rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-11-17
rok: 2016
data dokumentu: 2016-11-17
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2091/16
KIO 2091/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Paweł Trojan, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aneta Górniak
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Paweł Trojan, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2016 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2016 roku przez wykonawcę Suntar
Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Zespół Kształcenia Podstawowego i Gimnazjalnego nr 20 w Gdańsku
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia PRZP Systemy
Informacyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2016 roku przez wykonawcę Suntar
Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Zespół Kształcenia Podstawowego i Gimnazjalnego nr 20 w Gdańsku
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia PRZP Systemy
Informacyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w zadaniu nr 1, unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz
nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zadaniu nr 1, w tym odrzucenie
oferty wykonawcy CPU ZETO Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze o na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Zespół Kształcenia Podstawowego
i Gimnazjalnego nr 20 w Gdańsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę
Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego Zespół Kształcenia Podstawowego i Gimnazjalnego nr
20 w Gdańsku na rzecz Odwołującego - wykonawcę Suntar Sp. z o.o. z siedzibą
w Tarnowie, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
………………………….
sygn. akt KIO 2091/16
UZASADNIENIE
W dniu 4 listopada 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie
złożył wykonawca SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, zwany dalej „Odwołującym”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na: „DOSTAWĘ SPRZĘTU KOMPUTEROWEGO I PERYFERYJNEGO”,
sygnatura postępowania: ZKPiG20/01/2016 (dalej „postępowanie”) prowadzi Zamawiający:
Zespół Kształcenia Podstawowego i Gimnazjalnego nr 20 w Gdańsku.
Odwołanie wniesiono w zakresie części pierwszej zamówienia, tj. Zadania nr 1
obejmującego komputer stacjonarny all in one i bezprzewodowy punkt dostępowy access
point od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych
w postępowaniu w zakresie Zadania nr 1 oraz od zaniechania czynności, do których
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy w zakresie Zadania nr 1, tj. od:
a)
czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę PRZP Systemy Informacyjne
Sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu (dalej jako „PRZP”) jako najkorzystniejszej oferty w Zadaniu
nr 1,
b)
czynności badania i oceny oferty złożonej w Zadaniu nr 1 przez wykonawcę CPU
ZETO Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze (dalej jako „CPU ZETO”),
c)
zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy CPU ZETO złożonej w Zadaniu
nr 1 z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu,
d)
zaniechania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty
w Zadaniu nr 1.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż fabrycznie nowych zestawów
komputerowych i laptopów, oprogramowania, serwerów, drukarek, skanerów, monitorów
dotykowych z wbudowanym komputerem, urządzeń sieciowych i pozostałego peryferyjnego
osprzętu pomocniczego. Zamówienie podzielono na 5 zadań określone przez rodzaj sprzętu
komputerowego. Zadanie nr 1 obejmuje: komputer stacjonarny all in one i bezprzewodowy
punkt dostępowy access point.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 29 lipca 2016 r., numer ogłoszenia 2016/S 145-262044. Zamawiający
zamieścił SIWZ na stronie internetowej pod adresem: http://www.splgda.edu.pl/, zakładka
„PRZETARG”.
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący postawił następujące
zarzuty:
a)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CPU ZETO w Zadaniu
nr 1 pomimo tego, iż zaoferowany przez niego półgodzinny termin dostawy miał na celu
jedynie uzyskanie najwyższej liczby punktów w ramach kryterium pozacenowego a tym
samym uniemożliwienie dostępu do zamówienia pozostałym wykonawcom, co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
b)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1
ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy PRZP jako najkorzystniejszej
oferty w Zadaniu nr 1 oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty w Zadaniu nr 1.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
a)
unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy PRZP jako najkorzystniejszej oferty
w Zadaniu nr 1;
b)
dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej w Zadaniu nr 1 przez
wykonawcę CPU ZETO;
c)
odrzucił ofertę wykonawcy CPU ZETO złożoną w Zadaniu nr 1 na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
d)
dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty
w Zadaniu nr 1.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu zamówienia
w Zadaniu nr 1. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ,
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu
zamówienia w Zadaniu nr 1. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy
Pzp, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie
dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp.
W konsekwencji, zgodnie z określonym w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza w Zadaniu nr 1, bowiem jest ona ofertą, która
przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia publicznego. Gdyby Zamawiający zgodnie z obowiązującymi przepisami odrzucił
ofertę wykonawcy CPU ZETO, to punktacja i ranking ofert w Zadaniu nr 1 wyglądałyby
następująco:
a)
Odwołujący:
-
termin - 30 punktów
-
cena - 55,63 punktów razem: 85,63 punktów;
b)
NOVICOM sp. z o.o.
-
termin -1,43 punktu
-
cena - 57,26 punktów razem: 58,69 punktów;
c)
Nbit Sp. z o.o.
-
termin -1,58 punktu
-
cena - 59,85 punktów razem: 61,43 punktów
d)
PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o.
-
termin -1 punkt
-
cena - 70 punktów razem: 71,00 punktów.
Poprzez zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji,
w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia w Zadaniu nr 1 oraz na
osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum
cessans).
Naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało istotny
wpływ na wynik postępowania w Zadaniu nr 1. Efektem wskazanych czynności i zaniechań
Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty w Zadaniu nr 1, co w istotny sposób wpłynęło na wynik
postępowania w Zadaniu nr 1.
Odwołujący w dniu 25 października 2016 r. otrzymał od Zamawiającego faksem
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, zgodnie z którą jako najkorzystniejszą ofertę
w Zadaniu nr 1 Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy PRZP, natomiast oferta
Odwołującego została sklasyfikowana na niższym miejscu w rankingu ofert, za ofertą
wykonawcy CPU ZETO.
Odwołujący uczynił zadość wymaganiom art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie
wniesiono z zachowaniem ustawowego terminu. Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp kopia
odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia
odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego
terminu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CPU ZETO w Zadaniu
nr 1 pomimo tego, iż zaoferowany przez niego półgodzinny termin dostawy miał na celu
jedynie uzyskanie najwyższej liczby punktów w ramach kryterium pozacenowego a tym
samym uniemożliwienie dostępu do zamówienia pozostałym wykonawcom, co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
W postępowaniu Zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert (Rozdział 9
SIWZ):
„Kryterium 1 - Cena brutto - znaczenie 70 %
Kryterium 2 - termin dostawy - znaczenie 30%"
Odnośnie kryterium „termin dostawy” Zamawiający wskazał w SIWZ, że:
„2) dla kryterium 2 - termin dostawy wyliczany będzie na podstawie niżej podanego wzoru:
TD=[TN/TR x 30%] x 100
TD - ilość punktów badanej oferty dla kryterium 2 TN - najkrótszy termin realizacji
TR - rozpatrywany termin realizacji"
Zadanie nr 1 obejmuje dostawę komputerów stacjonarnych all in one i bezprzewodowych
punktów dostępowych access point w następujących ilościach:
1
Komputer stacjonarny all in one
507
2.
Access point tj. bezprzewodowy punk dostępowy 9
Jak wskazano w Rozdziale 13 SIWZ WZORY UMÓW we Wzorze Umowy dla Zadania
nr 1 w § 2 ust. 2: „Wykonawca dostarczy przedmiot Umowy bezpośrednio do miejsc
wyznaczonych w załączniku nr 3 do umowy oraz zapewnieni wniesienie całości zamówienia
do wskazanego pomieszczenia i jego instalację." W załączniku nr 3 do umowy wskazano
natomiast 21 szkół, do których należy dostarczyć od kilkunastu do kilkudziesięciu
komputerów stacjonarnych, a ponadto w kilku przypadkach bezprzewodowe punkty
dostępowe access point. Ponadto w toku postępowania Zamawiający udzielił następujących
wyjaśnień treści SIWZ (wyjaśnienia z dnia 19 sierpnia 2016 r.):
„Pytanie nr 1 Wzór Umowy (Umowa) Zadanie nr 1 § 2
Obowiązki Wykonawcy
2.
Wykonawca dostarczy przedmiot Umowy bezpośrednio do miejsc wyznaczonych
w załączniku nr 3 do umowy oraz zapewnieni wniesienie całości zamówienia do wskazanego
pomieszczenia i jego instalację.
Proszę o informację, podanie zakresu prac - jak rozumiecie Państwo instalację sprzętu.
Odpowiedź na pytania 1-3:
Zamawiający poprzez instalację sprzętu rozumie dostarczenie i podłączenie urządzeń do
istniejącej infrastruktury oraz uruchomienie w celu sprawdzenia poprawności działania
sprzętu."
W świetle powyższego nie ma żadnych wątpliwości, że w terminie zadeklarowanym
w ofercie na potrzeby kryterium „termin dostawy” wybrany wykonawca będzie musiał:
a)
dostarczyć 507 komputerów stacjonarnych all in one oraz 9 bezprzewodowych
punktów dostępowych access point do miejsc wyznaczonych w załączniku nr 3 do umowy,
b)
wnieść 507 komputerów stacjonarnych all in one oraz 9 bezprzewodowych punktów
dostępowych access point do wskazanych pomieszczeń,
c)
dokonać instalacji sprzętu, tj. podłączenia 507 komputerów stacjonarnych all in one
oraz 9 bezprzewodowych punktów dostępowych access point do istniejącej infrastruktury
oraz uruchomienia w celu sprawdzenia poprawności działania sprzętu.
