiającego dotyczących obsługiwanej gramatury papieru. Zamawiający w siwz
wymagał, aby oferowane urządzenia obsługiwały papier o gramaturze min. 60-220 g/m2. Na
podstawie materiałów internetowych (specyfikacja techniczna na stronie producenta i
podręcznik użytkownika) zamawiający samodzielnie ustalił, że gramatura papieru
obsługiwana przez urządzenia z grupy Lexmark MS 810 oraz Lexmark MX 710 wynosi 60-
176 g/m2 i na tej podstawie podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo, że z
oferty złożonej przez odwołującego wprost wynika spełnienie przez oferowane urządzenia
wymagania odnoszącego się do obsługiwanej gramatury papieru.
Odwołujący wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy byli zobowiązani
złożyć wraz z ofertą Specyfikację techniczną oferowanych urządzeń. Wzór dokumentu był
przygotowany przez zamawiającego jako załącznik do formularza ofertowego. Dokument ten
wskazywał na parametry minimalne wymagane przez zamawiającego oraz pozostawiał
wolną kolumnę dla wykonawców przeznaczoną do wpisania parametrów oferowanego
urządzenia. Dokument zawierał też miejsce na wpisanie oferowanego modelu urządzenia.
Zamawiający nie wymagał żadnych innych dokumentów dotyczących oferowanych urządzeń.
Odwołujący wypełnił przygotowany przez zamawiającego wzór dokumentu, uzupełniając go
o parametry oferowanych urządzeń oraz wpisując model. Oprócz szeregu innych
parametrów odwołujący potwierdził dla urządzeń typ IV, typ IVa, typ V, typ VI, typ VIa, typ VII
spełnienie wymagania: „Obsługiwana gramatura papieru min. 60-220 g/m2”. Zaoferowane
przez odwołującego urządzenia spełniają zakwestionowane przez zamawiającego
wymaganie, które stało się przyczyną odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący wskazał, że spełnianie wymagań stawianych przedmiotowi zamówienia zostało
wykazane w sposób przewidziany przez zamawiającego w siwz - złożona została
specyfikacja techniczna według formularza ustalonego przez zamawiającego. Odwołujący
sprostał wszystkim wymaganiom postawionym w siwz, a pomimo tego jego oferta została
odrzucona. Zamawiający zignorował całkowicie ofertę odwołującego, jej treść a oparł się na
materiałach internetowych, podejmując decyzję o odrzuceniu oferty nie kierując nawet do
odwołującego wezwania do wyjaśnień. Czynność odrzucenia już z tego tylko powodu
powinna być uznana w ocenie odwołującego za przedwczesną, ponieważ zamawiający
nawet, gdy weryfikował treść oferty odwołującego z materiałami dostępnymi w Internecie, w
obliczu kategorycznej deklaracji w ofercie o spełnianiu wymagań powinien co najmniej
powziąć wątpliwości, które powinny skłonić go do wystosowania do odwołującego wniosku o
udzielenie wyjaśnień. Tymczasem zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty
odwołującego wskazując, że ze specyfikacji internetowej i podręcznika użytkownika wynika
niespełnienie wymagań.
Odwołujący wskazał, że przed zaoferowaniem urządzeń Lexmark MS810dn, Lexmark
MX710de, Lexmark MX710dhe zamawiającemu, upewnił się o spełnianiu przez te
urządzenia wszystkich wymagań zamawiającego, w tym wymagania odnoszącego się do
obsługiwanej gramatury papieru. W związku z tym złożył w pełni świadomie i
odpowiedzialnie oświadczenie o spełnianiu wymagań. Zamawiający niezasadnie kierował się
przy odrzuceniu oferty materiałami dostępnymi w Internecie, ponieważ materiały te nie są
aktualizowane, są to materiały marketingowe, które należy traktować jako informacja
poglądowa o danym produkcie, a niejako definitywne, wiążące informacje, które mogłyby
stanowić podstawę do odrzucenia oferty. Odwołujący uważa, że wykazał spełnianie
wymagań przedmiotowych w sposób przewidziany w siwz. Niezależnie jednak od tego, jako
załącznik do niniejszego odwołania przedstawił informację od producenta Lexmark o
spełnianiu przez oferowane urządzenia wymagań w zakresie obsługiwanej gramatury
papieru. Jednocześnie odwołujący wskazał, że nie zabiegał u producenta o katalog, ulotkę,
folder potwierdzający spełnianie wymagań, ponieważ w przedmiotowym postępowaniu
dokumenty tego typu nie były wymagane.
Powyżej opisane okoliczności faktyczne w ocenie odwołującego stanowią podstawę do
uznania, że czynność odrzucenia oferty odwołującego została dokonana niezasadnie.
Niemniej jednak, z ostrożności odwołujący postawił zamawiającemu zarzut, że w ramach
czynności badania i oceny oferty odwołującego, w sytuacji kiedy dostrzegł rozbieżność
pomiędzy informacjami dostępnymi w materiałach internetowych a treścią oferty
odwołującego nie wystosował do odwołującego wezwania do wyjaśnień:
-
w trybie przepisy art. 26 ust. 4 ustawy o wyjaśnienia dokumentu Specyfikacja
techniczna oraz
-
w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy o wyjaśnienia w zakresie treści oferty
odwołującego.
Odwołujący podniósł przedmiotowy zarzut tylko z ostrożności, ponieważ w ocenie
odwołującego treść oferty odwołującego odpowiada treści siwz, a dokument Specyfikacja
techniczna potwierdza spełnianie wymagań postawionych przez zamawiającego.
Odwołujący stanął na stanowisku, że zamawiający weryfikując ofertę odwołującego z
materiałami internetowymi powinien co najmniej powziąć wątpliwość i przed podjęciem
decyzji o odrzuceniu oferty, zwrócić się do odwołującego z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień
w zakresie obsługiwanej gramatury papieru. Brak wezwania pozbawiło odwołującego
możliwości wyjaśnienia zamawiającemu kwestii rozbieżności pomiędzy treścią oferty
odwołującego a materiałami dostępnymi na stronach internetowych. Odwołujący zdaje sobie
sprawę, że przepisy stanowiące podstawę do kierowania do wykonawców wezwań o
wyjaśnienia można traktować w charakterze uprawienia, a nie bezwzględnego obowiązku,
niemniej jednak w sytuacji kiedy zamawiający ma lub przynajmniej powinien mieć
wątpliwości w kwestii tak zasadniczej jak zgodność/niezgodność treści oferty z .treścią siwz
to powinien w ocenie odwołującego bezwzględnie zastosować procedurę wyjaśniającą przed
dokonaniem czynności odrzucenia oferty z postępowania.
