rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-11-15
rok: 2016
data dokumentu: 2016-11-15
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2079/16
KIO 2079/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2016 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2016 r. przez
wykonawcę -
Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki
„CARBOAUTOMATYKA” S.A., ul. Budowlanych 168; 43-100 Tychy w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego
- Polska Grupa Górnicza sp. z o.o., ul. Powstańców
30; 40-039 Katowice,
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Martech
Plus M. M. Spółka Jawna, ul. Międzyblokowa 12a/lok. 5; 41-706 Ruda Śląska
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy
M. P. prowadzący działalność gospodarczą po nazwą Firma
Produkcyjno Usługowo-Handlowa "UNISTER PLUS", ul. Jana 11; 44-282 Łuków Śląski
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2016 r. przez
wykonawcę -
Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki
„CARBOAUTOMATYKA” S.A., ul. Budowlanych 168; 43-100 Tychy w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego
- Polska Grupa Górnicza sp. z o.o., ul. Powstańców
30; 40-039 Katowice,
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Martech
Plus M. M. Spółka Jawna, ul. Międzyblokowa 12a/lok. 5; 41-706 Ruda Śląska
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy
M. P. prowadzący działalność gospodarczą po nazwą Firma
Produkcyjno Usługowo-Handlowa "UNISTER PLUS", ul. Jana 11; 44-282 Łuków Śląski
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie wyboru ofert,
wykluczenie wykonawcy M. P. prowadzący działalność gospodarczą po nazwą
Firma Produkcyjno Usługowo-Handlowa "UNISTER PLUS", ul. Jana 11;
44-282 Łuków Śląski na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz odrzucenie
oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponowne
badanie i ocenę ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża
zamawiającego - Polska Grupa Górnicza sp. z o.o.,
ul. Powstańców 30; 40-039 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo
Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki „CARBOAUTOMATYKA” S.A.,
ul. Budowlanych 168; 43-100 Tychy, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego -
Polska Grupa Górnicza sp. z o.o., ul. Powstańców
30; 40-039 Katowice na rzecz Przedsiębiorstwa Kompletacji i Montażu
Systemów Automatyki „CARBOAUTOMATYKA” S.A., ul. Budowlanych 168;
43-100 Tychy kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych,
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 2079/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Polska Grupa Górnicza sp. z o.o., ul. Powstańców 30; 40-039 Katowice
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Modernizacja wraz z remontem ognioszczelnych stacji transformatorowych dla kopalń
Polskiej Grupy Górniczej Sp. z o.o. w latach 2016-2017”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dnia 28 kwietnia 2016 roku, pod numerem 2016/S 083-147584.
Dnia 20 października 2016 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 31 października 2016 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu
Systemów Automatyki „CARBOAUTOMATYKA” S.A., ul. Budowlanych 168; 43-100 Tychy
(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od
niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego, tj.:
1) dokonania oceny i wyboru oferty wykonawcy M. P. prowadzącego działalność pod
nazwą Firma Produkcyjno- Usługowo- Handlowa „UNISTER PLUS”, pomimo iż
wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Prawo zamówień publicznych, a jego oferta winna zostać odrzucona w
powołaniu na art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2) zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy UNISTER PLUS, na zasadzie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, mimo iż nie spełniał on
warunków udziału w postępowaniu oraz uznania oferty za odrzuconą na podstawie
art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy UNISTER PLUS na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, mimo iż jej treść nie odpowiadała treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a niezgodności nie podlegały
poprawieniu przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
4) nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez UNISTER PLUS dniu 8 lipca 2016 r.
oraz w dniu 12 sierpnia 2016 r., w odpowiedzi na wezwania z dnia 5 lipca 2016 r. oraz
z dnia 10 sierpnia 2016 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. art. 24 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z § 1 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający, oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane, poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na zaniechaniu
wykluczenia z postępowania wykonawcy UNISTER PLUS, pomimo iż ww. wykonawca nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w postaci wiedzy i doświadczenia
oraz nie wskazał dowodów, że usługi na rzecz firmy CAB Instal Sp. z o.o. zostały
wykonane należycie oraz polegające na zaniechaniu uznaniu oferty UNISTER PLUS za
odrzuconą w powołaniu na art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2) art. 22 w zw. z art. 26 ust. 2a i ust. 3 oraz art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu, że
UNISTER PLUS spełnia warunki udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy pomimo
zakwestionowania doświadczenia UNISTER PLUS oraz wezwania ze strony
zamawiającego do uzupełnienia, wykonawca ten w rzeczywistości nie uzupełnił swojej
oferty, a ponadto UNISTER PLUS złożył dodatkowe dokumenty, które zanegowały
wiarygodność usługi wykonanej na rzecz firmy CAB Instal sp. z o.o.,
3) art. 22 w zw. z art. 26 ust. 3 oraz art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę równego traktowania
i uczciwej konkurencji oraz poprzez brak konsekwencji zamawiającego, przejawiającej się
w wezwaniu UNISTER PLUS do złożenia wyjaśnień dotyczących usługi na rzecz firmy
CAB Instal Sp. z o.o., zakwestionowaniu wyjaśnień przedstawionych przez UNISTER
PLUS dotyczących usługi na rzecz firmy CAB Instal Sp. z o.o., wezwania UNISTER PLUS
do uzupełnienia oferty w zakresie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowania w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia, a następnie
ostatecznego zaakceptowania usługi na rzecz firmy CAB Instal Sp. z o.o. jako spełniającej
wymagania zamawiającego,
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, polegające na zaniechaniu
odrzucenia oferty wykonawcy UNISTER PLUS, mimo iż jej treść nie odpowiadała treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a niezgodności nie podlegały poprawieniu
przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
5) art. 91 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na wybraniu oferty UNISTER
PLUS, pomimo iż wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania, a jego ofertę
należało odrzucić,
6) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania, nakazanie
zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty UNISTER PLUS jako najkorzystniejszej,
nakazanie zamawiającemu wykluczenia UNISTER PLUS z postępowania oraz odrzucenia
jego oferty, obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, przeprowadzenie dowodów
wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Podkreślił, iż przedmiotowe
postępowanie dotyczy zawarcia umowy ramowej na modernizację wraz z remontem
ognioszczelnych stacji transformatorowych dla kopalń Kompanii Węglowej S.A. w latach
2016-2017. Zgodnie z punktem III ust. 2 i 3 s.i.w.z. zamawiający będzie zawierał umowy
ramowe ze wszystkimi wykonawcami, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, a na
podstawie zawartej umowy ramowej zamawiający będzie udzielał zamówień wykonawczych
do ostatniego dnia obowiązywania umowy. Zaniechanie przez zamawiającego czynności
wykluczenia UNISTER PLUS z postępowania oraz odrzucenia jego oferty powoduje,
iż w składzie podmiotów, z którymi zostanie zawarta umowa ramowa znajduje się podmiot,
którego oferta powinna zostać odrzucona. Powyższe znacząco obniża szanse odwołującego
na realizacje zamówień objętych umową ramową, z uwagi na konieczność konkurowania
z podmiotem nieuprawnionym do występowania na dalszych etapach postępowania. Mając
powyższe na względzie, podkreślenia wymaga, iż w tym zakresie odwołujący jest narażony
na poniesienie szkody z uwagi na fakt, iż w przypadku w którym zamawiający odrzuciłby
niezgodną z wymogami s.i.w.z. ofertę, odwołujący konkurowałby z mniejszą ilością
podmiotów, co z kolei zwiększałoby szanse odwołującego na uzyskanie zamówień objętych
umową ramową. Wymierną korzyścią dla odwołującego w razie uwzględnienia odwołania
byłby także większy zysk. Odwołujący nie musiałby konkurować z wykonawcą, który nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta podlega odrzuceniu. W toku
wspomnianych: konkursu ofert, licytacji elektronicznej, licytacji ustnej odwołujący nie
musiałby redukować poziomu swojego zysku w związku z bezprawnym udziałem jednego
z wykonawców (składając postąpienia w odpowiedzi na postąpienia UNISTER PLUS).
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz
uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też
podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. art. 24
ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 1 ust 1 pkt 5 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane oraz art. 22 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zgodnie z wymogiem, zawartym w części VI ust. 1 s.i.w.z. zamawiający wprowadził
warunek udziału w postępowaniu, dotyczący wiedzy i doświadczenia, zgodnie z którym
wymagał, aby wykonawcy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali usługi
w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia tj.świadczyli usługi w zakresie modernizacji lub modernizacji wraz z remontem
ognioszczelnych stacji transformatorowych stosowanych w podziemnych zakładach
górniczych o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 500.000,00 PLN.
