rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-11-14
rok: 2016

sygnatury akt.:

KIO 2047/16

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Anna Packo, Marzena Ordysińska Protokolant: Aleksandra Zielonka

po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron dnia 9 listopada 2016 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2016
r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia „SAR PW Sp. z o.o.” Sp. k.,
ul. Zwoleńska 97, 04-761 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Najwyższy,
pl. Krasińskich 2/4/6, 00-951 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
FBSerwis S.A., Ferrovial Servicios S.A, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża „SAR PW Sp. z o.o.” Sp. k. z siedzibą w
Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez „SAR PW Sp.
z o.o.” Sp. k. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
2.1 Zasądza od „SAR PW Sp. z o.o.” Sp. k. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Sądu Najwyższego z siedziba w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

………………………………

………………………………



Sygn. akt: KIO 2047/16
Uzasadnienie
Zamawiający: Sąd Najwyższy z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest: Obsługa eksploatacyjna i serwis techniczny systemów i instalacji technicznych w
kompleksie urbanistycznym wymiaru sprawiedliwości (oznaczenie postępowania: KPP 1-
2211-1/2016). Ogłoszenie opublikowano w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej nr 2016/S 071-124544 z 12/04/2016 r.
Odwołujący: „SAR PW Spółka z ograniczoną, odpowiedzialnością” Spółka
komandytowa w Warszawie wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego w
postępowaniu.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 96 ust. 3 PZP w zw. z § 5 ust. 1 i 5 rozp. Prezesa Rady Ministrów z dnia 26
października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (Dz. U. z 2010 r. Nr 223 poz. 1458) poprzez udostępnienie wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Wykonawcę Konsorcjum
FBSerwis S.A. - Lider Ferrovial Servicios S.A — Członek konsorcjum po upływie 45 dni od
złożenia przez Odwołującego wniosku o udostępnienie tj. dopiero po upublicznieniu przez
Zamawiającego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a tymczasem zgodnie z
przepisami wnioski są jawne od daty poinformowania o wynikach oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu,
2)
art. 96 ust. 3 PZP w zw. z art. 8 ust 1-3 PZP poprzez zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu wykazu usług oraz referencji wystawionych przez Bank ING zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa, dołączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożonego przez Konsorcjum FBSerwis S.A. — Líder Ferrovial Servicios S.A,
gdy tymczasem w/w dokumenty winny zostać odtajnione przez Zamawiającego.
3) art. 26 ust. 2 pkt 4 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Konsorcjum
FBSerwis S.A. z powodu nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez w/w,
4) art. 26 ust 2 pkt 3 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Konsorcjum
FBSerwis SA. z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania w treści wniosku o dopuszczenie do udziału,
5)
art. 89 ust 1 pkt 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum FBSerwis S.A. , Ferrovial Servicios SA z uwagi na fakt, iż jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

6)
art. 89 ust 1 pkt 4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum FBSerwis
z uwagi na fakt, iż zawiera rażąco niską cenę,
7)
art. 89 ust 1 pkt 8 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum jw. z uwagi na fakt, iż jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów,
8)
naruszenie art. 7 ust 1 PZP poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
W oparciu o przedstawione zarzuty wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1)
powtórzenie czynności badania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożonego przez Wykonawcę Konsorcjum FBSerwis S.A. ,
2)
powtórzenie czynności badania oferty złożonej przez Konsorcjum FBSerwis SA.
3)
wykluczenie na podstawie art. 24 ust 2 pkt 3 i 4 PZP Konsorcjum FBSerwis S.A.
4)
odrzucenie na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 i 8 PZP oferty Konsorcjum FBSerwis
5) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Oferta Odwołującego przedstawia jako druga w kolejności najwyższą liczbę punktów
przyznanych w kryteriach oceny ofert, a zatem jest ofertą najkorzystniejszą spośród
pozostałych i tą, którą powinien Zamawiający wybrać w niniejszym postępowaniu.
Informacja o wyniku postępowania została upubliczniona na stronie internetowej
Zamawiającego oraz przekazana Odwołującemu w dniu 20.10.2016 r.
Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez Wykonawcę Konsorcjum
FBSerwis oraz oferta w/w Wykonawcy zostały udostępnione do wglądu Odwołującego w
dniu 21.10.2016 r. zatem dopiero po udostępnieniu Odwołujący powziął wiadomość o
okolicznościach, które stanowią podstawę do wniesienia niniejszego odwołania.
UZASADNIENIE
Zamawiający ustalił treść SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunku wiedzy i
doświadczenia, w brzmieniu:
„O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
(...) 2) posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. zamawiający uzna powyższy warunek za
spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed wszczęciem
niniejszego postępowania świadczył usługi realizowane nieprzerwanie przez minimum 12
miesięcy, polegające na obsłudze eksploatacyjnej i serwisie technicznym budynków, w co
najmniej trzech budynkach biurowych (klasa 1220 wg rozporządzenia RM z 30.12.1999 w
sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych - Dz. U. 99.112.1316 ze zm.) lub
obiektach szpitali o pow. użytkowej nie mniejszej niż 8000 m2 każdy, w tym co najmniej dwa
budynki biurowe (klasa 1220 wg rozporządzania jw.) o powierzchni użytkowej nie mniejszej
niż 25.000 m2 każdy. Za zakres rzeczowy odpowiadający przedmiotowi zamówienia uznana
zostanie obsługa eksploatacyjna i serwis techniczny systemów w budynkach biurowych,

obejmująca, co najmniej systemy wymienione w pkt II. 1.5) niniejszego ogłoszenia z
wyłączeniem: pkt 1.4,1.6,1.10,1.11, 6, 9.8, 9.9, 15, 2 16 i 17. Każdy z pozostałych systemów,
wymienionych w pkt. II. 1.5) niniejszego ogłoszenia, musi wystąpić w budynkach,
spełniających wyżej podane wymagania, a wykazanych przez wykonawcę w składanej
ofercie, przynajmniej jeden raz”.
Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia (pkt 3 wzoru wniosku) o treści: „Oświadczam
(y), iż obsługę eksploatacyjną i serwis techniczny systemów oraz instalacji technicznych
HONEYWELL, SIEMENS, ALGATEL będą realizować osoby/podmioty, które posiadają
odpowiednią autoryzację lub certyfikat producenta systemu/instalacji”.
Do upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
(01.07.2016 r. godz. 12:00) w postępowaniu zostały złożone następujące wnioski:
Wniosek nr 1: Atalian Poland Sp. z o.o. ul. Łąkowa 3/5, 90-562 Łódź
Wniosek nr 2: Veolia Industry Polska Sp. z o.o. Al. Solidarności 46, 01-696 Poznań
Wniosek nr 3: Konsorcjum firm: FBSerwis S.A. — Lider Warszawa Ferrovial Servicios SA. —
Członek konsorcjum Calle Prondpe de Vergara 135,28002 Madryt
Wniosek nr 4: „SAR. PW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” SK Warszawa
Wniosek nr 5: Sodexo Polska Sp. z o.o. uL Jutrzenki 137, 02-231 Warszawa
Wniosek nr 6: Cofely Services Sp. z o.o. ul. Kijowska 1, 03-738 warszawa
Wniosek nr 7: Orange Real Estate Sp. z o.o. ul. Piękna 17/19, 00-549 Warszawa
Wniosek nr 8: Ciar System SA. uL Janickiego 20B, 60-542 Poznań
Wniosek nr 9: Vind Fadlities Polska Sp. z o.o. uL Domaniewska 32, 02-672 Warszawa
Do upływu terminu składania ofert (18.10.2016 r. godz. 11.45) zostały złożone oferty:
Oferta nr 1. Orange Real Estate Sp. z o.o. Warszawa cena -10 608 366,24 zł
Oferta nr 2. Konsorcjum firm: FBSerwis SA. Warszawa — Lider i Ferrovial Servidos S.A.
Madryt cena - 9 057 611,56 zł
Oferta nr 3. „SAR PW Spółka z o.o.” Spółka komandytowa Warszawa cena - 9 105 407,99 zł
Oferta nr 4. Sodexo Polska Sp. z o.o. Warszawa cena - 9 682 560,00 zł
W dniu 20.10.2016 r. Zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej, ofertę
złożoną przez Wykonawcę Konsorcjum FBSerwis SA.
Uzasadnienie dot. zarzutu nr 1
Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 96 ust 3 PZP w zw. z § 5 ust. 1 i 5 rozporządzenia
PRM z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223 poz. 1458) poprzez udostępnienie wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Wykonawcę Konsorcjum
FBSerwis S.A. po upływie 45 dni od złożenia przez Odwołującego wniosku o udostępnienie
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez w/w Wykonawcę tj.