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w ściśle
określonych przypadkach, po spełnieniu przesłanek unieważnienia wskazanych w
przepisach ustawy. W przedmiotowym postępowaniu konsekwencją błędnej decyzji o
odrzuceniu oferty odwołującego było niezasadne unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy. Cena oferty odwołującego nie przekracza kwoty jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, w związku z czym
zamawiający niezasadnie unieważnił prowadzone postępowanie. Oferta odwołującego nie
podlega odrzuceniu, dlatego zamawiający powinien nie tyle unieważnić postępowanie co
dokonać wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W ocenie odwołującego w/w okoliczności uzasadniają postawienie zamawiającemu zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadą
przejrzystości. Oferta odwołującego została odrzucona, pomimo faktu, że została
przygotowana zgodnie z siwz i zawiera zobowiązanie do świadczenia, którego treść
odpowiada treści siwz. Odrzucenie oferty zostało oparte na materiałach internetowych, bez
uwzględnienia oświadczeń odwołującego, co w ocenie odwołującego stanowi o naruszeniu
przepisu art. 7 ust. 1 ustawy.
W dniu 7 grudnia 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 12 grudnia 2016r. (10 grudnia 2016r. – sobota) do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego zgłosił swój udział przystępujący. Wskazał na treść art. 185 ust. 8
ustawy dla wykazania zachowania terminu na wniesienie odwołania. Wskazał, że ma interes
w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż złożona przez odwołującego oferta w
przypadku uwzględniania odwołania byłby ofertą najkorzystniejszą, a przystępujący utraciłby
możliwość złożenia oferty w ponownym postępowaniu. Wniósł o oddalenie odwołania.
Zgłoszenie zostało podpisane przez wiceprezesa zarządu upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji przystępującego, zgodnie z załączonym odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia
została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 12 grudnia 2016r. Wskazał, że
decyzja zamawiającego byłą prawidłowa także z powodu niedotrzymania przez
odwołującego się warunków określonych w punkcie 7.1.2 siwz, który stanowi, że
„Wykonawca musi być autoryzowanym przedstawicielem producenta w zakresie sprzedaży i
serwisu oferowanych w dzierżawie urządzeń/.Odwołujący nie podołał tym warunkom siwz.
Odwołujący się nie posiada bowiem autoryzacji producenta Konica Minolta. W czasie
postępowania, w odpowiedzi na zadane pytanie, zamawiający jednoznacznie potwierdził
swoje oczekiwania odnośnie autoryzacji producenta, której odwołujący nie posiada.
Zamawiający w siwz wyraźnie określił specyfikację techniczną drukarek i urządzeń
wielofunkcyjnych jakie zamierza wynająć, jak i określił też wymagania względem starających
się o zamówienie oferentów. Dodatkowo odwołujący się nie posiada autoryzacji producenta
Konica Minolta, której urządzenia były oferowane w postępowaniu, która wymagana jest w
punkcie 7.1.2 siwz. W czasie postępowania, w odpowiedzi na zadane pytanie, zamawiający
jednoznacznie potwierdził swoje oczekiwania odnośnie autoryzacji producenta, którego
odwołujący nie posiada.
Na dowód tego twierdzenia, przystępujący złożył zdjęcie dokumentu nie spełniającego
wymogów formalnych ponieważ wystawionego przez podmiot nieuprawniony do autoryzacji,
które wykonane zostało podczas oględzin oferty oraz dokument wydany przez Konica
Minolta zaświadczający, że odwołujący nie jest autoryzowanym partnerem tej firmy w Polsce.
Zaoferowane przez odwołującego się urządzenia nie spełniają wymagań technicznych o
czym świadczą wszelkie dokumenty takie jak: specyfikacja techniczna dostępna na stronie
producenta jak i instrukcja obsługi urządzeń dostępna z każdym dostarczanym,
urządzeniem. Dokument w postaci instrukcji użytkownika do urządzeń nie jest dokumentem
marketingowym na co powołuje się odwołujący w załączonym oświadczeniu wydanym przez
Lexmark. Instrukcja obsługi urządzeń jest dokumentem, który w sposób jednoznaczny
instruuje jak należy prawidłowo korzystać z zakupionego urządzenia. W gwarancji
producenta dostarczanej wraz ze sprzętem widnieje również klauzula o treści: „Uszkodzenia
drukarki spowodowane niewłaściwą obsługą nie podlegają gwarancji". W rozumieniu
właściwa obsługa drukarki mieści się również stosowanie nośników o parametrach
technicznych wskazanych w instrukcji obsługi.
Kolejne dokumenty potwierdzające słuszność działań zamawiającego to dokumentacja
techniczna dedykowana dla serwisów urządzeń Lexmark nie mówi o tym jakoby oferowane
urządzenia miały obsługiwać nośniki o gramaturze 220g/m2. Przystępujący zaznaczył, że
aktualizacji mówiących o modyfikacjach urządzeń aby obsługiwały inną gramaturę papieru
niż ta określona w instrukcji obsługi i ulotce produktowej nie było w dokumentach
technicznych dla Autoryzowanych Serwisów - Serwis Manuał z dnia 15-11-2016.
Dodatkowo, dołączone do odwołania zaświadczenie, nie było przedkładane na
wcześniejszym etapie.
Dla przystępującego oczywistym jest, że dostarczane urządzenia nie spełniają specyfikacji,
nie obsługując papieru o gramaturze, która wymagana jest przez zamawiającego.
Oczywistym jest, że odwołujący się wpisał w załącznik do formularza ofertowego parametry
niezgodne z rzeczywistością. Z łatwością bowiem zamawiający ustalił, że oferowane
urządzenia nie oferują parametrów wymaganych w siwz. Nawet więc jeśli do oferty nie
dołączono dokumentów technicznych, dokumenty, które odwołujący posługuje się na co
dzień w swojej działalności świadczy o tym, że złożone przez odwołującego się
oświadczenie nie było prawdziwe.