Co więcej, w Rozdziale 13 SIWZ WZORY UMÓW we Wzorze Umowy dla Zadania nr 1 w § 2
ust. 5 wskazano, że: „Wykonawca poinformuje Zamawiającego telefonicznie lub przy
pomocy poczty e-mail na wskazany w § 6 adres Zamawiającego o:
1)
terminie dostarczenia przedmiotu zamówienia,
2)
rejestracji gwarancji
Jest oczywiste, że poinformowanie Zamawiającego o terminie dostarczenia
przedmiotu zamówienia musi nastąpić przed rozpoczęciem wykonywania dostawy. Wynika
to chociażby z tego, że zgodnie z § 3 ust. 2 Wzoru Umowy dla Zadania nr 1: „w dniu dostawy
wskazana osoba przez Zamawiającego przeprowadzi odbiór ilościowy, oraz na protokole
ilościowym potwierdzi odebranie poszczególnych ilości dostarczanego sprzętu
komputerowego" Jest oczywiste, że Zamawiający musi zostać uprzedzony o terminie
dostarczenia przedmiotu zamówienia z odpowiednim wyprzedzeniem, tak aby mógł wskazać
osobę do przeprowadzenia obioru ilościowego we wszystkich miejscach wyznaczonych
w załączniku nr 3 do umowy.
Wreszcie wskazać trzeba, że zgodnie z Rozdziałem 1 SIWZ, pkt IV, termin realizacji
zamówienia w przypadku Zadania nr 1 wynosi (maksymalnie) 30 dni.
Wykonawca CPU ZETO w kryterium „termin dostawy" zaoferował pół godziny (30
minut) (!). Powyższy termin z oczywistych względów jest niemożliwy do dotrzymania a jego
zaoferowanie miało na celu wyłącznie uzyskanie najwyższej liczby punktów w ramach
kryterium pozacenowego, a tym samym uniemożliwienie dostępu do zamówienia pozostałym
wykonawcom, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przede wszystkim nie jest możliwe, aby zaledwie
w ciągu 30 minut dostarczyć, wnieść i zainstalować (tj. podłączyć do istniejącej infrastruktury
oraz uruchomić w celu sprawdzenia poprawności działania sprzętu) w 21 różnych szkołach
(różnych lokalizacjach) 507 komputerów stacjonarnych all in one oraz 9 bezprzewodowych
punktów dostępowych access point. Nawet jeśli wykonawca CPU ZETO zamierzał wykonać
zamówienie angażując 21 grup pracowników, z których każda będzie realizować zamówienie
tylko w jednej szkole (jednej lokalizacji), co w ocenie Odwołującego jest niezwykle mało
prawdopodobne, to nie jest możliwe aby w ciągu pół godziny dostarczyć, wnieść
i zainstalować od kilkunastu do kilkudziesięciu komputerów stacjonarnych, a w niektórych
szkołach jeszcze dodatkowo bezprzewodowe punkty dostępowe access point. Samo
wniesienie i zainstalowanie takiej ilości sprzętu komputerowego pochłonie znacznie więcej
czasu niż 30 minut. Dość wskazać, że zgodnie z załącznikiem nr 3 do umowy w przypadku
Szkoły Podstawowej nr 8 do wniesienia i zainstalowania jest 28 komputerów stacjonarnych
i 6 urządzeń access point, co powoduje, że na wniesienie i zainstalowanie pojedynczego
urządzenia przypada mniej niż minuta. Podobnie rzecz się ma w przypadku Szkoły
Podstawowej nr 80, gdzie do wniesienia i zainstalowania są 32 komputery stacjonarne.
Generalnie w zdecydowanej większości szkół do wniesienia i zainstalowania jest ponad 20
urządzeń, co powoduje, że na pojedyncze urządzenie przypada niewiele więcej niż minuta.
Tak krótki czas nie wystarczy nawet na wniesienie urządzenia do wyznaczonego
pomieszczenia, nie mówiąc już o jego podłączeniu i uruchomieniu w celu sprawdzenia
poprawności działania.
Trzeba przy tym pamiętać, że wykonawca nie będzie dysponował całym wskazanym
przez siebie półgodzinnym terminem, gdyż zgodnie z § 2 ust. 5 Wzoru Umowy dla Zadania
nr 1: „Wykonawca poinformuje Zamawiającego telefonicznie lub przy pomocy poczty e-mail
na wskazany w § 6 adres Zamawiającego o:
1) terminie dostarczenia przedmiotu zamówienia”
Innymi słowy dopiero po podpisaniu umowy wykonawca CPU ZETO będzie mógł
dokonać powyższego powiadomienia a Zamawiający będzie potrzebował jeszcze czasu aby
na powiadomienie odpowiednio zareagować, chociażby wskazując osobę do
przeprowadzenia odbioru ilościowego zgodnie z § 3 ust. 2 Wzoru Umowy dla Zadania nr 1.
Na wykonanie powyższych czynności poprzedzających dostawę, choćby nawet bardzo
sprawnie, też potrzebny jest czas, tymczasem termin realizacji dostawy będzie biegł już od
chwili podpisania umowy i upłynie po zaledwie 30 minutach.
Podsumowując, termin dostawy zaoferowany przez wykonawcę CPU ZETO w żaden
sposób nie pozwala na wykonanie wszystkich czynności wchodzących w zakres dostawy.
O jego nierealności świadczy również to, że żaden inny wykonawca nie zaoferował terminu
choćby zbliżonego do terminu zadeklarowanego przez wykonawcę CPU ZETO. Inni
wykonawcy, w tym Odwołujący, jako najkrótszy termin dostawy oferowali 1 dzień a zatem
termin 48-krotnie dłuższy.
Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie termin 1 dnia to termin absolutnie minimalny
biorąc pod uwagę zakres obowiązków wykonawcy a jego dotrzymanie będzie wymagało
pełnej mobilizacji i maksymalnego zaangażowania po stronie wykonawcy. Natomiast termin
półgodzinny jest terminem oderwanym od rzeczywistości, niemożliwym do dotrzymania
i zaoferowanym wyłącznie po to, aby otrzymać maksymalną liczbę punktów w ramach
kryterium „termin dostawy” i w rezultacie uzyskać zamówienie. Powyższe dobrze widać jeżeli
przeanalizuje się punktację ofert zawartą w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Mianowicie wykonawca CPU ZETO w kryterium „termin dostawy" otrzymał 30 pkt, natomiast
drugi najwyżej oceniony w tym kryterium wykonawca, tj. Odwołujący, oferując termin
dostawy wynoszący 1 dzień, otrzymał zaledwie 0,62 pkt. Jednocześnie oferta wykonawcy
CPU ZETO jest najdroższa oferta spośród wszystkich złożonych ofert i w sposób widoczny
odstaje od cen zaoferowanych przez wszystkich pozostałych wykonawców. Dość wskazać,że wykonawca CPU ZETO zaoferował cenę wynoszącą 1.877.925,00 zł a drugi co do ceny
wykonawca Intaris Sp. z o.o. -1.276.554,00 zł. Ponadto cena zaoferowana przez wykonawcę
CPU ZETO jest istotnie wyższa od kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i którą podał bezpośrednio przed otwarciem ofert. W ocenie
Odwołującego zaoferowanie tak wysokiej ceny przez wykonawcę CPU ZETO wynikało
z tego, że jednocześnie wykonawca ten zaoferował absurdalnie krótki i niemożliwy do
dotrzymania termin dostawy, który jednak dał mu niemal 30 punktów przewagi w ramach
kryteriów oceny ofert. Najwyraźniej wykonawca CPU ZETO liczył na to, że tak wysokiej
przewagi punktowej nie będzie mogło zniwelować zaoferowanie przez konkurencyjnych
wykonawców nawet znacznie niższych cen. Działanie wykonawcy CPU ZETO było zatemświadome i celowe oraz opierało się na dążeniu za wszelką cenę do uzyskania maksimum
punktów w ramach kryterium „termin dostawy". Dzięki takiemu postępowaniu wykonawca
CPU ZETO miał zostać „nagrodzony” dwukrotnie, gdyż po pierwsze jego oferta miała zostać
wybrana jako najkorzystniejsza, po drugie natomiast mógł zaoferować wysoką cenę,
znacznie wyższą niż wszyscy pozostali wykonawcy, którzy zadeklarowali realne terminy
wykonania dostawy. Takiego postępowania wykonawcy CPU ZETO nie sposób
zaakceptować.
Nie sposób też nie zauważyć, że za niedotrzymanie deklaracji co do terminu dostawy
wykonawca CPU ZETO nie poniósłby praktycznie żadnej odpowiedzialności. O ile bowiem
Zamawiający termin dostawy uczynił kryterium oceny ofert, o tyle nie poszły za tym
odpowiednie postanowienia wzoru umowy. Zgodnie bowiem ze Wzorem Umowy dla Zadania
nr 1:
a)
§ 2 ust. 1: „Wykonawca zobowiązuje się do zrealizowania przedmiotu Umowy
w terminie 30 dni od daty zawarcia Umowy":
b)
§ 7 ust. 1: „Strony ustalają, że w razie niewykonania lub nienależytego wykonania
Umowy obowiązywać będzie odszkodowanie w formie kar umownych:
2) Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę w wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto,
o którym mowa w § 4 ust. 1, za każdy dzień opóźnienia w wykonaniu przedmiotu Umowy.
przekraczający termin realizacji zamówienia określony w § 2 Umowy;"
Innymi słowy za niedotrzymanie terminu dostawy zadeklarowanego w ofercie
Zamawiający nie przewidział żadnych kar umownych jak i w ogóle żadnej odpowiedzialności.