dopiero po upublicznieniu przez Zamawiającego informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Zamawiający w dniu 26.08.2016 r. poinformował o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 96 ust. 3 PZP: Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do
protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszy oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tym, że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia
zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od
dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Stosownie do treści § 5 ust 1 i 5 w/w rozporządzenia: ust 1. Zamawiający udostępnia
protokół lub załączniki do protokołu na wniosek, ust 5. Zamawiający udostępnia
wnioskodawcy protokół lub załączniki niezwłocznie. W wyjątkowych przypadkach, w
szczególności związanych z upewnieniem sprawnego toku prac dotyczących badania i
oceny ofert, Zamawiający udostępnia oferty lub wnioski o dopuszczanie do udziału w
postępowaniu do wglądu lub przesyła ich kopie w terminie przez ciebie wyznaczonym, nie
później jednak niż w dniu przysłania informacji o wyborze oferty albo o unieważnieniu
postępowania.
Odwołujący w dniu 7.09.2016 r. wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Konsorcjum FBSerwis S.A.
Kolejne pismo w sprawie udostępnienia wniosków i ofert zostało złożone dnia 18.10.2016 r.
Zamawiający udostępnił wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez
Konsorcjum FBSerwis SA. dopiero w dniu 21.10.2016 r. tj. po wyborze oferty w/w
Wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu zapoznanie się z treścią wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu złożonego przez Konsorcjum, niezwłocznie po dokonanej ocenie
wniosków, co skutkowało tym, że złożenie niniejszego odwołania wobec treści wniosku
Konsorcjum mogło nastąpić dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący nie
otrzymał wcześniej od Zamawiającego formalnej odmowy udostępnienia wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Konsorcjum, co umożliwiłoby
złożenie odwołania wobec naruszenia zasady jawności postępowania przez Zamawiającego
na wcześniejszym etapie postępowania. Odwołujący nie mógł zapoznać się z dokumentacją
postępowania, która bezpośrednio dotyczy spełnienia warunków udziału w postępowaniu i
wpływa na liczbę punktów przyznaną przez Zamawiającego w ramach kwalifikacji
wykonawców. Tym samym Odwołujący nie był w stanie wcześniej ocenić poprawności
przeprowadzonej oceny spełnienia warunków oraz kwalifikacji wykonawców na
wcześniejszym etapie postępowania.

W wyroku KIO 990/11 podkreślono, iż „Zamawiający miał również wynikający z art. 96 ust. 3
ustawy pzp obowiązek udostępnienia wykonawcy dokumentacji z postępowania.
Udostępnienie to — zgodnie p§ 5 ust. 5 rozp. Prezesa Rady Ministrów w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie pomówienia publicznego — winno nastąpić niezwłocznie, a
jedynie w wyjątkowych przypadkach, w szczególności związanych z zapewnieniem
sprawnego toku prac dotyczących badania i oceny ofert, może to nastąpić w terminie
wyznaczonym przez zamawiającego, nie później jednak niż w dniu przesłania informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty albo o unieważnieniu postępowania. W ocenie Izby, w
zakresie udostępnienia Odwołującemu dokumentacji z postępowania wystąpiła
nieuzasadniona zwłoka Zamawiającego, a w konsekwencji uniemożliwienie Odwołującemu
weryfikacji nie tylko oceny swojego wniosku, ale również wniosków płożonych przez
konkurencyjnych wykonawców, w terminie umożliwiającym ewentualne wniesienie odwołania
(wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu postały udostępnione w dniu, w którym
upływał termin na złożenie odwołania).”.
Biorąc powyższe pod uwagę wniesienie odwołania i podnoszenie argumentów wobec treści
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Konsorcjum: 1)
FBSerwis S.A. 2) Ferrovial Servicios S.A. stało się możliwe dopiero od dnia ich
udostępnienia, a więc od dnia 21.10.2016 r.
Uzasadnienie dot. zarzutu nr 2
Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 96 ust. 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1-3 PZP poprzez
zaniechanie udostępnienia Odwołującemu dokumentów w postaci wykazu zamówień wraz z
referencją wystawionych przez Bank ING, które to dokumenty zostały niezgodnie z
przepisami zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w złożonym wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawcy Konsorcjum FBSerwis S.A.
W pkt 5 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez w/w
Wykonawcę, w poz. 28 wskazano „tajemnica przedsiębiorstwa”.
Odwołujący w dniu 7.09.2016 r. a następnie w dniu 18.10.2016 r. wystąpił do
Zamawiającego o udostępnienie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożonego przez Konsorcjum.
W wyroku KIO 2525/13 wskazano, iż „należy stanowczo podkreślić, że Izba nie podziela
stanowiska Zamawiającego, iż wyjaśnienia, tudzież uzupełnienia wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu stanowią „inne dokumenty składam przez Zamawiającego i
Wykonawców”, które podlegają udostępnieniu jako załączniki do protokołu dopiero po
wyborze oferty najkorzystniejszej. W ocenie Izby, są to de facto „kontynuacje” wniosków o
dopuszczenie, czyli wnioski i w tym zakresie podlegają udostępnieniu zgodnie z zasadami
udostępnienia wniosków, jako takich. Jednocześnie same wezwanie do wyjaśnień, tudzież