Dodatkowo odwołujący się nie posiada autoryzacji producenta Konica Minolta, której
urządzenia były oferowane w postępowaniu, która wymagana jest w punkcie 7.1.2 siwz.
Katalog przesłanek odrzucenia oferty jest zamknięty, co oznacza, że podstawą prawną tej
czynności nie może być inna okoliczność niż wymieniona w art. 89 ust. 1 Ustawy. Z drugiej
strony, w przypadku zaistnienia którejkolwiek z omawianych okoliczności zamawiający jest
zobowiązany do odrzucenia danej oferty. W przeciwnym bowiem razie dopuści się
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 Ustawy, co
może zostać zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem przystępującego chybione są też argumenty odwołującego się, że odrzucenie oferty
był przedwczesne. Oczywistym jest, że odwołujący się nie przedłożył dokumentów, które
potwierdzały jego twierdzenia. Skorzystanie z dyspozycji art. 26 ust. 4 ustawy co do zasady
powinno nastąpić, wtedy gdy złożone przez wykonawcę dokumenty lub oświadczenia
zawierają błędy lub ich nie złożono albo w sposób oczywisty nie potwierdzają spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Tak jest w tym przypadku. Należy wskazać, że: "art. 26
ust 4 Ustawy (...) służy wyłącznie wyjaśnieniu treści oświadczeń i dokumentów, nie zaś
tworzeniu treści w nich uprzednio niezawartych" (wyr. KIO z 28.2.2012 r., KIO 335/12).
Dlatego, w ocenie przystępującego, nie znajduje uzasadnienie twierdzenie, że zamawiający
powinien wzywać odwołującego się, jeśli ten nie przedłużył dokumentów w ogóle.
Przedkładanie ich w stadium postępowania odwoławczego jest spóźnione.
Postulowane przez odwołującego nakazanie zamawiającemu wyjaśnienia w trybie art. 26
ust. 4 ustawy byłoby de facto nakazaniem mu wezwania wykonawcy do uzupełnienia
informacji wymaganych od wykonawców w siwz. Z uwagi na fakt, iż działanie takie w świetle
przepisów ustawy jest niedopuszczalne, zasadnie Zamawiający słusznie uznał, iż
stwierdzone w dokumentach i oświadczeniach złożonych przez odwołującego braki nie są
możliwe do uzupełnienia. Zamawiający nie jest obowiązany do żądania złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust 1, jeżeli
zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je
uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych. W rozważanym przypadku
dane te znajdowały się na stronach internetowych odwołującego się i producenta
oferowanego sprzętu.
Przed wypełnieniem obowiązku wezwania zamawiający powinien przeanalizować, czy nie
grozi unieważnienie postępowania nawet w przypadku uzupełnienia oświadczeń i
dokumentów. Jeżeli konieczność taka zaistnieje, wzywanie o uzupełnienie oświadczeń lub
dokumentów, jako bezprzedmiotowe, nie ma zastosowania.
Również zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy nie znajduje, zdaniem
przystępującego, podstaw. Wykładnia gramatyczna omawianego przepisu wskazuje jedynie
na uprawnienie zamawiającego do podjęcia tego rodzaju czynności. Dodatkowo nie istniały
przesłanki do składania zapytania w tym kierunku. Czynności sprawdzające dokonane przez
zamawiającego określiły bowiem bez cienia wątpliwości, że odwołujący nie spełnia
warunków technicznych i merytorycznych do udziału w postępowaniu. Przepis art. 87 ust. 1
umożliwia zamawiającemu uzyskanie wyjaśnień co do treści całej oferty. Przystępujący
podkreślił, że jest to uprawnienie zamawiającego, a nie jego obowiązek. Wykonawca nie
może zatem domagać się od zamawiającego, aby ten zażądał stosownych wyjaśnień. Nie
można w związku z tym postawić skutecznego zarzutu w formie odwołania na samo
nieskorzystanie przez zamawiającego z przysługującego mu prawa (tak SO w Gdańsku w
wyr. z 27.6.2008 r., XII Ga 206/08, niepubl., stwierdzając, iż "treść przepisu art. 87 wyraźnie
wskazuje na to, że jest to przepis fakultatywny, a zatem oferenci nie mogą domagać się od
zamawiającego, by skorzystał z prawa do wyjaśnień".
Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest podawana praktycznie
zawsze wtedy, gdy wykonawca kwestionuje postanowienia siwz oraz czynność oceny i
wyboru najkorzystniejszej oferty. Odnosi się także do sytuacji, gdy wykonawca twierdzi, że
jego oferta została bezpodstawnie odrzucona lub oferent niesłusznie został wykluczony.
W ocenie przystępującego postępowanie zamawiającego cechowało się zasadą
bezstronności i obiektywizmu w zakresie przygotowania oraz przeprowadzenia
postępowania dotyczy osób występujących w imieniu zamawiającego.
Po odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający musiał przetarg unieważnić, gdyż cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W dniu 15 grudnia 2016r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o:
1.
oddalenie odwołania w zakresie zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty
odwołującego się,
2.
odrzucenie odwołania w pozostałym zakresie, jako niedopuszczalnego na podstawie
art. 180 ust. 2 ustawy,
3.
obciążenie odwołującego się kosztami postępowania,
Zdaniem zamawiającego zarzuty odwołującego się nie znajdują uzasadnienia ani w świetle
czynności zamawiającego, ani nie mają podstawy w przepisach prawa i winny zostać w
całości oddalone.
Urządzenia Lexmark zaoferowane przez odwołującego się nie spełniają warunków
obsługiwania papieru o gramaturze 60-220g/m2, albowiem obsługują one wyłącznie papier o
gramaturze 60-176g/m2. Tym samym oczywistym jest, że istniały podstawy do odrzucenia
oferty tego wykonawcy. Zamawiający wskazał, że fakt, iż odwołujący się z ostrożności wnosi
odwołanie na zaniechanie wezwania odwołującego się do złożenia wyjaśnień, uwiarygadnia
w pełni twierdzenie zamawiającego, że oferowane drukarki nie spełniają wymagań
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Co więcej odwołujący się miał możliwość zwracania się o wyjaśnienia do zamawiającego i
skorzystał z tej możliwości co do zasady. Zwracał się o zmianę tego parametru i dostał od
zamawiającego jasną odpowiedź, że zamawiający podtrzymuje swoje oczekiwania co do
gramatury papieru z uwagi na konieczność zachowania jakości wydruku. Mimo to odwołujący
zaoferował drukarki nie spełniające tego wymogu.