Co więcej, termin dostawy zadeklarowany w ofercie w ogóle nie pojawi się w umowie
zawartej z wybranym wykonawcą, gdyż Zamawiający tego nie przewidział. W świetle
postanowień Wzoru Umowy jedynym terminem, który będzie musiał dotrzymać wybrany
wykonawca, jest wskazany w § 2 ust. 1 Wzoru Umowy termin 30 dni od daty zawarcia
Umowy. Wykonawca CPU ZETO z pewnością zdawał sobie z tego sprawę i zapewne
również z tego powodu zadeklarował w ofercie absurdalnie krótki i niemożliwy do
dotrzymania termin dostawy.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący stoi na stanowisku, że wykonawca CPU ZETOświadomie nie uwzględnił w swojej ofercie wszystkich okoliczności wynikających z SIWZ, w
tym świadomie nie wziął pod uwagę czasu związanego z czynnościami składającymi się na
dostawę sprzętu, co spowodowało zaoferowanie terminu nierealnego, oczywiście
niemożliwego do dotrzymania i służącego wyłącznie uzyskaniu nieuprawnionej przewagi nad
innymi wykonawcami w punktacji ofert.
Zgodnie z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
1.
Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta;
2.
Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd
oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania
umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie
dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub
zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub
organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym.
Zgodnie z art. 15 ww. ustawy:
1.
Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności przez:
(...)
5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie
zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
2.
Czyn, o którym mowa w ust. 1 pkt 5, może polegać w szczególności na:
1) ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta
zakupu u innego przedsiębiorcy.
Do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji wymagane jest wystąpienie dwóch
elementów w działaniu wykonawcy. Po pierwsze czyn musi być niezgodny z prawem lub
dobrymi obyczajami. Po drugie czyn taki zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub
klienta bądź narusza go. W ocenie Odwołującego działanie wykonawcy CPU ZETO
polegające na zaoferowaniu półgodzinnego terminu dostawy nosi ww. znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji. Zaoferowanie ww. terminu dostawy można porównać do zwalczanej
na gruncie doktryny jak i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej sytuacji oferowania przez
wykonawców 100-letniej gwarancji na dostarczanie produkty.
A. Mościcka w publikacji pn. „Sztuczka z gwarancją” (Monitor Zamówień Publicznych, nr
2015/12, str. 32-34): „działanie [wykonawcy] polegające na zaoferowaniu stuletniego okresu
gwarancji ma znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1
u.z.n.k. Takie zachowanie wykonawcy nie daję sie logicznie wytłumaczyć niczym innym, jak
tylko zamiarem sztucznego zawyżenia punktacji, która odwołujący spodziewa sie uzyskać
w kryterium „okres gwarancji", jednocześnie uniemożliwiając lub znacznie utrudniając
uzyskanie zamówienia innym wykonawcom, którzy zdecydowali sie udzielić gwarancji na
realny i adekwatny do przedmiotu zamówienia czas.”
Analogiczne stanowisko zajął D. Szczepański w artykule pt. „Nieuczciwa konkurencja”
(Zamówienia Publiczne Doradca, nr 2010/3, str. 28-29): „zaproponowany przez wykonawcę
99- letni okres gwarancji jest czynem nieuczciwej konkurencji polegającym na utrudnianiu
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.”
Zgodnie ze stanowiskiem KIO: „zaoferowanie stuletniego okresu gwarancji ma
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji o którym mowa w art. 3 ust 1 ustawy z 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Takie zachowanie wykonawcy nie daje sie logicznie
wytłumaczyć niczym innym, lak tylko zamiarem sztucznego zawyżenia punktacji, która
wykonawca spodziewa sie uzyskać w kryterium "okres gwarancji'", jednocześnie
uniemożliwiając lub znacznie utrudniając uzyskanie zamówienia innym wykonawcom, którzy
zdecydowali sie udzielić gwarancji na realny i adekwatny do przedmiotu zamówienia okres."
(KIO 692/15)
W innym wyroku Izba wskazała, że: „(...) zobowiązanie to miało na celu wyłącznie
uzyskanie dodatkowych punktów przy ocenie ofert, nie w drodze normalnej walki
konkurencyjnej, ale w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami. Celem takiego działania nie
było bowiem konkurowanie rzetelną ofertą, złożoną w zgodzie z dobrymi obyczajami, lecz
zabieg dający wykonawcom sztuczna przewagę nad konkurentami. Takiemu zachowaniu
Zamawiający zobowiązany jest przeciwdziałać, odrzucając ofertę." (KIO 369/16)
Reasumując powyższe Odwołujący stoi na stanowisku, że zaoferowanie przez
wykonawcę CPU Z ETO nierealnego półgodzinnego terminu dostawy było nakierowane
wyłącznie na sztuczne zawyżenie punktacji w ramach przedmiotowego kryterium oceny
ofert. W ocenie Odwołującego wykonawca CPU ZETO już w momencie składania oferty miał
lub mógł mieć świadomość, że zaoferowany przez niego termin dostawy jest niemożliwy do
zachowania a jego zaoferowanie miału na celu jedynie utrudnić konkurentom dostęp do
zamówienia. Takie działanie nie mieści się w pojęciu konkurencyjności i wychodzi poza
granice normalnej gry rynkowej, gdyż uniemożliwia innym wykonawcom dostęp do
zamówienia. W orzecznictwie wskazuje się, że: „ustawa z 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji odnosząc popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji do utrudnienia dostępu do
rynku nie określa o jaki dokładnie rynek chodzi. Rynkiem tym może być zarówno rynek
globalny jak i lokalny. Wobec tak szerokiego rozumienia pojęcia rynku zawartego w ustawie,
popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji może być związane z utrudnieniem lub
uniemożliwieniem innym przedsiębiorcom uzyskania konkretnego zamówienia. Eliminowanie
z rynku nie oznacza wyłącznie sytuacji gdy przedsiębiorca traci byt prawny, lub faktycznie
nie może uzyskiwać żadnych zamówień, ale jest to także pozbawianie możliwości uzyskania
konkretnego zamówienia na skutek zastosowania nieuczciwych praktyk rynkowych przez
jednego z wykonawców " (KIO 2067/13)
Dlatego też w ocenie Odwołującego oferta wykonawcy CPU ZETO powinna zostać
odrzucona z uwagi na brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1
ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy PRZP jako najkorzystniejszej
oferty w Zadaniu nr 1 oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty w Zadaniu nr 1
Powyższy zarzut stanowi oczywistą konsekwencję zarzutu poprzedzającego. Gdyby
Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy CPU ZETO w Zadaniu nr 1, to zgodnie z przyjętymi
przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejszą
ofertą, tj. ofertą, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. Ze względu na powyższe wybór
oferty wykonawcy PRZP w Zadaniu nr 1 nie może być uznany za dokonany zgodnie
z przepisami ustawy Pzp. Wynika on bowiem wyłącznie z uwzględnienia przy punktacji ofert
oferty wykonawcy CPU ZETO, która to oferta powinna zostać odrzucona przez
Zamawiającego. Konsekwentnie, oferta wykonawcy CPU ZETO nie powinna być
uwzględniania przy przyznawaniu punktów w ramach kryteriów oceny ofert, gdyż
Zamawiający wskazał w Rozdziale 9 SIWZ, że: „wszystkie oferty niepodlegające odrzuceniu,
oceniane będą na podstawie następujących kryteriów”.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił jak w petitum.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, materiałów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet
materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron i Uczestnika postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Na wstępie ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący
− jako wykonawca, którego oferta,
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza
− spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w tym zaniechanie wykonania czynności, do których
był zobowiązany, może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej
nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego, odpowiadając na wezwanie zamawiającego
zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca, którego oferta
uznana została za najkorzystniejszą PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o. z siedzibą
w Połańcu. Przystąpienie spełniało przesłanki formalne i było skuteczne. Przystępujący
wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości, utrzymując, iż z posiadanego
przez niego wieloletniego doświadczenia związanego z dostawami sprzętu komputerowego
wynika, iż możliwa jest realizacja przedmiotu zamówienia w terminie zadeklarowanym przez
CPU ZETO.
Na podstawie zapisów SIWZ ustalono, że z § 1 wzoru umowy wynika, że wykonawca
zobowiązuje się do dostarczenia przedmiotu umowy zgodnie ze szczegółowym opisem
przedmiotu zamówienia, natomiast z § 2 wzoru umowy wynika, że wykonawca zobowiązuje
się do zrealizowania przedmiotu umowy w terminie 30 dni od daty zawarcia umowy.
Wykonawca zobowiązany będzie do dostarczenia przedmiotu umowy bezpośrednio do
miejsc wyznaczonych przez Zamawiającego oraz zapewnienia wniesienia całości
zamówienia do wskazanego pomieszczenia i jego instalację.
Zgodnie z ofertą na zadanie nr 1 w punkcie 4 formularza ofertowego wykonawca
zobowiązał się, że termin wykonania przedmiotu umowy wynosi 0,5 godziny od dnia
zawarcia umowy.
Na pytanie jaki zakres prac Zamawiający rozumie przez instalację sprzętu,
Zamawiający odpowiedział, że przez instalacje rozumie dostarczenie i podłączenie urządzeń
do istniejącej infrastruktury oraz uruchomienie w celu sprawdzenia poprawności działania
sprzętu.
Wykonawcy zwracali się także z prośbą o doprecyzowanie zapisów SIWZ w kwestii
kryterium nr 2 (termin realizacji zamówienia). Wykonawcy wskazywali, że możliwe jest
wskazanie terminu nierealnego, jeden dzień, jedną godzinę czy sekundę. Wybór takiej oferty
daje jedynie złudzenie wyboru oferty najkorzystniejszej. Wykonawcy wnosili o podanie
zakresu terminów minimalnych i maksymalnych, które będą odpowiednio punktowane.
Zamawiający konsekwentnie odpowiadał, iż nie będzie zmieniał zapisów dotyczących
kryterium nr 2. Zaznaczał, że nie określił i nie określi najkrótszego terminu na dostawę.
Pozostawia to w gestii wykonawcy składającego ofertę.