UNISTER PLUS w swojej ofercie przedstawił następujące referencje (str. od 19-22 oferty):
a) Firmy Bartec na dostawę w okresie od stycznia do grudnia 2013r. ognioszczelnych stacji
transformatorowych lT3s wraz z komponentami na łączną kwotę przewyższającą 750
000,00 zł netto,
b) Firmy Cab-Instal na remont i modernizację ognioszczelnych stacji transformatorowych
w okresie 06.06.2015 - 20.05.2016 na kwotę 607 497,00 zł brutto,
c) KW SA -KWK Chwałowice na remont w 2013 r. ognioszczelnej stacji transformatorowej
typu IT3Sf-2-l000/6/1 kV na kwotę 201 726,00 zł netto
Zdaniem odwołującego, referencje firm Bartec i KWK Chwałowice nie potwierdzają
wykonania usług, wymaganych przez zamawiającego, bowiem dotyczą jedynie odrębnie
dostawy i remontu ognioszczelnych stacji transformatorowych, a nie ich modernizacji lub
remontu wraz z modernizacją. W związku z powyższym jedyną usługą z wykazu,
przedstawionego przez Unister Plus, mogącą ewentualnie spełniać wymagania
zamawiającego co do zakresu i wartości usług, była usługa realizowana na rzecz firmy Cab-
Instal Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił jednak, że przedłożone przez UNISTER PLUS
dokumenty (zarówno pierwotnie w ofercie, jak i w odpowiedzi na uzupełnienie) dotyczące
usługi realizowanej na rzecz firmy Cab-Instal Sp. z o.o. nie pozwalają na przyjęcie, iż w.w
usługa spełnia wymogi s.i.w.z. w zakresie wiedzy i doświadczenia. Stacje transformatorowe
mogą jedynie znaleźć zastosowanie w podziemnych zakładach górniczych, a nie są
stosowane. UNSITER PLUS nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
mimo wyczerpania procedury z art. 26 ust. 3 oraz art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W
ocenie
odwołującego,
użyte
przez
zamawiającego
sformułowanie
„stacji
transformatorowych stosowanych w podziemnych zakładach górniczych” oznaczać może
jedynie, iż zamawiający miał na myśli stacje rzeczywiście w praktyce funkcjonujące
w zakładach, nie zaś takie które jedynie teoretycznie mogłyby takie zastosowanie znaleźć.
Mając na uwadze specyfikę przedmiotu niniejszego zamówienia oraz zasady logiki należy
skonstatować, że działanie zamawiającego ukierunkowane było na uzyskanie pewności, iż
zmodernizowane stacje rzeczywiście były stosowane w zakładach górniczych, nie zaś
jedynie hipotetyczną możliwość ich zastosowania. Trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację,
w której zamawiający, organizując zamówienie na modernizację oraz remont stacji, nie
wymaga jednocześnie, by zmodernizowana stacja funkcjonowała prawidłowo w toku pracy
zakładu górniczego. Należy przy tym rzeczywiście mieć na względzie specyfikę branży
górniczej, w której niezwykle istotne jest funkcjonowanie przedmiotu umowy w sposób
zapewniający bezpieczeństwo, zaś zdaniem odwołującego ocena tej kwestii nie byłaby
możliwa w oderwaniu od sprawdzenia, czy i gdzie przedmiotowa stacja transformatorowa
została zastosowana i czy działała prawidłowo, w sposób zapewniający zachowanie
bezpiecznych warunków pracy w zakładzie górniczym. Przeprowadzenie przez wykonawcę
modernizacji wraz z remontem stacji, która faktycznie nie była zastosowana w zakładzie
górniczym, nie dawałoby zamawiającemu pewności dysponowania przez tego wykonawcę
wiedzą i doświadczeniem, gwarantującym, iż zmodernizowane stacje faktycznie będą mogły
funkcjonować w ramach podziemnego zakładu górniczego. Stanowisko to potwierdza
również kierowana przez zamawiającego do wykonawcy korespondencja.
II. Zarzut naruszenia art 22 w zw. z art. 26 ust. 2a i ust. 3 oraz art. 26 ust. 4, w zw. z art 24
ust. 2 pkt 4 ustawy i art. 24 ust 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zarzut
naruszenia art. 22 w zw. z art. 26 ust 3 oraz art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający również początkowo zajął takie stanowisko (tj., że stacje transformatorowe
miały być stosowane w podziemnych zakładach górniczych, a nie jedynie przewidziane do
stosowania), czego wynikiem było wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 05.07.2016 r.
Istotny jest zwłaszcza punkt wezwania do wyjaśnień, w którym zamawiający żądał podania
podziemnych zakładów górniczych, w których stosowane były stacje transformatorowe.
Zamawiający pismem z dnia 05.07.2016 r., wezwał firmę UNISTER plus
do uzupełnienia
i złożenia wyjaśnień miedzy innymi do złożonych referencji - pkt. 1 pisma „...Wykonawca,
celem potwierdzenia, że oferowana usługa odpowiada wymaganiom określonym w SIWZ,
dołączył do oferty na stronach: 19-22 wykaz wykonanych/wykonywanych usług głównych
oraz dokumenty potwierdzające je. Przedłożone poświadczenie podmiotu na rzecz którego
usługi zostały wykonane tj. Cab-instal Sp. z o. o. potwierdza wykonywanie usług związanych
z remontem i modernizacją ognioszczelnych stacji transformatorowych produkcji Mefta
jednak nie wskazuje:
a) Wartości usług modernizacji lub modernizacji wraz z remontem ognioszczelnych stacji
transformatorowych stosowanych w podziemnych zakładach górniczych
b) Czy
zakres
modernizacji
dotyczył
ognioszczelnych
stacji
transformatorowych
stosowanych w podziemnych zakładach górniczych.
Wobec powyższego wzywamy do wskazania:
- Wartości usług modernizacji lub modernizacji wraz z remontem ognioszczelnych stacji
transformatorowych stosowanych w podziemnych zakładach górniczych
- Wskazania odbiorców tj. podziemnych zakładów górniczych, w których stosowane były
stacje po modernizacji wykonanej w podanym okresie czasu.”.
Unister Plus pismem z dnia 08.07.2016 r., udzielając wyjaśnień odnośnie do referencji
firmy Cab-Instal Sp. z o.o. napisał w pkt 1 „Wszystkie zmodernizowane ognioszczelne stacje
transformatorowe wykonane były w obudowie ognioszczelnej w wykonaniu z
przeznaczeniem do pracy w podziemnych zakładach górniczych”, i dalej „Mając na uwadze
fakt, że materiał dowodowy spoczywa po naszej stronie przedstawiamy dokumenty
potwierdzające
możliwość
stosowania
przedmiotowych
ognioszczelnych
stacji
transformatorowych w podziemnych zakładach górniczych” - na potwierdzenie powyższego
przedstawiono jako załącznik nr 1 protokoły zdawczo - odbiorcze dla 6 szt. stacji
transformatorowych, załącznik nr 2 Certyfikat badań WE oraz decyzje Prezesa WUG
i załącznik nr 3 deklaracje zgodności. Nie wskazano jednak, jak żądał zamawiający, zakładu
górniczego jako finalnego odbiorcy stacji transformatorowych, bowiem jak to tłumaczył
UNISTER PLUS w w/w piśmie- „Przedmiotowe modernizacje były wykonywane na zlecenie
Cab-Instal sp. z o.o., która nie udostępniła nam informacji o miejscu ich zainstalowania.”