uzupełnienia z uwagi na oczywiste powiązania, kontekst i ciągłość znaczeniową (tzn. aby
ocenić odpowiedź konieczna jest znajomość wezwania — „pytania”) również podlegają tej
samej zasadzie. Odwołujący słusznie argumentował, że uznanie stanowiska przeciwnego
skutkowałoby brakiem możliwości brania uzupełnień i wyjaśnień, w kontekście wezwań, pod
uwagę, w toku badania i oceny przy prekwalifikacji płożonych wniosków o dopuszczenie.
Izba w tym zakresie przywołuje stanowisko wyrażone przez UZP w publikacji: W. Bajda:
,.(Protokół postępowania o udzielenie pomówienia publicznego ” UZP - W-wa 2012, str. 12
— tabela: /Rodzaj dokumentu — moment udostępnienia/.
Wniosek Odwołującego z dnia 7.09.2016 r. a następnie z dnia 18.10.2016 r. dotyczyłżądania udostępnienia „wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” złożonego
przez Konsorcjum w całości, tj. łącznie z ewentualnymi wezwaniami do uzupełnienia
dokumentów lub złożenia wyjaśnień dot. treści wniosku, jak i wszystkich jego załączników, w
tym uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa jakiejś części dokumentów
załączonych do wniosku, o ile zasada jawności doznaje ograniczeń w zakresie nieujawnienia
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, tak samo uzasadnienie zastrzeżenia
tych informacji jest jawne i podlega udostępnieniu w trybie art. 96 ust 3 PZP.
Podkreślić jednocześnie należy, iż uzasadnienie, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa należy każdorazowo oceniać krytycznie, bowiem często te
informacje same w sobie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. We wskazanym powyżej
wyroku, KIO zwróciła uwagę, że ta praktyka jest przez wykonawców nadużywana: „Składane
zamawiającym wyjaśnienia mające stanowić wypełnienie przesłanki przepisu art. 8 ust. 3
pzp zgodnie, z którą konieczne jest wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicą przedsiębiorstwa, niejednokrotnie przybierają postać teoretycznych wywodów
dotyczących przepisu art. 11 ust. 4 uznk., popartych obszernym przeglądem stanowisk
doktryny i orzecznictwa. Nawet, jeśli w treści wyjaśnień znajduje się szczegółowe
odniesienie do przesłanek określonych w przywołanym przepisie (np. do przesłanki
związanej z podjęciem przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania
poufności zastrzeżonych informacji), to ich ziszczenie się wykazywane jest przez odwołanie
do typowej argumentacji. ”
W przedmiotowym postępowaniu dołączone przez Wykonawcę uzasadnienie dotyczące
tajemnicy przedsiębiorstwa jest lakoniczne i bazuje w większości na powołanych przez
Wykonawcę wyrokach. Wykonawca nie przedstawił żadnych konkretnych informacji
odnoszących się np. do tego jakie działania zostały przez niego podjęte by informacje
zachować jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z przepisu art. 11 ust. 4 uznk definiującej pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa wynika, że
tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią nie ujawnione do wiadomości publicznej informacje

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Przedstawiając wyjaśnienia Wykonawca powinien szczegółowo
wykazać: czy informacja stanowi informację techniczną, organizacyjną lub inną posiadającą
wartość gospodarczą, np. poprzez wskazanie, które z danych technicznych zawarte w tych
dokumentach stanowią taką wartość, czy informacja nie została ujawniona do informacji
publicznej (w szczególności czy w/w informacje nie są dostępne na stronach internetowych,
czy przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania informacji w poufności.
Wykonawca składając uzasadnienie zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę winien
bardzo dokładnie wykazać zajście wskazanych powyżej przesłanek w odniesieniu do
każdego z zastrzeżonych dokumentów, czego nie uczynił. Tym samym Zamawiający
zobligowany był do odtajnienia dokumentów i udostępnienia ich Odwołującemu, czego nie
uczynił.
Uzasadnienie dot. zarzutu nr 3
Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 2 pkt 4 PZP przez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum FBSerwis SA. z powodu nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
Wykonawcę.
W pkt III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wskazał, iż „O udzielenie zamówienia
ubiegać się mogą wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące (...) 2) posiadania wiedzy i
doświadczenia, tj. zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżyli Wykonawca
wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania świadczył usługi
realizowane nieprzerwanie przez minimum 12 miesięcy, polegające na obsłudze
eksploatacyjnej i serwisie technicznym budynków, w co najmniej trzech budynkach
biurowych (klasa 1220 wg rozp. RM z 30.12.1999 w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów
budowlanych – Dz. U.112.1316 ze zm.) lub obiektach szpitali o powierzchni użytkowej nie
mniejszej niż 8000 m2 każdy, w tym co najmniej dwa budynki biurowe (klasa 1220 wg w/w
rozporządzenia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 25.000 m2 każdy. Za zakres
rzeczowy odpowiadający przedmiotowi zamówienia uznana zostanie obsługa eksploatacyjna
i serwis techniczny systemów w budynkach biurowych, obejmująca, co najmniej systemy
wymienione w pkt. II. 1.5) niniejszego ogłoszenia z wyłączeniem: pkt 1.4, 1.6, 1.10, 1.11, 6,
9.8, 9.9, 15, 16 i 17. Każdy z pozostałych systemów, wymienionych w pkt: II 1.5) niniejszego
ogłoszenia, musi wystąpić w budynkach, spełniających wyżej podane wymagania, a
wykazanych przez wykonawcę w składanej ofercie, przynajmniej jeden raz”.
Zamawiający na potwierdzenie posiadania przez Wykonawców wiedzy i doświadczenia
wymagał od Wykonawców wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia

warunku wiedzy i doświadczenia, z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów
potwierdzających, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (wzór wykazu
stanowi załącznik A5 do ogłoszenia).
Na potwierdzenie spełniania w/w warunku Wykonawca Konsorcjum FBSerwis załączył:
1)
dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi „kompleksowa obsługa
techniczna oraz ochrona fizyczna w Wojewódzkim Szpitalu Dziecięcym im. J Brudzińskiego
w Bydgoszczy przez FBSerwis S.A. wystawiony przez Szpital,
2)
dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi „kompleksowe utrzymanie
instalacji w budynkach centrów przetwarzania danych Telvent Global Services na Półwyspie
Iberyjskim” przez Ferrovial Servidos S.A. wystawiony przez ITCONIC S.A.,
3)
dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi „kompleksowe utrzymanie
budynku” przez Ferrovial Servidos wystawiony przez Cespa S.A.,
4)
dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi „utrzymania w gotowości i pełnej
sprawności instalacji szpitala uniwersyteckiego w Terrejon de Ardoz oraz centrum
specjalistycznego” przez Ferrovial Servidos S.A. wystawiony przez Szpital Uniwersytecki w
Torrejon de Ardoz,
5)
dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi „prewencyjne i naprawcze
utrzymanie w budynku Claid i PTM w Parku Naukowym w Madrycie” przez Ferrovial Servidos
S.A. wystawiony przez Fundacja Park Naukowy w Madrycie,
6)
dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi „utrzymanie techniczne instalacji
grzewczych, klimatyzacji i sieci wody sanitarnej zimnej i ciepłej kompleksu szpitalnego
Ourense” przez Ferrovial Servidos SA. wystawiony przez Zarządzanie Zintegrowane
Ouerense, Verin i O Barco de Veldeorras,
7) dokument
potwierdzający
należyte
wykonanie
usługi
„utrzymanie
techniczne instalacji grzewczych, klimatyzacji i sieci wody sanitarnej zimnej i ciepłej
kompleksu szpitalnego Ourense” przez Ferrovial Servidos S.A. wystawiony przez
Zarządzanie Zintegrowane Ouerense, Verin i O Barco de Veldeorras,
8)
dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi „kompleksowe utrzymanie
budynku” przez Ferrovial Servidos SA. wystawiony przez Ferrovial Agroman,
9)
dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi „konserwacja urządzeń i
instalacji” przez Ferrovial Servidos SA. wystawiony przez Ośrodek Zdrowia Rejonu Badajoz.
Biorąc pod uwagę warunek udziału w postępowaniu, każdy z wykonawców miał
przedstawić: 3 budynki biurowe lub obiekty szpitali o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż
8000 m2 każdy, w tym co najmniej 2 budynki biurowe o powierzchni użytkowej nie mniejszej
niż 25.000 m2 każdy. Do spełnienia warunku udziału w postępowaniu wymagane było