W pozostałym zakresie Odwołujący prawidłowo przytoczył zapisy SIWZ zające istotne
znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie musiało być uwzględnione, ponieważ w ocenie składu orzekającego
Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przejawiający się
zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego powodu potwierdzenia się
przesłanek odnoszących się do czynu nieuczciwej konkurencji, a tym samym
potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.
Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga, iż czynem nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu klauzuli generalnej, zawartej w art. 3 ust. 1 uoznk jest działaniem sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. W doktrynie wskazuje się, że „dobre obyczaje” należy oceniać przez pryzmat
ekonomiczno - funkcjonalny, co oznacza, że uczciwe konkurowanie przedsiębiorców ma
opierać się na elemencie rywalizacji cenowej i jakościowej.
Istota czynu nieuczciwej konkurencji w przypadku złożenia oferty przez CPU ZETO
w tym postępowaniu o zamówienie publiczne polega na zaoferowaniu Zamawiającemu
w ramach pozacenowych kryteriów oceny oferty terminu realizacji dostawy niemożliwego do
dotrzymania. Biorąc pod uwagę zapisy SIWZ, w tym przede wszystkim postanowienia tego
dokumentu związane z wyznaczonymi kryteriami oceny ofert, a także biorąc pod uwagę treść
punktu 4 formularza ofertowego wykonawcy CPU ZETO zaproponowanie terminu wykonania
przedmiotu umowy w postaci 0,5 godziny od podpisania umowy uznać należało za czyn
nieuczciwej konkurencji. Izba mając na uwadze doświadczenie życiowe i zasady wiedzy,
opierając się przede wszystkim na takich czynnikach jak ilość sprzętu niezbędną do
dostarczenia, ilość jednostek oświatowych, do których należy dokonać dostawy,
rozmieszczenie tych jednostek w granicach miasta Gdańska, uwarunkowania komunikacyjne
związane z dostawą sprzętu, konieczność dokonania odbiorów ilościowych dostarczanego
sprzętu, konieczność jego wniesienia do placówek, rozpakowania, podłączenia, sprawdzenia
poprawności działania uznała, że wykonanie całości realizacji przedmiotu zamówienia w 0,5
godziny nie jest możliwe, a działania wykonawcy CPU ZETO nakierowane były jedynie na
uzyskanie maksymalnej punktacji w danym kryterium. Aby stwierdzić powyższe, nie było
konieczne przeprowadzanie postępowania dowodowego, choćby w postaci eksperymentu
procesowego. Stwierdzenie prawdziwości takiej tezy nie wymaga wiadomości specjalnych
i możliwe jest do ustalenia przez skład orzekający Izby, przy uwzględnieniu wiedzy
powszechnie dostępnej odnoszącej się do znajomości topografii aglomeracji Trójmiasta
i własnego doświadczenia życiowego. Wyznaczone punkty dostawy są w ramach miasta
znacznie od siebie oddalone, znane są także uwarunkowania komunikacyjne związane
z poruszaniem się po miastach z dużym natężeniem ruchu drogowego.
Podkreślić należy, że mimo, iż Zamawiający w kryterium termin dostawy zdecydował
się na ocenę najkrótszego terminu bez wyznaczania granic minimalnych i maksymalnych dla
tego kryterium, nie oznaczało powyższe, że w tym zakresie wykonawcy mieli pełną swobodę
w kształtowaniu treści oferty związanej z terminem realizacji dostawy. W ocenie składu
orzekającego Izby termin ten należało wyznaczyć z uwzględnieniem wszystkich
wspomnianych wyżej czynników, w taki sposób aby realnie możliwe było wykonanie dostawy
do wyznaczonych placówek oświatowych przy dochowaniu należytej staranności i wykonaniu
wszystkich etapów pośrednich składających się na wykonanie dostawy. Choć
Zamawiającemu co najmniej 3 –krotnie w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia sugerowano, że konieczne jest wyznaczenie chociaż terminu minimalnego,
ponieważ może dojść do nadużyć i wyznaczenia terminów na przykład jednosekundowych,
Zamawiający na taki krok się nie zdecydował. W trakcie rozprawy przed Izbą Zamawiający
nie ukrywał, iż być może niewyznaczenie minimalnego terminu dostawy było błędne. Dlatego
też wyznaczenie czasu dostawy (a tak naprawdę terminu realizacji zamówienia od momentu
podpisania umowy) na pół godziny w celu dostarczenia i podłączenia 507 komputerów nie
może być uznane za czas realny i możliwy do dotrzymania. Przystępujący podczas rozprawy
przedłożył materiały, z których wynikało, że uruchomienie punktów dostępu access point
zajmuje od 10 do 20 minut, zaś dostarczany sprzęt komputerowy z uwagi na swój rodzaj jest
łatwiejszy w montażu od standardowego. W ocenie składu orzekającego Izby, w przypadku
owych punktów dostępu access point na dostarczenie, zainstalowanie i sprawdzenie sprzętu
komputerowego pozostawałoby między 10 a 20 minut. Przekonanie graniczące z pewnością
daje podstawę do uznawania, że wszelkiego rodzaju niemożliwe do przewidzenia zdarzenia
losowe, trudne warunki komunikacyjne w Trójmieście, sprawią że zarówno ten czas, jak
i generalnie zadeklarowany czas dostawy to zbyt mało. W przedmiotowym bowiem
postępowaniu mamy do czynienia z dostawą dla danych odbiorców określonych partii a nie
pojedynczych jednostek. Ewentualne dotarcie do miejsc docelowych z jednodniowym lub
dłuższym wyprzedzeniem wiązałoby się z koniecznością zabezpieczenia w miejscu
tymczasowego przechowania całej partii, co wiązałoby się z dodatkowym kosztem. W grę
wchodziłoby także dodatkowe ubezpieczenie na ten czas od następstw kradzieży.
Przystępujący odwoływał się do swojego doświadczenia zawodowego i znajomości
terenów objętych przedmiotem zamówienia, wskazywał również, że biorąc pod uwagę cenę
oferty wykonawcy CPU ZETO należy założyć, że ryzyko niedotrzymania terminu dostawy
zostało w ofercie wkalkulowane w cenę, która była najwyższa w stosunku do pozostałych
ofert. Są to jednie przypuszczenia Przystępującego, nie poparte jednak żadnymi
materialnymi dowodami. W odniesieniu do przywoływanego przez Przystępującego
rozróżnienia w § 1 i § 2 wzoru umowy na termin dostawy i termin realizacji przedmiotu
zamówienia, zdaje się, iż rozróżnienie to jest podziałem sztucznym, wygenerowanym na
potrzeby postępowania odwoławczego. Zauważyć bowiem należy, iż sam Zamawiający
w zapisach SIWZ (choćby przy opisie kryteriów oceny ofert) posługuje się tymi pojęciami
zamiennie. Tak więc termin realizacji przedmiotu zamówienia należało uznać za tożsamy
z terminem dostawy.
Działanie wykonawcy CPU ZETO nie wypełnia wprost przesłanek żadnego z czynów
nieuczciwej konkurencji opisanych w art. 5-17 uznk. Jednak działanie takie należy oceniać
w świetle art. 3 ust. 1 uznk, który stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Izby, wyznaczenie bardzo krótkiego terminu dostawy,
tak aby w danym kryterium otrzymać maksymalną liczbę punktów z pewnością jest
działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i narusza interes Zamawiającego. Celem
takiego działania nie jest zaoferowanie zamawiającemu jak najkorzystniejszych warunków
dostawy, czy konkurowanie terminem, a jedynie wykorzystanie przyjętych w specyfikacji
założeń służących ocenie ofert, która doprowadzić powinna do wyboru oferty
najkorzystniejszej z jednoczesnym podwyższenia wynagrodzenia dla wykonawcy ze szkodą
dla Zamawiającego. Choć SIWZ nie zawierała w tym zakresie żadnych szczegółowych
zapisów, to właśnie tę lukę zdaje się wykorzystał wykonawca CPU ZETO. Takie działanie nie
jest jedynie formalnym podniesieniem punktacji dla wykonawcy, ale ma dla Zamawiającego
konkretny wymiar finansowy. Z dużym prawdopodobieństwem Zamawiający zapłaciłby za
realizację przedmiotu zamówienia znacznie wyższą cenę, a zaproponowany w ofercie termin
realizacji umowy nie zostałby przez wykonawcę dotrzymany bez żadnych negatywnych dla
niego konsekwencji. Takie postępowanie, w ocenie Izby, nie zasługuje na ochronę i oznacza
wypełnienie przesłanek z art. 3 ust. 1 uznk. W danym przypadku mamy do czynienia
z nieuczciwymi praktykami (tak w orzeczeniu Sądu Najwyższego z dnia 22 października
2002 roku, sygn. akt III CKN 271/01). Dobre obyczaje, na które się powołuje w cytowanym
przepisie, wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych
interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które
jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym
konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu. Niewątpliwie jest
naruszeniem interesów innych wykonawców biorących udział w przedmiotowym
postępowaniu przez wyznaczenie tak krótkiego terminu, który nie pozwala na uczciwą
rywalizację w innych kryteriach.
W konkluzji, w ocenie Izby, działanie wykonawcy CPU ZETO, jest działaniem
sprzecznym z dobrymi obyczajami, obowiązującymi w praktyce gospodarczej i jednocześnie
zagraża interesowi nie tylko innych przedsiębiorców ale przede wszystkim Zamawiającego.
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę i odnosząc je do stanu faktycznego
w analizowanej sprawie, należy stwierdzić, że całościowa analiza ukształtowanych w SIWZ
zasad realizacji przedmiotu zamówienia musiała prowadzić do wniosku, iż nie było
dopuszczalne manipulowanie terminem dostawy w taki sposób, że przy zaoferowaniu
najwyższej ceny możliwe było zaproponowanie terminu niemożliwego do dotrzymania.
