rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-11-18
rok: 2016
data dokumentu: 2016-11-18
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2088/16
KIO 2088/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2016 r. przez
wykonawcę
„Przedsiębiorstwo
Komunikacji
Samochodowej
w
Grodzisku
Mazowieckim” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Grodzisku Mazowieckim w
postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Transportu
Miejskiego w Warszawie
przy udziale wykonawcy
M. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Radomiu,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2016 r. przez
wykonawcę
„Przedsiębiorstwo
Komunikacji
Samochodowej
w
Grodzisku
Mazowieckim” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Grodzisku Mazowieckim w
postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Transportu
Miejskiego w Warszawie
przy udziale wykonawcy
M. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Radomiu,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia
odwołanie
w
zakresie
bezpodstawnego
wezwania
wykonawcy
„Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Mazowieckim”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Grodzisku Mazowieckim do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w
zakresie obsługi technicznej wozu – części zamienne oraz wynagrodzenia i nakazuje
zamawiającemu -
Miastu Stołecznemu Warszawa – Zarządowi Transportu
Miejskiego w Warszawie – unieważnienie czynności wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień we wskazanym zakresie.
2.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala
3. kosztami postępowania obciąża
Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Transportu
Miejskiego w Warszawie
i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
„Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Mazowieckim”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Grodzisku Mazowieckim tytułem
wpisu od odwołania.
3.2. zasądza od
Miasta Stołecznego Warszawy – Zarządu Transportu Miejskiego w
Warszawie
–
na
rzecz
wykonawcy
„Przedsiębiorstwo
Komunikacji
Samochodowej
w
Grodzisku
Mazowieckim”
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Grodzisku Mazowieckim kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok,
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2088/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Transportu Miejskiego w
Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie
usługi przewozu regularnego wykonywanej w ramach lokalnego transportu zbiorowego na
liniach nadzorowanych przez Zarząd Transportu Miejskiego, funkcjonujących w ramach
systemu komunikacji miejskiej łączącego obszar aglomeracji warszawskiej.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 4 listopada 2016 roku wykonawca „Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej w Grodzisku Mazowieckim” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Grodzisku Mazowieckim (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności
zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca M.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Radomiu (dalej: przystępujący).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust 1 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2)
art. 90 ust 1 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne wezwanie odwołującego do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z akt sprawy KIO 1458/16 - na okoliczność
potwierdzenia, że wezwanie do wyjaśnień przekazane w dniu 25 października 2016 r. było
bezpodstawne;
3)
nakazanie unieważnienia czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny,
4)
nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z
wytycznymi zawartymi w wyroku Krajowej izby Odwoławczej z dnia 2 września 2016 r. KIO
1458/16,
5)
przyznanie zwrotu kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą według
norm przepisanych.
Odwołujący podniósł, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący jest
profesjonalnym podmiotem od wielu lat funkcjonującym na rynku usług będących
przedmiotem zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu, na skutek bezpodstawnych
działań zamawiającego, sprzecznych z zasadami równego traktowania i uczciwej
konkurencji, nie może uzyskać zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że w dniu 2 września 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza
jednoznacznie przesądziła o tym, iż zarzuty zamawiającego w odniesieniu do oferty
odwołującego, zarówno w zakresie nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak i
rażąco niskiej ceny okazały się bezpodstawne (wyrok KIO 1458/16).
W szczególności odwołujący zwrócił uwagę na ustalenia Izby oparte na
oświadczeniach zamawiającego złożone na rozprawie:
1)
„... stawka za 1 wzkm byłą ceną ryczałtową. Co równie ważne, a co przyznał sam
Zamawiający, składana wraz z ofertą szczegółowa kalkulacja ceny miała mu umożliwić
jedynie wstępną ocenę charakteru oferowanej przez wykonawców ceny i w ten sposób
skrócić procedurę udzielania zamówienia. Kalkulacja ta, jak przyznał Zamawiający, nie miała
mieć żadnego wpływu na realizację umowy. Tym samym nie mogła zostać uznana za
element kształtujący jej treść, dookreślający świadczenie oferowane Zamawiającemu. Nie
mogło być inaczej, skoro nie miała ona mieć wpływu na realizację umowy. ” (str. 17
uzasadnienia wyroku)
W ocenie odwołującego, wynika z tego wyraźnie, iż w ocenie KIO działania
Zamawiającego w odniesieniu do niezwykle uszczegółowionych wyjaśnień rażąco niskiej
ceny, jakie prowadził Zamawiający, nie powinny mieć miejsca, z uwagi na charakter ceny za
kwzkm oraz z uwagi na to, że szczegółowa kalkulacja miała wyłącznie charakter
pomocniczy.
2)
„Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że nie neguje poziomu rzeczywistych
kosztów ponoszonych przez Odwołującego na poczet zakupu części zamiennych, który to
poziom został określony w złożonych mu wyjaśnieniach (...), kwota ta została potwierdzona
przez Biegłego Rewidenta (...)” (str. 18 uzasadnienia)
;
Odwołujący stwierdził, że mimo powyższego oświadczenia wciągniętego do protokołu
rozprawy i umieszczonego w uzasadnieniu wyroku, zamawiający w dniu 24 października
2016 r. ponownie wezwał odwołującego do wyjaśnień:
A13. Obsługa techniczna wozu — części zamienne
1. W ramach uzupełnienia wcześniejszych wyjaśnień prosimy o wskazanie metodyki
oszacowania wysokości sumarycznego kosztu za części zamienne w kolejnych latach
trwania umowy, która potwierdzi ich wystarczającą wielkość dla zapewniania pojazdów w
stanie technicznym wymaganym SIWZ.
Jeśli założenia kosztów dla każdego roku opierały się na dodatkowy bazujących dla
przykładu na szacowanej liczbie wymian poszczególnych podzespołów (oraz ich
jednostkowego kosztu) to również prosimy o p zestawień.
Prosimy o przedstawienie informacji w jaki sposób ewentualna zmiana wybranego modelu
pojazdu wpłynie na zmianę oszacowanych kosztów części zamiennych. Informacje prosimy
przedstawić z podziałem na wszystkie modele, które zostały zaproponowane w przetargu.
W ocenie odwołującego, treść tego żądania pozostaje w sprzeczności z treścią
oświadczeń ZTM składanych na rozprawie.
3)
„Zamawiający w toku rozprawy przed Izbą stwierdził bowiem wyraźnie, że nie
oczekiwał on od wykonawców jednoznacznego określenia w treści oferty liczby kierowców,
których wykonawcy zobowiązaliby się zatrudnić. (...) Nadto, jak przyznał Zamawiający, w
SIWZ nie zostały zawarte wymagania co do minimalnego poziomu wynagrodzenia, które
powinno być wypłacane kierowcom. ” (str. 20 uzasadnienia)
Odwołujący wskazał, że mimo złożenia oświadczenia takiej treści, zamawiający w
dniu 25 października 2016 r. wezwał go do wyjaśnień:
D.l Wynagrodzenia
1.
Prosimy o przedstawienie planowanej liczby etatów oraz struktury zatrudnienia
(wskazanie liczby osób planowanych do zatrudnienia z wykorzystaniem poszczególnych
form zatrudnienia - umowa o pracę, umowa zlecenie) dla:
-
Kierowców (wg dotychczasowych informacji 145 kierowców),
-
Pracowników służby zabezpieczenia ruchu (wg dotychczasowych informacji 10 osób
plus dodatkowe 2,5 etatu),
-
Dyspozytorów (wg dotychczasowych informacji 5 pracowników),
-
Obsługi zaplecza technicznego (wg dotychczasowych informacji 12-1 ił pracowników
w zależności od roku realizacji umowy).
2.
Prosimy o wskazanie podziału kosztów wynagrodzeń kierowców, zasad
przyznawania oraz algorytmu wyliczenia poszczególnych elementów, z uwzględnieniem
wszystkich wymienionych przez Państwa w dotychczasowej korespondencji elementów
(m.in. podstawę wynagrodzenia, fundusz socjalny, ekwiwalent, diety kierowców, ewentualne
podwyżki, składki ZUS i FEP).
W ocenie odwołującego, powyższe żądanie nie znajduje wobec powyżej wskazanego
oświadczenia zamawiającego, a w szczególności wobec treści s.i.w.z., uzasadnienia.
Odwołujący wskazał na dwa inne fragmenty uzasadnienia wyroku, które w jego
ocenie, wobec treści sentencji wyroku, nie pozostawiają wątpliwości co do tego, jakie
czynności powinien wykonać zamawiający:
1)
w odniesieniu do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
doświadczenia: „Zsumowanie powołanej wielkości (1 794 517 wzkm), z ilością
wozokilometrów w pozycji trzeciej i czwartej uzupełnionego wykazu (łącznie 4 416 875,30
wzkm), pozwoliło stwierdzić, że zostało Zamawiającemu wykazane zrealizowanie co
najmniej 6 000 000 wozokilometrów w ramach wykonywania autobusami przewozu
regularnego w rozumieniu ustawy o transporcie drogowym na podstawie nie więcej niż
trzech umów. ” (str. 15 uzasadnienia),
2)
w odniesieniu do rażąco niskiej ceny: „ Wszystkie te okoliczności przemawiały za tym,że w rozpoznawanej sprawie brak było podstaw do uznania, że zaoferowana przez
Odwołującego cena jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym
samym odrzucenie przez Zamawiającego oferty złożonej przez Odwołującego z tego właśnie
powodu stanowiło naruszenie przepisów ustawy Pzp, w tym w szczególności przepisu ort. 89
ust. 1 pkt 4). ” (str. 21 uzasadnienia).
Odwołujący wskazał, że tak sformułowane tezy uzasadnienia w połączeniu z
sentencją wyroku nie pozostawiają Zamawiającemu wyboru co do sposobu wykonania
wyroku. Zamawiający powinien był:
1)
unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
unieważnić czynność wykluczenia odwołującego,
3)
unieważnić czynność odrzucenia oferty odwołującego,
4)
powtórzyć czynność badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego,
5)
dokonać ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą powinna być uznana
oferta odwołującego.
Odwołujący podkreślił, iż przy tak jednoznacznym rozstrzygnięciu i przy tak
sformułowanych wytycznych w uzasadnieniu, zamawiający nie ma podstaw dalszego
kwestionowania treści i charakteru zaproponowanej ceny ofertowej, do czego najwyraźniej
zamawiający dąży. Podczas gdy w tym przypadku, ponowne badanie i ocena ofert mają
służyć de facto jedynie „przywróceniu” odrzuconej oferty wykluczonego wykonawcy,
ponieważ czynność ta w szczegółach została przeprowadzona przed KIO. Izba zbadała
bowiem zarówno to, czy odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, jak i to, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie może teraz zmieniać tych ustaleń
dokonanych przez KIO, gdyż wyrok jest wykonalny i prawomocny wobec niezłożenia skargi
do sądu okręgowego. Jeżeli zamawiający miał wątpliwości co do treści i charakteru oferty
odwołującego dokonanej przez KIO, to miał możliwość złożenia skargi do sądu okręgowego i
kwestionowania wyroku KIO. Skoro jednak tego nie uczynił, to oznacza to, że wyrok KIO
respektuje i powinien go w całości wykonać, tj. de facto dokonać wyboru oferty odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że w wyznaczonym terminie, tj. 28 października 2016 r. z
najdalej posuniętej ostrożności, złożył wyjaśnienia, aby uniknąć kolejnego odrzucenia oferty,
ponieważ wszystkie działania zamawiającego podejmowane w toku przedmiotowego
postępowania są skoncentrowane (nawet za cenę łamania przepisów ustawy P.z.p.) na
usunięciu odwołującego z kręgu wykonawców i pozbawienie go możliwości uzyskania
zamówienia. Odwołujący podkreślił, że zarówno w toku badania ofert, jak i przed Krajową
Izbą Odwoławczą w toku postępowania KIO 1458/16, odwołujący złożył bardzo obszerne
wyjaśnienia, których prawidłowość została jednoznacznie potwierdzona przez KIO. Dlatego
też, w ocenie odwołującego, wezwanie z 25 października 2016 r. jest pozbawione
jakichkolwiek podstaw.
Odwołujący wskazał, iż – zgodnie z wyrokiem KIO 458/16 – ocena wyjaśnień
wykonawcy składanych na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) nie może sprowadzać się
do odszukania w nich elementów cząstkowych ceny oferty wskazanych przez odwołującego
- brak tych elementów cząstkowych nie oznacza, że cena jest rażąco niska.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający - wobec tak jednoznacznych ustaleń KIO w
wyroku KIO 1458/16 - nie miał podstaw do dalszego wyjaśniania treści oferty odwołującego,
co potwierdza również KIO: „W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej czynność zamawiającego
wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz czynność złożenia
wyjaśnień wraz z dowodami ma charakter czynności jednokrotnej, analogicznie jak
możliwość zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 ZamPublU. Zamawiający nie może bowiem
w sposób nieskończony prowadzić niejako negocjacji, poprzez wielokrotne wzywanie do
wyjaśnień. Zamawiający wzywa, a wykonawca wyjaśnia i dowodzi. Zgodnie z art. 90 ust. 2
ZamPublU, wykonawca ma obowiązek przekonać zamawiającego. Tak więc cały arsenał
argumentów i dowodów winien być złożony w sposób wystarczający i ostateczny. W
przeciwnym razie, zamawiający odrzuci ofertę. ” (KIO 1103/15) Podobnie orzekła KIO w
wyroku KIO 2247/14: „Ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień można skutecznieżądać, jeżeli na podstawie udzielonych wyjaśnień powstały kolejne wątpliwości, które
zamawiający powinien wyjaśnić przed rozstrzygnięciem podejrzenia rażąco niskiej ceny.
"Podobnie w sprawie KIO 664/14: „Brak jest przeszkód do ponownego wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, jeżeli złożone pierwotnie wyjaśnienia
nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z „rażąco niską ceną”. W przedmiotowej
sprawie nie można mówić o istnieniu jakichkolwiek wątpliwości, gdyż wszystkie kwestie w
zakresie rażąco niskiej ceny zostały wyjaśnione w toku postępowania przed Krajową Izbą
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 listopada 2016 roku wniósł o:
~ odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p. z uwagi na fakt, iż
odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby;
ewentualnie, w przypadku gdyby Izba nie przychyliła się do wniosku o odrzucenie, o
- oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego.