przedstawienie co najmniej 3 budynków (jeden biurowy lub obiekt szpitala o pow. 8 tys. m2
oraz dwa biurowe o pow. 25 tys. m2 każdy).
Wśród w/w dokumentów potwierdzających należytą realizację usług żadne z zamówień nie
może być wzięte pod uwagę do oceny w ramach przedstawienia dwóch budynków biurowych
o po w. 25 tys. m2 z następujących powodów;
1)
dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi „kompleksowa obsługa
techniczna oraz ochrona fizyczna w Wojewódzkim Szpitalu Dziecięcym im. J Brudzińskiego
w Bydgoszczy” przez FBSerwis S.A. dot. obiektu budynku szpitala, a nie budynku
biurowego, zatem pomimo tego, że powierzchnia wynosi 29.000 m2 w/w budynek może być
wyłącznie wzięty pod uwagę do oceny jako obiekt szpitala o pow. 8 tys. m2.
2)
dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi „kompleksowe utrzymanie
instalacji w budynkach centrów przetwarzania danych Telvent Global Services na Półwyspie
Iberyjskim” przez Ferrovial Servicios S.A., dot obiektów położonych w różnych miastach:
Madryt 1, Madryt 2, Sewilla, Barcelona, Lizbona, co wynika wprost z treści w/w dokumentu, a
Zamawiający dopuścił wyłącznie możliwość przedstawienia do spełnienia warunku jednego
obiektu. W treści wykazu w sposób sprzeczny z wystawionymi dokumentami wskazano do
oceny budynek zatytułowany: Centrum Przetwarzania Danych i wskazano tam powierzchnię
25.494 m2, która nie wiadomo czy odnosi się do jednego, czy do wszystkich budynków.
Powyższa rozbieżność wskazuje wprost na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Ponadto CPD nie koniecznie mogą posiadać status budynku biurowego.
3)
dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi „kompleksowe utrzymanie
budynku” przez Ferrovial Servicios wystawiony przez Cespa S.A., dot. obiektu o powierzchni
14.526 m2, a ponadto w treści w/w dokumentu nie wskazano jaki jest to rodzaj budynku,
zatem trudno uznać za wiarygodne oświadczenie Wykonawcy zawarte w wykazie z którego
ma wynikać że jest to budynek biurowy.
4)
dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi „utrzymania w gotowości i pełnej
sprawności instalacji szpitala uniwersyteckiego w Terrejon de Ardoz oraz centrum
specjalistycznego” przez Ferrovial Servicios S.A. dot. obiektu budynku szpitala, a nie
budynku biurowego, zatem pomimo tego że powierzchnia wynosi 60.000 m2 w/w budynek
może być wyłącznie wzięty pod uwagę do oceny jako obiekt szpitala.
5)
dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi „prewencyjne i naprawcze
utrzymanie w budynku Claid i PTM w Parku Naukowym w Madrycie” przez Ferrovial
Servicios S.A., dot. dwóch a nie jednego obiektu o powierzchni łącznej 33.500 m2
(Zamawiający nie wprowadził możliwości sumowania powierzchni różnych obiektów), a
ponadto w treści w/w dokumentu wskazano, że jest to Park Naukowy, zatem trudno uznać

takie przeznaczenie budynku za zgodne z warunkiem z którego wynikało że ma być to
budynek biurowy.
6)
dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi „utrzymanie techniczne instalacji
grzewczych, klimatyzacji i sieci wody sanitarnej zimnej i ciepłej kompleksu szpitalnego
Ourense” przez Ferrovial Servidos S.A. dot. kompleksu 3 obiektów szpitalnych a nie
budynków biurowych, zatem pomimo tego że powierzchnia wynosi: 82.196,68 m2, 13.723,74
m2, 23.912,29 m2, w/w obiekty mogą być wyłącznie wzięte pod uwagę do oceny jako obiekty
szpitala.
7)
dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi „kompleksowe utrzymanie
budynku” przez Ferrovial Servidos S.A., dot. obiektu o powierzchni 10.130,89 m2, a ponadto
w treści dokumentu nie wskazano jaki jest to rodzaj budynku, zatem trudno uznać za
wiarygodne oświadczenie Wykonawcy zawarte w wykazie z którego ma wynikać że jest to
budynek biurowy.
8)
dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi „konserwacja urządzeń i
instalacji” przez Ferrovial Servicios S.A. wystawiony przez Ośrodek Zdrowia Rejonu Badajoz
dot. wielu obiektów szpitala, a nie budynku biurowego, o pow. łącznej wynoszącej
312.094,52 m2, w/w budynek może być wyłącznie wzięty pod uwagę do oceny jako obiekt
szpitala.
A Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu wymagał co najmniej 1 budynku
biurowego lub obiektu szpitala o pow. 8 tys. m2 oraz co najmniej 2 budynków biurowych o
pow. 25 tys. m2 każdy. Z w/w zestawienia wynika jedynie, że został spełniony wymóg
przedstawienia co najmniej 1 budynku — obiektu szpitala o pow. 8 tys. m2.
Uwzględniając powyższe, przedstawiona przez Wykonawcę Konsorcjum FBSerwis S.A. ,
Ferrovial Servicios S.A przedstawione wykazy zrealizowanych/realizowanych usług oraz
dokumenty potwierdzające należytą realizację usług nie potwierdzają spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, bowiem brak jest dwóch budynków biurowych o pow. 25 tys. m2 —
zatem w/w Wykonawca powinien podlegać wykluczeniu.
W pkt III.2.2) ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wskazał, iż O udzielenie zamówienia
ubiegać są mogą wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i
finansowej, tj.: zabawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykażę,żę: a) posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia nie mniejszą niż
10 000 000 PLN (słownie: dziesięć milionów złotych).
Zamawiający na potwierdzenie znajdowania się przez Wykonawców w sytuacji ekonomicznej
i finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia wymagał od Wykonawców załączenia
opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że

Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Na potwierdzenie spełniania w/w warunku Wykonawca Konsorcjum FBSerwis S.A. — Lider
Ferrovial Servicios S.A — Członek konsorcjum załączył polisę wystawioną przez AIG Europę
Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce, której przedmiot Í zakres ochrony obejmuje
odpowiedzialność cywilną z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej i posiadania
rzeczy.
W/w polisa nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bowiem treść polisy
nie określa rodzaju działalności objętej ochroną ubezpieczeniową biorąc pod uwagę fakt, iż
ubezpieczonym w ramach tej polisy jest łącznie 6 różnych podmiotów.
Do polisy nie zostały załączone żadne dodatkowe dokumenty np. ogólne warunki
ubezpieczenia lub wniosek o wystawienie polisy, które określałyby rodzaj działalności objętej
ochroną.
Należy stwierdzić, iż Wykonawca składa polisę, aby wykazać, iż najpóźniej na dzień
składania wniosków, bowiem na ten moment jest dokonywana ocena, jest objęty
ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia. Jest to więc dowód na ubezpieczalność wykonawcy, a co za
tym idzie środek weryfikacji jego wiarygodności. Jeżeli bowiem podmiot jest ubezpieczalny,
czyli zakład ubezpieczeń podejmie ryzyko objęcia go ubezpieczeniem, od którego jest on w
stanie opłacić składkę to winno to rodzić domniemanie, iż jego funkcjonowanie w obrocie
gospodarczym nie jest obarczone zbyt wysokim ryzykiem. Można zatem stwierdzić, że
przedłożenie polisy weryfikuje dwa elementy - zdolność podmiotu do bycia objętym
ubezpieczeniem, a więc chęć zakładu ubezpieczeń do poniesienia ryzyka związanego z
działalnością ubezpieczonego oraz zdolność ubezpieczonego do opłacenia składki
Oczywistym jest bowiem, iż składka jest tym wyższa czym wyższe ryzyko ubezpieczeniowe.
Nie objęcie ryzykiem zakresu tożsamego do przedmiotu zamówienia oznacza, iż
Wykonawca nie wykazał swojej wiarygodności, a zatem nie potwierdził spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Można przykładowo wskazać, iż KIO w wyroku 1723/14 wskazała: „Nie można uznać, że w
celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w postaci posiadania sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, wykonawcy mogliby
przedstawić
dokument
polisy
potwierdzający
posiadanie
ubezpieczenia
od
odpowiedzialności cywilnej niezwiązanej z przedmiotem Zamówienia, ale za to
potwierdzający wymóg co do kwoty ubezpieczenia, bo wówczas stałoby to w sprzeczności z
literalnym brzmieniem przepisu § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r., poz. 231)"
Należy również wskazać, iż przedmiot działalności Wykonawcy ujawniony w KRS to:
naprawa i konserwacja urządzeń elektrycznych, odprowadzanie i oczyszczanie ścieków,
działalność związana ze zbieraniem, przetwarzaniem i unieszkodliwianiem odpadów, odzysk
surowców, roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków mieszkalnych i
niemieszkalnych, roboty związane z budową obiektów inżynierii lądowej i wodnej, roboty
budowlane specjalistyczne, magazynowanie i działalność usługowa wspomagająca
transport, działalność usługowa związana z utrzymaniem porządku w budynkach i
zagospodarowaniem terenów zieleni, działalność związana z administracyjną obsługą biura,
włączając działalność wspomagającą. Powyższe potwierdza, iż nawet gdyby polisa OC w
swojej treści odwoływała się do przedmiotu działalności lidera konsorcjum ujawnionego w
KRS to zostałaby wystawiona w oderwaniu od przedmiotu zamówienia.
Odnosząc przedmiot działalności ujawniony w KRS lidera konsorcjum w stosunku do
przedmiotu ubezpieczenia należy przywołać wyrok KIO 1205/2011: „Analizą przepisu § 1 ust
1 pkt 10 wskazanego wyżyj rozporządzenia pozwala na wniosek, iż Z dokumentu polisy
powinny wynikać następujące okoliczności: 1) wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, 2)ubezpieczenie dotyczy
działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Użycie przez ustawodawcy sformułowania „związanej z” wskazuje na to, że ubezpieczona
działalność ma w pewnym stopniu odpowiadać przedmiotowi zamówienia, natomiast nie
musi być tożsama z przedmiotem zamówienia. Odmienna argumentacja byłaby w ocenie
Izby nieuprawniona, ponieważ nakładałaby na wykonawcę obowiązek ubezpieczania się w
każdym przypadku, gdyby chciał on wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Przedłożona przez TRANSDROG polisa wskazuje, że przedmiotem
ubezpieczenia OC jest działalność gospodarczą wykonawcy. Przedmiot działalności wynika
z przedłożonego odpisu z KRS i obejmuje między innymi roboty związane z budową dróg i
autostrad. Opis przedmiotu zamówienia wynikający z dokumentacji postępowania wskazuje,że zamawiający przewidział w nim roboty związane z przedmiotem działalności wybranego
wykonawcy wynikające z odpisu z KRS. W ocenie Izby jest to wystarczające dla uznania, że
przedłożona polisa odpowiada wymogom postępowania.”.
Zgodnie z opinią prawną zamieszczoną na stronie internetowej UZP pt. Opłacona polisa lub
inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia:
„Przedłożona wraz z ofertą polisa powinna potwierdzać, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia. Polisa ubezpieczeniowa od odpowiedzialności cywilnej nie musi być tożsama z
pełnym zakresem działalności ujawnionym w KRS wykonawcy. Wystarczy, że ubezpieczenie
odnosi się do faktycznie wykonywanej przez firmę działalności (wyrok KIO/UZP 429/08).
Przedmiotem badania przez zamawiającego powinno być tylko ubezpieczenie wykonawców
w zakresie działalności związanej z przedmiotem zamówienia Analogicznie uzasadniała KIO
w swoich orzeczeniach, m.in. KIO 1515/13 „Polisa OC na potwierdzenie spełniania warunku
nie musi być zgodna z przedmiotem Zamówienia — identyczna z opisem poczynionym przez
zamawiającego, ale powinna przynajmniej w minimalnym zakresie być związana z tym
przedmiotem zamówienia”.
Uwzględniając powyższe, przedstawiona przez Wykonawcę Konsorcjum FBSerwis S.A.
polisa OC nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bowiem nie określa
rodzaju działalności lidera konsorcjum objętego ubezpieczeniem — zatem w/w Wykonawca
powinien podlegać wykluczeniu.

W pkt III.2.2) ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wskazał, iż O udzielenie zamówienia
ubiegać się. mogą wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomiczny i
finansowy, tj.: zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżyli wykonawca wykażę,że: ty posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż
500 000 PLN (słownie: pięćset tysięcy złotych).
Zamawiający na potwierdzenie wymagał od Wykonawców załączenia informacji banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek,
wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Na potwierdzenie spełniania w/w warunku Wykonawca Konsorcjum FBSerwis SA. — Lider
Ferrovial Servidos S.A — Członek konsorcjum załączył opinię bankową wystawioną przez
Societe Generale S.A. Oddział w Polsce z dnia 19.05.2016 r.
W/w opinia nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bowiem treść opinii
określa jedynie wysokość obrotów FBSerwis SA. w wysokości kwoty 9-cyfrowej po stronie
kredytowej oraz w tej samej wysokości po stronie debetowej a także wskazuje jedynie, iż
FBSerwis S.A. posiada na rachunku środki finansowe w wysokości przekraczającej 7 mln zł
po stronie kredytowej.
KIO w wyroku sygn. akt: KIO 2065/14, wskazała, iż: „Zdaniem Izby zamawiający prawidłowo
nie uznał takiej opinii ani za informację o wysokości posiadanych środków finansowych, ani o
zdolności kredytowej wykonawcy na dzień składania ofert, czy też raczej - dzień
wystawienia opinii. Opinia ta zawiera bowiem wyłącznie informację o posiadanym przez
wykonawcę kredycie - a więc de facto jego faktycznym lub potencjalnym długu wobec banku

w wysokości 300.000 złotych (w zależności od tego, na ile środki te już zostały przez
wykonawcę wykorzystane). Brak tu jest jakiegokolwiek odniesienia do dostępności środków
dla wykonawcy w chwili wystawienia opinii — owe 300.000 złotych mógł on już bowiem
uprzednio wydatkować na inne cele. Zatem, aby opinię taką uznać za prawidłową
(odpowiadającą wymaganiom Zamawiającego), bank musiałby w niej zawrzeć informację
typu:, firma posiada w tym banku kredyt w rachunku bieżącym w wysokości 300.000,00 PLN,
z których do dnia dzisiejszego wykorzystała 200.000 PLN” albo, firma posiada w naszym
banku kredyt w rachunku bieżącym w wysokości 300.000 PLN, w ramach którego posiada
dostępne środki w wysokości 50.000 złotych” (lub więcej). W ten sposób zamawiający
mógłby sobie w łatwy sposób ustalić, jakie dostępne środki posiada zamawiający. Nie ma tu
bowiem przeszkód, żeby posiadane środki finansowe pochodziły ZJUŻ udzielonego kredytu
(w nomenklaturze banku to wciąż „dostępne środki”), ale muszą być one
posiadane/dostępne dla wykonawcy w danej chwili.”
Uwzględniając powyższe, przedstawiona przez Wykonawcę Konsorcjum FBSerwis S.A.
opinia banku nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bowiem nie
określa stopnia wykorzystania środków finansowych po stronie kredytowej — zatem
Wykonawca powinien podlegać wykluczeniu.
Uzasadnienie dot. zarzutu nr 4
Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 2 pkt 3 PZP poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum FBSerwis S.A. —z powodu złożenia nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania w treści wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożonego przez w/w Wykonawcę,
W pkt 3 wzoru wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał
złożenia oświadczenia o następującej treści:
3. Oświadczam(y), iż obsługę eksploatacyjną i serwis techniczny systemów oraz instalacji
technicznych HONEYWELL, SIEMENS, AŚLCATEL, będą realizować osoby/podmioty, które
posiadają odpowiednią autoryzację lub certyfikat producenta systemu/instalacji.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż firmy wymienione w treści w/w oświadczenia są
podmiotami, które bezpośrednio realizują poszczególne zakresy rzeczowe zamówienia.Żaden z wykonawców biorących udział w zamówieniu nie uzyska autoryzacji lub certyfikatu
umożliwiającego wykonanie czynności eksploatacyjnych i serwisu technicznego
bezpośrednio przez wykonawcę. A zatem każdorazowo w/w firmy będą podwykonawcami
wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza do realizacji
przedmiotowego zamówienia.
Z tych względów już na etapie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
niezbędne jest ustalenie zasad współpracy z w/w firmami. W/w zasady powinny być