Nie usprawiedliwia działań odwołującego się fakt, iż zamawiający nie wymagał żadnych
dodatkowych dokumentów do oferty wskazujących na gramaturę papieru. Dostawca
zamówienia jest obowiązany składać oświadczenia prawdziwe i nie wprowadzające
zamawiającego w błąd, zwłaszcza jeśli specyfikacja opiera się o zaufanie do dostawców.
Wpisanie oświadczenia, że drukarki obsługują gramaturę 220g/m2 podczas gdy jest to
niezgodne z rzeczywistością, nie może być objęte jakąkolwiek ochroną prawną po stronie
odwołującego. Wręcz przeciwnie działanie takie odwołującego powinno zostać ocenione
negatywnie i wykluczone z obrotu prawnego, albowiem jest niezgodne z zasadami uczciwej
konkurencji. Zamawiający uważa, że ma pełne prawo i obowiązek zweryfikować
oświadczenia odwołującego w oparciu o materiały choćby zamieszczone w internecie. Skoro
firma Lexmark podaje w internecie, że przedmiotowe drukarki nie spełniają warunków siwz,
to zamawiający nie ma podstaw do kwestionowania takich informacji.
Zamawiający powołał się na wyrok KIO z 13 lutego 2008 r. (KIO/UZP 60/08), wyrok KIO z 3
października 2012 r. (KIO 2006/12). Zamawiający miał prawo do zasięgnięcia zewnętrznych
informacji oraz że słusznie doszedł do wniosku, że urządzenia nie spełniały warunków
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w konsekwencji oferta zasadnie została
odrzucona.
W zakresie odwołania się na zaniechanie o wyjaśnienia oraz o unieważnienie postępowania,
zamawiający wskazał, że odwołanie nie przysługuje w zakresie zaniechania zwrócenia się o
wyjaśnienia, albowiem nie jest taka czynność wskazana w art. 180 ust. 2 ustawy.
Odwołanie w tym zakresie winno zostać odrzucone, albowiem odwołujący nie może skarżyć
się na zaniechanie, ani na unieważnienie postępowania.
Zamawiający wskazał, że skoro doszło do sytuacji, w której nie można unieważnić czynności
unieważnienia postępowania, to i tak odwołujący się nie ma interesu prawnego w odwołaniu,
gdyż i tak pozostanie w mocy czynność unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zamawiający ponadto zarzucił, że nie było podstaw do zwracania się o wyjaśnienia, gdyż
informacje na stronie firmy Lexmark są jednoznaczne, klarowne i kategoryczne. Nie było
zatem przedmiotu jakiegokolwiek wyjaśniania. Zamawiający nie powziął żadnych
wątpliwości, nie było ku temu podstaw i w konsekwencji, nie zwracał się o wyjaśnienia,
ponieważ nie miał ani takiej potrzeby, ani też obowiązku. Art. 87 ustawy jasno wskazuje, że
zamawiający może, ale nie musi zwrócić się o wyjaśnienia.
Co do unieważnienia postępowania, jest dla zamawiającego oczywistym, że skoro
odrzucono ofertę odwołującego się, to jedyną prawną możliwością postąpienia z
postępowaniem było jego unieważnienie.
W dniu 28 grudnia 2016r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania, podpisane
zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z KRS i uchwał Rady Nadzorczej
odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ……………
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy
WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach, ul. Berbeckiego 6
kwoty 6 750zł. 00 gr. (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero
groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego wŚwidnicy.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 2314/16
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonywanie usług na dzierżawę i serwis urządzeń kopiujących i drukujących wraz z
systemem zaliczania kosztów druku na potrzeby Specjalistycznego Centrum Medycznego
SA w Polanicy-Zdroju zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 26 października 2016r. nr 331344-2016.
Na terminie otwarcia ofert zamawiający podał, że może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia kwotę 463 095 zł. brutto, wpłynęły dwie oferty:
WASKO SA z siedzibą w Gliwicach, ul. Berbeckiego 6 – dalej odwołujący, z ceną
430 401,60zł.
Digital Solutions Dystrybucja Polska sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, ul. Szyszkowa 43 –
dalej przystępujący, z ceną 487 035,72zł.
W dniu 2 grudnia 2016r. zamawiający poformował o wynikach postępowania, w tym o
odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz.
831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579 – dalej ustawy) gdyż zaoferował on urządzenia, które nie
spełniają wymagań zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) tj.
oferowane w typie IV, IVa, V urządzenie z grupy Lexmark MS 810 wg. specyfikacji na stronie
lexmark.com/pl/products/laser-mono/40G0130.shtml oraz podręcznika użytkownika s. 187
obsługuje papier o gramaturze 60-176g/m
2
, a zamawiający wymagał obsługi gramatury w
przedziale min. 60 – 220 g/m
2
oraz oferowane w typie VI, Via, VII urządzenie z grupy
Lexmark
MX
710
wg.
specyfikacji
na
stronie
lexmark.com/pl/products/laser-
mono/40G0130.shtml oraz podręcznika użytkownika s. 87 obsługuje papier o gramaturze 60-
176g/m
2
, a zamawiający wymagał obsługi gramatury w przedziale min. 60 – 220 g/m
2
.
Jednocześnie zamawiający unieważnił postępowanie, gdyż cena najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
tj. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy.
W dniu 7 grudnia 2016r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 3 listopada 2016r.
udzielonego przez dwóch członków zarządu, zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi
z załączonego do odwołania odpisu z KRS oraz uchwałami nr 2, 3 i 5 Rady Nadzorczej
WASKO SA z dnia 15 września 2016r. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu
w dniu 7 grudnia 2016r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu -
1.
niezgodne z przepisami ustawy odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego, a tym
samym naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy;
2.
Z ostrożności — zaniechanie przez zamawiającego wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych dokumentów, a tym samym naruszenie art. 26
ust. 4 ustawy;
3.