Zamawiający podniósł, że w wyroku KIO 1458/16 Izba wskazała na szereg
wątpliwości wynikających z faktu sporządzenia dwóch opinii rzeczoznawców w zakresie
rażąco niskiej ceny. Ponadto, wskazała - m.in. mając na uwadze ww. rozbieżności - iż w
rozpoznawanej sprawie brak było podstaw do uznania, ze zaoferowana przez odwołującego
cena jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. A zatem nie stwierdziła
jednoznacznie, że w niniejszym przypadku nie mieliśmy do czynienia z rażąco niską ceną.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p., Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał
zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w
odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający
stwierdził, że zgodnie z sentencją wyroku KIO z dnia 2 września 2016 r. powtórzył czynności
oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia oraz badania i oceny ofert. W czynnościach wskazanych przez KIO do
wykonania przez zamawiającego w oczywisty sposób mieściła się czynność wezwania
oferenta do złożenia wyjaśnień w momencie, gdy pojawią się kolejne wątpliwości. Zatem, jak
wykazał zamawiający, biorąc od uwagę, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby, przedmiotowe odwołanie, na podstawie art. 189 ust.
2 pkt 5 ustawy P.z.p. powinno zostać przez Izbę odrzucone.
Uzasadniając wniosek o oddalenie odwołania zamawiający podniósł, że wykonał
wyrok KIO w sprawie 1458/16 unieważniając wszystkie trzy czynności, o czym poinformował
odwołującego w piśmie z dnia 24 października 2016 r., oraz w wykonaniu ww. wyroku
powtórzył czynności oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, a także badania i oceny ofert. Po wykonaniu tych czynności
doszedł on do wniosku, iż w sprawie nadał występuje szereg kolejnych wątpliwości
dotyczących m.in. kwestii rażąco niskiej ceny. Dlatego też, pismem z dnia 24 października
2016 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień.
Zamawiający podkreślił, że podczas ponownej analizy pojawiły się wątpliwości do
oferty odwołującego zarówno w zakresie formalnym, jak i merytorycznym. Kwestia formalna
dotyczyła nieprzedłużenia przez odwołującego ofert na niektóre modele autobusów
zaproponowanych w ramach jego oferty. Ze względu na różne parametry techniczne
poszczególnych pojazdów mogło to wpłynąć na rozstrzygnięcie przetargu. W zakresie
merytorycznym zamawiający zwrócił się z zapytaniem zarówno o nowe elementy mogące
wpłynąć na oferowaną w przetargu cenę (tj. wpływ wyboru modelu pojazdu przez
odwołującego na takie czynniki jak spalanie i części zamienne będące istotnymi elementami
wpływającymi na koszty ponoszone przez operatora oraz wyjaśnienia przyjętej trwałości
opon na poziomie wyższym niż deklarowana przez producentów), jak i o składowe ceny,
które w opinii zamawiającego nie zostały przejrzyście i jednoznacznie wyjaśnione przez
odwołującego w toku dotychczasowego postępowania. Jest to przede wszystkim algorytm
wynagradzania pracowników. W dotychczasowej korespondencji nie został on jasno
przedstawiony, z uwzględnieniem wszystkich elementów i wskazaniem źródeł pozyskaniaśrodków. W wyjaśnieniach odwołujący te same środki wymiennie przeznacza na
obowiązkowe i niezaliczane do wynagrodzenia składniki, tj. fundusz socjalny, ekwiwalent,
diety oraz jako dodatkowe środki na podwyższenie płacy zasadniczej: pismo odwołującego
do KIO z dn. 4 sierpnia 2016, str. 22; „W PKS Grodzisk Sp. z o,o. istnieje system
motywacyjny w formie 350 zł brutto do pensji, gdy dany kierowca nie ma w przepracowanym
miesiącu absencji chorobowej ", jak również ciąg dalszy na tej samej stronie: „ W tym
punkcie należy dodać, że w pozycji D. 7 dotyczące kierowców i dyspozytorów/pozostałe
kalkulacji ujęto pozostałe wydatki dotyczące: Kierowców i Dyspozytorów. Pozycja ta daje
roczną wartość w wysokości 856 000 zł. Powyższa pozycja stanowi rezerwę, z której
przewiduje się wypłaty dodatkowych środków dla pracowników, tzn. korzystanie z funduszu
socjalnego, ekwiwalent za pranie, diety kierowców oraz środki na ewentualne podwyżki dla
pracowników lub/i zwiększenie stanu zatrudnienia w ramach potrzeb". Na str. 23 Odwołujący
pisze natomiast: „Ewentualne przetransferowanie kosztów z pozycji D. 7 Dotyczące
kierowców i Dyspozytorów/Pozostałe w kwocie 0,2140 do pozycji D.l dotyczące kierowców i
Dyspozytorów/Wynagrodzenia spowoduje wzrost tej pozycji do poziomu 1,5135". Drugą
składową wymagającą uzupełnienia w ocenie zamawiającego był algorytm szacowania
kosztu części zamiennych w kolejnych latach obowiązywania potencjalnej umowy. W
dotychczasowych wyjaśnieniach odwołujący przedstawił jedynie przyjęte w kolejnych latach
wartości, jednak bez wyjaśnienia metodyki przygotowania danych. Wyjaśniał, że przyjął w
szacunku stawki wyższą składową części zamiennych niż w obecnie obowiązujących
umowach, jednak bez uzasadnienia dlaczego przyjęta wartość miałaby być wystarczająca do
zapewnienia przez cały okres trwania umowy stanu technicznego pojazdów zgodnego z
SIWZ. W szczególności wskazane okoliczności, w ocenie zamawiającego, mają wpływ na
ryczałtową stawkę za wozokilometr, zaoferowaną przez odwołującego i jako takie wymagają
wyjaśnienia.
Zamawiający stwierdził, że zgodnie z art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy P.z.p.,
uwzględniając odwołanie Izba może, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie
została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub
nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. Na podstawie tego właśnie przepisu KIO
nakazała powtórne badanie ofert, a zamawiający to uczynił i w wyniku ich badania powziął
kolejne wątpliwości. Jest to procedura jak najbardziej właściwa, zgodna z orzeczeniem KIO,
a także poparta ugruntowanymi poglądami doktryny oraz orzecznictwem. Zgodnie z
wyrokiem KIO z 4 kwietnia 2013 r., KIO 672/13, „zamawiający jest uprawniony, aby w toku
postępowania korygować swoje czynności, nie tylko nakazane wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej, ale także samodzielnie, w sytuacji gdy w trakcie ponownej oceny ofert ustali
okoliczności, które powinny skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Do czasu
zawarcia umowy z wybranym wykonawcą zamawiający może zmienić swoje czynności, na
które wykonawcom przysługują ewentualne nowe środki zaskarżenia. Konsekwentnie, w
oparciu o art. 192 ust. 3 pkt 1 PrZamPubl Izba może nakazać wykonanie lub powtórzenie
czynności zamawiającego, lub nakazać unieważnienie czynności do czasu zawarcia
umowy". Podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku z dnia 28 czerwca 2013 r., KIO 1370/13,
w którym stwierdziła, że „Izba jednocześnie zwraca uwagę, że oddalenie odwołania ze
wskazanych powodów, czy też w związku z art. 192 ust. 2 PrZamPubl bądź odrzucenie
odwalania nie stanowi formalnej przeszkody dla zamawiającego do powtórzenia czynności
związanych z badaniem i oceną ofert oraz wyborem najkorzystniejszej oferty, jeżeli
zamawiający dostrzega - przed zawarciem umowy - że dokonał (zaniechał) tych czynności z
naruszeniem przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, szczególnie gdy te
naruszenia (dokonane lub zaniechane czynności) mają wpływ, bądź mogły mieć wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego". Zatem, jak wynika z powyższych
orzeczeń, do czasu zawarcia umowy, zamawiający jest uprawniony do badania ofert,
podejmowania w rym celu określonych czynności, a co za rym idzie, oczywiste jest, iż może
powziąć kolejne wątpliwości dotyczące określonych wykonawców.
W ocenie zamawiającego, za ponownym szczegółowym badaniem ofert wykonawców
w omawianym postępowaniu przemawia również sama treść uzasadnienia wyroku z dnia 2
września 2016 r., która wskazuje na szereg niewyjaśnionych wątpliwości, które powzięła KIO
w toku sprawy w zakresie badania rażąco niskiej ceny. Przede wszystkim w ww. wyroku
wskazano, że trudno jest ocenić przedmiotową sprawę jednoznacznie z uwagi na fakt, iż
zamawiający kierował się przy badaniu rażąco niskiej ceny dwiema sprzecznymi w wielu
miejscach opiniami. Nie rozstrzygnął on, jaka miała być hierarchia tych opinii. Izba
jednoznacznie stwierdziła, iż z uwagi na te opinie w sprawie narodziło się szereg
wątpliwości. Wszystkie powstałe w kwestii badania rażąco niskiej ceny rozbieżności i
nieścisłości doprowadziły do tego, iż w rezultacie KIO nie wypowiedziała się jednoznacznie,
stwierdzając, że w przypadku oferty odwołującego mamy do czynienia z rażąco niską ceną,
ale stwierdziła jedynie, że w rozpatrywanej sprawie brak było podstaw do takiego uznania.
Tak mało kategoryczny zapis sprawił, że zamawiający tym bardziej powziął wątpliwości i czuł
się zobligowany do dalszego badania kwestii rażąco niskiej ceny. Przyjęcie sposobu
rozumowania prezentowanego przez odwołującego, zgodnie z którym zapadły w sprawie
KIO 1458/16 wyrok nakazywał wybór oferty odwołującego, a tym samym zawarcie z tym
wykonawcą umowy, prowadziłoby do wniosku iż Krajowa Izba Odwoławcza może nakazać
zawarcie umowy, co stoi w oczywistej sprzeczności z art. 192 ust. 6 ustawy P.z.p., zgodnie z
którym Izba nie może nakazać zawarcia umowy.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 18 listopada 2016 roku wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący stwierdził, że odwołujący zaskarżył czynność zamawiającego
polegającą na wezwaniu odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., która
to czynność została dokonana przez zamawiającego w dniu 24 października 2016 r. (po raz
kolejny w tym postępowaniu -w odniesieniu do oferty odwołującego), w ramach powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, na skutek uwzględnienia odwołania odwołującego przez
Krajową Izbę Odwoławczą w dniu 2 września 2016 r., w sprawie sygn. akt KIO 1458/16.
Przedmiotem wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnień były punkty A.7.2 Obsługa
techniczna wozu-części zamienne oraz D.1.Wynagrodzenia.
Przystępujący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 2 września
2016 r., sygn. akt KIO 1458/16 nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, a także czynności wykluczenia odwołującego oraz czynności
odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę, a następnie powtórzenie czynności oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenia zamówienia oraz badania i oceny
ofert.
Przystępujący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie dotyczącym
odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, wskazała, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy brak było
podstaw do uznania, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest rażąco niską. Na tle ww.
orzeczenia Izba wskazała, że zamawiający nie rozstrzygnął w żaden sposób w piśmie z dnia
27 lipca 2016 r., jaka powinna być hierarchia opinii, na które się powoływał uzasadniając
podjętą przez siebie czynność - nie wskazał, jak należy rozstrzygać zaistniałe między nimi
sprzeczności. Zdaniem KIO, wobec jednoznacznego wykluczenia możliwości zaistnienia
takich sprzeczności przez zamawiającego, nie sposób dokonanej przez niego oceny uznać
za rzetelną. W zakresie pozycji A.7.2. obsługa techniczna wozu - części zamienne Izba
wskazała, że przyjęty w opinii własnej ZIM mechanizm korekty wynagrodzenia nie odnosi się
do sposobu wyceny części zamiennych, nie odwołuje się do jakichkolwiek kosztów ich
zakupu, ilości części czy też innych czynników mogących mieć wpływ na ustalenie podstaw
wyceny tej pozycji szczegółowej kalkulacji ceny. Mechanizm ten oparty jest jedynie na
założeniu, że wynagrodzenie naliczane przez odwołującego będzie musiało zostać
skorygowane z uwagi na zakładane przez autorów opinii nienależne wykonywanie przez
odwołującego przyszłej umowy. Nie ma zatem mechanizm ten jakiegokolwiek związku z
podstawami wyceny, (str. 19 uzasadnienia). W zakresie pozycji D.1 Wynagrodzenia Izba
wskazała, że zamawiający bezpodstawnie przyjął, że deklarowana przez Odwołującego
liczba 145 kierowców równa jest 145 pełnym etatom. Jeżeli uwzględnić okoliczność, że nie
wszyscy zatrudnieni przez odwołującego kierowcy zostaną zatrudnieni na pełen etat,
wówczas niemożliwe jest proste podzielenie kwoty globalnie przeznaczonej na
wynagrodzenia przez liczbę zatrudnionych kierowców i ustalenie rzeczywistych zarobków
kierowców zatrudnionych tylko na pełnych etatach (str.20 uzasadnienia).
W ocenie przystępującego, w stanie faktycznym będącym przedmiotem badania
przez Krajową Izbę Odwoławczą, brak było podstaw do uznania, że zaoferowana cena przez
odwołującego jest ceną rażąco niską, dlatego KIO nakazała zamawiającemu powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Zaznaczyć przy tym
trzeba, że Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku nie ograniczyła
zamawiającego, co do zakresu lub rodzaju czynności, które mogą być wykonane w ramach
powtórnego badania i oceny ofert, w tym oferty odwołującego. Związanie zamawiającego
wyrokiem Izby w niniejszej sprawie nie oznacza, że zamawiający nie może podjąć żadnych
czynności związanych z badaniem i oceną oferty odwołującego, w tym skierować wezwania
do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny. Powyższe byłoby sprzeczne z
dyspozycją normy zawartej w art. 193 ust. 3 ustawy P.z.p. Ponieważ Izba wskazała na
sprzeczności i rozbieżności w opiniach zamawiającego, to w ocenie przystępującego, jeśli
zamawiający ma ponownie badać ofertę odwołującego to sprzeczności te obowiązany jest
wyjaśnić. Zaznaczyć także należy, że przedmiotowe orzeczenie zapadło na tle konkretnego
stanu faktycznego i tylko do tego stanu faktycznego się odnosi. Wynik postępowania w
niniejszej sprawie, po przeprowadzeniu ponownego badania i oceny ofert będzie podstawą
do złożenia ewentualnego odwołania przez wykonawców biorących udział w niniejszym
postępowaniu.
Przystępujący stwierdził, że nie można zgodzić się z odwołującym, że czynność
zamawiającego, polegająca na wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny jest czynnością jednokrotną. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., w
sytuacji, gdy oferta wykonawcy może zawierać rażąco niską cenę, zamawiający jest
zobowiązany do przeprowadzenia procedury, której celem jest wyjaśnienie wszelkich
wątpliwości związanych z poziomem cenowym oferty. Jak wskazuje KIO w wyroku z 7 maja
2014 r. sygn. akt KIO 798/14 „(...) nasuwa się więc pytanie, czy Zamawiający ma możliwość
zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny więcej niż jeden raz. Biorąc pod uwagę
ugruntowany pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego 2007
roku, sygn. akt: X Ga 23/07 (...), przy uwzględnieniu, iż ustawodawca nie ograniczył takiego
działania, odpowiedź będzie twierdząca, jednakże należy stanowczo zaznaczyć, że nie
prowadzi to do obowiązku wzywania wykonawcy do składania wyjaśnień, aż do czasu gdy
będą one potwierdzać, że cena nie jest rażąco niska, lecz do czasu, gdy pozwolą
Zamawiającemu na obiektywną ocenę tychże wyjaśnień".