Zdaniem odwołującego, UNISTER PLUS nie udzielił zatem wyjaśnień w zakresie żądanym
przez zamawiającego. Zamawiający nie mógł ponownie wzywać do wyjaśnień. Był
zobligowany do wezwania UNISTER PLUS do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w powołaniu na art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zamawiający dostrzegając, iż przedstawione przez wykonawcę referencje nie
potwierdzają, iż modernizowane przez niego stacje transformatorowe zostały faktycznie
zainstalowane, a w konsekwencji stosowane w podziemnym zakładzie górniczym (UNISTER
PLUS wskazał zresztą wprost, że nie jest w stanie potwierdzić, że modernizowane przez
niego stacje były stosowane w podziemnych zakładach górniczych, ponieważ firma CAB-
INSTAL nie udostępniła mu informacji o miejscu zainstalowania stacji), zwrócił się do firmy
UNISTER PLUS pismem z dnia 10.08.2016 r. o następującej treści: „W odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia oferty pismo z dnia 5 lipca 2016 r. wykonawca
poinformował zamawiającego, że nie jest w stanie potwierdzić, że modernizowane przez
niego stacje były stosowane w podziemnych zakładach górniczych, ponieważ nie uzyskał
takiej informacji od podmiotu na rzecz, którego wykonywał usługi. Jako dowód
potwierdzający spełnienie warunku wykonawca dołączył dokumenty potwierdzające
możliwość stosowania stacji transformatorowych w podziemnych zakładach górniczych tj.
Certyfikat badań typu nr (...) wydane dla stacji (...) produkcji Unister Plus M. P.
i Decyzje WUG o dopuszczeniu do stosowania ww. stacji. Biorąc pod uwagę, że przesłane
wyjaśnienia nie dają podstawy do uznania, że modernizowane przez wykonawcę stacje były
stosowane w podziemnych zakładach górniczych wzywamy do uzupełnienia oferty
o dokumenty wymienione w części VIII ust. l SIWZ.”.
Na ww. pismo zamawiającego UNISTER PLUS odpowiedział w dniu 12.08.2016 r.
i przedstawił te same dokumenty, które załączył już do swoich wyjaśnień z dnia 8 lipca 2016
r. oraz referencje firmy Cab-instal z dn. 31.05.2016 r. Uzasadniając swoje stanowisko,
wykonawca wyjaśnił, że załączone dokumenty potwierdzają możliwość stosowania
przedmiotowych ognioszczelnych stacji transformatorowych w podziemnych zakładach
górniczych.
W ocenie odwołującego, co istotne i zasługujące na szczególne podkreślenie - wobec
niezaskarżenia decyzji zamawiającego przez UNISTER PLUS do wezwania do uzupełnienia
z 10.08.2016 r.- wezwanie do uzupełnienia uzyskało walor prawomocności. Usługa dla CAB
Instal sp. z o.o. została także prawomocnie zakwestionowana. Wniosek ten jest tym bardziej
zasadny w świetle faktu, że w wyniku uprzedniego wyczerpania procedury z art. 26 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz złożenia stosownych wyjaśnień przez UNISTER
PLUS, zamawiający nie mógł już drugi raz prosić o wyjaśnienie tych samych okoliczności.
Jeżeli UNISTER PLUS złożyło wyjaśnienia niewystarczające (w ocenie zamawiającego) to
nie może następnie po raz kolejny składać tożsamych wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie
do uzupełnienia z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Może albo złożyć
odwołanie od czynności wezwania do uzupełnienia albo zmienić wykaz, dodając zupełnie
inną pozycję. Wobec treści art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych istotne
jest wykazanie spełniania warunków udziału, a nie sam fakt spełniania. Jeżeli wykonawca
nie wykazuje spełniania warunków udziału w postępowaniu, mimo że rzeczywiście je spełnia
- to i tak podlega wykluczeniu (por. w podobnej sprawie wyrok KIO z 17.08.2016 r., KIO
1442/16, niepubl.).
Odwołujący podkreślił, że nie może zasługiwać na aprobatę zmienne stanowisko oraz
niekonsekwencja zamawiającego, który w pierwszej kolejności uznał, że wykonawca nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu, co skutkowało wystosowaniem wezwań na
podstawie art. 26 ust 3 pzp, a następnie mimo, że wykonawca wprost przyznał, że nie jest
w stanie wykazać, iż spełnia wymagania zamawiającego - dokonał wyboru oferty UNISTER
PLUS jako najkorzystniejszej.
Niezależnie od powyższego, odwołujący wskazał, że załączone protokoły zdawczo-
odbiorcze nie tyle nie potwierdzają treści przedstawionych w referencjach, datowanych na
dzień 31.05.2016 r., a wręcz są z nimi sprzeczne. Odwołujący zanegował treść złożonego
wykazu wykonanych usług w zakresie pozycji dla Cab-Instal sp. z o.o.:
- W referencjach z dnia 31.05.2016 r. jest mowa o wykonaniu usług związanych
z remontem i modernizacją ognioszczelnych stacji transformatorowych produkcji MEFTA na
łączną kwotę 607 497,00 zł w okresie od 06.06.2015 - 20.05.2016, natomiast przedstawione
przez wykonawcę protokoły zostały wystawione z datami: 06.06.2015, 06.07.2015,
06.07.2015, 20.05.2015, 20.05.2015, 20.05.2015. Trzy protokoły z dnia 20.05.2015 r. zostały
wystawione przed 06.06.2015 r., a więc nie mieszczą się w okresie objętym referencjami
z dnia 31.05.2016 r. Zachodzi wobec tego sprzeczność pomiędzy treścią wykazu usług,
a dokumentami, złożonymi przez wykonawcę na potwierdzenie okoliczności, iż usługi te
zostały wykonane należycie, a ich zakres i wartość odpowiadały wymogom zamawiającego.
- W protokołach zdawczo-odbiorczych nr 01/07/2015, 02/07/2015 (oraz 03/05/2016,
04/05/2016 i 05/05/2016, sporządzonych przed datą wynikającą z referencji) wyraźnie
wskazano na zakres przeprowadzonych prac tj. „przezwojenie jednej kolumny
transformatora” oraz „przezwojenie dwóch kolumn transformatora”. Ten zakres prac nie
może być zakwalifikowany do modernizacji wraz z remontem stacji transformatorowej,
a jedynie do remontu transformatora. Pojęcie „modernizacja” oznacza «unowocześnienie
i usprawnienie czegoś» ( por.
http://sjp.pwn.pl/szukaj/modemizacja.html
)
Oznacza to, że kwota 607 497,00 zł obejmuje w szczególności prace wykonane w ramach
remontu transformatorów, a nie remontu wraz z modernizacją stacji. Jedynie protokół nr
01/06/2015 posiada podany zakres prac jedynie jako „Modernizacja wraz z remontem” lecz
nie określa wartości wykonanych prac, a jest to na pewno kwota znacznie niższa od
minimalnej wymaganej przez zamawiającego wartości wykonanych usług tj. 500.000, 00 zł
brutto. Ponadto odwołujący zarzucił, iż wątpliwości co do wiarygodności wyjaśnień oraz
przedstawianych dokumentów budzi treść protokołów o nr 03/05/2016, 04/05/2016 oraz
05/05/2016 wystawionych z datą 20.05.2015 r. Należy zauważyć, iż numery protokołów
03/05/2016, 04/05/2016 oraz 05/05/2016, potwierdzają, iż protokoły te faktycznie
potwierdzają realizację usług w roku 2016.
III. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w pkt. III.4 Załącznika nr 1 do s.i.w.z. zawarł wymaganie - „Przekazana do
remontu obudowa ognioszczelna stacji transformatorowej musi być wykorzystana w
modernizowanej stacji i nie może być zastąpiona obudową innej konstrukcji. Zamawiający
dopuszcza jedynie wymianę komór DN i/lub GN...”.
Zdaniem odwołującego oferta firmy UNISTER PLUS nie spełnia powyższego wymagania
bowiem w pkt.III.1.6 Załącznika nr 1 oraz w Załączniku nr 2 do s.i.w.z. zamawiający wymagał
„dodatkowo dla pozycji wymienionych w pkt III 1 i 2 zwiększenie mocy transformatora z 400
kVA do 630 kVA z przekładnią napięciową 6/1 kV”, czyli inaczej mówiąc wymagał aby
wykonawca w ramach remontu i modernizacji stacji transformatorowej w tej samej obudowie
transformatora o mocy 400kVA zabudował transformator o mocy 630kVA. Zaoferowana
przez firmę UNISTER PLUS
stacja o mocy 630kVA posiada zupełnie inną obudowę
transformatora (inny kształt, inne wymiary) niż obudowa transformatora o mocy 400kVA, co
potwierdzają rysunki na stronie 115, 116 i 126 oferty UNISTER
Plus. W istocie rzeczy
UNISTER PLUS oferuje wykonanie modernizacji i remontu, polegających na zastąpieniu
istniejącej obudowy, obudową innej konstrukcji. Stanowi to o sprzeczności oferty UNISTER
PLUS z wymaganiami zamawiającego.