Z ostrożności - zaniechanie przez zamawiającego wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, a tym samym naruszenie art. 87 ust. 1
ustawy;
4.
Niezgodne z przepisami ustawy unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a tym samym naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy
- a w związku z powyższymi naruszeniami naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2.
Unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3.
Powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
4.
Z ostrożności wezwanie odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień;
5.
Wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą mającym interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy może ponieść
szkodę, w związku z czym jest podmiotem legitymowanym do wniesienia niniejszego
odwołania. Odwołujący wskazał, że gdyby oferta odwołującego nie została w sposób
nieuprawniony odrzucona z postępowania, to odwołujący uzyskałby przedmiotowe
zamówienie. W przedmiotowym postępowaniu było co prawda ustalone drugie obok ceny
kryterium oceny ofert, ale w tym zakresie obaj wykonawcy, którzy złożyli swoje oferty
zaoferowali takie samo świadczenie, co oznacza, że rozstrzygającym kryterium było
kryterium ceny. Cena oferty odwołującego to: 430.401,60 zł brutto, cena oferty przystępujące
to: 487.035,72 zł brutto. Cena oferty odwołującego nie przekracza kwoty jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, która wynosi: 463.095,00 zł brutto.
Odwołujący nie zgadza się z rozstrzygnięciem przez zamawiającego przedmiotowego
postępowania i wnosi niniejsze odwołanie od czynności i zaniechań, które miały miejsce w
postępowaniu, przedstawiając poniżej uzasadnienie dla podnoszonych zarzutów:
Odwołujący nie zgadza się z dokonanym przez zamawiającego odrzuceniem oferty złożonej
przez odwołującego. Oferta złożona przez odwołującego została przez zamawiającego
odrzucona (zgodnie z przekazanym uzasadnieniem faktycznym), ponieważ w ocenie
zamawiającego urządzenia zaoferowane przez odwołującego: typ IV, typ IVa, typ V, typ VI,
typ Via, Typ VII nie spełniają wymagań zawartych w siwz. zamawiający na podstawie
materiałów dostępnych w Internecie (specyfikacja i podręcznik użytkownika) stwierdził, że
urządzenia z grupy Lexmark MS 810 oraz Lexmark MX 710 nie spełniają wymagań
zamawiającego dotyczących obsługiwanej gramatury papieru. Zamawiający w siwz
wymagał, aby oferowane urządzenia obsługiwały papier o gramaturze min. 60-220 g/m2. Na
podstawie materiałów internetowych (specyfikacja techniczna na stronie producenta i
podręcznik użytkownika) zamawiający samodzielnie ustalił, że gramatura papieru
obsługiwana przez urządzenia z grupy Lexmark MS 810 oraz Lexmark MX 710 wynosi 60-
176 g/m2 i na tej podstawie podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo, że z
oferty złożonej przez odwołującego wprost wynika spełnienie przez oferowane urządzenia
wymagania odnoszącego się do obsługiwanej gramatury papieru.
Odwołujący wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy byli zobowiązani
złożyć wraz z ofertą Specyfikację techniczną oferowanych urządzeń. Wzór dokumentu był
przygotowany przez zamawiającego jako załącznik do formularza ofertowego. Dokument ten
wskazywał na parametry minimalne wymagane przez zamawiającego oraz pozostawiał
wolną kolumnę dla wykonawców przeznaczoną do wpisania parametrów oferowanego
urządzenia. Dokument zawierał też miejsce na wpisanie oferowanego modelu urządzenia.
Zamawiający nie wymagał żadnych innych dokumentów dotyczących oferowanych urządzeń.
Odwołujący wypełnił przygotowany przez zamawiającego wzór dokumentu, uzupełniając go
o parametry oferowanych urządzeń oraz wpisując model. Oprócz szeregu innych
parametrów odwołujący potwierdził dla urządzeń typ IV, typ IVa, typ V, typ VI, typ VIa, typ VII
spełnienie wymagania: „Obsługiwana gramatura papieru min. 60-220 g/m2”. Zaoferowane
przez odwołującego urządzenia spełniają zakwestionowane przez zamawiającego
wymaganie, które stało się przyczyną odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący wskazał, że spełnianie wymagań stawianych przedmiotowi zamówienia zostało
wykazane w sposób przewidziany przez zamawiającego w siwz - złożona została
specyfikacja techniczna według formularza ustalonego przez zamawiającego. Odwołujący
sprostał wszystkim wymaganiom postawionym w siwz, a pomimo tego jego oferta została
odrzucona. Zamawiający zignorował całkowicie ofertę odwołującego, jej treść a oparł się na
materiałach internetowych, podejmując decyzję o odrzuceniu oferty nie kierując nawet do
odwołującego wezwania do wyjaśnień. Czynność odrzucenia już z tego tylko powodu
powinna być uznana w ocenie odwołującego za przedwczesną, ponieważ zamawiający
nawet, gdy weryfikował treść oferty odwołującego z materiałami dostępnymi w Internecie, w
obliczu kategorycznej deklaracji w ofercie o spełnianiu wymagań powinien co najmniej
powziąć wątpliwości, które powinny skłonić go do wystosowania do odwołującego wniosku o
udzielenie wyjaśnień. Tymczasem zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty
odwołującego wskazując, że ze specyfikacji internetowej i podręcznika użytkownika wynika
niespełnienie wymagań.
Odwołujący wskazał, że przed zaoferowaniem urządzeń Lexmark MS810dn, Lexmark
MX710de, Lexmark MX710dhe zamawiającemu, upewnił się o spełnianiu przez te
urządzenia wszystkich wymagań zamawiającego, w tym wymagania odnoszącego się do
obsługiwanej gramatury papieru. W związku z tym złożył w pełni świadomie i
odpowiedzialnie oświadczenie o spełnianiu wymagań. Zamawiający niezasadnie kierował się
przy odrzuceniu oferty materiałami dostępnymi w Internecie, ponieważ materiały te nie są
aktualizowane, są to materiały marketingowe, które należy traktować jako informacja
poglądowa o danym produkcie, a niejako definitywne, wiążące informacje, które mogłyby
stanowić podstawę do odrzucenia oferty. Odwołujący uważa, że wykazał spełnianie
wymagań przedmiotowych w sposób przewidziany w siwz. Niezależnie jednak od tego, jako
załącznik do niniejszego odwołania przedstawił informację od producenta Lexmark o
spełnianiu przez oferowane urządzenia wymagań w zakresie obsługiwanej gramatury
papieru. Jednocześnie odwołujący wskazał, że nie zabiegał u producenta o katalog, ulotkę,
folder potwierdzający spełnianie wymagań, ponieważ w przedmiotowym postępowaniu
dokumenty tego typu nie były wymagane.