Przystępujący wskazał, że w niniejszej sprawie zamawiający skierował w dniu 24
października 2016 r. do odwołującego wezwanie, w którym jasno przedstawił wymagania co
do zakresu informacji, które należy przedstawić. Przedmiotowe pytania były konsekwencją
nakazania przez KIO ponownego badania i oceny ofert złożonych przez wykonawców w
niniejszym postępowaniu. Przystępujący zaznaczył, iż zakres żądania zawarty w
przedmiotowym wezwaniu nie był tożsamy z wezwaniami kierowanymi dotychczas do
odwołującego, a był ich uszczegółowieniem. A zatem działanie zamawiającego w niniejszym
postępowaniu było zgodne z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p..
W ocenie przystępującego, fakt, że cena za wykonanie przedmiotu zamówienia jest
ceną ryczałtową nie tamuje uprawnienia zamawiającego do żądania szczegółowych
wyjaśnień odnośnie sposobu kalkulacji tej ceny przez wykonawcę, w sytuacji gdy
uzasadnione są wątpliwości, co do rzetelności ceny oferty. Przystępujący przywołał wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2014 r. sygn. akt KIO 382/14, zgodnie z którym
„Ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie wyklucza możliwości wyjaśnienia określonych
elementów cenotwórczych, a nawet precyzja wezwania niekiedy wręcz wymaga wskazania
takich elementów. Jednakże w takiej sytuacji wezwanie powinno dotyczyć wszystkich
najistotniejszych elementów cenotwórczych i nie powinno się tracić z pola widzenia całości
ceny oferty. W szczególności badaniu nie powinien podlegać jedynie jeden z wielu mniej
istotnych elementów cenotwórczych, w sytuacji gdy analizie nie poddawana jest znakomita
większość innych, kluczowych elementów ceny."
Odnośnie naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, przystępujący wskazał, że art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. nie może stanowić w
zasadzie samoistnej podstawy zarzutów odwołania i powinien odnosić się do konkretnej
czynności w nawiązaniu do skonkretyzowanego przepisu ustawy Pzp. W niniejszej sprawie
wykonawca nie wskazał, w jaki sposób wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny narusza zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej
konkurencji. W ocenie przystępującego, w tym stanie faktycznym, nierówne traktowanie
wykonawców mogłoby przejawiać się kierowaniem tylko do wykonawców wezwań o takiej
samej treści - bez ich uszczegółowienia - co w okolicznościach tej sprawy nie zostało
wykazane. Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 lipca 2012 r.
KIO 1512/12, zgodnie z którym „Dla stwierdzenia uchybienia przepisowi art. 7 ust. 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.) w zakresie naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, nie
wystarczy jedynie opisanie konkretnego działania, czynności, ale również niezbędne jest
wykazanie niezgodności z prawem wskazanego działania lub zaniechania."
Przystępujący podkreślił, że wiążąca dla zakreślenia kognicji Izby jest treść zarzutów
sformułowanych w odwołaniu a ich późniejsza modyfikacja, w tym podczas rozprawy, jest
niedopuszczalna.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający pismami z dnia 24 czerwca i 22 lipca 2016 r. wezwał odwołującego do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., uzyskując na każde z nich
odpowiedź od odwołującego. W pierwszym z pism zamawiający wezwał odwołującego do
wyjaśnienia podstaw dokonanej wyceny w szeregu pozycji złożonej z ofertą szczegółowej
kalkulacji ceny oferty sporządzoną na podstawie załączonego do s.i.w.z. wzoru. Drugie
pismo odnosiło się do jednej tylko z pozycji powołanej szczegółowej kalkulacji.
Pismem z dnia 27 lipca 2016 r. zamawiający poinformował wykonawców m.in. o
uznaniu za najkorzystniejszą w części nr II zamówienia oferty złożonej przez
przystępującego oraz o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Na powyższe czynności odwołujący, w dniu 5 sierpnia 2016 roku, wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Wyrokiem z dnia 2 września 2016 roku Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
odwołanie i nakazała zamawiającemu, w zakresie części nr II zamówienia, unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a także czynności wykluczenia odwołującego
oraz czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, a następnie, w ramach tej
części zamówienia, powtórzenie czynności oceny spełniania przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu wyroku Izba stwierdziła, iż:
„Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się w piśmie z dnia 27 lipca 2016 r. do
wyjaśnień złożonych przez odwołującego w odpowiedzi na dwa wezwania do niego
skierowane w trybie art. 90 ustawy P.z.p.. W piśmie tym zamawiający nie podjął żadnej
polemiki z argumentami przywołanymi w powołanych wyjaśnieniach, a jako podstawę
faktyczną swej decyzji wskazał wyłącznie na „wynik badań oraz opinie biegłych”, nie
omawiając przy tym w żaden sposób owego wyniku.(…)
Za istotny dla rozstrzygnięcia Izba uznała również charakter ceny ofertowej – nie
stanowiło sporu między Stronami, że oferowana Zamawiającemu stawka za 1 wzkm była
ceną ryczałtową, i jako taka powinna obejmować wszystkie koszty, które ponosić będzie przy
realizacji wykonawca. Co równie ważne, a co przyznał sam Zamawiający, składana wraz z
ofertą szczegółowa kalkulacja ceny miała mu umożliwić jedynie wstępną ocenę charakteru
oferowanej przez wykonawców ceny i w ten sposób skrócić procedurę udzielania
zamówienia. Kalkulacja ta, jak przyznał to sam Zamawiający, nie miała mieć żadnego
wpływu na realizację umowy. Tym samym, jako taka nie mogła zostać uznana za element
oferty kształtujący jej treść, dookreślający świadczenie oferowane Zamawiającemu.
Nie mogło być inaczej, skoro nie miała ona mieć wpływu na realizację umowy.
Zgodnie z opinią własną ZTM zaoferowana przez Odwołującego stawka za 1 wzkm była
niedoszacowana o 0,5846 zł netto, a tym samym przewyższała założoną przez
Odwołującego marżę na poziomie 0,3214 zł netto o kwotę równą 0,2632 zł netto.
Zgodnie z opinią IDiM zaoferowana przez Odwołującego stawka za 1 wzkm była
niedoszacowana o 0,4378 zł netto. Opinia ta nie odnosi się do zakładanej przez
Odwołującego marży, z czego płynie wniosek, że autorzy powołanej opinii nie uwzględnili tej
okoliczności przy jej sporządzaniu. Dostrzeżenia wymaga, że w takim przypadku, kwota
ustalona jako wartość niedoszacowania zostałaby pomniejszona do kwoty 0,1164 zł netto.
Proste porównanie wartości, o jakie niedoszacowana miała być stawka zaoferowana przez
Odwołującego, pozwala stwierdzić, że w tym newralgicznym elemencie każdej z opinii nie
były one ze sobą zgodne. Wobec jednoznacznego wykluczenia możliwości zaistnienia takiej
sprzeczności przez Zamawiającego, nie sposób dokonanej przez niego oceny uznać za
rzetelną.
Co ważne, już w toku postępowania odwoławczego Zamawiający wycofał się z części
twierdzeń zawartych w opiniach, tym samym de facto uznał on na tym polu racje
Odwołującego. Oświadczenia takie złożył Zamawiający w odniesieniu do pozycji A.1 (w obu
opiniach wskazano w tym elemencie niedoszacowanie na poziomie 0,2255 zł netto) oraz
pozycji C.2 i C.3 (jedynie w opinii IDiM wskazano na niedoszacowanie na poziomie 0,0174 zł
netto; w opinii własnej ZTM znalazło się stwierdzenie, że jej autorzy nie są w stanie określić
realnego niedoszacowania, przy czym wielkość ta nie będzie znacząca).
Samo uwzględnienie tych tylko okoliczności pozwalało stwierdzić, że w świetle opinii
IDiM, przy uwzględnieniu przewidzianej przez Odwołującego marży, oraz uznania przez
Zamawiającego słuszności twierdzeń Odwołującego odnoszących się do pozycji A.1, C.2 i
C.3 zaoferowana przez Odwołującego stawka gwarantowałaby zysk Odwołującemu na
poziomie 0,1265 zł netto na 1 wzkm. Tym samym samo zamówienie nie byłoby realizowane
poniżej kosztów jego wykonania (...).
W opinii własnej ZTM znalazło się odniesienie do kosztów ponoszonych przez
Miejskie Zakłady Autobusowe (MZA) w latach 2014-2015 na naprawy i obsługę autobusów.
W toku rozprawy przed Izbą Zamawiający przyznał, że w opinii własnej ZTM nie ma
mowy o niższych kosztach zakupu części przez MZA i koszty MZA zostały tam powołane
jedynie dodatkowo. Wyjaśnił on wówczas również, że określona w tej opinii kwota
niedoszacowania w wysokości 0,2800 zł netto wynika z przyjęcia korekty na poziomie 4%.
Korekta taka miałaby być naliczana na wynagrodzeniu należnym Odwołującemu w
przypadku zaistnienia przy realizacji liczby uchybień, jaka miała miejsce w latach 2013-2015
przy realizacji usług świadczonych obecnie przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego.
Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że nie neguje poziomu rzeczywistych kosztów
ponoszonych przez Odwołującego na poczet zakupu części zamiennych, który to poziom
został określony w złożonych mu wyjaśnieniach w kwocie 0,1700 zł netto – kwota ta została
potwierdzona oświadczeniem Biegłego Rewidenta złożonym w trybie art. 90 ustawy Pzp
wraz z wyjaśnieniami.
W tym kontekście dostrzeżenia wymagało również to, że usługi realizowane
dotychczas przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego, wykonywane są na podstawie
umów zawartych w roku 2006 i 2007 na okres 10 lat. Zgodnie z tym co podnosił Odwołujący,
przez pierwsze 8 lat ich realizacji Zamawiający uznawał, że usługi te świadczone są
należycie – Odwołujący przedstawił Izbie kolejne listy referencyjne wystawiane przez
Zamawiającego. Również do tych pierwszych ośmiu lat odnosi się oświadczenie Biegłego
Rewidenta o rzeczywistych realnych kosztach ponoszonych przez Odwołującego na zakup
części zamiennych. Zestawienie tych dwóch informacji przemawia za tym, że zapewnienie w
przywołanym okresie wydatków na części zamienne na poziomie 0,17 zł na 1 wzkm,
pozwalało Zamawiającemu uznawać świadczone na jego rzecz usługi jako wykonywane
zgodnie z warunkami określonymi w zawartej z nim umowie, a zatem należycie.
Nadto, dostrzeżenia wymaga to, że przyjęty w opinii własnej ZTM mechanizm korekty
wynagrodzenia nie odnosi się do sposobu wyceny części zamiennych, nie odwołuje się on
do jakichkolwiek kosztów ich zakupu, ilości części czy też innych czynników mogących mieć
wpływ na ustalenie podstaw wyceny tej pozycji szczegółowej kalkulacji ceny. Mechanizm ten
oparty jest jedynie za założeniu, że wynagrodzenie naliczane przez Odwołującego będzie
musiało zostać skorygowane z uwagi na zakładane przez autorów opinii nienależyte
wykonywanie przez Odwołującego przyszłej umowy. Nie ma zatem mechanizm ten
jakiegokolwiek związku z podstawami wyceny, nie kwestionuje on bowiem, co do istoty
rzetelności przyjętych przez Odwołującego założeń i wyceny, a jedynie prowadzi do
pomniejszenia zakładanego wynagrodzenia, przyjmując a priori nienależyte wywiązywanie
się przez Odwołującego przez pełen okres realizacji umowy z obowiązków z niej
wypływających. Nie można go wobec tego uznać za mogący w uzasadniony sposób
podważać rzetelność kalkulacji ceny Odwołującego w tej pozycji szczegółowej kalkulacji.
Dostrzeżenia wymaga, że w opinii własnej ZTM w odniesieniu do pozycji A.2 oraz
A.7.5 brak jakichkolwiek zastrzeżeń co do prawidłowości ich kalkulacji. Tym samym
stwierdzone w opinii IDiM niedoszacowanie (w A.2 to kwota 0,00009 zł netto, zaś w A.7.5
kwota 0,0011 zł netto), Izba uznała za nieistotne dla rozstrzygnięcia dokonanego przez
Zamawiającego, jako że nie znajdują one potwierdzenia w drugiej z powoływanych przez
Zamawiającego opinii.
W kontekście pozycji D.1 i D.2, w pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało to, że
zgodnie z § 5 pkt 29 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 9 do SIWZ wykonawca miał
się zobowiązać do „zatrudnienia na umowę o pracę (pełny etat) minimum 120 pracowników
na stanowiskach: kierowca autobusu, dyspozytor, pracownik służby zabezpieczenia ruchu”.
To właśnie ten zapis, przy uwzględnieniu charakteru i znaczenia przypisanego przez
Zamawiającego szczegółowej kalkulacji ceny (brak wpływu na realizację umowy), będzie
jedynym wiążącym dla Odwołującego przy realizacji zamówienia co do poziomu
minimalnego zatrudnienia. Zamawiający w toku rozprawy przed Izbą stwierdził bowiem
wyraźnie, że nie oczekiwał on od wykonawców jednoznacznego określenia w treści oferty
liczby kierowców, których wykonawcy zobowiązaliby się zatrudnić.
W kontekście powyższego, za nieistotne dla rozstrzygnięcia Izba uznała
sformułowane w toku rozprawy przed Izbą twierdzenie Zamawiającego, że minimalną ilością
kierowców dla należytego wykonania usługi było co najmniej 130 osób.
Nadto, jak przyznał to Zamawiający, w SIWZ nie zostały zawarte wymagania co do
minimalnego poziomu wynagrodzenia, które powinno być wypłacane kierowcom W
powoływanym zapisie wzoru umowy, mowa o łącznie 120 pracownikach zatrudnionych na
pełen etat, bez dookreślenia ilu w tym gronie ma być kierowców. W takim przypadku podane
przez Odwołującego średnie zarobki kierowcy (podkreślenia wymaga w tym miejscu, że dla
autorów opinii IDiM było oczywiste, że podana w wyjaśnieniach Odwołującego, na stronie 20,
kwota podstawowego wynagrodzenia kierowcy jest kwotą odpowiadającą średniemu
wynagrodzeniu – tak na stronie 17 opinii), przy uwzględnieniu zatrudnienia części kierowców
na ułamkową część etatu (nawet przy zachowaniu deklarowanej przez niego liczby 145
kierowców przypadającej średniomiesięcznie w roku – Odwołujący deklarował liczbę 145
osób, nie zaś 145 pełnych etatów), nie będą odpowiadały rzeczywistym wynagrodzeniom
pracowników zatrudnionych na pełen etat, te będą bowiem de facto większe niż wskazane w
wyjaśnieniach Odwołującego, jako wartość wynikająca z prostego podzielenia całej kwoty
przeznaczonej na wynagrodzenia przez liczbę zatrudnionych pracowników. Uwzględnienie
tej tylko okoliczności podważa rzetelność obu opinii, na które powoływał się Zamawiający.