Konsekwencją uwzględnienia zarzutów związanych z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, było również uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1
i ust. 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że postępowanie prowadzone było w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, przyznając koszty postępowania Stronie
Odwołującej.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
………………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w zadaniu nr 1, unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz
nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zadaniu nr 1, w tym odrzucenie
oferty wykonawcy CPU ZETO Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze o na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Zespół Kształcenia Podstawowego
i Gimnazjalnego nr 20 w Gdańsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę
Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego Zespół Kształcenia Podstawowego i Gimnazjalnego nr
20 w Gdańsku na rzecz Odwołującego - wykonawcę Suntar Sp. z o.o. z siedzibą
w Tarnowie, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
………………………….
sygn. akt KIO 2091/16
UZASADNIENIE
W dniu 4 listopada 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie
złożył wykonawca SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, zwany dalej „Odwołującym”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na: „DOSTAWĘ SPRZĘTU KOMPUTEROWEGO I PERYFERYJNEGO”,
sygnatura postępowania: ZKPiG20/01/2016 (dalej „postępowanie”) prowadzi Zamawiający:
Zespół Kształcenia Podstawowego i Gimnazjalnego nr 20 w Gdańsku.
Odwołanie wniesiono w zakresie części pierwszej zamówienia, tj. Zadania nr 1
obejmującego komputer stacjonarny all in one i bezprzewodowy punkt dostępowy access
point od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych
w postępowaniu w zakresie Zadania nr 1 oraz od zaniechania czynności, do których
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy w zakresie Zadania nr 1, tj. od:
a)
czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę PRZP Systemy Informacyjne
Sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu (dalej jako „PRZP”) jako najkorzystniejszej oferty w Zadaniu
nr 1,
b)
czynności badania i oceny oferty złożonej w Zadaniu nr 1 przez wykonawcę CPU
ZETO Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze (dalej jako „CPU ZETO”),
c)
zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy CPU ZETO złożonej w Zadaniu
nr 1 z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu,
d)
zaniechania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty
w Zadaniu nr 1.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż fabrycznie nowych zestawów
komputerowych i laptopów, oprogramowania, serwerów, drukarek, skanerów, monitorów
dotykowych z wbudowanym komputerem, urządzeń sieciowych i pozostałego peryferyjnego
osprzętu pomocniczego. Zamówienie podzielono na 5 zadań określone przez rodzaj sprzętu
komputerowego. Zadanie nr 1 obejmuje: komputer stacjonarny all in one i bezprzewodowy
punkt dostępowy access point.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 29 lipca 2016 r., numer ogłoszenia 2016/S 145-262044. Zamawiający
zamieścił SIWZ na stronie internetowej pod adresem: http://www.splgda.edu.pl/, zakładka
„PRZETARG”.
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący postawił następujące
zarzuty:
a)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CPU ZETO w Zadaniu
nr 1 pomimo tego, iż zaoferowany przez niego półgodzinny termin dostawy miał na celu
jedynie uzyskanie najwyższej liczby punktów w ramach kryterium pozacenowego a tym
samym uniemożliwienie dostępu do zamówienia pozostałym wykonawcom, co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
b)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1
ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy PRZP jako najkorzystniejszej
oferty w Zadaniu nr 1 oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty w Zadaniu nr 1.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
a)
unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy PRZP jako najkorzystniejszej oferty
w Zadaniu nr 1;
b)
dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej w Zadaniu nr 1 przez
wykonawcę CPU ZETO;
c)
odrzucił ofertę wykonawcy CPU ZETO złożoną w Zadaniu nr 1 na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
d)
dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty
w Zadaniu nr 1.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu zamówienia
w Zadaniu nr 1. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ,
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu
zamówienia w Zadaniu nr 1. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy
Pzp, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie
dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp.
W konsekwencji, zgodnie z określonym w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza w Zadaniu nr 1, bowiem jest ona ofertą, która
przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia publicznego. Gdyby Zamawiający zgodnie z obowiązującymi przepisami odrzucił
ofertę wykonawcy CPU ZETO, to punktacja i ranking ofert w Zadaniu nr 1 wyglądałyby
następująco:
a)
Odwołujący:
-
termin - 30 punktów
-
cena - 55,63 punktów razem: 85,63 punktów;
b)
NOVICOM sp. z o.o.
-
termin -1,43 punktu
-
cena - 57,26 punktów razem: 58,69 punktów;
c)
Nbit Sp. z o.o.
-
termin -1,58 punktu
-
cena - 59,85 punktów razem: 61,43 punktów
d)
PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o.
-
termin -1 punkt
-
cena - 70 punktów razem: 71,00 punktów.
Poprzez zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji,
w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia w Zadaniu nr 1 oraz na
osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum
cessans).
Naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało istotny
wpływ na wynik postępowania w Zadaniu nr 1. Efektem wskazanych czynności i zaniechań
Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty w Zadaniu nr 1, co w istotny sposób wpłynęło na wynik
postępowania w Zadaniu nr 1.
Odwołujący w dniu 25 października 2016 r. otrzymał od Zamawiającego faksem
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, zgodnie z którą jako najkorzystniejszą ofertę
w Zadaniu nr 1 Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy PRZP, natomiast oferta
Odwołującego została sklasyfikowana na niższym miejscu w rankingu ofert, za ofertą
wykonawcy CPU ZETO.
Odwołujący uczynił zadość wymaganiom art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie
wniesiono z zachowaniem ustawowego terminu. Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp kopia
odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia
odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego
terminu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CPU ZETO w Zadaniu
nr 1 pomimo tego, iż zaoferowany przez niego półgodzinny termin dostawy miał na celu
jedynie uzyskanie najwyższej liczby punktów w ramach kryterium pozacenowego a tym
samym uniemożliwienie dostępu do zamówienia pozostałym wykonawcom, co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
W postępowaniu Zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert (Rozdział 9
SIWZ):
„Kryterium 1 - Cena brutto - znaczenie 70 %
Kryterium 2 - termin dostawy - znaczenie 30%"
Odnośnie kryterium „termin dostawy” Zamawiający wskazał w SIWZ, że:
„2) dla kryterium 2 - termin dostawy wyliczany będzie na podstawie niżej podanego wzoru:
TD=[TN/TR x 30%] x 100
TD - ilość punktów badanej oferty dla kryterium 2 TN - najkrótszy termin realizacji
TR - rozpatrywany termin realizacji"
Zadanie nr 1 obejmuje dostawę komputerów stacjonarnych all in one i bezprzewodowych
punktów dostępowych access point w następujących ilościach:
1
Komputer stacjonarny all in one
507
2.
Access point tj. bezprzewodowy punk dostępowy 9
Jak wskazano w Rozdziale 13 SIWZ WZORY UMÓW we Wzorze Umowy dla Zadania
nr 1 w § 2 ust. 2: „Wykonawca dostarczy przedmiot Umowy bezpośrednio do miejsc
wyznaczonych w załączniku nr 3 do umowy oraz zapewnieni wniesienie całości zamówienia
do wskazanego pomieszczenia i jego instalację." W załączniku nr 3 do umowy wskazano
natomiast 21 szkół, do których należy dostarczyć od kilkunastu do kilkudziesięciu
komputerów stacjonarnych, a ponadto w kilku przypadkach bezprzewodowe punkty
dostępowe access point. Ponadto w toku postępowania Zamawiający udzielił następujących
wyjaśnień treści SIWZ (wyjaśnienia z dnia 19 sierpnia 2016 r.):
„Pytanie nr 1 Wzór Umowy (Umowa) Zadanie nr 1 § 2
Obowiązki Wykonawcy
2.
Wykonawca dostarczy przedmiot Umowy bezpośrednio do miejsc wyznaczonych
w załączniku nr 3 do umowy oraz zapewnieni wniesienie całości zamówienia do wskazanego
pomieszczenia i jego instalację.
Proszę o informację, podanie zakresu prac - jak rozumiecie Państwo instalację sprzętu.
Odpowiedź na pytania 1-3:
Zamawiający poprzez instalację sprzętu rozumie dostarczenie i podłączenie urządzeń do
istniejącej infrastruktury oraz uruchomienie w celu sprawdzenia poprawności działania
sprzętu."
W świetle powyższego nie ma żadnych wątpliwości, że w terminie zadeklarowanym
w ofercie na potrzeby kryterium „termin dostawy” wybrany wykonawca będzie musiał:
a)
dostarczyć 507 komputerów stacjonarnych all in one oraz 9 bezprzewodowych
punktów dostępowych access point do miejsc wyznaczonych w załączniku nr 3 do umowy,
b)
wnieść 507 komputerów stacjonarnych all in one oraz 9 bezprzewodowych punktów
dostępowych access point do wskazanych pomieszczeń,
c)
dokonać instalacji sprzętu, tj. podłączenia 507 komputerów stacjonarnych all in one
oraz 9 bezprzewodowych punktów dostępowych access point do istniejącej infrastruktury
oraz uruchomienia w celu sprawdzenia poprawności działania sprzętu.
Co więcej, w Rozdziale 13 SIWZ WZORY UMÓW we Wzorze Umowy dla Zadania nr 1 w § 2
ust. 5 wskazano, że: „Wykonawca poinformuje Zamawiającego telefonicznie lub przy
pomocy poczty e-mail na wskazany w § 6 adres Zamawiającego o:
1)
terminie dostarczenia przedmiotu zamówienia,
2)
rejestracji gwarancji
Jest oczywiste, że poinformowanie Zamawiającego o terminie dostarczenia
przedmiotu zamówienia musi nastąpić przed rozpoczęciem wykonywania dostawy. Wynika
to chociażby z tego, że zgodnie z § 3 ust. 2 Wzoru Umowy dla Zadania nr 1: „w dniu dostawy
wskazana osoba przez Zamawiającego przeprowadzi odbiór ilościowy, oraz na protokole
ilościowym potwierdzi odebranie poszczególnych ilości dostarczanego sprzętu
komputerowego" Jest oczywiste, że Zamawiający musi zostać uprzedzony o terminie
dostarczenia przedmiotu zamówienia z odpowiednim wyprzedzeniem, tak aby mógł wskazać
osobę do przeprowadzenia obioru ilościowego we wszystkich miejscach wyznaczonych
w załączniku nr 3 do umowy.