Ponadto, w załączniku 1 pkt.IV.3 i 4 s.i.w.z. zamawiający wymagał potwierdzenia, że:
„Stacje w zakresie ochrony przeciwwybuchowej spełniają wymagania obowiązujące dla
urządzeń grupy I kategorii M2, a zewnętrzne obwody sterowania, wizualizacji i zabezpieczeń
posiadają stopień ochrony ia” oraz „Stacje transformatorowe powinny być przystosowane do
zabudowy w podziemnych wyrobiskach górniczych w zużytym prądzie powietrza
odprowadzanym do szybu wydechowego.”. Zdaniem odwołującego, UNISTER PLUS
w instrukcji obsługi stacji transformatorowej zawartej w swojej ofercie nie potwierdził
spełnienia powyższych wymagań, mimo tego, że zamawiający w Załączniku nr 1 do s.i.w.z.
w pkt. V.1.4 żądał, by do oferty dołączyć między innymi „DTR/lnstrukcję użytkowania
oferowanych po modernizacji typów stacji transformatorowych zawierające m.in. schematy
elektryczne oraz potwierdzające spełnienie wymagań określonych w załączniku 1 pkt.IV i V
i Załączniku 2”.
Dodatkowo, zamawiający w Załączniku 1 do s.i.w.z. pkt. IV.2.e wymagał, aby stacje
transformatorowe przewidziane były do zabudowy w podziemnych wyrobiskach górniczych
w środowisku pracy o stopniu agresywności korozyjnej C. Brak jest potwierdzenia spełnienia
w/w wymagania w dokumentach załączonych przez Unister Plus do oferty.
IV. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem odwołującego, w niniejszym postępowaniu bez głębszej analizy można dostrzec,że zamawiający w uprzywilejowany sposób potraktował spółkę pod firmą UNISTER PLUS.
Zachowanie zamawiającego, który uznał, iż usługi wykonane przez UNISTER PLUS na
rzecz CAB-Instal Sp. z o.o. nie potwierdzają spełniania przez tego wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu, co poskutkowało wystosowaniem wezwań, mających na celu
złożenie wyjaśnień, a następnie pomimo, iż złożone wyjaśnienia w żaden sposób nie mogły
zostać uznane za spełniające wymogi zamawiającego, zamawiający nie zdecydował się na
wykluczenie wykonawcy z postępowania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne.
W odniesieniu do zarzutów odwołującego dotyczących czynności zamawiającego
w zakresie zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Unister Plus, Izba
stwierdziła, że zarzuty są zasadne.
Przyznać bowiem należy, że stanowisko odwołującego w zakresie wykładni warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia jest prawidłowe. Zamawiający
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia postawił bowiem warunek, który
brzmiał następująco „Wykonawcy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali usługi w
zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia tj. świadczyli
usługi w zakresie modernizacji lub modernizacji wraz z remontem ognioszczelnych stacji
transformatorowych stosowanych w podziemnych zakładach górniczych o łącznej wartości
brutto nie mniejszej niż 500.000,00 PLN.”.
Wykładania literalna rzeczonego warunku w sposób dosłowny precyzuje, iż wykonawca,
aby został pozytywnie zweryfikowany pod kątem posiadanego doświadczenia, musiał
wykazać się wiedzą i doświadczeniem o określonej wartości oraz aby wykonana usługa
doprowadziła do ostatecznego skutku, którym było stosowanie w podziemnych zakładach
górniczych ognioszczelnych stacji transformatorowych.
Przystępujący Unister Plus, w celu potwierdzenia spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia powołał się m.in. na świadczenie usług dla spółki Cab-instal sp. z o.o.
Zamawiający dwukrotnie wzywał przystępującego Unister Plus, do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czym zamawiający naruszył wskazany
przepis, albowiem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma charakter wyjątkowy, a możliwość jego
zastosowania stanowi wyjątek od zasady przedkładania przez wykonawców dokumentów
wraz z ofertą. Unister Plus nie uzupełnił dokumentów w sposób prawidłowy, czym nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Stwierdzić bowiem należało, że z logiki opisanego przez zamawiającego warunku wynika,że zamawiający chciał uzyskać pewnik co do faktycznego stosowania stacji w zakładach
górniczych, albowiem dopiero faktyczne zastosowanie w zakładach górniczych,
zmodernizowanych lub zmodernizowanych i wyremontowanych stacji, daje pewność, że
podjęte działania przyniosły oczekiwane rezultaty, tzn. że unowocześnienie lub
unowocześnienie i wyremontowanie stacji zostało sprawdzone w toku pracy zakładu
górniczego. Powyższe twierdzenie koresponduje również z faktem, iż przedmiotowy warunek
dotyczy przecież wiedzy i doświadczenia, a biorąc pod uwagę okoliczność, iż przystępujący
Unister Plus nie wykazał, że takową wiedzę i doświadczenie posiada, uznać należało, że nie
spełnił warunku udziału w postępowaniu, w konsekwencji zamawiający zobligowany był do
wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących przedłożonych przez Unister Plus protokołów,
Izba stwierdziła, zgodnie z oświadczeniem zamawiającego oraz przystępującego Unister
Plus, że znajdują się w nich omyłki pisarskie dotyczące dat ich wystawienia, albowiem ich
treść koresponduje z referencjami oraz wykazem złożonym przez przystępującego.
Odnośnie protokołu 01/06/2015 Izba stwierdziła, że w dokumencie tym nie jest konieczne
podawanie informacji o wartości realizacji, skoro taka informacji wynika wprost z treści
referencji (poświadczenia). Zarzut w tym zakresie Izba uznała za niezasadny.
W zakresie zarzutów dotyczących protokołów 01/07/2015, 02/07/2015, 03/05/2016,
04/05/2016 i 05/05/2016 Izba stwierdziła jw. tzn., że zaistniała omyłka pisarska w zakresie
dat ich wystawienia - odwołujący okoliczności przeciwnej nie wykazał, oraz wskazać
należało, że w samej treści ww. protokołów znajduje się informacja o fakcie wykonania przez
przystępującego modernizacji wraz z remontem ognioszczelnej stacji transformatorowej, co
oznacza, iż zakres przedmiotowy referencji odpowiada wymogom specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, Izba stwierdziła, że zarzuty są częściowo zasadne.
W związku z oświadczeniem odwołującego, złożonym na rozprawie o tym, iż wycofuje
zarzut (nr 3) dotyczący stacji transformatorowych przewidzianych do zabudowy
w podziemnych wyrobiskach górniczych w środowisku pracy o stopniu agresywności
korozyjnej C, Izba pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego obudowy stacji transformatorowej Izba stwierdziła,że zarzut odwołującego jest zasadny.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, aby przekazana do
remontu obudowa ognioszczelnej stacji transformatorowej była wykorzystana („musi być
wykorzystana”) w modernizowanej stacji i nie może być zastąpiona obudową innej
konstrukcji (rozdz. III ust. 4 s.i.w.z.). Zamawiający podał również maksymalne wymiary stacji
po modernizacji, tj. szerokość nie większa niż 1150 mm, a całkowita długość maksymalnie
3300 mm (rozdział III ust. 4 i 5 s.i.w.z.).
Unister plus do swojej oferty załączył rysunki stacji. Z podanych na tych rysunkach
wymiarów wynika, że o ile stacja 400 kVA odpowiada swoimi rozmiarami wymogom
określonym przez zamawiającego, to stacja o 630kVA przekracza dopuszczoną przez
zamawiającego maksymalną długość (s.i.w.z. – 3300 mm, oferta – 3580 mm). W tym stanie
faktycznym uznać należało, że oferta przystępującego Unister Plus podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego ochrony przeciwwybuchowej oraz przystosowania
do zabudowy w podziemnych wyrobiskach górniczych w zużytym prądzie powietrza
odprowadzanym do szybu wydechowego, Izba dała wiarę wyjaśnieniom zamawiającego
uznając, iż skoro Prezes WUG wydał decyzję dopuszczającą określone stacje do
użytkowania w podziemnych wyrobiskach górniczych, to zgodnie z obowiązującymi
przepisami stacje takowe muszą posiadać określone stopnie zabezpieczenia wybuchowego.
Odwołujący dowodu przeciwnego nie zgłosił. Tym samym zarzut odwołującego
w powyższym zakresie należało uznać za bezzasadny.