Każda z nich opiera się bowiem na założeniu, że kwota wyliczona poprzez podzielenie sumy
wartości ujętych w pozycji D.1 i D.7, gdzie Odwołujący wskazał odpowiednią rezerwę na
wynagrodzenia, winna zostać podzielona przez liczbę 145 kierowców, co miało prowadzić do
jednoznacznego przesądzenia, że każdy z nich będzie zarabiał taką właśnie kwotę. Tak
ustaloną kwotę autorzy obu opinii odnosili do ustalonych przez siebie wartości średnich
wynagrodzeń kierowców na rynku warszawskim. Tymczasem, jeśli uwzględnić podnoszoną
przez Odwołującego okoliczność, że nie wszyscy zatrudnieni przez niego kierowcy zostaną
zatrudnieni na pełen etat, wówczas niemożliwe jest proste podzielenie kwoty globalnie
przeznaczonej na wynagrodzenia przez liczbę zatrudnionych kierowców. Oczywistym jest, że
w takim przypadku takie proste przeliczenie nie pozwoli ustalić rzeczywistych zarobków
kierowców zatrudnionych tylko na pełnych etatach.
W kontekście powyższego zauważyć należy, że jak twierdził Odwołujący, a czemu nie
zaprzeczyli Zamawiający z Przystępującym, w pozycjach D.1 i D.7 łącznie Odwołujący
przewidział koszt 1,5135 zł netto, zaś Przystępujący koszt 1,5200 zł netto za 1 wzkm.
Konieczne jest przy tym uwzględnienie, że kalkulacja każdego z wykonawców przewidywać
musiała zrealizowanie tego samego rozkładu jazdy, tą samą liczbą autobusów.
Bezpodstawnie też Zamawiający w toku rozprawy twierdził, że Odwołujący w
złożonych mu wyjaśnieniach nie wskazywał na uwzględnienie takich kosztów wynagrodzenia
kierowców, jak powoływane przez niego ekwiwalenty, diety czy dodatki. W wyjaśnieniach
Odwołującego wskazano na te koszty w sposób bezpośredni na ich 20 stronie.
Ważnym wydaje się również to, że obie opinie pomijały w swej treści przedstawienie
przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami oświadczenia Biegłego Rewidenta, w którym
podane zostało w jakiej wysokości wydatki ponosił on na wynagrodzenia kierowców w
przeliczeniu na jeden wozokilometr w okresie bezpośrednio poprzedzającym datę, w której
upływał termin złożenia oferty, tj. w pierwszym kwartale 2016 r.
Co równie ważne, w wyjaśnieniach wskazano również, że Odwołujący przewidział
odpowiedni wzrost w tym zakresie, który uwzględnił w szczegółowej kalkulacji ceny złożonej
wraz z ofertą.
Niezależnie od powyższego ważnym jest to, że zgodnie z treścią wyjaśnień
złożonych Zamawiającemu w trybie art. 90 ustawy Pzp Odwołujący w pozycjach A.3, A.4,
A.7.3, B.3 i D.2 przewidział odpowiednie bufory bezpieczeństwa, łącznie na kwotę 0,0728 zł
netto. Dostrzeżenia w tym kontekście wymaga to, że co do pozycji A.3, A.4, A.7.3, B.3
Zamawiający nie zgłaszał w piśmie z dnia 27 lipca 2016 r. żadnych uwag. Uwagi takie nie
zostały też zawarte w żadnej z dwóch istotnych dla rozstrzygnięcia opinii. Nadto również
autorzy opinii własnej ZTM dostrzegli takie bufory w pozycjach A.8, D.2 i D.7 na łączną
kwotę 0,2249 zł netto.
Wszystkie te okoliczności przemawiały za tym, że w rozpoznawanej sprawie brak było
podstaw do uznania, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest ceną rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym odrzucenie przez Zamawiającego oferty
złożonej przez Odwołującego z tego właśnie powodu stanowiło naruszenie przepisów ustawy
Pzp, w tym w szczególności przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4).”
Na wskazany wyżej wyrok KIO żadna ze stron ani uczestnik postępowania nie wnieśli
skargi do sądu okręgowego.
Pismem z dnia 24 października 2016 roku zamawiający wystosował do odwołującego
pismo następującej treści:
"W związku z wyrokiem KIO 1458/2016 Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie
unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w części II postępowania, a także
czynność wykluczenia wykonawcy oraz czynność odrzucenia oferty 1 złożonej przez
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Sp. z o.o. w Grodzisku Maz.
Zgodnie z wyrokiem KIO, Komisja przetargowa dokona ponownej oceny spełniania
przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz
badania i oceny ofert złożonych w części II postępowania.
W ramach powtarzanych czynności, Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust.
1 ustawy z dnia 29.01.2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz, 2164 z
późn. zm.) zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementowi oferty mających wpływ na wysokość ceny zawartej w Formularzu ofertowym w
części II w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę:
Pojazdy oferowane w ramach przetargu
Prosimy o przekazanie dokumentów potwierdzających przedłużenie ważności
przedstawionych ofert zakupu autobusów pozostałych producentów (Mercedes, Solbus,
Scania) w przypadku jeśli w dalszym ciągu w ramach Państwa oferty rozpatrywane są one
do realizacji umowy.
A.l Paliwo
Prosimy o przedstawienie informacji w jaki sposób ewentualna zmiana wybranego
modelu pojazdu wpłynie na zmianę oszacowanych kosztów paliwa (poprzez zmianę
spalania). Informacje prosimy przedstawić z podziałem na wszystkie modele, które zostały
zaproponowane w przetargu.
A 7.2 Obsługa techniczna wozu — części zamienne
1.
W ramach uzupełnienia wcześniejszych wyjaśnień prosimy o wskazanie
metodyki oszacowania wysokości sumarycznego kosztu za części zamienne w kolejnych
latach trwania umowy, która potwierdzi ich wystarczającą wielkość dla zapewnienia
pojazdów w stanie technicznym wymaganym SIWZ.
Jeśli założenia kosztów dla każdego roku opierały się na dodatkowych zestawieniach
bazujących dla przykładu na szacowanej liczbie wymian poszczególnych części i
podzespołów (oraz ich jednostkowego kosztu) to również prosimy o przekazanie takich
zestawień.
2.
Prosimy o przedstawienie informacji w jaki sposób ewentualna zmiana
wybranego modelu pojazdu wpłynie na zmianę oszacowanych kosztów części zamiennych.
Informacje prosimy przedstawić z podziałem na wszystkie modele, które zostały
zaproponowane w przetargu.
A 7.3 Obsługa techniczna wozu - ogumienie
Prosimy o wyjaśnienie przyczyn przyjęcia w kalkulacji wymian opon co 150 tys.
wykonanych km, skoro wg przedstawionej dokumentacji firm zewnętrznych deklarowana
trwałość opon jest niższa.
D.l Wynagrodzenia
1. Prosimy o przedstawienie planowanej liczby etatów oraz struktury zatrudnienia
(wskazanie liczby osób planowanych do zatrudnienia z wykorzystaniem poszczególnych
form zatrudnienia - umowa o pracę, umowa zlecenie) dla:
- Kierowców (wg dotychczasowych informacji 145 kierowców), \Pracowników
służby zabezpieczenia ruchu (wg dotychczasowych informacji 10 osób plus dodatkowe 2,5
etatu), Dyspozytorów (wg dotychczasowych informacji 5 pracowników), Obsługi zaplecza
technicznego (wg dotychczasowych informacji 12-18 pracowników w zależności od roku
realizacji umowy).
2. Prosimy o wskazanie podziału kosztów wynagrodzeń kierowców, zasad
przyznawania oraz algorytmu wyliczenia poszczególnych elementów, z uwzględnieniem
wszystkich wymienionych przez Państwa w dotychczasowej korespondencji elementów
(m.in. podstawę wynagrodzenia, fundusz socjalny, ekwiwalent, diety kierowców, ewentualne
podwyżki, składki ZUS i FEP).
Zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Ponadto Zamawiający informuje, iż
zgodnie z art. 90 ust. 3 cyt. ustawy, odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 26 listopada 2010r., (sygn. akt: KIO/2498/10) wskazuje
również, że wyjaśnienia zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia należy uznać za
niezłożone."
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie bezpodstawnego wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w
zakresie obsługi technicznej wozu – części zamienne oraz wynagrodzenia.
W pozostałym zakresie Izba uznała odwołanie za nieuzasadnione.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ześrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba uznała, że w rozpoznawanej sprawie nie zachodzą przesłanki obligujące Izbę do
odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy P.z.p.
W szczególności Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p., zgodnie z którym Izba odrzuca
odwołanie, jeśli dotyczy ono czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku
Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Odrzucenie odwołania na podstawie wskazanego przepisu może mieć miejsce w
sytuacji, gdy w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostało
wniesione odwołanie, które Izba uwzględniła i nakazała zamawiającemu wykonanie
określonej czynności. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli dotyczy ono czynności, które
zamawiający wykonał zgodnie z wyrokiem. Wykładnia a contrario art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy
P.z.p. wskazuje, że odwołanie nie zostanie odrzucone w sytuacji, gdy zamawiający wykonał
nakazane czynności w sposób odmienny niż wynikało to z wyroku Izby.
Podkreślenia wymaga, że czynności nakazane przez Izbę zamawiający musi
wykonać biorąc pod uwagę całość wyroku, tj. nie tylko jego sentencję, ale także ustalenia i
wnioski zawarte w uzasadnieniu. Z uzasadnienia wyroku z dnia 2 września 2016 roku sygn.
akt KIO 1458/16 wynika, że Izba rozpoznała i szczegółowo odniosła się do takich
okoliczności, jak charakter kalkulacji cenowej, cenotwórcze elementy oferty w zakresie
obsługi technicznej wozu (części zamienne) oraz wynagrodzenia. W tym zakresie Izba
uznała, że cena zaoferowana przez odwołującego nie jest ceną rażąco niską.
Zamawiający obowiązany był zatem dokonać nakazane przez Izbę czynności z
uwzględnieniem powyższych założeń. Podkreślić należy, że wskazane orzeczenie nie
zostało zaskarżone do sądu okręgowego, w związku z czym stało się ono prawomocne i
formalnie zakończyło spór w tym zakresie. Tym samym nie może ono zostać zmienione
poprzez jakikolwiek czynności zamawiającego. Tymczasem treść wystosowanego przez
zamawiającego odwołania wskazuje na to, iż zamawiający nie uwzględnił stanowiska Izby
wyrażonego w wyroku, stąd też w rozpoznawanej sprawie nie zachodzą przesłanki, o których
mowa w art. 182 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p.
Z analogicznych względów Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu w
zakresie wskazanym w sentencji. Co do zasady, Izba podziela ugruntowane w orzecznictwie
KIO oraz sądów powszechnych przekonanie, iż wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 ustawy P.z.p. może być kierowane do wykonawcy więcej niż jeden raz, niemniej
jednak kolejne wezwania winny mieć na celu na wyjaśnienie wątpliwości, które powstały na
podstawie udzielonych wcześniej wyjaśnień. W rozpoznawanym przypadku o tego rodzaju
wątpliwościach mowy być nie może w sytuacji, gdy Izba w wyroku wydanym w sprawie KIO
1458/16 zbadała wyjaśnienia odwołującego złożone w pismach będących odpowiedziami na
wezwania z dnia 24 czerwca i 22 lipca 2016 roku i stwierdziła, że brak jest podstaw do
uznania, że cena odwołującego jest ceną rażąco niską.
Podkreślić należy, że jedyną prawnie dopuszczalną formą polemiki z wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej jest wniesienie skargi do właściwego sądu okręgowego. Skoro
zamawiający takiej skargi nie wniósł, przyjąć należy, że z wyrokiem Izby się godził i go
akceptował. Nie do przyjęcia natomiast jest sytuacja, że zamawiający, rzekomo wykonując
wyrok Izby, w istocie go podważa i zmienia zawarte w nim ustalenia. Zamawiający nie
wykazał przy tym zmiany okoliczności uzasadniających ponowne wezwanie odwołującego do
złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Należało zatem przyjąć, że okoliczności te nie uległy
zmianie. Nie zmieniły się zatem ustalenia Izby zawarte w wyroku z 2 września 2016 roku.
Stanowisko Izby nie pozostaje w sprzeczności z cytowanym przez zamawiającego
wyrokiem KIO z 4 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 672/13, zgodnie z którym "zamawiający
jest uprawniony, aby w toku postępowania korygować swoje czynności, nie tylko nakazane
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, ale także samodzielnie, w sytuacji gdy w trakcie
ponownej oceny ofert ustali okoliczności, które powinny skutkować wykluczeniem
wykonawcy z postępowania. Do czasu zawarcia umowy z wybranym wykonawcą
zamawiający może zmienić swoje czynności, na które wykonawcom przysługują ewentualne
nowe środki zaskarżenia". Podkreślenia wszakże wymaga, iż chodzi tutaj o czynności, które
nie były przedmiotem badania Izby i wobec których Izba nie zajęła stanowiska. Oczywistym
jest bowiem, że w trakcie ponownej czynności badania i oceny ofert zamawiający może
ustalić okoliczności, których wcześniej z różnych względów nie wziął pod uwagę.
Zamawiający nie może jednak samodzielnie zmieniać okoliczności ustalonych i
zatwierdzonych prawomocnym wyrokiem.
Izba uznała odwołanie za bezzasadne w pozostałym zakresie, tj. wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień co do pojazdów oferowanych w ramach przetargu,
paliwa oraz obsługi technicznej wozu - ogumienie. W ocenie Izby do wezwania w tym
zakresie nie zostały przez odwołującego podniesione skuteczne zarzuty. Wskazać należy, że
zarzut to zawarte w treści odwołania stwierdzenie, że z pewnych wskazanych powodów
czynność bądź zaniechanie czynności przez zamawiającego powinno być uznane za
nieprawidłowe. Tymczasem odwołujący nie stwierdził, dlaczego zakwestionowane przez
niego wezwanie do złożenia wyjaśnień jest niewłaściwe w odniesieniu do pojazdów
oferowanych przez niego w przetargu, paliwa oraz ogumienia. Kwestie te nie były
przedmiotem rozpoznania przez Izbę w sprawie KIO 1458/16, zamawiający podniósł
natomiast, iż w tym zakresie wezwanie było zasadne z uwagi na nieprzedłużenie przez
odwołującego ofert na niektóre modele autobusów zaproponowanych w ramach jego oferty.