sfinalizowanie w momencie składania ofert. W przeciwnym wypadku Wykonawca nie
posiadałby informacji w jaki sposób wycenić wartość części zamówienia realizowanego
przez Podwykonawcę.
W tym miejscu wskazać należy, iż oświadczenie złożone przez Konsorcjum FBSerwis S.A.
— Lider Ferrovial Servicios S.A — Członek konsorcjum w treści wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu z dnia 01.07.2016 r. jest informacją nieprawdziwą, bowiem w/w
wykonawca nie nado dnia składania ofert nie uzyskał zobowiązania firmy Siemens do
udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia w postaci osób
posiadających autoryzację lub certyfikat Siemens.
Zatem na moment złożenia oferty Konsorcjum nie miało wiążącej oferty czy zobowiązania
firmy Siemens, które umożliwiłoby Konsorcjum potwierdzenie prawdziwości złożonego
oświadczenia o treści wskazanej w pkt 3 wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.
W wyroku KIO 218/16 potwierdzono, iż „Zgodnie z art. 24 ust 2 pkt 3 pzp, z postępowania
wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Konieczne jest zatem wykazanie, że
informacje były niezgodne ze stanem faktycznym, a ponadto że zostały złocone w celu
wprowadzenia zamawiającego w błąd i dodatkowo że ma to (lub może mieć) wpływ na wynik
postępowania.
W wyroku KIO 116/16 podkreślono, że „Określone informacje są nieprawdziwe, tak na
gruncie ogólnych reguł języka polskiego, jak i w rozumieniu przypisu art. 24 ust 2 pkt 3 pzp
może odnosić się wyłącznie do informacji o pewnych faktach, o obiektywnie istniejącej
rzeczywistości, tylko one bowiem podlegają ocenie w kategoriach prawdy i fałszu"
Konsorcjum składając nieprawdziwe informacje w treści wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wprowadziło w błąd Zamawiającego, ponadto Konsorcjum działało z
zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd
bowiem na dzień 01.07.2016 r. wiążących deklaracji ze strony firmy Siemens nie miało.
W świetle przedstawionej argumentacji wykonawca ten podlega zatem wykluczeniu.
Uzasadnienie dot. zarzutu nr 5
Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust 1 pkt 3 PZP poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum FBSerwis S.A. z uwagi na fakt, iż jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W treści złożonej oferty — pkt 8 formularza ofertowego — Konsorcjum oświadczyło, iż
zatrudni podwykonawców do realizacji zamówienia m.in. w zakresie obsługi systemów
teletechnicznych.

Firma Siemens przekazała wszystkim podmiotom zamierzającym składać oferty w
przedmiotowym postępowaniu swoją ofertę na świadczenie usług. Taką ofertę otrzymał
również Odwołujący. Przekazana przez Siemens oferta dla wszystkich podmiotów była na
zbliżonym poziomie cenowym wynoszącym ok. 60 tys. zł. Konsorcjum FBSerwis S.A.
zaniżyło w treści kalkulacji cenę za świadczenie usług w zakresie systemów
teletechnicznych, które zostaną powierzone m.in. firmie Siemens o ok. 36% (od oferty
przekazanej przez Siemens na poziomie ok. 60 tys. a wycenionej na kwotę ok. 38 tys. wg
kalkulacji Wykonawcy), i zaoferowała cenę w wysokości 56.131,39 zł netto, która obejmuje
nie tylko usługę firmy Siemens, ale również usługi innych podwykonawców dla których
Zamawiający wymagał przedstawienia certyfikatów producenckich: Honeywell i częściowo
Alcatel. Zgodnie z oświadczeniem w/w Wykonawcy zawartym w pkt 8 ppkt 1 oferty, systemy
teletechniczne będą powierzone w całości podwykonawcom. Nie jest zatem możliwa
realizacja tego zamówienia w tej części — systemy teletechniczne przez w/w Wykonawcę,
bowiem w żaden sposób nie pokrywa kosztów, jakie Wykonawca będzie zobowiązany
zapłacić swoim podwykonawcom: kwotę ok. 60 tys. zł. firmie Siemens (wg ofert
przekazanych przez firmę Siemens), kwotę ok. 18 tys. firmie Honeywell (wg kalkulacji
Wykonawcy) oraz kwotę ok. 1,5 tys. zł. firmie Alcatel (wg kalkulacji Wykonawcy).
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. znku (Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz.
1503 ze zm.) czyn nieuczciwej konkurencji jest to działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców"”.
W wyroku KIO 817/16 Izba wskazała, iż, ”nie jest prawdą, iż wykonawca przystępujący do
postępowania o udzielenie zamówienia, składając ofertę ma pełną swobodę w kreowaniu
cen, w szczególności ma możliwość oferowania cen towarów i usług poniżej cen ich zakupu,
gdyż sytuacja taka może prowadzić do zarzutu oferowania cen dumpingowych, w
konsekwencji do postawienia zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji”.
W wyroku KIO 2553/15, wskazano, że „Działanie wykonawcy - profesjonalisty obowiązanego
do należytego działania - polegające na przyjęciu wartości dla poszczególnych zadań, z
pominięciem realności ponoszonych kosztów stanowi działanie sprzeczne z dobrymi
obyczajami”.
Oferta złożona przez konsorcjum narusza art. 15 ust. 1 w/w ustawy i nie można jej uznać za
normalny przejaw walki konkurencyjnej — konsorcjum oferując cenę za usługi poniżej