Krajowa Izba Odwoławcza nie dopuściła do postępowania dowodów zgłoszonych przez
przystępującego Unister Plus, stwierdzając, iż stanowią one kolejne uzupełnienie
dokumentów w postępowaniu (czynność niedozwolona), ponadto nie potwierdzają one
okoliczności, na które zostały złożone, dlatego tez Izba uznała, że powołane zostały jedynie
dla zwłoki postępowania (art. 190 ust. 6 ustawy Pzp).
Biorąc powyższe pod uwagę, mając na względzie przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego
związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie wyboru ofert,
wykluczenie wykonawcy M. P. prowadzący działalność gospodarczą po nazwą
Firma Produkcyjno Usługowo-Handlowa "UNISTER PLUS", ul. Jana 11;
44-282 Łuków Śląski na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz odrzucenie
oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponowne
badanie i ocenę ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża
zamawiającego - Polska Grupa Górnicza sp. z o.o.,
ul. Powstańców 30; 40-039 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo
Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki „CARBOAUTOMATYKA” S.A.,
ul. Budowlanych 168; 43-100 Tychy, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego -
Polska Grupa Górnicza sp. z o.o., ul. Powstańców
30; 40-039 Katowice na rzecz Przedsiębiorstwa Kompletacji i Montażu
Systemów Automatyki „CARBOAUTOMATYKA” S.A., ul. Budowlanych 168;
43-100 Tychy kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych,
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 2079/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Polska Grupa Górnicza sp. z o.o., ul. Powstańców 30; 40-039 Katowice
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Modernizacja wraz z remontem ognioszczelnych stacji transformatorowych dla kopalń
Polskiej Grupy Górniczej Sp. z o.o. w latach 2016-2017”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dnia 28 kwietnia 2016 roku, pod numerem 2016/S 083-147584.
Dnia 20 października 2016 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 31 października 2016 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu
Systemów Automatyki „CARBOAUTOMATYKA” S.A., ul. Budowlanych 168; 43-100 Tychy
(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od
niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego, tj.:
1) dokonania oceny i wyboru oferty wykonawcy M. P. prowadzącego działalność pod
nazwą Firma Produkcyjno- Usługowo- Handlowa „UNISTER PLUS”, pomimo iż
wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Prawo zamówień publicznych, a jego oferta winna zostać odrzucona w
powołaniu na art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2) zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy UNISTER PLUS, na zasadzie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, mimo iż nie spełniał on
warunków udziału w postępowaniu oraz uznania oferty za odrzuconą na podstawie
art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy UNISTER PLUS na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, mimo iż jej treść nie odpowiadała treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a niezgodności nie podlegały
poprawieniu przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
4) nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez UNISTER PLUS dniu 8 lipca 2016 r.
oraz w dniu 12 sierpnia 2016 r., w odpowiedzi na wezwania z dnia 5 lipca 2016 r. oraz
z dnia 10 sierpnia 2016 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. art. 24 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z § 1 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający, oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane, poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na zaniechaniu
wykluczenia z postępowania wykonawcy UNISTER PLUS, pomimo iż ww. wykonawca nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w postaci wiedzy i doświadczenia
oraz nie wskazał dowodów, że usługi na rzecz firmy CAB Instal Sp. z o.o. zostały
wykonane należycie oraz polegające na zaniechaniu uznaniu oferty UNISTER PLUS za
odrzuconą w powołaniu na art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2) art. 22 w zw. z art. 26 ust. 2a i ust. 3 oraz art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu, że
UNISTER PLUS spełnia warunki udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy pomimo
zakwestionowania doświadczenia UNISTER PLUS oraz wezwania ze strony
zamawiającego do uzupełnienia, wykonawca ten w rzeczywistości nie uzupełnił swojej
oferty, a ponadto UNISTER PLUS złożył dodatkowe dokumenty, które zanegowały
wiarygodność usługi wykonanej na rzecz firmy CAB Instal sp. z o.o.,
3) art. 22 w zw. z art. 26 ust. 3 oraz art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę równego traktowania
i uczciwej konkurencji oraz poprzez brak konsekwencji zamawiającego, przejawiającej się
w wezwaniu UNISTER PLUS do złożenia wyjaśnień dotyczących usługi na rzecz firmy
CAB Instal Sp. z o.o., zakwestionowaniu wyjaśnień przedstawionych przez UNISTER
PLUS dotyczących usługi na rzecz firmy CAB Instal Sp. z o.o., wezwania UNISTER PLUS
do uzupełnienia oferty w zakresie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowania w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia, a następnie
ostatecznego zaakceptowania usługi na rzecz firmy CAB Instal Sp. z o.o. jako spełniającej
wymagania zamawiającego,
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, polegające na zaniechaniu
odrzucenia oferty wykonawcy UNISTER PLUS, mimo iż jej treść nie odpowiadała treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a niezgodności nie podlegały poprawieniu
przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
5) art. 91 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na wybraniu oferty UNISTER
PLUS, pomimo iż wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania, a jego ofertę
należało odrzucić,
6) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania, nakazanie
zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty UNISTER PLUS jako najkorzystniejszej,
nakazanie zamawiającemu wykluczenia UNISTER PLUS z postępowania oraz odrzucenia
jego oferty, obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, przeprowadzenie dowodów
wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Podkreślił, iż przedmiotowe
postępowanie dotyczy zawarcia umowy ramowej na modernizację wraz z remontem
ognioszczelnych stacji transformatorowych dla kopalń Kompanii Węglowej S.A. w latach
2016-2017. Zgodnie z punktem III ust. 2 i 3 s.i.w.z. zamawiający będzie zawierał umowy
ramowe ze wszystkimi wykonawcami, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, a na
podstawie zawartej umowy ramowej zamawiający będzie udzielał zamówień wykonawczych
do ostatniego dnia obowiązywania umowy. Zaniechanie przez zamawiającego czynności
wykluczenia UNISTER PLUS z postępowania oraz odrzucenia jego oferty powoduje,
iż w składzie podmiotów, z którymi zostanie zawarta umowa ramowa znajduje się podmiot,
którego oferta powinna zostać odrzucona. Powyższe znacząco obniża szanse odwołującego
na realizacje zamówień objętych umową ramową, z uwagi na konieczność konkurowania
z podmiotem nieuprawnionym do występowania na dalszych etapach postępowania. Mając
powyższe na względzie, podkreślenia wymaga, iż w tym zakresie odwołujący jest narażony
na poniesienie szkody z uwagi na fakt, iż w przypadku w którym zamawiający odrzuciłby
niezgodną z wymogami s.i.w.z. ofertę, odwołujący konkurowałby z mniejszą ilością
podmiotów, co z kolei zwiększałoby szanse odwołującego na uzyskanie zamówień objętych
umową ramową. Wymierną korzyścią dla odwołującego w razie uwzględnienia odwołania
byłby także większy zysk. Odwołujący nie musiałby konkurować z wykonawcą, który nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta podlega odrzuceniu. W toku
wspomnianych: konkursu ofert, licytacji elektronicznej, licytacji ustnej odwołujący nie
musiałby redukować poziomu swojego zysku w związku z bezprawnym udziałem jednego
z wykonawców (składając postąpienia w odpowiedzi na postąpienia UNISTER PLUS).
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz
uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też
podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. art. 24
ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 1 ust 1 pkt 5 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane oraz art. 22 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zgodnie z wymogiem, zawartym w części VI ust. 1 s.i.w.z. zamawiający wprowadził
warunek udziału w postępowaniu, dotyczący wiedzy i doświadczenia, zgodnie z którym
wymagał, aby wykonawcy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali usługi
w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia tj.świadczyli usługi w zakresie modernizacji lub modernizacji wraz z remontem
ognioszczelnych stacji transformatorowych stosowanych w podziemnych zakładach
górniczych o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 500.000,00 PLN.