Wreszcie wskazać trzeba, że zgodnie z Rozdziałem 1 SIWZ, pkt IV, termin realizacji
zamówienia w przypadku Zadania nr 1 wynosi (maksymalnie) 30 dni.
Wykonawca CPU ZETO w kryterium „termin dostawy" zaoferował pół godziny (30
minut) (!). Powyższy termin z oczywistych względów jest niemożliwy do dotrzymania a jego
zaoferowanie miało na celu wyłącznie uzyskanie najwyższej liczby punktów w ramach
kryterium pozacenowego, a tym samym uniemożliwienie dostępu do zamówienia pozostałym
wykonawcom, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przede wszystkim nie jest możliwe, aby zaledwie
w ciągu 30 minut dostarczyć, wnieść i zainstalować (tj. podłączyć do istniejącej infrastruktury
oraz uruchomić w celu sprawdzenia poprawności działania sprzętu) w 21 różnych szkołach
(różnych lokalizacjach) 507 komputerów stacjonarnych all in one oraz 9 bezprzewodowych
punktów dostępowych access point. Nawet jeśli wykonawca CPU ZETO zamierzał wykonać
zamówienie angażując 21 grup pracowników, z których każda będzie realizować zamówienie
tylko w jednej szkole (jednej lokalizacji), co w ocenie Odwołującego jest niezwykle mało
prawdopodobne, to nie jest możliwe aby w ciągu pół godziny dostarczyć, wnieść
i zainstalować od kilkunastu do kilkudziesięciu komputerów stacjonarnych, a w niektórych
szkołach jeszcze dodatkowo bezprzewodowe punkty dostępowe access point. Samo
wniesienie i zainstalowanie takiej ilości sprzętu komputerowego pochłonie znacznie więcej
czasu niż 30 minut. Dość wskazać, że zgodnie z załącznikiem nr 3 do umowy w przypadku
Szkoły Podstawowej nr 8 do wniesienia i zainstalowania jest 28 komputerów stacjonarnych
i 6 urządzeń access point, co powoduje, że na wniesienie i zainstalowanie pojedynczego
urządzenia przypada mniej niż minuta. Podobnie rzecz się ma w przypadku Szkoły
Podstawowej nr 80, gdzie do wniesienia i zainstalowania są 32 komputery stacjonarne.
Generalnie w zdecydowanej większości szkół do wniesienia i zainstalowania jest ponad 20
urządzeń, co powoduje, że na pojedyncze urządzenie przypada niewiele więcej niż minuta.
Tak krótki czas nie wystarczy nawet na wniesienie urządzenia do wyznaczonego
pomieszczenia, nie mówiąc już o jego podłączeniu i uruchomieniu w celu sprawdzenia
poprawności działania.
Trzeba przy tym pamiętać, że wykonawca nie będzie dysponował całym wskazanym
przez siebie półgodzinnym terminem, gdyż zgodnie z § 2 ust. 5 Wzoru Umowy dla Zadania
nr 1: „Wykonawca poinformuje Zamawiającego telefonicznie lub przy pomocy poczty e-mail
na wskazany w § 6 adres Zamawiającego o:
1) terminie dostarczenia przedmiotu zamówienia”
Innymi słowy dopiero po podpisaniu umowy wykonawca CPU ZETO będzie mógł
dokonać powyższego powiadomienia a Zamawiający będzie potrzebował jeszcze czasu aby
na powiadomienie odpowiednio zareagować, chociażby wskazując osobę do
przeprowadzenia odbioru ilościowego zgodnie z § 3 ust. 2 Wzoru Umowy dla Zadania nr 1.
Na wykonanie powyższych czynności poprzedzających dostawę, choćby nawet bardzo
sprawnie, też potrzebny jest czas, tymczasem termin realizacji dostawy będzie biegł już od
chwili podpisania umowy i upłynie po zaledwie 30 minutach.
Podsumowując, termin dostawy zaoferowany przez wykonawcę CPU ZETO w żaden
sposób nie pozwala na wykonanie wszystkich czynności wchodzących w zakres dostawy.
O jego nierealności świadczy również to, że żaden inny wykonawca nie zaoferował terminu
choćby zbliżonego do terminu zadeklarowanego przez wykonawcę CPU ZETO. Inni
wykonawcy, w tym Odwołujący, jako najkrótszy termin dostawy oferowali 1 dzień a zatem
termin 48-krotnie dłuższy.
Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie termin 1 dnia to termin absolutnie minimalny
biorąc pod uwagę zakres obowiązków wykonawcy a jego dotrzymanie będzie wymagało
pełnej mobilizacji i maksymalnego zaangażowania po stronie wykonawcy. Natomiast termin
półgodzinny jest terminem oderwanym od rzeczywistości, niemożliwym do dotrzymania
i zaoferowanym wyłącznie po to, aby otrzymać maksymalną liczbę punktów w ramach
kryterium „termin dostawy” i w rezultacie uzyskać zamówienie. Powyższe dobrze widać jeżeli
przeanalizuje się punktację ofert zawartą w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Mianowicie wykonawca CPU ZETO w kryterium „termin dostawy" otrzymał 30 pkt, natomiast
drugi najwyżej oceniony w tym kryterium wykonawca, tj. Odwołujący, oferując termin
dostawy wynoszący 1 dzień, otrzymał zaledwie 0,62 pkt. Jednocześnie oferta wykonawcy
CPU ZETO jest najdroższa oferta spośród wszystkich złożonych ofert i w sposób widoczny
odstaje od cen zaoferowanych przez wszystkich pozostałych wykonawców. Dość wskazać,że wykonawca CPU ZETO zaoferował cenę wynoszącą 1.877.925,00 zł a drugi co do ceny
wykonawca Intaris Sp. z o.o. -1.276.554,00 zł. Ponadto cena zaoferowana przez wykonawcę
CPU ZETO jest istotnie wyższa od kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i którą podał bezpośrednio przed otwarciem ofert. W ocenie
Odwołującego zaoferowanie tak wysokiej ceny przez wykonawcę CPU ZETO wynikało
z tego, że jednocześnie wykonawca ten zaoferował absurdalnie krótki i niemożliwy do
dotrzymania termin dostawy, który jednak dał mu niemal 30 punktów przewagi w ramach
kryteriów oceny ofert. Najwyraźniej wykonawca CPU ZETO liczył na to, że tak wysokiej
przewagi punktowej nie będzie mogło zniwelować zaoferowanie przez konkurencyjnych
wykonawców nawet znacznie niższych cen. Działanie wykonawcy CPU ZETO było zatemświadome i celowe oraz opierało się na dążeniu za wszelką cenę do uzyskania maksimum
punktów w ramach kryterium „termin dostawy". Dzięki takiemu postępowaniu wykonawca
CPU ZETO miał zostać „nagrodzony” dwukrotnie, gdyż po pierwsze jego oferta miała zostać
wybrana jako najkorzystniejsza, po drugie natomiast mógł zaoferować wysoką cenę,
znacznie wyższą niż wszyscy pozostali wykonawcy, którzy zadeklarowali realne terminy
wykonania dostawy. Takiego postępowania wykonawcy CPU ZETO nie sposób
zaakceptować.
Nie sposób też nie zauważyć, że za niedotrzymanie deklaracji co do terminu dostawy
wykonawca CPU ZETO nie poniósłby praktycznie żadnej odpowiedzialności. O ile bowiem
Zamawiający termin dostawy uczynił kryterium oceny ofert, o tyle nie poszły za tym
odpowiednie postanowienia wzoru umowy. Zgodnie bowiem ze Wzorem Umowy dla Zadania
nr 1:
a)
§ 2 ust. 1: „Wykonawca zobowiązuje się do zrealizowania przedmiotu Umowy
w terminie 30 dni od daty zawarcia Umowy":
b)
§ 7 ust. 1: „Strony ustalają, że w razie niewykonania lub nienależytego wykonania
Umowy obowiązywać będzie odszkodowanie w formie kar umownych:
2) Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę w wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto,
o którym mowa w § 4 ust. 1, za każdy dzień opóźnienia w wykonaniu przedmiotu Umowy.
przekraczający termin realizacji zamówienia określony w § 2 Umowy;"
Innymi słowy za niedotrzymanie terminu dostawy zadeklarowanego w ofercie
Zamawiający nie przewidział żadnych kar umownych jak i w ogóle żadnej odpowiedzialności.
Co więcej, termin dostawy zadeklarowany w ofercie w ogóle nie pojawi się w umowie
zawartej z wybranym wykonawcą, gdyż Zamawiający tego nie przewidział. W świetle
postanowień Wzoru Umowy jedynym terminem, który będzie musiał dotrzymać wybrany
wykonawca, jest wskazany w § 2 ust. 1 Wzoru Umowy termin 30 dni od daty zawarcia
Umowy. Wykonawca CPU ZETO z pewnością zdawał sobie z tego sprawę i zapewne
również z tego powodu zadeklarował w ofercie absurdalnie krótki i niemożliwy do
dotrzymania termin dostawy.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący stoi na stanowisku, że wykonawca CPU ZETOświadomie nie uwzględnił w swojej ofercie wszystkich okoliczności wynikających z SIWZ, w
tym świadomie nie wziął pod uwagę czasu związanego z czynnościami składającymi się na
dostawę sprzętu, co spowodowało zaoferowanie terminu nierealnego, oczywiście
niemożliwego do dotrzymania i służącego wyłącznie uzyskaniu nieuprawnionej przewagi nad
innymi wykonawcami w punktacji ofert.