kosztów ich realizacji przez profesjonalny podmiot utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp
do rynku w celu ich eliminacji — co przesądza o konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum.
Uzasadnienie dot. zarzutu nr 6
Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum FBSerwis S.A. z uwagi na fakt, iż zawiera
rażąco niską cenę.
Przyjmuje się, że zaniżone (spekulacyjne) ceny jednostkowe są tworzone w oderwaniu od
ponoszonych przez wykonawcę kosztów i ich przyjęcie w ofercie przez wykonawcę ma na
celu wyciągnięcie korzyści z oczekiwanych zmian w rodzaju i ilości usług ostatecznie
objętych wykonaniem.
Podkreślić jednocześnie należy, że w zał. B1 do SIWZ — umowa, w art. 3.6. Zamawiający
zawarł postanowienie zgodnie z którym: „ZAMAWIAJĄCY zastrzega sobie prawo do
ograniczenia zakresu obsługiwanych i serwisowanych przez WYKONUJĄCEGO systemów i
instalacji, bez jakichkolwiek konsekwencji”.
Powyższe postanowienie umowne uniemożliwia przyjęcie przez Konsorcjum takiej zasady,że wynagrodzenie za inne zrealizowane usługi, które zostały wycenione z zyskiem będzie
rekompensować straty ponoszone przez konsorcjum za usługi w zakresie obsługi systemów
teletechnicznych.
W wyroku KIO 547/16, KIO 550/16 i KIO 552/16 podkreślono, że „Działanie wykonawcy
polegające na "przerzucaniu" kosztów między odrębnie rozliczanymi usługami płatnymi
ryczałtem miesięcznie i usługami, których ilość Zleceń nie jest gwarantowana i budowaniu
ceny w ten sposób, że cena za część stałą jest wygórowana, a cena za część, która może
zostać niezlecona jest znacznie zaniżona, jest działaniem sprzecznym z dobrymi
obyczajami, obowiązującymi w praktyce gospodarczej i jednocześnie zagraża interesowi nie
tylko innych przedsiębiorców, ale przędę wszystkim Zamawiającego. ”
W wyroku KIO 1223/14 podkreślono, iż „Pojecie ceny rażąco niskiej ceny, co do zasady,
odnosić do całości przedmiotu zamówienia. Art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi bowiem o
stosunku ceny do przedmiotu Zamówienia. W wyjątkowych sytuacjach możliwe jest badanie
cen jednostkowych, przykładowo gdy jest to uzasadnione określonymi w SIWZ kryteriami
oceny ofert, specyfika przedmiotu zamówienia, czy sposobem wynagradzania wykonawcy”.
Specyfika przedmiotu zamówienia uzasadnia stosowanie pojęcia rażąco niskiej ceny do cen
za poszczególne usługi przedmiotu zamówienia. Usługa w zakresie obsługi systemów
teletechnicznych ma charakter wiodący - cena za te usługi determinuje cenę całej oferty w
stopniu uzasadniającym postrzeganie (przez pryzmat tej ceny jednostkowej) ceny globalnej
za cenę rażąco niską.

Dla przykładu, cena tych usług w ofercie Konsorcjum stanowi zaledwie 36% udziału w
łącznym koszcie miesięcznym, a w ofercie Odwołującego — 43,58%.
W wyroku KIO 791/13 wskazano, że przepisy Pzp odnoszące sie do badania ceny oferty
oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp odwołują się do ceny oferty, a nie jej elementów.
Kwestionowanie poszczególnych cen jednostkowych, czy cen za niektóre elementy
przedmiotu wymówienia, może odnieść zakładany skutek, o ile zostanie wykazane, że
podważane ceny cząstkowe determinują cenę całej ofert”.
Usługa w zakresie obsługi systemów teletechnicznych stanowi przeważającą część
zamówienia, są to jedynie usługi, których cena musi być ściśle powiązana z kosztami, jakie
będą wiązać się ze zleceniem tych usług w całości do wykonania przez podwykonawców.
Wobec powyższego, zaniżenie cen tych usług wpływa na całkowitą cenę oferty.
Mając powyższe na uwadze, oferta Konsorcjum FBSerwis S.A. — Lider Ferrovial Servicios
S.A — Członek konsorcjum podlega odrzuceniu z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny
za realizację przedmiotowego zamówienia.
Uzasadnienie dot. zarzutu nr 7
Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum FBSerwis S.A. z uwagi na fakt, iż jest nieważna
na podstawie odrębnych przepisów.
Zgodnie z art. 14 PZP do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w
postępowaniu o udzielenie Zamówienia stosuje się przypisy ustawy Kodeks cywilny, jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Pełnomocnictwo uregulowane zostało zespołem przepisów ogólnych (art. 98 - 108 KC)
zamieszczonych w I Księdze KC. Powyższe przepisy szczegółowo określają zakres
czynności jakie mocodawca musi dokonać dla ważności udzielanego pełnomocnictwa.
Wskazują m.in. formę udzielanych pełnomocnictw, ich treść, rodzaje oraz okoliczności
wygaśnięcia pełnomocnictwa.
Art. 23 ust. 2 PZP nakłada na wykonawców mogących wspólnie ubiegać się o udzielenie
zamówienia obowiązek ustanowienia pełnomocnika. Jeśli konsorcjanci nie wykonają
obowiązku i nie ustanowią pełnomocnika, to ich czynności odniosą skutek pod warunkiem,że każde pismo/oświadczenie woli zostanie podpisane przez każdego z wykonawców
działających wspólnie (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją T.
Czajkowskiego, Urząd Zamówień Publicznych, s, 99).
„Pełnomocnikiem wykonawców może być jeden z członków konsorcjum, nazywany
zwyczajowo liderem, albo osoba trzecia” (tak: postanowienie SN z 27 maja 2010 r.; III CZP
25/10).

W wyroku KIO/UZP 99/09 stwierdzono, że: „Izba podtrzymuje pogląd wyrażony w wyroku z
17 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP/300/08, że w przypadku, gdy o zamówienia
publicznie ubiegają się dwaj wykonawcy występujący wspólnie, dla uznania, że wykonawcy
ustanowili pełnomocnika, wystarczające jest, aby jeden z wykonawców udzielił
pełnomocnictwa drugiemu z nich”.
Zgodnie z wyrokiem KIO/UZP 1052/11 „prawo pełnomocnika odnosi się do działania w
imieniu wskazanego konsorcjum utworzonego przez, dwa podmioty i brak jest podstaw do
uznania, by osoba upoważniona mogła na podstawie takiego pełnomocnictwa
reprezentować któregokolwiek z członków konsorcjum występującego w danym
postępowaniu samodzielnie ”
Wykonawca Konsorcjum FBSerwis S.A. — lider Ferrovial Servidos S.A — Członek
konsorcjum do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu załączył pełnomocnictwo
z dnia 09.06.2016 r. wystawione przez p. S. O. B. — reprezentującego wykonawcę Ferrovial
Servidos SA.
W treści pełnomocnictwa wskazano, iż Ferrovial Servidos SA. ustanawia FBSerwis S.A.
pełnomocnikiem Ferrovial Servidos SA. w przedmiotowym postępowaniu z prawem do
dokonywania w imieniu Ferrovial Servidos S.A. działającej samodzielnie lub wspólnie z
FBSerwis SA. w ramach ustanowionego konsorcjum wszelkich czynności związanych z
udziałem Ferrovial Servicios SA. lub konsorcjum w postępowaniu.
Prawidłowo
skonstruowane
pełnomocnictwo
nie
powinno
zawierać
zwrotów
niejednoznacznych i niejasnych, określając wyraźnie zakres podmiotów, których dotyczy, i
czynności, do jakich umocowuje.
O ile doktryna dopuszcza złożenie pełnomocnictwa przez jednego z konsorcjantów —
drugiemu z nich, to dla skuteczności udzielenia pełnomocnictwa - jego treść winna być
precyzyjna.
Pełnomocnictwo udzielone przez Ferrovial Servidos S.A. daje alternatywną możliwość
udziału w postępowaniu samodzielnie przez Ferrovial Servidos SA. lub w ramach
konsorcjum z FBSerwis S.A.
Treść pełnomocnictwa udzielonego przez FBSerwis S.A. w dniu 17.06.2016 r. również jest
wadliwa.
Jak wskazała KIO w wyroku KIO 2017/10: pełnomocnictwo, o którym mowa w art. 23 ust. 2
ustawy PZP, powinno być co najmniej pełnomocnictwem rodzajowym obejmującym
umocowanie do dokonywania i przyjmowania określonych czynności prawnych i faktycznych,
a co za tym idzie, składania wszelkich oświadczeń woli w imieniu i na rzecz konsorcjum".
Z koki z treści pełnomocnictwa udzielonego przez FBSerwis S.A. wynika jedynie
umocowanie dla p. B. C., p. M. Z. i K. B. do jednoosobowego reprezentowania partnerów