Powyżej opisane okoliczności faktyczne w ocenie odwołującego stanowią podstawę do
uznania, że czynność odrzucenia oferty odwołującego została dokonana niezasadnie.
Niemniej jednak, z ostrożności odwołujący postawił zamawiającemu zarzut, że w ramach
czynności badania i oceny oferty odwołującego, w sytuacji kiedy dostrzegł rozbieżność
pomiędzy informacjami dostępnymi w materiałach internetowych a treścią oferty
odwołującego nie wystosował do odwołującego wezwania do wyjaśnień:
-
w trybie przepisy art. 26 ust. 4 ustawy o wyjaśnienia dokumentu Specyfikacja
techniczna oraz
-
w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy o wyjaśnienia w zakresie treści oferty
odwołującego.
Odwołujący podniósł przedmiotowy zarzut tylko z ostrożności, ponieważ w ocenie
odwołującego treść oferty odwołującego odpowiada treści siwz, a dokument Specyfikacja
techniczna potwierdza spełnianie wymagań postawionych przez zamawiającego.
Odwołujący stanął na stanowisku, że zamawiający weryfikując ofertę odwołującego z
materiałami internetowymi powinien co najmniej powziąć wątpliwość i przed podjęciem
decyzji o odrzuceniu oferty, zwrócić się do odwołującego z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień
w zakresie obsługiwanej gramatury papieru. Brak wezwania pozbawiło odwołującego
możliwości wyjaśnienia zamawiającemu kwestii rozbieżności pomiędzy treścią oferty
odwołującego a materiałami dostępnymi na stronach internetowych. Odwołujący zdaje sobie
sprawę, że przepisy stanowiące podstawę do kierowania do wykonawców wezwań o
wyjaśnienia można traktować w charakterze uprawienia, a nie bezwzględnego obowiązku,
niemniej jednak w sytuacji kiedy zamawiający ma lub przynajmniej powinien mieć
wątpliwości w kwestii tak zasadniczej jak zgodność/niezgodność treści oferty z .treścią siwz
to powinien w ocenie odwołującego bezwzględnie zastosować procedurę wyjaśniającą przed
dokonaniem czynności odrzucenia oferty z postępowania.
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w ściśle
określonych przypadkach, po spełnieniu przesłanek unieważnienia wskazanych w
przepisach ustawy. W przedmiotowym postępowaniu konsekwencją błędnej decyzji o
odrzuceniu oferty odwołującego było niezasadne unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy. Cena oferty odwołującego nie przekracza kwoty jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, w związku z czym
zamawiający niezasadnie unieważnił prowadzone postępowanie. Oferta odwołującego nie
podlega odrzuceniu, dlatego zamawiający powinien nie tyle unieważnić postępowanie co
dokonać wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W ocenie odwołującego w/w okoliczności uzasadniają postawienie zamawiającemu zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadą
przejrzystości. Oferta odwołującego została odrzucona, pomimo faktu, że została
przygotowana zgodnie z siwz i zawiera zobowiązanie do świadczenia, którego treść
odpowiada treści siwz. Odrzucenie oferty zostało oparte na materiałach internetowych, bez
uwzględnienia oświadczeń odwołującego, co w ocenie odwołującego stanowi o naruszeniu
przepisu art. 7 ust. 1 ustawy.
W dniu 7 grudnia 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 12 grudnia 2016r. (10 grudnia 2016r. – sobota) do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego zgłosił swój udział przystępujący. Wskazał na treść art. 185 ust. 8
ustawy dla wykazania zachowania terminu na wniesienie odwołania. Wskazał, że ma interes
w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż złożona przez odwołującego oferta w
przypadku uwzględniania odwołania byłby ofertą najkorzystniejszą, a przystępujący utraciłby
możliwość złożenia oferty w ponownym postępowaniu. Wniósł o oddalenie odwołania.
Zgłoszenie zostało podpisane przez wiceprezesa zarządu upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji przystępującego, zgodnie z załączonym odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia
została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 12 grudnia 2016r. Wskazał, że
decyzja zamawiającego byłą prawidłowa także z powodu niedotrzymania przez
odwołującego się warunków określonych w punkcie 7.1.2 siwz, który stanowi, że
„Wykonawca musi być autoryzowanym przedstawicielem producenta w zakresie sprzedaży i
serwisu oferowanych w dzierżawie urządzeń/.Odwołujący nie podołał tym warunkom siwz.
Odwołujący się nie posiada bowiem autoryzacji producenta Konica Minolta. W czasie
postępowania, w odpowiedzi na zadane pytanie, zamawiający jednoznacznie potwierdził
swoje oczekiwania odnośnie autoryzacji producenta, której odwołujący nie posiada.
Zamawiający w siwz wyraźnie określił specyfikację techniczną drukarek i urządzeń
wielofunkcyjnych jakie zamierza wynająć, jak i określił też wymagania względem starających
się o zamówienie oferentów. Dodatkowo odwołujący się nie posiada autoryzacji producenta
Konica Minolta, której urządzenia były oferowane w postępowaniu, która wymagana jest w
punkcie 7.1.2 siwz. W czasie postępowania, w odpowiedzi na zadane pytanie, zamawiający
jednoznacznie potwierdził swoje oczekiwania odnośnie autoryzacji producenta, którego
odwołujący nie posiada.
Na dowód tego twierdzenia, przystępujący złożył zdjęcie dokumentu nie spełniającego
wymogów formalnych ponieważ wystawionego przez podmiot nieuprawniony do autoryzacji,
które wykonane zostało podczas oględzin oferty oraz dokument wydany przez Konica
Minolta zaświadczający, że odwołujący nie jest autoryzowanym partnerem tej firmy w Polsce.