Tym samym zarzut, jako formalnie nieistniejący, nie mógł zostać rozpoznany. Podkreślić
należy, że dla skutecznego podniesienia zarzutu nie jest wystarczające wyłącznie wskazanie
zaskarżonej czynności, ale uzasadnienie, dlaczego, w ocenie odwołującego, jest ona
nieprawidłowa.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1.
uwzględnia
odwołanie
w
zakresie
bezpodstawnego
wezwania
wykonawcy
„Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Mazowieckim”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Grodzisku Mazowieckim do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w
zakresie obsługi technicznej wozu – części zamienne oraz wynagrodzenia i nakazuje
zamawiającemu -
Miastu Stołecznemu Warszawa – Zarządowi Transportu
Miejskiego w Warszawie – unieważnienie czynności wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień we wskazanym zakresie.
2.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala
3. kosztami postępowania obciąża
Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Transportu
Miejskiego w Warszawie
i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
„Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Mazowieckim”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Grodzisku Mazowieckim tytułem
wpisu od odwołania.
3.2. zasądza od
Miasta Stołecznego Warszawy – Zarządu Transportu Miejskiego w
Warszawie
–
na
rzecz
wykonawcy
„Przedsiębiorstwo
Komunikacji
Samochodowej
w
Grodzisku
Mazowieckim”
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Grodzisku Mazowieckim kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok,
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2088/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Transportu Miejskiego w
Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie
usługi przewozu regularnego wykonywanej w ramach lokalnego transportu zbiorowego na
liniach nadzorowanych przez Zarząd Transportu Miejskiego, funkcjonujących w ramach
systemu komunikacji miejskiej łączącego obszar aglomeracji warszawskiej.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 4 listopada 2016 roku wykonawca „Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej w Grodzisku Mazowieckim” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Grodzisku Mazowieckim (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności
zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca M.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Radomiu (dalej: przystępujący).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust 1 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2)
art. 90 ust 1 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne wezwanie odwołującego do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z akt sprawy KIO 1458/16 - na okoliczność
potwierdzenia, że wezwanie do wyjaśnień przekazane w dniu 25 października 2016 r. było
bezpodstawne;
3)
nakazanie unieważnienia czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny,
4)
nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z
wytycznymi zawartymi w wyroku Krajowej izby Odwoławczej z dnia 2 września 2016 r. KIO
1458/16,
5)
przyznanie zwrotu kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą według
norm przepisanych.
Odwołujący podniósł, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący jest
profesjonalnym podmiotem od wielu lat funkcjonującym na rynku usług będących
przedmiotem zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu, na skutek bezpodstawnych
działań zamawiającego, sprzecznych z zasadami równego traktowania i uczciwej
konkurencji, nie może uzyskać zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że w dniu 2 września 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza
jednoznacznie przesądziła o tym, iż zarzuty zamawiającego w odniesieniu do oferty
odwołującego, zarówno w zakresie nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak i
rażąco niskiej ceny okazały się bezpodstawne (wyrok KIO 1458/16).
W szczególności odwołujący zwrócił uwagę na ustalenia Izby oparte na
oświadczeniach zamawiającego złożone na rozprawie:
1)
„... stawka za 1 wzkm byłą ceną ryczałtową. Co równie ważne, a co przyznał sam
Zamawiający, składana wraz z ofertą szczegółowa kalkulacja ceny miała mu umożliwić
jedynie wstępną ocenę charakteru oferowanej przez wykonawców ceny i w ten sposób
skrócić procedurę udzielania zamówienia. Kalkulacja ta, jak przyznał Zamawiający, nie miała
mieć żadnego wpływu na realizację umowy. Tym samym nie mogła zostać uznana za
element kształtujący jej treść, dookreślający świadczenie oferowane Zamawiającemu. Nie
mogło być inaczej, skoro nie miała ona mieć wpływu na realizację umowy. ” (str. 17
uzasadnienia wyroku)
W ocenie odwołującego, wynika z tego wyraźnie, iż w ocenie KIO działania
Zamawiającego w odniesieniu do niezwykle uszczegółowionych wyjaśnień rażąco niskiej
ceny, jakie prowadził Zamawiający, nie powinny mieć miejsca, z uwagi na charakter ceny za
kwzkm oraz z uwagi na to, że szczegółowa kalkulacja miała wyłącznie charakter
pomocniczy.
2)
„Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że nie neguje poziomu rzeczywistych
kosztów ponoszonych przez Odwołującego na poczet zakupu części zamiennych, który to
poziom został określony w złożonych mu wyjaśnieniach (...), kwota ta została potwierdzona
przez Biegłego Rewidenta (...)” (str. 18 uzasadnienia)
;
Odwołujący stwierdził, że mimo powyższego oświadczenia wciągniętego do protokołu
rozprawy i umieszczonego w uzasadnieniu wyroku, zamawiający w dniu 24 października
2016 r. ponownie wezwał odwołującego do wyjaśnień:
A13. Obsługa techniczna wozu — części zamienne
1. W ramach uzupełnienia wcześniejszych wyjaśnień prosimy o wskazanie metodyki
oszacowania wysokości sumarycznego kosztu za części zamienne w kolejnych latach
trwania umowy, która potwierdzi ich wystarczającą wielkość dla zapewniania pojazdów w
stanie technicznym wymaganym SIWZ.
Jeśli założenia kosztów dla każdego roku opierały się na dodatkowy bazujących dla
przykładu na szacowanej liczbie wymian poszczególnych podzespołów (oraz ich
jednostkowego kosztu) to również prosimy o p zestawień.
Prosimy o przedstawienie informacji w jaki sposób ewentualna zmiana wybranego modelu
pojazdu wpłynie na zmianę oszacowanych kosztów części zamiennych. Informacje prosimy
przedstawić z podziałem na wszystkie modele, które zostały zaproponowane w przetargu.
W ocenie odwołującego, treść tego żądania pozostaje w sprzeczności z treścią
oświadczeń ZTM składanych na rozprawie.
3)
„Zamawiający w toku rozprawy przed Izbą stwierdził bowiem wyraźnie, że nie
oczekiwał on od wykonawców jednoznacznego określenia w treści oferty liczby kierowców,
których wykonawcy zobowiązaliby się zatrudnić. (...) Nadto, jak przyznał Zamawiający, w
SIWZ nie zostały zawarte wymagania co do minimalnego poziomu wynagrodzenia, które
powinno być wypłacane kierowcom. ” (str. 20 uzasadnienia)
Odwołujący wskazał, że mimo złożenia oświadczenia takiej treści, zamawiający w
dniu 25 października 2016 r. wezwał go do wyjaśnień:
D.l Wynagrodzenia
1.
Prosimy o przedstawienie planowanej liczby etatów oraz struktury zatrudnienia
(wskazanie liczby osób planowanych do zatrudnienia z wykorzystaniem poszczególnych
form zatrudnienia - umowa o pracę, umowa zlecenie) dla:
-
Kierowców (wg dotychczasowych informacji 145 kierowców),
-
Pracowników służby zabezpieczenia ruchu (wg dotychczasowych informacji 10 osób
plus dodatkowe 2,5 etatu),
-
Dyspozytorów (wg dotychczasowych informacji 5 pracowników),
-
Obsługi zaplecza technicznego (wg dotychczasowych informacji 12-1 ił pracowników
w zależności od roku realizacji umowy).
2.
Prosimy o wskazanie podziału kosztów wynagrodzeń kierowców, zasad
przyznawania oraz algorytmu wyliczenia poszczególnych elementów, z uwzględnieniem
wszystkich wymienionych przez Państwa w dotychczasowej korespondencji elementów
(m.in. podstawę wynagrodzenia, fundusz socjalny, ekwiwalent, diety kierowców, ewentualne
podwyżki, składki ZUS i FEP).
W ocenie odwołującego, powyższe żądanie nie znajduje wobec powyżej wskazanego
oświadczenia zamawiającego, a w szczególności wobec treści s.i.w.z., uzasadnienia.
Odwołujący wskazał na dwa inne fragmenty uzasadnienia wyroku, które w jego
ocenie, wobec treści sentencji wyroku, nie pozostawiają wątpliwości co do tego, jakie
czynności powinien wykonać zamawiający:
1)
w odniesieniu do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
doświadczenia: „Zsumowanie powołanej wielkości (1 794 517 wzkm), z ilością
wozokilometrów w pozycji trzeciej i czwartej uzupełnionego wykazu (łącznie 4 416 875,30
wzkm), pozwoliło stwierdzić, że zostało Zamawiającemu wykazane zrealizowanie co
najmniej 6 000 000 wozokilometrów w ramach wykonywania autobusami przewozu
regularnego w rozumieniu ustawy o transporcie drogowym na podstawie nie więcej niż
trzech umów. ” (str. 15 uzasadnienia),
2)
w odniesieniu do rażąco niskiej ceny: „ Wszystkie te okoliczności przemawiały za tym,że w rozpoznawanej sprawie brak było podstaw do uznania, że zaoferowana przez
Odwołującego cena jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym
samym odrzucenie przez Zamawiającego oferty złożonej przez Odwołującego z tego właśnie
powodu stanowiło naruszenie przepisów ustawy Pzp, w tym w szczególności przepisu ort. 89
ust. 1 pkt 4). ” (str. 21 uzasadnienia).
Odwołujący wskazał, że tak sformułowane tezy uzasadnienia w połączeniu z
sentencją wyroku nie pozostawiają Zamawiającemu wyboru co do sposobu wykonania
wyroku. Zamawiający powinien był:
1)
unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
unieważnić czynność wykluczenia odwołującego,
3)
unieważnić czynność odrzucenia oferty odwołującego,
4)
powtórzyć czynność badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego,
5)
dokonać ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą powinna być uznana
oferta odwołującego.
Odwołujący podkreślił, iż przy tak jednoznacznym rozstrzygnięciu i przy tak
sformułowanych wytycznych w uzasadnieniu, zamawiający nie ma podstaw dalszego
kwestionowania treści i charakteru zaproponowanej ceny ofertowej, do czego najwyraźniej
zamawiający dąży. Podczas gdy w tym przypadku, ponowne badanie i ocena ofert mają
służyć de facto jedynie „przywróceniu” odrzuconej oferty wykluczonego wykonawcy,
ponieważ czynność ta w szczegółach została przeprowadzona przed KIO. Izba zbadała
bowiem zarówno to, czy odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, jak i to, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie może teraz zmieniać tych ustaleń
dokonanych przez KIO, gdyż wyrok jest wykonalny i prawomocny wobec niezłożenia skargi
do sądu okręgowego. Jeżeli zamawiający miał wątpliwości co do treści i charakteru oferty
odwołującego dokonanej przez KIO, to miał możliwość złożenia skargi do sądu okręgowego i
kwestionowania wyroku KIO. Skoro jednak tego nie uczynił, to oznacza to, że wyrok KIO
respektuje i powinien go w całości wykonać, tj. de facto dokonać wyboru oferty odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że w wyznaczonym terminie, tj. 28 października 2016 r. z
najdalej posuniętej ostrożności, złożył wyjaśnienia, aby uniknąć kolejnego odrzucenia oferty,
ponieważ wszystkie działania zamawiającego podejmowane w toku przedmiotowego
postępowania są skoncentrowane (nawet za cenę łamania przepisów ustawy P.z.p.) na
usunięciu odwołującego z kręgu wykonawców i pozbawienie go możliwości uzyskania
zamówienia. Odwołujący podkreślił, że zarówno w toku badania ofert, jak i przed Krajową
Izbą Odwoławczą w toku postępowania KIO 1458/16, odwołujący złożył bardzo obszerne
wyjaśnienia, których prawidłowość została jednoznacznie potwierdzona przez KIO. Dlatego
też, w ocenie odwołującego, wezwanie z 25 października 2016 r. jest pozbawione
jakichkolwiek podstaw.
Odwołujący wskazał, iż – zgodnie z wyrokiem KIO 458/16 – ocena wyjaśnień
wykonawcy składanych na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) nie może sprowadzać się
do odszukania w nich elementów cząstkowych ceny oferty wskazanych przez odwołującego
- brak tych elementów cząstkowych nie oznacza, że cena jest rażąco niska.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający - wobec tak jednoznacznych ustaleń KIO w
wyroku KIO 1458/16 - nie miał podstaw do dalszego wyjaśniania treści oferty odwołującego,
co potwierdza również KIO: „W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej czynność zamawiającego
wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz czynność złożenia
wyjaśnień wraz z dowodami ma charakter czynności jednokrotnej, analogicznie jak
możliwość zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 ZamPublU. Zamawiający nie może bowiem
w sposób nieskończony prowadzić niejako negocjacji, poprzez wielokrotne wzywanie do
wyjaśnień. Zamawiający wzywa, a wykonawca wyjaśnia i dowodzi. Zgodnie z art. 90 ust. 2
ZamPublU, wykonawca ma obowiązek przekonać zamawiającego. Tak więc cały arsenał
argumentów i dowodów winien być złożony w sposób wystarczający i ostateczny. W
przeciwnym razie, zamawiający odrzuci ofertę. ” (KIO 1103/15) Podobnie orzekła KIO w
wyroku KIO 2247/14: „Ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień można skutecznieżądać, jeżeli na podstawie udzielonych wyjaśnień powstały kolejne wątpliwości, które
zamawiający powinien wyjaśnić przed rozstrzygnięciem podejrzenia rażąco niskiej ceny.
"Podobnie w sprawie KIO 664/14: „Brak jest przeszkód do ponownego wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, jeżeli złożone pierwotnie wyjaśnienia
nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z „rażąco niską ceną”. W przedmiotowej
sprawie nie można mówić o istnieniu jakichkolwiek wątpliwości, gdyż wszystkie kwestie w
zakresie rażąco niskiej ceny zostały wyjaśnione w toku postępowania przed Krajową Izbą
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 listopada 2016 roku wniósł o:
~ odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p. z uwagi na fakt, iż
odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby;
ewentualnie, w przypadku gdyby Izba nie przychyliła się do wniosku o odrzucenie, o
- oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego.
Zamawiający podniósł, że w wyroku KIO 1458/16 Izba wskazała na szereg
wątpliwości wynikających z faktu sporządzenia dwóch opinii rzeczoznawców w zakresie
rażąco niskiej ceny. Ponadto, wskazała - m.in. mając na uwadze ww. rozbieżności - iż w
rozpoznawanej sprawie brak było podstaw do uznania, ze zaoferowana przez odwołującego
cena jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. A zatem nie stwierdziła
jednoznacznie, że w niniejszym przypadku nie mieliśmy do czynienia z rażąco niską ceną.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p., Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał
zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w
odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający
stwierdził, że zgodnie z sentencją wyroku KIO z dnia 2 września 2016 r. powtórzył czynności
oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia oraz badania i oceny ofert. W czynnościach wskazanych przez KIO do
wykonania przez zamawiającego w oczywisty sposób mieściła się czynność wezwania
oferenta do złożenia wyjaśnień w momencie, gdy pojawią się kolejne wątpliwości. Zatem, jak
wykazał zamawiający, biorąc od uwagę, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby, przedmiotowe odwołanie, na podstawie art. 189 ust.