UNISTER PLUS w swojej ofercie przedstawił następujące referencje (str. od 19-22 oferty):
a) Firmy Bartec na dostawę w okresie od stycznia do grudnia 2013r. ognioszczelnych stacji
transformatorowych lT3s wraz z komponentami na łączną kwotę przewyższającą 750
000,00 zł netto,
b) Firmy Cab-Instal na remont i modernizację ognioszczelnych stacji transformatorowych
w okresie 06.06.2015 - 20.05.2016 na kwotę 607 497,00 zł brutto,
c) KW SA -KWK Chwałowice na remont w 2013 r. ognioszczelnej stacji transformatorowej
typu IT3Sf-2-l000/6/1 kV na kwotę 201 726,00 zł netto
Zdaniem odwołującego, referencje firm Bartec i KWK Chwałowice nie potwierdzają
wykonania usług, wymaganych przez zamawiającego, bowiem dotyczą jedynie odrębnie
dostawy i remontu ognioszczelnych stacji transformatorowych, a nie ich modernizacji lub
remontu wraz z modernizacją. W związku z powyższym jedyną usługą z wykazu,
przedstawionego przez Unister Plus, mogącą ewentualnie spełniać wymagania
zamawiającego co do zakresu i wartości usług, była usługa realizowana na rzecz firmy Cab-
Instal Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił jednak, że przedłożone przez UNISTER PLUS
dokumenty (zarówno pierwotnie w ofercie, jak i w odpowiedzi na uzupełnienie) dotyczące
usługi realizowanej na rzecz firmy Cab-Instal Sp. z o.o. nie pozwalają na przyjęcie, iż w.w
usługa spełnia wymogi s.i.w.z. w zakresie wiedzy i doświadczenia. Stacje transformatorowe
mogą jedynie znaleźć zastosowanie w podziemnych zakładach górniczych, a nie są
stosowane. UNSITER PLUS nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
mimo wyczerpania procedury z art. 26 ust. 3 oraz art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W
ocenie
odwołującego,
użyte
przez
zamawiającego
sformułowanie
„stacji
transformatorowych stosowanych w podziemnych zakładach górniczych” oznaczać może
jedynie, iż zamawiający miał na myśli stacje rzeczywiście w praktyce funkcjonujące
w zakładach, nie zaś takie które jedynie teoretycznie mogłyby takie zastosowanie znaleźć.
Mając na uwadze specyfikę przedmiotu niniejszego zamówienia oraz zasady logiki należy
skonstatować, że działanie zamawiającego ukierunkowane było na uzyskanie pewności, iż
zmodernizowane stacje rzeczywiście były stosowane w zakładach górniczych, nie zaś
jedynie hipotetyczną możliwość ich zastosowania. Trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację,
w której zamawiający, organizując zamówienie na modernizację oraz remont stacji, nie
wymaga jednocześnie, by zmodernizowana stacja funkcjonowała prawidłowo w toku pracy
zakładu górniczego. Należy przy tym rzeczywiście mieć na względzie specyfikę branży
górniczej, w której niezwykle istotne jest funkcjonowanie przedmiotu umowy w sposób
zapewniający bezpieczeństwo, zaś zdaniem odwołującego ocena tej kwestii nie byłaby
możliwa w oderwaniu od sprawdzenia, czy i gdzie przedmiotowa stacja transformatorowa
została zastosowana i czy działała prawidłowo, w sposób zapewniający zachowanie
bezpiecznych warunków pracy w zakładzie górniczym. Przeprowadzenie przez wykonawcę
modernizacji wraz z remontem stacji, która faktycznie nie była zastosowana w zakładzie
górniczym, nie dawałoby zamawiającemu pewności dysponowania przez tego wykonawcę
wiedzą i doświadczeniem, gwarantującym, iż zmodernizowane stacje faktycznie będą mogły
funkcjonować w ramach podziemnego zakładu górniczego. Stanowisko to potwierdza
również kierowana przez zamawiającego do wykonawcy korespondencja.
II. Zarzut naruszenia art 22 w zw. z art. 26 ust. 2a i ust. 3 oraz art. 26 ust. 4, w zw. z art 24
ust. 2 pkt 4 ustawy i art. 24 ust 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zarzut
naruszenia art. 22 w zw. z art. 26 ust 3 oraz art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający również początkowo zajął takie stanowisko (tj., że stacje transformatorowe
miały być stosowane w podziemnych zakładach górniczych, a nie jedynie przewidziane do
stosowania), czego wynikiem było wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 05.07.2016 r.
Istotny jest zwłaszcza punkt wezwania do wyjaśnień, w którym zamawiający żądał podania
podziemnych zakładów górniczych, w których stosowane były stacje transformatorowe.
Zamawiający pismem z dnia 05.07.2016 r., wezwał firmę UNISTER plus
do uzupełnienia
i złożenia wyjaśnień miedzy innymi do złożonych referencji - pkt. 1 pisma „...Wykonawca,
celem potwierdzenia, że oferowana usługa odpowiada wymaganiom określonym w SIWZ,
dołączył do oferty na stronach: 19-22 wykaz wykonanych/wykonywanych usług głównych
oraz dokumenty potwierdzające je. Przedłożone poświadczenie podmiotu na rzecz którego
usługi zostały wykonane tj. Cab-instal Sp. z o. o. potwierdza wykonywanie usług związanych
z remontem i modernizacją ognioszczelnych stacji transformatorowych produkcji Mefta
jednak nie wskazuje:
a) Wartości usług modernizacji lub modernizacji wraz z remontem ognioszczelnych stacji
transformatorowych stosowanych w podziemnych zakładach górniczych
b) Czy
zakres
modernizacji
dotyczył
ognioszczelnych
stacji
transformatorowych
stosowanych w podziemnych zakładach górniczych.
Wobec powyższego wzywamy do wskazania:
- Wartości usług modernizacji lub modernizacji wraz z remontem ognioszczelnych stacji
transformatorowych stosowanych w podziemnych zakładach górniczych
- Wskazania odbiorców tj. podziemnych zakładów górniczych, w których stosowane były
stacje po modernizacji wykonanej w podanym okresie czasu.”.
Unister Plus pismem z dnia 08.07.2016 r., udzielając wyjaśnień odnośnie do referencji
firmy Cab-Instal Sp. z o.o. napisał w pkt 1 „Wszystkie zmodernizowane ognioszczelne stacje
transformatorowe wykonane były w obudowie ognioszczelnej w wykonaniu z
przeznaczeniem do pracy w podziemnych zakładach górniczych”, i dalej „Mając na uwadze
fakt, że materiał dowodowy spoczywa po naszej stronie przedstawiamy dokumenty
potwierdzające
możliwość
stosowania
przedmiotowych
ognioszczelnych
stacji
transformatorowych w podziemnych zakładach górniczych” - na potwierdzenie powyższego
przedstawiono jako załącznik nr 1 protokoły zdawczo - odbiorcze dla 6 szt. stacji
transformatorowych, załącznik nr 2 Certyfikat badań WE oraz decyzje Prezesa WUG
i załącznik nr 3 deklaracje zgodności. Nie wskazano jednak, jak żądał zamawiający, zakładu
górniczego jako finalnego odbiorcy stacji transformatorowych, bowiem jak to tłumaczył
UNISTER PLUS w w/w piśmie- „Przedmiotowe modernizacje były wykonywane na zlecenie
Cab-Instal sp. z o.o., która nie udostępniła nam informacji o miejscu ich zainstalowania.”
Zdaniem odwołującego, UNISTER PLUS nie udzielił zatem wyjaśnień w zakresie żądanym
przez zamawiającego. Zamawiający nie mógł ponownie wzywać do wyjaśnień. Był
zobligowany do wezwania UNISTER PLUS do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w powołaniu na art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zamawiający dostrzegając, iż przedstawione przez wykonawcę referencje nie
potwierdzają, iż modernizowane przez niego stacje transformatorowe zostały faktycznie
zainstalowane, a w konsekwencji stosowane w podziemnym zakładzie górniczym (UNISTER
PLUS wskazał zresztą wprost, że nie jest w stanie potwierdzić, że modernizowane przez
niego stacje były stosowane w podziemnych zakładach górniczych, ponieważ firma CAB-
INSTAL nie udostępniła mu informacji o miejscu zainstalowania stacji), zwrócił się do firmy
UNISTER PLUS pismem z dnia 10.08.2016 r. o następującej treści: „W odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia oferty pismo z dnia 5 lipca 2016 r. wykonawca
poinformował zamawiającego, że nie jest w stanie potwierdzić, że modernizowane przez
niego stacje były stosowane w podziemnych zakładach górniczych, ponieważ nie uzyskał
takiej informacji od podmiotu na rzecz, którego wykonywał usługi. Jako dowód
potwierdzający spełnienie warunku wykonawca dołączył dokumenty potwierdzające
możliwość stosowania stacji transformatorowych w podziemnych zakładach górniczych tj.