Zaoferowane przez odwołującego się urządzenia nie spełniają wymagań technicznych o
czym świadczą wszelkie dokumenty takie jak: specyfikacja techniczna dostępna na stronie
producenta jak i instrukcja obsługi urządzeń dostępna z każdym dostarczanym,
urządzeniem. Dokument w postaci instrukcji użytkownika do urządzeń nie jest dokumentem
marketingowym na co powołuje się odwołujący w załączonym oświadczeniu wydanym przez
Lexmark. Instrukcja obsługi urządzeń jest dokumentem, który w sposób jednoznaczny
instruuje jak należy prawidłowo korzystać z zakupionego urządzenia. W gwarancji
producenta dostarczanej wraz ze sprzętem widnieje również klauzula o treści: „Uszkodzenia
drukarki spowodowane niewłaściwą obsługą nie podlegają gwarancji". W rozumieniu
właściwa obsługa drukarki mieści się również stosowanie nośników o parametrach
technicznych wskazanych w instrukcji obsługi.
Kolejne dokumenty potwierdzające słuszność działań zamawiającego to dokumentacja
techniczna dedykowana dla serwisów urządzeń Lexmark nie mówi o tym jakoby oferowane
urządzenia miały obsługiwać nośniki o gramaturze 220g/m2. Przystępujący zaznaczył, że
aktualizacji mówiących o modyfikacjach urządzeń aby obsługiwały inną gramaturę papieru
niż ta określona w instrukcji obsługi i ulotce produktowej nie było w dokumentach
technicznych dla Autoryzowanych Serwisów - Serwis Manuał z dnia 15-11-2016.
Dodatkowo, dołączone do odwołania zaświadczenie, nie było przedkładane na
wcześniejszym etapie.
Dla przystępującego oczywistym jest, że dostarczane urządzenia nie spełniają specyfikacji,
nie obsługując papieru o gramaturze, która wymagana jest przez zamawiającego.
Oczywistym jest, że odwołujący się wpisał w załącznik do formularza ofertowego parametry
niezgodne z rzeczywistością. Z łatwością bowiem zamawiający ustalił, że oferowane
urządzenia nie oferują parametrów wymaganych w siwz. Nawet więc jeśli do oferty nie
dołączono dokumentów technicznych, dokumenty, które odwołujący posługuje się na co
dzień w swojej działalności świadczy o tym, że złożone przez odwołującego się
oświadczenie nie było prawdziwe.
Dodatkowo odwołujący się nie posiada autoryzacji producenta Konica Minolta, której
urządzenia były oferowane w postępowaniu, która wymagana jest w punkcie 7.1.2 siwz.
Katalog przesłanek odrzucenia oferty jest zamknięty, co oznacza, że podstawą prawną tej
czynności nie może być inna okoliczność niż wymieniona w art. 89 ust. 1 Ustawy. Z drugiej
strony, w przypadku zaistnienia którejkolwiek z omawianych okoliczności zamawiający jest
zobowiązany do odrzucenia danej oferty. W przeciwnym bowiem razie dopuści się
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 Ustawy, co
może zostać zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem przystępującego chybione są też argumenty odwołującego się, że odrzucenie oferty
był przedwczesne. Oczywistym jest, że odwołujący się nie przedłożył dokumentów, które
potwierdzały jego twierdzenia. Skorzystanie z dyspozycji art. 26 ust. 4 ustawy co do zasady
powinno nastąpić, wtedy gdy złożone przez wykonawcę dokumenty lub oświadczenia
zawierają błędy lub ich nie złożono albo w sposób oczywisty nie potwierdzają spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Tak jest w tym przypadku. Należy wskazać, że: "art. 26
ust 4 Ustawy (...) służy wyłącznie wyjaśnieniu treści oświadczeń i dokumentów, nie zaś
tworzeniu treści w nich uprzednio niezawartych" (wyr. KIO z 28.2.2012 r., KIO 335/12).
Dlatego, w ocenie przystępującego, nie znajduje uzasadnienie twierdzenie, że zamawiający
powinien wzywać odwołującego się, jeśli ten nie przedłużył dokumentów w ogóle.
Przedkładanie ich w stadium postępowania odwoławczego jest spóźnione.
Postulowane przez odwołującego nakazanie zamawiającemu wyjaśnienia w trybie art. 26
ust. 4 ustawy byłoby de facto nakazaniem mu wezwania wykonawcy do uzupełnienia
informacji wymaganych od wykonawców w siwz. Z uwagi na fakt, iż działanie takie w świetle
przepisów ustawy jest niedopuszczalne, zasadnie Zamawiający słusznie uznał, iż
stwierdzone w dokumentach i oświadczeniach złożonych przez odwołującego braki nie są
możliwe do uzupełnienia. Zamawiający nie jest obowiązany do żądania złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust 1, jeżeli
zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je
uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych. W rozważanym przypadku
dane te znajdowały się na stronach internetowych odwołującego się i producenta
oferowanego sprzętu.
Przed wypełnieniem obowiązku wezwania zamawiający powinien przeanalizować, czy nie
grozi unieważnienie postępowania nawet w przypadku uzupełnienia oświadczeń i
dokumentów. Jeżeli konieczność taka zaistnieje, wzywanie o uzupełnienie oświadczeń lub
dokumentów, jako bezprzedmiotowe, nie ma zastosowania.
Również zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy nie znajduje, zdaniem
przystępującego, podstaw. Wykładnia gramatyczna omawianego przepisu wskazuje jedynie
na uprawnienie zamawiającego do podjęcia tego rodzaju czynności. Dodatkowo nie istniały
przesłanki do składania zapytania w tym kierunku. Czynności sprawdzające dokonane przez
zamawiającego określiły bowiem bez cienia wątpliwości, że odwołujący nie spełnia
warunków technicznych i merytorycznych do udziału w postępowaniu. Przepis art. 87 ust. 1
umożliwia zamawiającemu uzyskanie wyjaśnień co do treści całej oferty. Przystępujący
podkreślił, że jest to uprawnienie zamawiającego, a nie jego obowiązek. Wykonawca nie
może zatem domagać się od zamawiającego, aby ten zażądał stosownych wyjaśnień. Nie
można w związku z tym postawić skutecznego zarzutu w formie odwołania na samo
nieskorzystanie przez zamawiającego z przysługującego mu prawa (tak SO w Gdańsku w
wyr. z 27.6.2008 r., XII Ga 206/08, niepubl., stwierdzając, iż "treść przepisu art. 87 wyraźnie
wskazuje na to, że jest to przepis fakultatywny, a zatem oferenci nie mogą domagać się od
zamawiającego, by skorzystał z prawa do wyjaśnień".
Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest podawana praktycznie
zawsze wtedy, gdy wykonawca kwestionuje postanowienia siwz oraz czynność oceny i
wyboru najkorzystniejszej oferty. Odnosi się także do sytuacji, gdy wykonawca twierdzi, że
jego oferta została bezpodstawnie odrzucona lub oferent niesłusznie został wykluczony.
W ocenie przystępującego postępowanie zamawiającego cechowało się zasadą
bezstronności i obiektywizmu w zakresie przygotowania oraz przeprowadzenia
postępowania dotyczy osób występujących w imieniu zamawiającego.
Po odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający musiał przetarg unieważnić, gdyż cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W dniu 15 grudnia 2016r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o:
1.
oddalenie odwołania w zakresie zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty
odwołującego się,
2.
odrzucenie odwołania w pozostałym zakresie, jako niedopuszczalnego na podstawie
art. 180 ust. 2 ustawy,
3.
obciążenie odwołującego się kosztami postępowania,
Zdaniem zamawiającego zarzuty odwołującego się nie znajdują uzasadnienia ani w świetle
czynności zamawiającego, ani nie mają podstawy w przepisach prawa i winny zostać w
całości oddalone.
Urządzenia Lexmark zaoferowane przez odwołującego się nie spełniają warunków
obsługiwania papieru o gramaturze 60-220g/m2, albowiem obsługują one wyłącznie papier o
gramaturze 60-176g/m2. Tym samym oczywistym jest, że istniały podstawy do odrzucenia
oferty tego wykonawcy. Zamawiający wskazał, że fakt, iż odwołujący się z ostrożności wnosi
odwołanie na zaniechanie wezwania odwołującego się do złożenia wyjaśnień, uwiarygadnia
w pełni twierdzenie zamawiającego, że oferowane drukarki nie spełniają wymagań
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Co więcej odwołujący się miał możliwość zwracania się o wyjaśnienia do zamawiającego i
skorzystał z tej możliwości co do zasady. Zwracał się o zmianę tego parametru i dostał od
zamawiającego jasną odpowiedź, że zamawiający podtrzymuje swoje oczekiwania co do
gramatury papieru z uwagi na konieczność zachowania jakości wydruku. Mimo to odwołujący
zaoferował drukarki nie spełniające tego wymogu.
Nie usprawiedliwia działań odwołującego się fakt, iż zamawiający nie wymagał żadnych
dodatkowych dokumentów do oferty wskazujących na gramaturę papieru. Dostawca
zamówienia jest obowiązany składać oświadczenia prawdziwe i nie wprowadzające
zamawiającego w błąd, zwłaszcza jeśli specyfikacja opiera się o zaufanie do dostawców.
Wpisanie oświadczenia, że drukarki obsługują gramaturę 220g/m2 podczas gdy jest to
niezgodne z rzeczywistością, nie może być objęte jakąkolwiek ochroną prawną po stronie
odwołującego. Wręcz przeciwnie działanie takie odwołującego powinno zostać ocenione
negatywnie i wykluczone z obrotu prawnego, albowiem jest niezgodne z zasadami uczciwej
konkurencji. Zamawiający uważa, że ma pełne prawo i obowiązek zweryfikować
oświadczenia odwołującego w oparciu o materiały choćby zamieszczone w internecie. Skoro
firma Lexmark podaje w internecie, że przedmiotowe drukarki nie spełniają warunków siwz,
to zamawiający nie ma podstaw do kwestionowania takich informacji.
Zamawiający powołał się na wyrok KIO z 13 lutego 2008 r. (KIO/UZP 60/08), wyrok KIO z 3
października 2012 r. (KIO 2006/12). Zamawiający miał prawo do zasięgnięcia zewnętrznych
informacji oraz że słusznie doszedł do wniosku, że urządzenia nie spełniały warunków
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w konsekwencji oferta zasadnie została
odrzucona.
W zakresie odwołania się na zaniechanie o wyjaśnienia oraz o unieważnienie postępowania,
zamawiający wskazał, że odwołanie nie przysługuje w zakresie zaniechania zwrócenia się o
wyjaśnienia, albowiem nie jest taka czynność wskazana w art. 180 ust. 2 ustawy.
Odwołanie w tym zakresie winno zostać odrzucone, albowiem odwołujący nie może skarżyć
się na zaniechanie, ani na unieważnienie postępowania.
Zamawiający wskazał, że skoro doszło do sytuacji, w której nie można unieważnić czynności
unieważnienia postępowania, to i tak odwołujący się nie ma interesu prawnego w odwołaniu,
gdyż i tak pozostanie w mocy czynność unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zamawiający ponadto zarzucił, że nie było podstaw do zwracania się o wyjaśnienia, gdyż
informacje na stronie firmy Lexmark są jednoznaczne, klarowne i kategoryczne. Nie było
zatem przedmiotu jakiegokolwiek wyjaśniania. Zamawiający nie powziął żadnych
wątpliwości, nie było ku temu podstaw i w konsekwencji, nie zwracał się o wyjaśnienia,
ponieważ nie miał ani takiej potrzeby, ani też obowiązku. Art. 87 ustawy jasno wskazuje, że
zamawiający może, ale nie musi zwrócić się o wyjaśnienia.
Co do unieważnienia postępowania, jest dla zamawiającego oczywistym, że skoro
odrzucono ofertę odwołującego się, to jedyną prawną możliwością postąpienia z
postępowaniem było jego unieważnienie.
W dniu 28 grudnia 2016r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania, podpisane
zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z KRS i uchwał Rady Nadzorczej
odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2284/16, KIO 2290/16 z dnia 2016-12-27
- Sygn. akt KIO 2260/16 z dnia 2016-12-27
- Sygn. akt KIO 2313/16 z dnia 2016-12-22
- Sygn. akt KIO 2310/16 z dnia 2016-12-21
- Sygn. akt KIO 2289/16 z dnia 2016-12-21