2 pkt 5 ustawy P.z.p. powinno zostać przez Izbę odrzucone.
Uzasadniając wniosek o oddalenie odwołania zamawiający podniósł, że wykonał
wyrok KIO w sprawie 1458/16 unieważniając wszystkie trzy czynności, o czym poinformował
odwołującego w piśmie z dnia 24 października 2016 r., oraz w wykonaniu ww. wyroku
powtórzył czynności oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, a także badania i oceny ofert. Po wykonaniu tych czynności
doszedł on do wniosku, iż w sprawie nadał występuje szereg kolejnych wątpliwości
dotyczących m.in. kwestii rażąco niskiej ceny. Dlatego też, pismem z dnia 24 października
2016 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień.
Zamawiający podkreślił, że podczas ponownej analizy pojawiły się wątpliwości do
oferty odwołującego zarówno w zakresie formalnym, jak i merytorycznym. Kwestia formalna
dotyczyła nieprzedłużenia przez odwołującego ofert na niektóre modele autobusów
zaproponowanych w ramach jego oferty. Ze względu na różne parametry techniczne
poszczególnych pojazdów mogło to wpłynąć na rozstrzygnięcie przetargu. W zakresie
merytorycznym zamawiający zwrócił się z zapytaniem zarówno o nowe elementy mogące
wpłynąć na oferowaną w przetargu cenę (tj. wpływ wyboru modelu pojazdu przez
odwołującego na takie czynniki jak spalanie i części zamienne będące istotnymi elementami
wpływającymi na koszty ponoszone przez operatora oraz wyjaśnienia przyjętej trwałości
opon na poziomie wyższym niż deklarowana przez producentów), jak i o składowe ceny,
które w opinii zamawiającego nie zostały przejrzyście i jednoznacznie wyjaśnione przez
odwołującego w toku dotychczasowego postępowania. Jest to przede wszystkim algorytm
wynagradzania pracowników. W dotychczasowej korespondencji nie został on jasno
przedstawiony, z uwzględnieniem wszystkich elementów i wskazaniem źródeł pozyskaniaśrodków. W wyjaśnieniach odwołujący te same środki wymiennie przeznacza na
obowiązkowe i niezaliczane do wynagrodzenia składniki, tj. fundusz socjalny, ekwiwalent,
diety oraz jako dodatkowe środki na podwyższenie płacy zasadniczej: pismo odwołującego
do KIO z dn. 4 sierpnia 2016, str. 22; „W PKS Grodzisk Sp. z o,o. istnieje system
motywacyjny w formie 350 zł brutto do pensji, gdy dany kierowca nie ma w przepracowanym
miesiącu absencji chorobowej ", jak również ciąg dalszy na tej samej stronie: „ W tym
punkcie należy dodać, że w pozycji D. 7 dotyczące kierowców i dyspozytorów/pozostałe
kalkulacji ujęto pozostałe wydatki dotyczące: Kierowców i Dyspozytorów. Pozycja ta daje
roczną wartość w wysokości 856 000 zł. Powyższa pozycja stanowi rezerwę, z której
przewiduje się wypłaty dodatkowych środków dla pracowników, tzn. korzystanie z funduszu
socjalnego, ekwiwalent za pranie, diety kierowców oraz środki na ewentualne podwyżki dla
pracowników lub/i zwiększenie stanu zatrudnienia w ramach potrzeb". Na str. 23 Odwołujący
pisze natomiast: „Ewentualne przetransferowanie kosztów z pozycji D. 7 Dotyczące
kierowców i Dyspozytorów/Pozostałe w kwocie 0,2140 do pozycji D.l dotyczące kierowców i
Dyspozytorów/Wynagrodzenia spowoduje wzrost tej pozycji do poziomu 1,5135". Drugą
składową wymagającą uzupełnienia w ocenie zamawiającego był algorytm szacowania
kosztu części zamiennych w kolejnych latach obowiązywania potencjalnej umowy. W
dotychczasowych wyjaśnieniach odwołujący przedstawił jedynie przyjęte w kolejnych latach
wartości, jednak bez wyjaśnienia metodyki przygotowania danych. Wyjaśniał, że przyjął w
szacunku stawki wyższą składową części zamiennych niż w obecnie obowiązujących
umowach, jednak bez uzasadnienia dlaczego przyjęta wartość miałaby być wystarczająca do
zapewnienia przez cały okres trwania umowy stanu technicznego pojazdów zgodnego z
SIWZ. W szczególności wskazane okoliczności, w ocenie zamawiającego, mają wpływ na
ryczałtową stawkę za wozokilometr, zaoferowaną przez odwołującego i jako takie wymagają
wyjaśnienia.
Zamawiający stwierdził, że zgodnie z art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy P.z.p.,
uwzględniając odwołanie Izba może, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie
została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub
nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. Na podstawie tego właśnie przepisu KIO
nakazała powtórne badanie ofert, a zamawiający to uczynił i w wyniku ich badania powziął
kolejne wątpliwości. Jest to procedura jak najbardziej właściwa, zgodna z orzeczeniem KIO,
a także poparta ugruntowanymi poglądami doktryny oraz orzecznictwem. Zgodnie z
wyrokiem KIO z 4 kwietnia 2013 r., KIO 672/13, „zamawiający jest uprawniony, aby w toku
postępowania korygować swoje czynności, nie tylko nakazane wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej, ale także samodzielnie, w sytuacji gdy w trakcie ponownej oceny ofert ustali
okoliczności, które powinny skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Do czasu
zawarcia umowy z wybranym wykonawcą zamawiający może zmienić swoje czynności, na
które wykonawcom przysługują ewentualne nowe środki zaskarżenia. Konsekwentnie, w
oparciu o art. 192 ust. 3 pkt 1 PrZamPubl Izba może nakazać wykonanie lub powtórzenie
czynności zamawiającego, lub nakazać unieważnienie czynności do czasu zawarcia
umowy". Podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku z dnia 28 czerwca 2013 r., KIO 1370/13,
w którym stwierdziła, że „Izba jednocześnie zwraca uwagę, że oddalenie odwołania ze
wskazanych powodów, czy też w związku z art. 192 ust. 2 PrZamPubl bądź odrzucenie
odwalania nie stanowi formalnej przeszkody dla zamawiającego do powtórzenia czynności
związanych z badaniem i oceną ofert oraz wyborem najkorzystniejszej oferty, jeżeli
zamawiający dostrzega - przed zawarciem umowy - że dokonał (zaniechał) tych czynności z
naruszeniem przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, szczególnie gdy te
naruszenia (dokonane lub zaniechane czynności) mają wpływ, bądź mogły mieć wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego". Zatem, jak wynika z powyższych
orzeczeń, do czasu zawarcia umowy, zamawiający jest uprawniony do badania ofert,
podejmowania w rym celu określonych czynności, a co za rym idzie, oczywiste jest, iż może
powziąć kolejne wątpliwości dotyczące określonych wykonawców.
W ocenie zamawiającego, za ponownym szczegółowym badaniem ofert wykonawców
w omawianym postępowaniu przemawia również sama treść uzasadnienia wyroku z dnia 2
września 2016 r., która wskazuje na szereg niewyjaśnionych wątpliwości, które powzięła KIO
w toku sprawy w zakresie badania rażąco niskiej ceny. Przede wszystkim w ww. wyroku
wskazano, że trudno jest ocenić przedmiotową sprawę jednoznacznie z uwagi na fakt, iż
zamawiający kierował się przy badaniu rażąco niskiej ceny dwiema sprzecznymi w wielu
miejscach opiniami. Nie rozstrzygnął on, jaka miała być hierarchia tych opinii. Izba
jednoznacznie stwierdziła, iż z uwagi na te opinie w sprawie narodziło się szereg
wątpliwości. Wszystkie powstałe w kwestii badania rażąco niskiej ceny rozbieżności i
nieścisłości doprowadziły do tego, iż w rezultacie KIO nie wypowiedziała się jednoznacznie,
stwierdzając, że w przypadku oferty odwołującego mamy do czynienia z rażąco niską ceną,
ale stwierdziła jedynie, że w rozpatrywanej sprawie brak było podstaw do takiego uznania.
Tak mało kategoryczny zapis sprawił, że zamawiający tym bardziej powziął wątpliwości i czuł
się zobligowany do dalszego badania kwestii rażąco niskiej ceny. Przyjęcie sposobu
rozumowania prezentowanego przez odwołującego, zgodnie z którym zapadły w sprawie
KIO 1458/16 wyrok nakazywał wybór oferty odwołującego, a tym samym zawarcie z tym
wykonawcą umowy, prowadziłoby do wniosku iż Krajowa Izba Odwoławcza może nakazać
zawarcie umowy, co stoi w oczywistej sprzeczności z art. 192 ust. 6 ustawy P.z.p., zgodnie z
którym Izba nie może nakazać zawarcia umowy.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 18 listopada 2016 roku wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący stwierdził, że odwołujący zaskarżył czynność zamawiającego
polegającą na wezwaniu odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., która
to czynność została dokonana przez zamawiającego w dniu 24 października 2016 r. (po raz
kolejny w tym postępowaniu -w odniesieniu do oferty odwołującego), w ramach powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, na skutek uwzględnienia odwołania odwołującego przez
Krajową Izbę Odwoławczą w dniu 2 września 2016 r., w sprawie sygn. akt KIO 1458/16.
Przedmiotem wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnień były punkty A.7.2 Obsługa
techniczna wozu-części zamienne oraz D.1.Wynagrodzenia.
Przystępujący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 2 września
2016 r., sygn. akt KIO 1458/16 nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, a także czynności wykluczenia odwołującego oraz czynności
odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę, a następnie powtórzenie czynności oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenia zamówienia oraz badania i oceny
ofert.
Przystępujący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie dotyczącym
odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, wskazała, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy brak było
podstaw do uznania, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest rażąco niską. Na tle ww.
orzeczenia Izba wskazała, że zamawiający nie rozstrzygnął w żaden sposób w piśmie z dnia
27 lipca 2016 r., jaka powinna być hierarchia opinii, na które się powoływał uzasadniając
podjętą przez siebie czynność - nie wskazał, jak należy rozstrzygać zaistniałe między nimi
sprzeczności. Zdaniem KIO, wobec jednoznacznego wykluczenia możliwości zaistnienia
takich sprzeczności przez zamawiającego, nie sposób dokonanej przez niego oceny uznać
za rzetelną. W zakresie pozycji A.7.2. obsługa techniczna wozu - części zamienne Izba
wskazała, że przyjęty w opinii własnej ZIM mechanizm korekty wynagrodzenia nie odnosi się
do sposobu wyceny części zamiennych, nie odwołuje się do jakichkolwiek kosztów ich
zakupu, ilości części czy też innych czynników mogących mieć wpływ na ustalenie podstaw
wyceny tej pozycji szczegółowej kalkulacji ceny. Mechanizm ten oparty jest jedynie na
założeniu, że wynagrodzenie naliczane przez odwołującego będzie musiało zostać
skorygowane z uwagi na zakładane przez autorów opinii nienależne wykonywanie przez
odwołującego przyszłej umowy. Nie ma zatem mechanizm ten jakiegokolwiek związku z
podstawami wyceny, (str. 19 uzasadnienia). W zakresie pozycji D.1 Wynagrodzenia Izba
wskazała, że zamawiający bezpodstawnie przyjął, że deklarowana przez Odwołującego
liczba 145 kierowców równa jest 145 pełnym etatom. Jeżeli uwzględnić okoliczność, że nie
wszyscy zatrudnieni przez odwołującego kierowcy zostaną zatrudnieni na pełen etat,
wówczas niemożliwe jest proste podzielenie kwoty globalnie przeznaczonej na
wynagrodzenia przez liczbę zatrudnionych kierowców i ustalenie rzeczywistych zarobków
kierowców zatrudnionych tylko na pełnych etatach (str.20 uzasadnienia).
W ocenie przystępującego, w stanie faktycznym będącym przedmiotem badania
przez Krajową Izbę Odwoławczą, brak było podstaw do uznania, że zaoferowana cena przez
odwołującego jest ceną rażąco niską, dlatego KIO nakazała zamawiającemu powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Zaznaczyć przy tym
trzeba, że Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku nie ograniczyła
zamawiającego, co do zakresu lub rodzaju czynności, które mogą być wykonane w ramach
powtórnego badania i oceny ofert, w tym oferty odwołującego. Związanie zamawiającego
wyrokiem Izby w niniejszej sprawie nie oznacza, że zamawiający nie może podjąć żadnych
czynności związanych z badaniem i oceną oferty odwołującego, w tym skierować wezwania
do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny. Powyższe byłoby sprzeczne z
dyspozycją normy zawartej w art. 193 ust. 3 ustawy P.z.p. Ponieważ Izba wskazała na
sprzeczności i rozbieżności w opiniach zamawiającego, to w ocenie przystępującego, jeśli
zamawiający ma ponownie badać ofertę odwołującego to sprzeczności te obowiązany jest
wyjaśnić. Zaznaczyć także należy, że przedmiotowe orzeczenie zapadło na tle konkretnego
stanu faktycznego i tylko do tego stanu faktycznego się odnosi. Wynik postępowania w
niniejszej sprawie, po przeprowadzeniu ponownego badania i oceny ofert będzie podstawą
do złożenia ewentualnego odwołania przez wykonawców biorących udział w niniejszym
postępowaniu.
Przystępujący stwierdził, że nie można zgodzić się z odwołującym, że czynność
zamawiającego, polegająca na wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny jest czynnością jednokrotną. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., w
sytuacji, gdy oferta wykonawcy może zawierać rażąco niską cenę, zamawiający jest
zobowiązany do przeprowadzenia procedury, której celem jest wyjaśnienie wszelkich
wątpliwości związanych z poziomem cenowym oferty. Jak wskazuje KIO w wyroku z 7 maja
2014 r. sygn. akt KIO 798/14 „(...) nasuwa się więc pytanie, czy Zamawiający ma możliwość
zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny więcej niż jeden raz. Biorąc pod uwagę
ugruntowany pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego 2007
roku, sygn. akt: X Ga 23/07 (...), przy uwzględnieniu, iż ustawodawca nie ograniczył takiego
działania, odpowiedź będzie twierdząca, jednakże należy stanowczo zaznaczyć, że nie
prowadzi to do obowiązku wzywania wykonawcy do składania wyjaśnień, aż do czasu gdy
będą one potwierdzać, że cena nie jest rażąco niska, lecz do czasu, gdy pozwolą
Zamawiającemu na obiektywną ocenę tychże wyjaśnień".