Certyfikat badań typu nr (...) wydane dla stacji (...) produkcji Unister Plus M. P.
i Decyzje WUG o dopuszczeniu do stosowania ww. stacji. Biorąc pod uwagę, że przesłane
wyjaśnienia nie dają podstawy do uznania, że modernizowane przez wykonawcę stacje były
stosowane w podziemnych zakładach górniczych wzywamy do uzupełnienia oferty
o dokumenty wymienione w części VIII ust. l SIWZ.”.
Na ww. pismo zamawiającego UNISTER PLUS odpowiedział w dniu 12.08.2016 r.
i przedstawił te same dokumenty, które załączył już do swoich wyjaśnień z dnia 8 lipca 2016
r. oraz referencje firmy Cab-instal z dn. 31.05.2016 r. Uzasadniając swoje stanowisko,
wykonawca wyjaśnił, że załączone dokumenty potwierdzają możliwość stosowania
przedmiotowych ognioszczelnych stacji transformatorowych w podziemnych zakładach
górniczych.
W ocenie odwołującego, co istotne i zasługujące na szczególne podkreślenie - wobec
niezaskarżenia decyzji zamawiającego przez UNISTER PLUS do wezwania do uzupełnienia
z 10.08.2016 r.- wezwanie do uzupełnienia uzyskało walor prawomocności. Usługa dla CAB
Instal sp. z o.o. została także prawomocnie zakwestionowana. Wniosek ten jest tym bardziej
zasadny w świetle faktu, że w wyniku uprzedniego wyczerpania procedury z art. 26 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz złożenia stosownych wyjaśnień przez UNISTER
PLUS, zamawiający nie mógł już drugi raz prosić o wyjaśnienie tych samych okoliczności.
Jeżeli UNISTER PLUS złożyło wyjaśnienia niewystarczające (w ocenie zamawiającego) to
nie może następnie po raz kolejny składać tożsamych wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie
do uzupełnienia z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Może albo złożyć
odwołanie od czynności wezwania do uzupełnienia albo zmienić wykaz, dodając zupełnie
inną pozycję. Wobec treści art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych istotne
jest wykazanie spełniania warunków udziału, a nie sam fakt spełniania. Jeżeli wykonawca
nie wykazuje spełniania warunków udziału w postępowaniu, mimo że rzeczywiście je spełnia
- to i tak podlega wykluczeniu (por. w podobnej sprawie wyrok KIO z 17.08.2016 r., KIO
1442/16, niepubl.).
Odwołujący podkreślił, że nie może zasługiwać na aprobatę zmienne stanowisko oraz
niekonsekwencja zamawiającego, który w pierwszej kolejności uznał, że wykonawca nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu, co skutkowało wystosowaniem wezwań na
podstawie art. 26 ust 3 pzp, a następnie mimo, że wykonawca wprost przyznał, że nie jest
w stanie wykazać, iż spełnia wymagania zamawiającego - dokonał wyboru oferty UNISTER
PLUS jako najkorzystniejszej.
Niezależnie od powyższego, odwołujący wskazał, że załączone protokoły zdawczo-
odbiorcze nie tyle nie potwierdzają treści przedstawionych w referencjach, datowanych na
dzień 31.05.2016 r., a wręcz są z nimi sprzeczne. Odwołujący zanegował treść złożonego
wykazu wykonanych usług w zakresie pozycji dla Cab-Instal sp. z o.o.:
- W referencjach z dnia 31.05.2016 r. jest mowa o wykonaniu usług związanych
z remontem i modernizacją ognioszczelnych stacji transformatorowych produkcji MEFTA na
łączną kwotę 607 497,00 zł w okresie od 06.06.2015 - 20.05.2016, natomiast przedstawione
przez wykonawcę protokoły zostały wystawione z datami: 06.06.2015, 06.07.2015,
06.07.2015, 20.05.2015, 20.05.2015, 20.05.2015. Trzy protokoły z dnia 20.05.2015 r. zostały
wystawione przed 06.06.2015 r., a więc nie mieszczą się w okresie objętym referencjami
z dnia 31.05.2016 r. Zachodzi wobec tego sprzeczność pomiędzy treścią wykazu usług,
a dokumentami, złożonymi przez wykonawcę na potwierdzenie okoliczności, iż usługi te
zostały wykonane należycie, a ich zakres i wartość odpowiadały wymogom zamawiającego.
- W protokołach zdawczo-odbiorczych nr 01/07/2015, 02/07/2015 (oraz 03/05/2016,
04/05/2016 i 05/05/2016, sporządzonych przed datą wynikającą z referencji) wyraźnie
wskazano na zakres przeprowadzonych prac tj. „przezwojenie jednej kolumny
transformatora” oraz „przezwojenie dwóch kolumn transformatora”. Ten zakres prac nie
może być zakwalifikowany do modernizacji wraz z remontem stacji transformatorowej,
a jedynie do remontu transformatora. Pojęcie „modernizacja” oznacza «unowocześnienie
i usprawnienie czegoś» ( por.
http://sjp.pwn.pl/szukaj/modemizacja.html
)
Oznacza to, że kwota 607 497,00 zł obejmuje w szczególności prace wykonane w ramach
remontu transformatorów, a nie remontu wraz z modernizacją stacji. Jedynie protokół nr
01/06/2015 posiada podany zakres prac jedynie jako „Modernizacja wraz z remontem” lecz
nie określa wartości wykonanych prac, a jest to na pewno kwota znacznie niższa od
minimalnej wymaganej przez zamawiającego wartości wykonanych usług tj. 500.000, 00 zł
brutto. Ponadto odwołujący zarzucił, iż wątpliwości co do wiarygodności wyjaśnień oraz
przedstawianych dokumentów budzi treść protokołów o nr 03/05/2016, 04/05/2016 oraz
05/05/2016 wystawionych z datą 20.05.2015 r. Należy zauważyć, iż numery protokołów
03/05/2016, 04/05/2016 oraz 05/05/2016, potwierdzają, iż protokoły te faktycznie
potwierdzają realizację usług w roku 2016.
III. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w pkt. III.4 Załącznika nr 1 do s.i.w.z. zawarł wymaganie - „Przekazana do
remontu obudowa ognioszczelna stacji transformatorowej musi być wykorzystana w
modernizowanej stacji i nie może być zastąpiona obudową innej konstrukcji. Zamawiający
dopuszcza jedynie wymianę komór DN i/lub GN...”.
Zdaniem odwołującego oferta firmy UNISTER PLUS nie spełnia powyższego wymagania
bowiem w pkt.III.1.6 Załącznika nr 1 oraz w Załączniku nr 2 do s.i.w.z. zamawiający wymagał
„dodatkowo dla pozycji wymienionych w pkt III 1 i 2 zwiększenie mocy transformatora z 400
kVA do 630 kVA z przekładnią napięciową 6/1 kV”, czyli inaczej mówiąc wymagał aby
wykonawca w ramach remontu i modernizacji stacji transformatorowej w tej samej obudowie
transformatora o mocy 400kVA zabudował transformator o mocy 630kVA. Zaoferowana
przez firmę UNISTER PLUS
stacja o mocy 630kVA posiada zupełnie inną obudowę
transformatora (inny kształt, inne wymiary) niż obudowa transformatora o mocy 400kVA, co
potwierdzają rysunki na stronie 115, 116 i 126 oferty UNISTER
Plus. W istocie rzeczy
UNISTER PLUS oferuje wykonanie modernizacji i remontu, polegających na zastąpieniu
istniejącej obudowy, obudową innej konstrukcji. Stanowi to o sprzeczności oferty UNISTER
PLUS z wymaganiami zamawiającego.
Ponadto, w załączniku 1 pkt.IV.3 i 4 s.i.w.z. zamawiający wymagał potwierdzenia, że:
„Stacje w zakresie ochrony przeciwwybuchowej spełniają wymagania obowiązujące dla
urządzeń grupy I kategorii M2, a zewnętrzne obwody sterowania, wizualizacji i zabezpieczeń
posiadają stopień ochrony ia” oraz „Stacje transformatorowe powinny być przystosowane do
zabudowy w podziemnych wyrobiskach górniczych w zużytym prądzie powietrza
odprowadzanym do szybu wydechowego.”. Zdaniem odwołującego, UNISTER PLUS
w instrukcji obsługi stacji transformatorowej zawartej w swojej ofercie nie potwierdził
spełnienia powyższych wymagań, mimo tego, że zamawiający w Załączniku nr 1 do s.i.w.z.
w pkt. V.1.4 żądał, by do oferty dołączyć między innymi „DTR/lnstrukcję użytkowania
oferowanych po modernizacji typów stacji transformatorowych zawierające m.in. schematy
elektryczne oraz potwierdzające spełnienie wymagań określonych w załączniku 1 pkt.IV i V
i Załączniku 2”.