Zgodnie z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
1.
Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta;
2.
Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd
oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania
umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie
dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub
zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub
organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym.
Zgodnie z art. 15 ww. ustawy:
1.
Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności przez:
(...)
5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie
zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
2.
Czyn, o którym mowa w ust. 1 pkt 5, może polegać w szczególności na:
1) ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta
zakupu u innego przedsiębiorcy.
Do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji wymagane jest wystąpienie dwóch
elementów w działaniu wykonawcy. Po pierwsze czyn musi być niezgodny z prawem lub
dobrymi obyczajami. Po drugie czyn taki zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub
klienta bądź narusza go. W ocenie Odwołującego działanie wykonawcy CPU ZETO
polegające na zaoferowaniu półgodzinnego terminu dostawy nosi ww. znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji. Zaoferowanie ww. terminu dostawy można porównać do zwalczanej
na gruncie doktryny jak i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej sytuacji oferowania przez
wykonawców 100-letniej gwarancji na dostarczanie produkty.
A. Mościcka w publikacji pn. „Sztuczka z gwarancją” (Monitor Zamówień Publicznych, nr
2015/12, str. 32-34): „działanie [wykonawcy] polegające na zaoferowaniu stuletniego okresu
gwarancji ma znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1
u.z.n.k. Takie zachowanie wykonawcy nie daję sie logicznie wytłumaczyć niczym innym, jak
tylko zamiarem sztucznego zawyżenia punktacji, która odwołujący spodziewa sie uzyskać
w kryterium „okres gwarancji", jednocześnie uniemożliwiając lub znacznie utrudniając
uzyskanie zamówienia innym wykonawcom, którzy zdecydowali sie udzielić gwarancji na
realny i adekwatny do przedmiotu zamówienia czas.”
Analogiczne stanowisko zajął D. Szczepański w artykule pt. „Nieuczciwa konkurencja”
(Zamówienia Publiczne Doradca, nr 2010/3, str. 28-29): „zaproponowany przez wykonawcę
99- letni okres gwarancji jest czynem nieuczciwej konkurencji polegającym na utrudnianiu
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.”
Zgodnie ze stanowiskiem KIO: „zaoferowanie stuletniego okresu gwarancji ma
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji o którym mowa w art. 3 ust 1 ustawy z 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Takie zachowanie wykonawcy nie daje sie logicznie
wytłumaczyć niczym innym, lak tylko zamiarem sztucznego zawyżenia punktacji, która
wykonawca spodziewa sie uzyskać w kryterium "okres gwarancji'", jednocześnie
uniemożliwiając lub znacznie utrudniając uzyskanie zamówienia innym wykonawcom, którzy
zdecydowali sie udzielić gwarancji na realny i adekwatny do przedmiotu zamówienia okres."
(KIO 692/15)
W innym wyroku Izba wskazała, że: „(...) zobowiązanie to miało na celu wyłącznie
uzyskanie dodatkowych punktów przy ocenie ofert, nie w drodze normalnej walki
konkurencyjnej, ale w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami. Celem takiego działania nie
było bowiem konkurowanie rzetelną ofertą, złożoną w zgodzie z dobrymi obyczajami, lecz
zabieg dający wykonawcom sztuczna przewagę nad konkurentami. Takiemu zachowaniu
Zamawiający zobowiązany jest przeciwdziałać, odrzucając ofertę." (KIO 369/16)
Reasumując powyższe Odwołujący stoi na stanowisku, że zaoferowanie przez
wykonawcę CPU Z ETO nierealnego półgodzinnego terminu dostawy było nakierowane
wyłącznie na sztuczne zawyżenie punktacji w ramach przedmiotowego kryterium oceny
ofert. W ocenie Odwołującego wykonawca CPU ZETO już w momencie składania oferty miał
lub mógł mieć świadomość, że zaoferowany przez niego termin dostawy jest niemożliwy do
zachowania a jego zaoferowanie miału na celu jedynie utrudnić konkurentom dostęp do
zamówienia. Takie działanie nie mieści się w pojęciu konkurencyjności i wychodzi poza
granice normalnej gry rynkowej, gdyż uniemożliwia innym wykonawcom dostęp do
zamówienia. W orzecznictwie wskazuje się, że: „ustawa z 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji odnosząc popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji do utrudnienia dostępu do
rynku nie określa o jaki dokładnie rynek chodzi. Rynkiem tym może być zarówno rynek
globalny jak i lokalny. Wobec tak szerokiego rozumienia pojęcia rynku zawartego w ustawie,
popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji może być związane z utrudnieniem lub
uniemożliwieniem innym przedsiębiorcom uzyskania konkretnego zamówienia. Eliminowanie
z rynku nie oznacza wyłącznie sytuacji gdy przedsiębiorca traci byt prawny, lub faktycznie
nie może uzyskiwać żadnych zamówień, ale jest to także pozbawianie możliwości uzyskania
konkretnego zamówienia na skutek zastosowania nieuczciwych praktyk rynkowych przez
jednego z wykonawców " (KIO 2067/13)
Dlatego też w ocenie Odwołującego oferta wykonawcy CPU ZETO powinna zostać
odrzucona z uwagi na brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1
ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy PRZP jako najkorzystniejszej
oferty w Zadaniu nr 1 oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty w Zadaniu nr 1
Powyższy zarzut stanowi oczywistą konsekwencję zarzutu poprzedzającego. Gdyby
Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy CPU ZETO w Zadaniu nr 1, to zgodnie z przyjętymi
przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejszą
ofertą, tj. ofertą, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. Ze względu na powyższe wybór
oferty wykonawcy PRZP w Zadaniu nr 1 nie może być uznany za dokonany zgodnie
z przepisami ustawy Pzp. Wynika on bowiem wyłącznie z uwzględnienia przy punktacji ofert
oferty wykonawcy CPU ZETO, która to oferta powinna zostać odrzucona przez
Zamawiającego. Konsekwentnie, oferta wykonawcy CPU ZETO nie powinna być
uwzględniania przy przyznawaniu punktów w ramach kryteriów oceny ofert, gdyż
Zamawiający wskazał w Rozdziale 9 SIWZ, że: „wszystkie oferty niepodlegające odrzuceniu,
oceniane będą na podstawie następujących kryteriów”.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił jak w petitum.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, materiałów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet
materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron i Uczestnika postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Na wstępie ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący
− jako wykonawca, którego oferta,
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza
− spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w tym zaniechanie wykonania czynności, do których
był zobowiązany, może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej
nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego, odpowiadając na wezwanie zamawiającego
zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca, którego oferta
uznana została za najkorzystniejszą PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o. z siedzibą
w Połańcu. Przystąpienie spełniało przesłanki formalne i było skuteczne. Przystępujący
wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości, utrzymując, iż z posiadanego
przez niego wieloletniego doświadczenia związanego z dostawami sprzętu komputerowego
wynika, iż możliwa jest realizacja przedmiotu zamówienia w terminie zadeklarowanym przez
CPU ZETO.
Na podstawie zapisów SIWZ ustalono, że z § 1 wzoru umowy wynika, że wykonawca
zobowiązuje się do dostarczenia przedmiotu umowy zgodnie ze szczegółowym opisem
przedmiotu zamówienia, natomiast z § 2 wzoru umowy wynika, że wykonawca zobowiązuje
się do zrealizowania przedmiotu umowy w terminie 30 dni od daty zawarcia umowy.
Wykonawca zobowiązany będzie do dostarczenia przedmiotu umowy bezpośrednio do
miejsc wyznaczonych przez Zamawiającego oraz zapewnienia wniesienia całości
zamówienia do wskazanego pomieszczenia i jego instalację.
Zgodnie z ofertą na zadanie nr 1 w punkcie 4 formularza ofertowego wykonawca
zobowiązał się, że termin wykonania przedmiotu umowy wynosi 0,5 godziny od dnia
zawarcia umowy.
Na pytanie jaki zakres prac Zamawiający rozumie przez instalację sprzętu,
Zamawiający odpowiedział, że przez instalacje rozumie dostarczenie i podłączenie urządzeń
do istniejącej infrastruktury oraz uruchomienie w celu sprawdzenia poprawności działania
sprzętu.
Wykonawcy zwracali się także z prośbą o doprecyzowanie zapisów SIWZ w kwestii
kryterium nr 2 (termin realizacji zamówienia). Wykonawcy wskazywali, że możliwe jest
wskazanie terminu nierealnego, jeden dzień, jedną godzinę czy sekundę. Wybór takiej oferty
daje jedynie złudzenie wyboru oferty najkorzystniejszej. Wykonawcy wnosili o podanie
zakresu terminów minimalnych i maksymalnych, które będą odpowiednio punktowane.
Zamawiający konsekwentnie odpowiadał, iż nie będzie zmieniał zapisów dotyczących
kryterium nr 2. Zaznaczał, że nie określił i nie określi najkrótszego terminu na dostawę.
Pozostawia to w gestii wykonawcy składającego ofertę.
W pozostałym zakresie Odwołujący prawidłowo przytoczył zapisy SIWZ zające istotne
znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie musiało być uwzględnione, ponieważ w ocenie składu orzekającego
Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przejawiający się
zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego powodu potwierdzenia się
przesłanek odnoszących się do czynu nieuczciwej konkurencji, a tym samym
potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.
Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga, iż czynem nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu klauzuli generalnej, zawartej w art. 3 ust. 1 uoznk jest działaniem sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. W doktrynie wskazuje się, że „dobre obyczaje” należy oceniać przez pryzmat
ekonomiczno - funkcjonalny, co oznacza, że uczciwe konkurowanie przedsiębiorców ma
opierać się na elemencie rywalizacji cenowej i jakościowej.
Istota czynu nieuczciwej konkurencji w przypadku złożenia oferty przez CPU ZETO
w tym postępowaniu o zamówienie publiczne polega na zaoferowaniu Zamawiającemu
w ramach pozacenowych kryteriów oceny oferty terminu realizacji dostawy niemożliwego do
dotrzymania. Biorąc pod uwagę zapisy SIWZ, w tym przede wszystkim postanowienia tego
dokumentu związane z wyznaczonymi kryteriami oceny ofert, a także biorąc pod uwagę treść
punktu 4 formularza ofertowego wykonawcy CPU ZETO zaproponowanie terminu wykonania
przedmiotu umowy w postaci 0,5 godziny od podpisania umowy uznać należało za czyn
nieuczciwej konkurencji. Izba mając na uwadze doświadczenie życiowe i zasady wiedzy,
opierając się przede wszystkim na takich czynnikach jak ilość sprzętu niezbędną do
dostarczenia, ilość jednostek oświatowych, do których należy dokonać dostawy,
rozmieszczenie tych jednostek w granicach miasta Gdańska, uwarunkowania komunikacyjne
związane z dostawą sprzętu, konieczność dokonania odbiorów ilościowych dostarczanego
sprzętu, konieczność jego wniesienia do placówek, rozpakowania, podłączenia, sprawdzenia
poprawności działania uznała, że wykonanie całości realizacji przedmiotu zamówienia w 0,5
godziny nie jest możliwe, a działania wykonawcy CPU ZETO nakierowane były jedynie na
uzyskanie maksymalnej punktacji w danym kryterium. Aby stwierdzić powyższe, nie było
konieczne przeprowadzanie postępowania dowodowego, choćby w postaci eksperymentu
procesowego. Stwierdzenie prawdziwości takiej tezy nie wymaga wiadomości specjalnych
i możliwe jest do ustalenia przez skład orzekający Izby, przy uwzględnieniu wiedzy
powszechnie dostępnej odnoszącej się do znajomości topografii aglomeracji Trójmiasta
i własnego doświadczenia życiowego. Wyznaczone punkty dostawy są w ramach miasta
znacznie od siebie oddalone, znane są także uwarunkowania komunikacyjne związane
z poruszaniem się po miastach z dużym natężeniem ruchu drogowego.
Podkreślić należy, że mimo, iż Zamawiający w kryterium termin dostawy zdecydował
się na ocenę najkrótszego terminu bez wyznaczania granic minimalnych i maksymalnych dla
tego kryterium, nie oznaczało powyższe, że w tym zakresie wykonawcy mieli pełną swobodę
w kształtowaniu treści oferty związanej z terminem realizacji dostawy. W ocenie składu
orzekającego Izby termin ten należało wyznaczyć z uwzględnieniem wszystkich
wspomnianych wyżej czynników, w taki sposób aby realnie możliwe było wykonanie dostawy
do wyznaczonych placówek oświatowych przy dochowaniu należytej staranności i wykonaniu
wszystkich etapów pośrednich składających się na wykonanie dostawy. Choć
Zamawiającemu co najmniej 3 –krotnie w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia sugerowano, że konieczne jest wyznaczenie chociaż terminu minimalnego,
ponieważ może dojść do nadużyć i wyznaczenia terminów na przykład jednosekundowych,
Zamawiający na taki krok się nie zdecydował. W trakcie rozprawy przed Izbą Zamawiający
nie ukrywał, iż być może niewyznaczenie minimalnego terminu dostawy było błędne. Dlatego
też wyznaczenie czasu dostawy (a tak naprawdę terminu realizacji zamówienia od momentu
podpisania umowy) na pół godziny w celu dostarczenia i podłączenia 507 komputerów nie
może być uznane za czas realny i możliwy do dotrzymania. Przystępujący podczas rozprawy
przedłożył materiały, z których wynikało, że uruchomienie punktów dostępu access point
zajmuje od 10 do 20 minut, zaś dostarczany sprzęt komputerowy z uwagi na swój rodzaj jest
łatwiejszy w montażu od standardowego. W ocenie składu orzekającego Izby, w przypadku
owych punktów dostępu access point na dostarczenie, zainstalowanie i sprawdzenie sprzętu
komputerowego pozostawałoby między 10 a 20 minut. Przekonanie graniczące z pewnością
daje podstawę do uznawania, że wszelkiego rodzaju niemożliwe do przewidzenia zdarzenia
losowe, trudne warunki komunikacyjne w Trójmieście, sprawią że zarówno ten czas, jak
i generalnie zadeklarowany czas dostawy to zbyt mało. W przedmiotowym bowiem
postępowaniu mamy do czynienia z dostawą dla danych odbiorców określonych partii a nie
pojedynczych jednostek. Ewentualne dotarcie do miejsc docelowych z jednodniowym lub
dłuższym wyprzedzeniem wiązałoby się z koniecznością zabezpieczenia w miejscu
tymczasowego przechowania całej partii, co wiązałoby się z dodatkowym kosztem. W grę
wchodziłoby także dodatkowe ubezpieczenie na ten czas od następstw kradzieży.
Przystępujący odwoływał się do swojego doświadczenia zawodowego i znajomości
terenów objętych przedmiotem zamówienia, wskazywał również, że biorąc pod uwagę cenę
oferty wykonawcy CPU ZETO należy założyć, że ryzyko niedotrzymania terminu dostawy
zostało w ofercie wkalkulowane w cenę, która była najwyższa w stosunku do pozostałych
ofert. Są to jednie przypuszczenia Przystępującego, nie poparte jednak żadnymi
materialnymi dowodami. W odniesieniu do przywoływanego przez Przystępującego
rozróżnienia w § 1 i § 2 wzoru umowy na termin dostawy i termin realizacji przedmiotu
zamówienia, zdaje się, iż rozróżnienie to jest podziałem sztucznym, wygenerowanym na
potrzeby postępowania odwoławczego. Zauważyć bowiem należy, iż sam Zamawiający
w zapisach SIWZ (choćby przy opisie kryteriów oceny ofert) posługuje się tymi pojęciami
zamiennie. Tak więc termin realizacji przedmiotu zamówienia należało uznać za tożsamy
z terminem dostawy.
Działanie wykonawcy CPU ZETO nie wypełnia wprost przesłanek żadnego z czynów
nieuczciwej konkurencji opisanych w art. 5-17 uznk. Jednak działanie takie należy oceniać
w świetle art. 3 ust. 1 uznk, który stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Izby, wyznaczenie bardzo krótkiego terminu dostawy,
tak aby w danym kryterium otrzymać maksymalną liczbę punktów z pewnością jest
działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i narusza interes Zamawiającego. Celem
takiego działania nie jest zaoferowanie zamawiającemu jak najkorzystniejszych warunków
dostawy, czy konkurowanie terminem, a jedynie wykorzystanie przyjętych w specyfikacji
założeń służących ocenie ofert, która doprowadzić powinna do wyboru oferty
najkorzystniejszej z jednoczesnym podwyższenia wynagrodzenia dla wykonawcy ze szkodą
dla Zamawiającego. Choć SIWZ nie zawierała w tym zakresie żadnych szczegółowych
zapisów, to właśnie tę lukę zdaje się wykorzystał wykonawca CPU ZETO. Takie działanie nie
jest jedynie formalnym podniesieniem punktacji dla wykonawcy, ale ma dla Zamawiającego
konkretny wymiar finansowy. Z dużym prawdopodobieństwem Zamawiający zapłaciłby za
realizację przedmiotu zamówienia znacznie wyższą cenę, a zaproponowany w ofercie termin
realizacji umowy nie zostałby przez wykonawcę dotrzymany bez żadnych negatywnych dla
niego konsekwencji. Takie postępowanie, w ocenie Izby, nie zasługuje na ochronę i oznacza
wypełnienie przesłanek z art. 3 ust. 1 uznk. W danym przypadku mamy do czynienia
z nieuczciwymi praktykami (tak w orzeczeniu Sądu Najwyższego z dnia 22 października
2002 roku, sygn. akt III CKN 271/01). Dobre obyczaje, na które się powołuje w cytowanym
przepisie, wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych
interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które
jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym
konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu. Niewątpliwie jest
naruszeniem interesów innych wykonawców biorących udział w przedmiotowym
postępowaniu przez wyznaczenie tak krótkiego terminu, który nie pozwala na uczciwą
rywalizację w innych kryteriach.
W konkluzji, w ocenie Izby, działanie wykonawcy CPU ZETO, jest działaniem
sprzecznym z dobrymi obyczajami, obowiązującymi w praktyce gospodarczej i jednocześnie
zagraża interesowi nie tylko innych przedsiębiorców ale przede wszystkim Zamawiającego.
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę i odnosząc je do stanu faktycznego
w analizowanej sprawie, należy stwierdzić, że całościowa analiza ukształtowanych w SIWZ
zasad realizacji przedmiotu zamówienia musiała prowadzić do wniosku, iż nie było
dopuszczalne manipulowanie terminem dostawy w taki sposób, że przy zaoferowaniu
najwyższej ceny możliwe było zaproponowanie terminu niemożliwego do dotrzymania.
Konsekwencją uwzględnienia zarzutów związanych z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, było również uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1
i ust. 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że postępowanie prowadzone było w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, przyznając koszty postępowania Stronie
Odwołującej.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2053/16 z dnia 2016-11-23
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 2088/16 z dnia 2016-11-18
- Sygn. akt KIO 2087/16 z dnia 2016-11-18
- Sygn. akt KIO 2090/16 z dnia 2016-11-17