Przystępujący wskazał, że w niniejszej sprawie zamawiający skierował w dniu 24
października 2016 r. do odwołującego wezwanie, w którym jasno przedstawił wymagania co
do zakresu informacji, które należy przedstawić. Przedmiotowe pytania były konsekwencją
nakazania przez KIO ponownego badania i oceny ofert złożonych przez wykonawców w
niniejszym postępowaniu. Przystępujący zaznaczył, iż zakres żądania zawarty w
przedmiotowym wezwaniu nie był tożsamy z wezwaniami kierowanymi dotychczas do
odwołującego, a był ich uszczegółowieniem. A zatem działanie zamawiającego w niniejszym
postępowaniu było zgodne z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p..
W ocenie przystępującego, fakt, że cena za wykonanie przedmiotu zamówienia jest
ceną ryczałtową nie tamuje uprawnienia zamawiającego do żądania szczegółowych
wyjaśnień odnośnie sposobu kalkulacji tej ceny przez wykonawcę, w sytuacji gdy
uzasadnione są wątpliwości, co do rzetelności ceny oferty. Przystępujący przywołał wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2014 r. sygn. akt KIO 382/14, zgodnie z którym
„Ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie wyklucza możliwości wyjaśnienia określonych
elementów cenotwórczych, a nawet precyzja wezwania niekiedy wręcz wymaga wskazania
takich elementów. Jednakże w takiej sytuacji wezwanie powinno dotyczyć wszystkich
najistotniejszych elementów cenotwórczych i nie powinno się tracić z pola widzenia całości
ceny oferty. W szczególności badaniu nie powinien podlegać jedynie jeden z wielu mniej
istotnych elementów cenotwórczych, w sytuacji gdy analizie nie poddawana jest znakomita
większość innych, kluczowych elementów ceny."
Odnośnie naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, przystępujący wskazał, że art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. nie może stanowić w
zasadzie samoistnej podstawy zarzutów odwołania i powinien odnosić się do konkretnej
czynności w nawiązaniu do skonkretyzowanego przepisu ustawy Pzp. W niniejszej sprawie
wykonawca nie wskazał, w jaki sposób wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny narusza zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej
konkurencji. W ocenie przystępującego, w tym stanie faktycznym, nierówne traktowanie
wykonawców mogłoby przejawiać się kierowaniem tylko do wykonawców wezwań o takiej
samej treści - bez ich uszczegółowienia - co w okolicznościach tej sprawy nie zostało
wykazane. Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 lipca 2012 r.
KIO 1512/12, zgodnie z którym „Dla stwierdzenia uchybienia przepisowi art. 7 ust. 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.) w zakresie naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, nie
wystarczy jedynie opisanie konkretnego działania, czynności, ale również niezbędne jest
wykazanie niezgodności z prawem wskazanego działania lub zaniechania."
Przystępujący podkreślił, że wiążąca dla zakreślenia kognicji Izby jest treść zarzutów
sformułowanych w odwołaniu a ich późniejsza modyfikacja, w tym podczas rozprawy, jest
niedopuszczalna.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający pismami z dnia 24 czerwca i 22 lipca 2016 r. wezwał odwołującego do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., uzyskując na każde z nich
odpowiedź od odwołującego. W pierwszym z pism zamawiający wezwał odwołującego do
wyjaśnienia podstaw dokonanej wyceny w szeregu pozycji złożonej z ofertą szczegółowej
kalkulacji ceny oferty sporządzoną na podstawie załączonego do s.i.w.z. wzoru. Drugie
pismo odnosiło się do jednej tylko z pozycji powołanej szczegółowej kalkulacji.
Pismem z dnia 27 lipca 2016 r. zamawiający poinformował wykonawców m.in. o
uznaniu za najkorzystniejszą w części nr II zamówienia oferty złożonej przez
przystępującego oraz o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Na powyższe czynności odwołujący, w dniu 5 sierpnia 2016 roku, wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Wyrokiem z dnia 2 września 2016 roku Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
odwołanie i nakazała zamawiającemu, w zakresie części nr II zamówienia, unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a także czynności wykluczenia odwołującego
oraz czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, a następnie, w ramach tej
części zamówienia, powtórzenie czynności oceny spełniania przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu wyroku Izba stwierdziła, iż:
„Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się w piśmie z dnia 27 lipca 2016 r. do
wyjaśnień złożonych przez odwołującego w odpowiedzi na dwa wezwania do niego
skierowane w trybie art. 90 ustawy P.z.p.. W piśmie tym zamawiający nie podjął żadnej
polemiki z argumentami przywołanymi w powołanych wyjaśnieniach, a jako podstawę
faktyczną swej decyzji wskazał wyłącznie na „wynik badań oraz opinie biegłych”, nie
omawiając przy tym w żaden sposób owego wyniku.(…)
Za istotny dla rozstrzygnięcia Izba uznała również charakter ceny ofertowej – nie
stanowiło sporu między Stronami, że oferowana Zamawiającemu stawka za 1 wzkm była
ceną ryczałtową, i jako taka powinna obejmować wszystkie koszty, które ponosić będzie przy
realizacji wykonawca. Co równie ważne, a co przyznał sam Zamawiający, składana wraz z
ofertą szczegółowa kalkulacja ceny miała mu umożliwić jedynie wstępną ocenę charakteru
oferowanej przez wykonawców ceny i w ten sposób skrócić procedurę udzielania
zamówienia. Kalkulacja ta, jak przyznał to sam Zamawiający, nie miała mieć żadnego
wpływu na realizację umowy. Tym samym, jako taka nie mogła zostać uznana za element
oferty kształtujący jej treść, dookreślający świadczenie oferowane Zamawiającemu.
Nie mogło być inaczej, skoro nie miała ona mieć wpływu na realizację umowy.
Zgodnie z opinią własną ZTM zaoferowana przez Odwołującego stawka za 1 wzkm była
niedoszacowana o 0,5846 zł netto, a tym samym przewyższała założoną przez
Odwołującego marżę na poziomie 0,3214 zł netto o kwotę równą 0,2632 zł netto.
Zgodnie z opinią IDiM zaoferowana przez Odwołującego stawka za 1 wzkm była
niedoszacowana o 0,4378 zł netto. Opinia ta nie odnosi się do zakładanej przez
Odwołującego marży, z czego płynie wniosek, że autorzy powołanej opinii nie uwzględnili tej
okoliczności przy jej sporządzaniu. Dostrzeżenia wymaga, że w takim przypadku, kwota
ustalona jako wartość niedoszacowania zostałaby pomniejszona do kwoty 0,1164 zł netto.
Proste porównanie wartości, o jakie niedoszacowana miała być stawka zaoferowana przez
Odwołującego, pozwala stwierdzić, że w tym newralgicznym elemencie każdej z opinii nie
były one ze sobą zgodne. Wobec jednoznacznego wykluczenia możliwości zaistnienia takiej
sprzeczności przez Zamawiającego, nie sposób dokonanej przez niego oceny uznać za
rzetelną.
Co ważne, już w toku postępowania odwoławczego Zamawiający wycofał się z części
twierdzeń zawartych w opiniach, tym samym de facto uznał on na tym polu racje
Odwołującego. Oświadczenia takie złożył Zamawiający w odniesieniu do pozycji A.1 (w obu
opiniach wskazano w tym elemencie niedoszacowanie na poziomie 0,2255 zł netto) oraz
pozycji C.2 i C.3 (jedynie w opinii IDiM wskazano na niedoszacowanie na poziomie 0,0174 zł
netto; w opinii własnej ZTM znalazło się stwierdzenie, że jej autorzy nie są w stanie określić
realnego niedoszacowania, przy czym wielkość ta nie będzie znacząca).
Samo uwzględnienie tych tylko okoliczności pozwalało stwierdzić, że w świetle opinii
IDiM, przy uwzględnieniu przewidzianej przez Odwołującego marży, oraz uznania przez
Zamawiającego słuszności twierdzeń Odwołującego odnoszących się do pozycji A.1, C.2 i
C.3 zaoferowana przez Odwołującego stawka gwarantowałaby zysk Odwołującemu na
poziomie 0,1265 zł netto na 1 wzkm. Tym samym samo zamówienie nie byłoby realizowane
poniżej kosztów jego wykonania (...).
W opinii własnej ZTM znalazło się odniesienie do kosztów ponoszonych przez
Miejskie Zakłady Autobusowe (MZA) w latach 2014-2015 na naprawy i obsługę autobusów.
W toku rozprawy przed Izbą Zamawiający przyznał, że w opinii własnej ZTM nie ma
mowy o niższych kosztach zakupu części przez MZA i koszty MZA zostały tam powołane
jedynie dodatkowo. Wyjaśnił on wówczas również, że określona w tej opinii kwota
niedoszacowania w wysokości 0,2800 zł netto wynika z przyjęcia korekty na poziomie 4%.
Korekta taka miałaby być naliczana na wynagrodzeniu należnym Odwołującemu w
przypadku zaistnienia przy realizacji liczby uchybień, jaka miała miejsce w latach 2013-2015
przy realizacji usług świadczonych obecnie przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego.
Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że nie neguje poziomu rzeczywistych kosztów
ponoszonych przez Odwołującego na poczet zakupu części zamiennych, który to poziom
został określony w złożonych mu wyjaśnieniach w kwocie 0,1700 zł netto – kwota ta została
potwierdzona oświadczeniem Biegłego Rewidenta złożonym w trybie art. 90 ustawy Pzp
wraz z wyjaśnieniami.
W tym kontekście dostrzeżenia wymagało również to, że usługi realizowane
dotychczas przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego, wykonywane są na podstawie
umów zawartych w roku 2006 i 2007 na okres 10 lat. Zgodnie z tym co podnosił Odwołujący,
przez pierwsze 8 lat ich realizacji Zamawiający uznawał, że usługi te świadczone są
należycie – Odwołujący przedstawił Izbie kolejne listy referencyjne wystawiane przez
Zamawiającego. Również do tych pierwszych ośmiu lat odnosi się oświadczenie Biegłego
Rewidenta o rzeczywistych realnych kosztach ponoszonych przez Odwołującego na zakup
części zamiennych. Zestawienie tych dwóch informacji przemawia za tym, że zapewnienie w
przywołanym okresie wydatków na części zamienne na poziomie 0,17 zł na 1 wzkm,
pozwalało Zamawiającemu uznawać świadczone na jego rzecz usługi jako wykonywane
zgodnie z warunkami określonymi w zawartej z nim umowie, a zatem należycie.
Nadto, dostrzeżenia wymaga to, że przyjęty w opinii własnej ZTM mechanizm korekty
wynagrodzenia nie odnosi się do sposobu wyceny części zamiennych, nie odwołuje się on
do jakichkolwiek kosztów ich zakupu, ilości części czy też innych czynników mogących mieć
wpływ na ustalenie podstaw wyceny tej pozycji szczegółowej kalkulacji ceny. Mechanizm ten
oparty jest jedynie za założeniu, że wynagrodzenie naliczane przez Odwołującego będzie
musiało zostać skorygowane z uwagi na zakładane przez autorów opinii nienależyte
wykonywanie przez Odwołującego przyszłej umowy. Nie ma zatem mechanizm ten
jakiegokolwiek związku z podstawami wyceny, nie kwestionuje on bowiem, co do istoty
rzetelności przyjętych przez Odwołującego założeń i wyceny, a jedynie prowadzi do
pomniejszenia zakładanego wynagrodzenia, przyjmując a priori nienależyte wywiązywanie
się przez Odwołującego przez pełen okres realizacji umowy z obowiązków z niej
wypływających. Nie można go wobec tego uznać za mogący w uzasadniony sposób
podważać rzetelność kalkulacji ceny Odwołującego w tej pozycji szczegółowej kalkulacji.
Dostrzeżenia wymaga, że w opinii własnej ZTM w odniesieniu do pozycji A.2 oraz
A.7.5 brak jakichkolwiek zastrzeżeń co do prawidłowości ich kalkulacji. Tym samym
stwierdzone w opinii IDiM niedoszacowanie (w A.2 to kwota 0,00009 zł netto, zaś w A.7.5
kwota 0,0011 zł netto), Izba uznała za nieistotne dla rozstrzygnięcia dokonanego przez
Zamawiającego, jako że nie znajdują one potwierdzenia w drugiej z powoływanych przez
Zamawiającego opinii.
W kontekście pozycji D.1 i D.2, w pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało to, że
zgodnie z § 5 pkt 29 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 9 do SIWZ wykonawca miał
się zobowiązać do „zatrudnienia na umowę o pracę (pełny etat) minimum 120 pracowników
na stanowiskach: kierowca autobusu, dyspozytor, pracownik służby zabezpieczenia ruchu”.
To właśnie ten zapis, przy uwzględnieniu charakteru i znaczenia przypisanego przez
Zamawiającego szczegółowej kalkulacji ceny (brak wpływu na realizację umowy), będzie
jedynym wiążącym dla Odwołującego przy realizacji zamówienia co do poziomu
minimalnego zatrudnienia. Zamawiający w toku rozprawy przed Izbą stwierdził bowiem
wyraźnie, że nie oczekiwał on od wykonawców jednoznacznego określenia w treści oferty
liczby kierowców, których wykonawcy zobowiązaliby się zatrudnić.
W kontekście powyższego, za nieistotne dla rozstrzygnięcia Izba uznała
sformułowane w toku rozprawy przed Izbą twierdzenie Zamawiającego, że minimalną ilością
kierowców dla należytego wykonania usługi było co najmniej 130 osób.
Nadto, jak przyznał to Zamawiający, w SIWZ nie zostały zawarte wymagania co do
minimalnego poziomu wynagrodzenia, które powinno być wypłacane kierowcom W
powoływanym zapisie wzoru umowy, mowa o łącznie 120 pracownikach zatrudnionych na
pełen etat, bez dookreślenia ilu w tym gronie ma być kierowców. W takim przypadku podane
przez Odwołującego średnie zarobki kierowcy (podkreślenia wymaga w tym miejscu, że dla
autorów opinii IDiM było oczywiste, że podana w wyjaśnieniach Odwołującego, na stronie 20,
kwota podstawowego wynagrodzenia kierowcy jest kwotą odpowiadającą średniemu
wynagrodzeniu – tak na stronie 17 opinii), przy uwzględnieniu zatrudnienia części kierowców
na ułamkową część etatu (nawet przy zachowaniu deklarowanej przez niego liczby 145
kierowców przypadającej średniomiesięcznie w roku – Odwołujący deklarował liczbę 145
osób, nie zaś 145 pełnych etatów), nie będą odpowiadały rzeczywistym wynagrodzeniom
pracowników zatrudnionych na pełen etat, te będą bowiem de facto większe niż wskazane w
wyjaśnieniach Odwołującego, jako wartość wynikająca z prostego podzielenia całej kwoty
przeznaczonej na wynagrodzenia przez liczbę zatrudnionych pracowników. Uwzględnienie
tej tylko okoliczności podważa rzetelność obu opinii, na które powoływał się Zamawiający.