Dodatkowo, zamawiający w Załączniku 1 do s.i.w.z. pkt. IV.2.e wymagał, aby stacje
transformatorowe przewidziane były do zabudowy w podziemnych wyrobiskach górniczych
w środowisku pracy o stopniu agresywności korozyjnej C. Brak jest potwierdzenia spełnienia
w/w wymagania w dokumentach załączonych przez Unister Plus do oferty.
IV. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem odwołującego, w niniejszym postępowaniu bez głębszej analizy można dostrzec,że zamawiający w uprzywilejowany sposób potraktował spółkę pod firmą UNISTER PLUS.
Zachowanie zamawiającego, który uznał, iż usługi wykonane przez UNISTER PLUS na
rzecz CAB-Instal Sp. z o.o. nie potwierdzają spełniania przez tego wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu, co poskutkowało wystosowaniem wezwań, mających na celu
złożenie wyjaśnień, a następnie pomimo, iż złożone wyjaśnienia w żaden sposób nie mogły
zostać uznane za spełniające wymogi zamawiającego, zamawiający nie zdecydował się na
wykluczenie wykonawcy z postępowania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne.
W odniesieniu do zarzutów odwołującego dotyczących czynności zamawiającego
w zakresie zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Unister Plus, Izba
stwierdziła, że zarzuty są zasadne.
Przyznać bowiem należy, że stanowisko odwołującego w zakresie wykładni warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia jest prawidłowe. Zamawiający
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia postawił bowiem warunek, który
brzmiał następująco „Wykonawcy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali usługi w
zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia tj. świadczyli
usługi w zakresie modernizacji lub modernizacji wraz z remontem ognioszczelnych stacji
transformatorowych stosowanych w podziemnych zakładach górniczych o łącznej wartości
brutto nie mniejszej niż 500.000,00 PLN.”.
Wykładania literalna rzeczonego warunku w sposób dosłowny precyzuje, iż wykonawca,
aby został pozytywnie zweryfikowany pod kątem posiadanego doświadczenia, musiał
wykazać się wiedzą i doświadczeniem o określonej wartości oraz aby wykonana usługa
doprowadziła do ostatecznego skutku, którym było stosowanie w podziemnych zakładach
górniczych ognioszczelnych stacji transformatorowych.
Przystępujący Unister Plus, w celu potwierdzenia spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia powołał się m.in. na świadczenie usług dla spółki Cab-instal sp. z o.o.
Zamawiający dwukrotnie wzywał przystępującego Unister Plus, do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czym zamawiający naruszył wskazany
przepis, albowiem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma charakter wyjątkowy, a możliwość jego
zastosowania stanowi wyjątek od zasady przedkładania przez wykonawców dokumentów
wraz z ofertą. Unister Plus nie uzupełnił dokumentów w sposób prawidłowy, czym nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Stwierdzić bowiem należało, że z logiki opisanego przez zamawiającego warunku wynika,że zamawiający chciał uzyskać pewnik co do faktycznego stosowania stacji w zakładach
górniczych, albowiem dopiero faktyczne zastosowanie w zakładach górniczych,
zmodernizowanych lub zmodernizowanych i wyremontowanych stacji, daje pewność, że
podjęte działania przyniosły oczekiwane rezultaty, tzn. że unowocześnienie lub
unowocześnienie i wyremontowanie stacji zostało sprawdzone w toku pracy zakładu
górniczego. Powyższe twierdzenie koresponduje również z faktem, iż przedmiotowy warunek
dotyczy przecież wiedzy i doświadczenia, a biorąc pod uwagę okoliczność, iż przystępujący
Unister Plus nie wykazał, że takową wiedzę i doświadczenie posiada, uznać należało, że nie
spełnił warunku udziału w postępowaniu, w konsekwencji zamawiający zobligowany był do
wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących przedłożonych przez Unister Plus protokołów,
Izba stwierdziła, zgodnie z oświadczeniem zamawiającego oraz przystępującego Unister
Plus, że znajdują się w nich omyłki pisarskie dotyczące dat ich wystawienia, albowiem ich
treść koresponduje z referencjami oraz wykazem złożonym przez przystępującego.
Odnośnie protokołu 01/06/2015 Izba stwierdziła, że w dokumencie tym nie jest konieczne
podawanie informacji o wartości realizacji, skoro taka informacji wynika wprost z treści
referencji (poświadczenia). Zarzut w tym zakresie Izba uznała za niezasadny.
W zakresie zarzutów dotyczących protokołów 01/07/2015, 02/07/2015, 03/05/2016,
04/05/2016 i 05/05/2016 Izba stwierdziła jw. tzn., że zaistniała omyłka pisarska w zakresie
dat ich wystawienia - odwołujący okoliczności przeciwnej nie wykazał, oraz wskazać
należało, że w samej treści ww. protokołów znajduje się informacja o fakcie wykonania przez
przystępującego modernizacji wraz z remontem ognioszczelnej stacji transformatorowej, co
oznacza, iż zakres przedmiotowy referencji odpowiada wymogom specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, Izba stwierdziła, że zarzuty są częściowo zasadne.
W związku z oświadczeniem odwołującego, złożonym na rozprawie o tym, iż wycofuje
zarzut (nr 3) dotyczący stacji transformatorowych przewidzianych do zabudowy
w podziemnych wyrobiskach górniczych w środowisku pracy o stopniu agresywności
korozyjnej C, Izba pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego obudowy stacji transformatorowej Izba stwierdziła,że zarzut odwołującego jest zasadny.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, aby przekazana do
remontu obudowa ognioszczelnej stacji transformatorowej była wykorzystana („musi być
wykorzystana”) w modernizowanej stacji i nie może być zastąpiona obudową innej
konstrukcji (rozdz. III ust. 4 s.i.w.z.). Zamawiający podał również maksymalne wymiary stacji
po modernizacji, tj. szerokość nie większa niż 1150 mm, a całkowita długość maksymalnie
3300 mm (rozdział III ust. 4 i 5 s.i.w.z.).
Unister plus do swojej oferty załączył rysunki stacji. Z podanych na tych rysunkach
wymiarów wynika, że o ile stacja 400 kVA odpowiada swoimi rozmiarami wymogom
określonym przez zamawiającego, to stacja o 630kVA przekracza dopuszczoną przez
zamawiającego maksymalną długość (s.i.w.z. – 3300 mm, oferta – 3580 mm). W tym stanie
faktycznym uznać należało, że oferta przystępującego Unister Plus podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego ochrony przeciwwybuchowej oraz przystosowania
do zabudowy w podziemnych wyrobiskach górniczych w zużytym prądzie powietrza
odprowadzanym do szybu wydechowego, Izba dała wiarę wyjaśnieniom zamawiającego
uznając, iż skoro Prezes WUG wydał decyzję dopuszczającą określone stacje do
użytkowania w podziemnych wyrobiskach górniczych, to zgodnie z obowiązującymi
przepisami stacje takowe muszą posiadać określone stopnie zabezpieczenia wybuchowego.
Odwołujący dowodu przeciwnego nie zgłosił. Tym samym zarzut odwołującego
w powyższym zakresie należało uznać za bezzasadny.
Krajowa Izba Odwoławcza nie dopuściła do postępowania dowodów zgłoszonych przez
przystępującego Unister Plus, stwierdzając, iż stanowią one kolejne uzupełnienie
dokumentów w postępowaniu (czynność niedozwolona), ponadto nie potwierdzają one
okoliczności, na które zostały złożone, dlatego tez Izba uznała, że powołane zostały jedynie
dla zwłoki postępowania (art. 190 ust. 6 ustawy Pzp).
Biorąc powyższe pod uwagę, mając na względzie przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego
związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2053/16 z dnia 2016-11-23
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 2062/16 z dnia 2016-11-17
- Sygn. akt KIO 2075/16 z dnia 2016-11-16
- Sygn. akt KIO 2068/16 z dnia 2016-11-16