Każda z nich opiera się bowiem na założeniu, że kwota wyliczona poprzez podzielenie sumy
wartości ujętych w pozycji D.1 i D.7, gdzie Odwołujący wskazał odpowiednią rezerwę na
wynagrodzenia, winna zostać podzielona przez liczbę 145 kierowców, co miało prowadzić do
jednoznacznego przesądzenia, że każdy z nich będzie zarabiał taką właśnie kwotę. Tak
ustaloną kwotę autorzy obu opinii odnosili do ustalonych przez siebie wartości średnich
wynagrodzeń kierowców na rynku warszawskim. Tymczasem, jeśli uwzględnić podnoszoną
przez Odwołującego okoliczność, że nie wszyscy zatrudnieni przez niego kierowcy zostaną
zatrudnieni na pełen etat, wówczas niemożliwe jest proste podzielenie kwoty globalnie
przeznaczonej na wynagrodzenia przez liczbę zatrudnionych kierowców. Oczywistym jest, że
w takim przypadku takie proste przeliczenie nie pozwoli ustalić rzeczywistych zarobków
kierowców zatrudnionych tylko na pełnych etatach.
W kontekście powyższego zauważyć należy, że jak twierdził Odwołujący, a czemu nie
zaprzeczyli Zamawiający z Przystępującym, w pozycjach D.1 i D.7 łącznie Odwołujący
przewidział koszt 1,5135 zł netto, zaś Przystępujący koszt 1,5200 zł netto za 1 wzkm.
Konieczne jest przy tym uwzględnienie, że kalkulacja każdego z wykonawców przewidywać
musiała zrealizowanie tego samego rozkładu jazdy, tą samą liczbą autobusów.
Bezpodstawnie też Zamawiający w toku rozprawy twierdził, że Odwołujący w
złożonych mu wyjaśnieniach nie wskazywał na uwzględnienie takich kosztów wynagrodzenia
kierowców, jak powoływane przez niego ekwiwalenty, diety czy dodatki. W wyjaśnieniach
Odwołującego wskazano na te koszty w sposób bezpośredni na ich 20 stronie.
Ważnym wydaje się również to, że obie opinie pomijały w swej treści przedstawienie
przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami oświadczenia Biegłego Rewidenta, w którym
podane zostało w jakiej wysokości wydatki ponosił on na wynagrodzenia kierowców w
przeliczeniu na jeden wozokilometr w okresie bezpośrednio poprzedzającym datę, w której
upływał termin złożenia oferty, tj. w pierwszym kwartale 2016 r.
Co równie ważne, w wyjaśnieniach wskazano również, że Odwołujący przewidział
odpowiedni wzrost w tym zakresie, który uwzględnił w szczegółowej kalkulacji ceny złożonej
wraz z ofertą.
Niezależnie od powyższego ważnym jest to, że zgodnie z treścią wyjaśnień
złożonych Zamawiającemu w trybie art. 90 ustawy Pzp Odwołujący w pozycjach A.3, A.4,
A.7.3, B.3 i D.2 przewidział odpowiednie bufory bezpieczeństwa, łącznie na kwotę 0,0728 zł
netto. Dostrzeżenia w tym kontekście wymaga to, że co do pozycji A.3, A.4, A.7.3, B.3
Zamawiający nie zgłaszał w piśmie z dnia 27 lipca 2016 r. żadnych uwag. Uwagi takie nie
zostały też zawarte w żadnej z dwóch istotnych dla rozstrzygnięcia opinii. Nadto również
autorzy opinii własnej ZTM dostrzegli takie bufory w pozycjach A.8, D.2 i D.7 na łączną
kwotę 0,2249 zł netto.
Wszystkie te okoliczności przemawiały za tym, że w rozpoznawanej sprawie brak było
podstaw do uznania, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest ceną rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym odrzucenie przez Zamawiającego oferty
złożonej przez Odwołującego z tego właśnie powodu stanowiło naruszenie przepisów ustawy
Pzp, w tym w szczególności przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4).”
Na wskazany wyżej wyrok KIO żadna ze stron ani uczestnik postępowania nie wnieśli
skargi do sądu okręgowego.
Pismem z dnia 24 października 2016 roku zamawiający wystosował do odwołującego
pismo następującej treści:
"W związku z wyrokiem KIO 1458/2016 Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie
unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w części II postępowania, a także
czynność wykluczenia wykonawcy oraz czynność odrzucenia oferty 1 złożonej przez
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Sp. z o.o. w Grodzisku Maz.
Zgodnie z wyrokiem KIO, Komisja przetargowa dokona ponownej oceny spełniania
przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz
badania i oceny ofert złożonych w części II postępowania.
W ramach powtarzanych czynności, Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust.
1 ustawy z dnia 29.01.2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz, 2164 z
późn. zm.) zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementowi oferty mających wpływ na wysokość ceny zawartej w Formularzu ofertowym w
części II w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę:
Pojazdy oferowane w ramach przetargu
Prosimy o przekazanie dokumentów potwierdzających przedłużenie ważności
przedstawionych ofert zakupu autobusów pozostałych producentów (Mercedes, Solbus,
Scania) w przypadku jeśli w dalszym ciągu w ramach Państwa oferty rozpatrywane są one
do realizacji umowy.
A.l Paliwo
Prosimy o przedstawienie informacji w jaki sposób ewentualna zmiana wybranego
modelu pojazdu wpłynie na zmianę oszacowanych kosztów paliwa (poprzez zmianę
spalania). Informacje prosimy przedstawić z podziałem na wszystkie modele, które zostały
zaproponowane w przetargu.
A 7.2 Obsługa techniczna wozu — części zamienne
1.
W ramach uzupełnienia wcześniejszych wyjaśnień prosimy o wskazanie
metodyki oszacowania wysokości sumarycznego kosztu za części zamienne w kolejnych
latach trwania umowy, która potwierdzi ich wystarczającą wielkość dla zapewnienia
pojazdów w stanie technicznym wymaganym SIWZ.
Jeśli założenia kosztów dla każdego roku opierały się na dodatkowych zestawieniach
bazujących dla przykładu na szacowanej liczbie wymian poszczególnych części i
podzespołów (oraz ich jednostkowego kosztu) to również prosimy o przekazanie takich
zestawień.
2.
Prosimy o przedstawienie informacji w jaki sposób ewentualna zmiana
wybranego modelu pojazdu wpłynie na zmianę oszacowanych kosztów części zamiennych.
Informacje prosimy przedstawić z podziałem na wszystkie modele, które zostały
zaproponowane w przetargu.
A 7.3 Obsługa techniczna wozu - ogumienie
Prosimy o wyjaśnienie przyczyn przyjęcia w kalkulacji wymian opon co 150 tys.
wykonanych km, skoro wg przedstawionej dokumentacji firm zewnętrznych deklarowana
trwałość opon jest niższa.
D.l Wynagrodzenia
1. Prosimy o przedstawienie planowanej liczby etatów oraz struktury zatrudnienia
(wskazanie liczby osób planowanych do zatrudnienia z wykorzystaniem poszczególnych
form zatrudnienia - umowa o pracę, umowa zlecenie) dla:
- Kierowców (wg dotychczasowych informacji 145 kierowców), \Pracowników
służby zabezpieczenia ruchu (wg dotychczasowych informacji 10 osób plus dodatkowe 2,5
etatu), Dyspozytorów (wg dotychczasowych informacji 5 pracowników), Obsługi zaplecza
technicznego (wg dotychczasowych informacji 12-18 pracowników w zależności od roku
realizacji umowy).
2. Prosimy o wskazanie podziału kosztów wynagrodzeń kierowców, zasad
przyznawania oraz algorytmu wyliczenia poszczególnych elementów, z uwzględnieniem
wszystkich wymienionych przez Państwa w dotychczasowej korespondencji elementów
(m.in. podstawę wynagrodzenia, fundusz socjalny, ekwiwalent, diety kierowców, ewentualne
podwyżki, składki ZUS i FEP).
Zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Ponadto Zamawiający informuje, iż
zgodnie z art. 90 ust. 3 cyt. ustawy, odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 26 listopada 2010r., (sygn. akt: KIO/2498/10) wskazuje
również, że wyjaśnienia zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia należy uznać za
niezłożone."
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie bezpodstawnego wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w
zakresie obsługi technicznej wozu – części zamienne oraz wynagrodzenia.
W pozostałym zakresie Izba uznała odwołanie za nieuzasadnione.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ześrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba uznała, że w rozpoznawanej sprawie nie zachodzą przesłanki obligujące Izbę do
odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy P.z.p.
W szczególności Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p., zgodnie z którym Izba odrzuca
odwołanie, jeśli dotyczy ono czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku
Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Odrzucenie odwołania na podstawie wskazanego przepisu może mieć miejsce w
sytuacji, gdy w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostało
wniesione odwołanie, które Izba uwzględniła i nakazała zamawiającemu wykonanie
określonej czynności. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli dotyczy ono czynności, które
zamawiający wykonał zgodnie z wyrokiem. Wykładnia a contrario art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy
P.z.p. wskazuje, że odwołanie nie zostanie odrzucone w sytuacji, gdy zamawiający wykonał
nakazane czynności w sposób odmienny niż wynikało to z wyroku Izby.
Podkreślenia wymaga, że czynności nakazane przez Izbę zamawiający musi
wykonać biorąc pod uwagę całość wyroku, tj. nie tylko jego sentencję, ale także ustalenia i
wnioski zawarte w uzasadnieniu. Z uzasadnienia wyroku z dnia 2 września 2016 roku sygn.
akt KIO 1458/16 wynika, że Izba rozpoznała i szczegółowo odniosła się do takich
okoliczności, jak charakter kalkulacji cenowej, cenotwórcze elementy oferty w zakresie
obsługi technicznej wozu (części zamienne) oraz wynagrodzenia. W tym zakresie Izba
uznała, że cena zaoferowana przez odwołującego nie jest ceną rażąco niską.
Zamawiający obowiązany był zatem dokonać nakazane przez Izbę czynności z
uwzględnieniem powyższych założeń. Podkreślić należy, że wskazane orzeczenie nie
zostało zaskarżone do sądu okręgowego, w związku z czym stało się ono prawomocne i
formalnie zakończyło spór w tym zakresie. Tym samym nie może ono zostać zmienione
poprzez jakikolwiek czynności zamawiającego. Tymczasem treść wystosowanego przez
zamawiającego odwołania wskazuje na to, iż zamawiający nie uwzględnił stanowiska Izby
wyrażonego w wyroku, stąd też w rozpoznawanej sprawie nie zachodzą przesłanki, o których
mowa w art. 182 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p.
Z analogicznych względów Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu w
zakresie wskazanym w sentencji. Co do zasady, Izba podziela ugruntowane w orzecznictwie
KIO oraz sądów powszechnych przekonanie, iż wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 ustawy P.z.p. może być kierowane do wykonawcy więcej niż jeden raz, niemniej
jednak kolejne wezwania winny mieć na celu na wyjaśnienie wątpliwości, które powstały na
podstawie udzielonych wcześniej wyjaśnień. W rozpoznawanym przypadku o tego rodzaju
wątpliwościach mowy być nie może w sytuacji, gdy Izba w wyroku wydanym w sprawie KIO
1458/16 zbadała wyjaśnienia odwołującego złożone w pismach będących odpowiedziami na
wezwania z dnia 24 czerwca i 22 lipca 2016 roku i stwierdziła, że brak jest podstaw do
uznania, że cena odwołującego jest ceną rażąco niską.
Podkreślić należy, że jedyną prawnie dopuszczalną formą polemiki z wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej jest wniesienie skargi do właściwego sądu okręgowego. Skoro
zamawiający takiej skargi nie wniósł, przyjąć należy, że z wyrokiem Izby się godził i go
akceptował. Nie do przyjęcia natomiast jest sytuacja, że zamawiający, rzekomo wykonując
wyrok Izby, w istocie go podważa i zmienia zawarte w nim ustalenia. Zamawiający nie
wykazał przy tym zmiany okoliczności uzasadniających ponowne wezwanie odwołującego do
złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Należało zatem przyjąć, że okoliczności te nie uległy
zmianie. Nie zmieniły się zatem ustalenia Izby zawarte w wyroku z 2 września 2016 roku.
Stanowisko Izby nie pozostaje w sprzeczności z cytowanym przez zamawiającego
wyrokiem KIO z 4 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 672/13, zgodnie z którym "zamawiający
jest uprawniony, aby w toku postępowania korygować swoje czynności, nie tylko nakazane
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, ale także samodzielnie, w sytuacji gdy w trakcie
ponownej oceny ofert ustali okoliczności, które powinny skutkować wykluczeniem
wykonawcy z postępowania. Do czasu zawarcia umowy z wybranym wykonawcą
zamawiający może zmienić swoje czynności, na które wykonawcom przysługują ewentualne
nowe środki zaskarżenia". Podkreślenia wszakże wymaga, iż chodzi tutaj o czynności, które
nie były przedmiotem badania Izby i wobec których Izba nie zajęła stanowiska. Oczywistym
jest bowiem, że w trakcie ponownej czynności badania i oceny ofert zamawiający może
ustalić okoliczności, których wcześniej z różnych względów nie wziął pod uwagę.
Zamawiający nie może jednak samodzielnie zmieniać okoliczności ustalonych i
zatwierdzonych prawomocnym wyrokiem.
Izba uznała odwołanie za bezzasadne w pozostałym zakresie, tj. wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień co do pojazdów oferowanych w ramach przetargu,
paliwa oraz obsługi technicznej wozu - ogumienie. W ocenie Izby do wezwania w tym
zakresie nie zostały przez odwołującego podniesione skuteczne zarzuty. Wskazać należy, że
zarzut to zawarte w treści odwołania stwierdzenie, że z pewnych wskazanych powodów
czynność bądź zaniechanie czynności przez zamawiającego powinno być uznane za
nieprawidłowe. Tymczasem odwołujący nie stwierdził, dlaczego zakwestionowane przez
niego wezwanie do złożenia wyjaśnień jest niewłaściwe w odniesieniu do pojazdów
oferowanych przez niego w przetargu, paliwa oraz ogumienia. Kwestie te nie były
przedmiotem rozpoznania przez Izbę w sprawie KIO 1458/16, zamawiający podniósł
natomiast, iż w tym zakresie wezwanie było zasadne z uwagi na nieprzedłużenie przez
odwołującego ofert na niektóre modele autobusów zaproponowanych w ramach jego oferty.
Tym samym zarzut, jako formalnie nieistniejący, nie mógł zostać rozpoznany. Podkreślić
należy, że dla skutecznego podniesienia zarzutu nie jest wystarczające wyłącznie wskazanie
zaskarżonej czynności, ale uzasadnienie, dlaczego, w ocenie odwołującego, jest ona
nieprawidłowa.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2053/16 z dnia 2016-11-23
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 2087/16 z dnia 2016-11-18
- Sygn. akt KIO 2080/16 z dnia 2016-11-17
- Sygn. akt KIO 2062/16 z dnia 2016-11-17