konsorcjum w postępowaniu w tym w szczególności do podpisania wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu oraz oferty w imieniu konsorcjum oraz „innych dokumentów
związanych z procedurą przetargową oraz składania oświadczeń wiedzy w imieniu
wykonawcy, parafowania dokumentacji, zatwierdzania projektu umowy, składania
niezbędnych oświadczeń, wniosków, zawiadomień, informacji i wyjaśnień, potwierdzania za
zgodność z oryginałem kserokopii dokumentów będących załącznikami do oferty
Konsorcjum”.
Zwrot: „składania oświadczeń wiedzy w imieniu wykonawcy” jednoznacznie przesądza o
wadliwości udzielonego pełnomocnictwa, dalsza treść również nie pozostawia wątpliwości,że pełnomocnicy zostali umocowani do potwierdzania za zgodność z oryginałem kserokopii
dokumentów będących załącznikami do jedynie oferty Konsorcjum a nie dokumentów
będących załącznikami do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W doktrynie przyjmuje się, iż wadliwe pełnomocnictwo to takie, którego nieprawidłowości nie
można usunąć w trybie wykładni oświadczenia woli, a więc w trybie określonym w art. 65 KC,
zgodnie z którym oświadczenie woli należy badać biorąc pod uwagę całokształt okoliczności
towarzyszących jego złożeniu.
Pełnomocnictwo udzielone przez Ferrovial Servicios S.A. uprawnia FBSerwis S.A. do
reprezentacji samodzielnej w/w wykonawcy lub w ramach konsorcjum — zatem jest to
umocowanie alternatywne, z kolei pełnomocnictwo FBSerwis SA. nie określa w imieniu
jakiego wykonawcy ustanowieni pełnomocnicy mogą składać oświadczenia wiedzy i
uniemożliwia złożenie oświadczeń woli w imieniu konsorcjum, jak i potwierdzania za
zgodność z oryginałem dokumentów stanowiących załącznik do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, oferta Konsorcjum FBSerwis S.A. — Lider Ferrovial Servicios
S.A — Członek konsorcjum podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP w zw.
z art. 104 KC w myśl którego jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu
bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna.
Podkreślić należy, iż Zamawiający zobowiązany jest do takiego działania oraz korzystania z
praw jakie przypisuje mu PZP, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania a jego działanie zapewni jednocześnie
poszanowanie zasad PZP oraz interesów uczestników procesu udzielania zamówień
publicznych.
Z tych wszystkich względów biorąc pod uwagę przedstawione argumenty powyżej należy
wskazać, iż odwołanie jest zasadne, bowiem ochrona praw Odwołującego w postępowaniu
realizowana za pomocą środków ochrony prawnej winna zapewnić udział w postępowaniu w
warunkach uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Argumenty

przedstawione na uzasadnienie zarzutów wskazują, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia
powyższych zasad.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi, jak na wstępie.

Zamawiający w złożonym piśmie wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, że dnia 26.09.2016 r. przekazał wykonawcom informację o wynikach spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a dnia 6.09.2016 r. – po upływie terminu na składanie
odwołań w zakresie oceny wniosków i wyników kwalifikacji – przekazał zaproszenia do
składania ofert wraz z specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Dnia 7.09.2016 r. tj. w dwunastym dniu od przekazania informacji o wyniku kwalifikacji
odwołujący złożył prośbę o wskazanie terminu, w którym będzie możliwe udostępnienie
złożonych w postępowaniu wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z
możliwością sporządzenia zdjęć.
Następnie w dniu 18.10.2016 r., w którym upływał termin składania ofert, odwołujący złożył
kolejne pismo o treści analogicznej jw.
Dnia 20.10.2016 r. dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej z powiadomieniem
wykonawców.
W kolejnym dniu – 21.10.2016 - odwołujący zapoznał się z protokołem wraz z załącznikami
we wskazanym przez siebie zakresie, z wyłączeniem informacji zastrzeżonych przez innych
wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. Po ponownym wniosku, w dniu 26.10.2016 r.
umożliwiono przedstawicielowi odwołującego dokonanie wglądu w dokumentację
postępowania, w tym uzasadnienie zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa dotyczących wniosku o dopuszczenie konsorcjum FB Serwis S.A.
Zamawiający zauważa, że część zarzutów odwołania odnosi się do spełniania przez
wybranego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz kwalifikacji wniosków i
została wniesiona po terminie określonym w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, a tym samym
zarzuty dotyczące dokumentów złożonych we wniosku konsorcjum FB Serwis S.A.
wniesiono z przekroczeniem terminu. Stwierdza, że odwołanie w zakresie udostępnienia
protokołu z załącznikami ma służyć jedynie konwalidowaniu terminu na wniesienie
odwołania w zakresie wyniku Etapu I postępowania, w szczególności oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który minął z dniem 5.09.2016 r. Ponadto w
zakresie tego zarzutu odwołujący nie wskazał, jaki wpływ na wynik postępowania ma lub
może mieć uznanie zarzutu za zasadny. Również żądanie wykluczenia wykonawcy z
postępowania wobec z powodu nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tym co do
wymaganego doświadczenia w wykonywaniu usług, wykazania znajdowania się w
wymaganej sytuacji ekonomicznej i finansowej, nieprawdziwych informacji zawartych w treści

wniosku, a także żądanie odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez przystępującego we
wniosku jest wniesione po terminie liczonym od dnia 26.08.2016 r.
Zamawiający stwierdził nadto, że wśród ośmiu podniesionych zarzutów, ten ostatni nie
zawiera żadnego uzasadnienia.
W dalszej części uzasadnienia swojego stanowiska zamawiający kwestionuje zasadność
zarzutów i żądań odwołującego.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niską cenę oraz art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy pzp z uwagi na fakt, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zamawiający wskazał, co
następuje.
Cena ofertowa w postępowaniu jest ceną ryczałtową. We wszystkich złożonych ofertach
istnieją spore rozbieżności pomiędzy wycenami za świadczenie obsługi eksploatacyjnej i
serwisu technicznego w przypadku poszczególnych systemów i instalacji. Możliwe, iż różnice
wynikają zarówno z poniesionych kosztów, ale i z kalkulacji ryzyka. Odwołujący wywodzi
zarzut z treści działu 1 kosztorysu ofertowego tj. systemów teletechnicznych stwierdzając, że
nie jest możliwa realizacja zamówienia w tej części, bowiem nie pokrywa kosztów, jakie
wykonawca będzie zobowiązany zapłacić swoim podwykonawcom: kwotę ok. 60 tys. zł firmie
Siemens (wg ofert przekazanych przez firmę Siemens), kwotę ok. 18 tys. zł firmie Honeywell
(wg kalkulacji wykonawcy) oraz kwotę ok. 1,5 tys. zł firmie Alcatel (wg kalkulacji wykonawcy).
Stąd w ocenie odwołującego cena uwzględniająca tylko koszty w tym dziale powinna
wynosić przynajmniej 79,5 tys. zł. Zamawiający zauważa, że ceny ofert w tym zakresie
kształtują się od 56.131.39 zł (cena przystępującego), 62.210,80 (cena odwołującego),
47.904,40 zł (cena wykonawcy dotychczasowego - Sodexo Polska sp. z o.o.). Można
zauważyć, że żadna z ofert w tym zakresie nie opiewa na minimalną kwotę wskazaną przez
odwołującego. Nie ma podstaw do twierdzenia o naruszaniu uczciwej konkurencji przez
zaoferowanie wskazanej ceny. Zamawiający zauważa także, że nie jest możliwe odrzucenie
oferty z powodu rażąco niskiej ceny na podstawie tylko wybranych elementów oferty,
ponieważ art. 89 ust. 1 pkt 4 stanowi o rażąco niskiej cenie w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a nie pewnej części oferty. Niezależnie od ryczałtowego charakteru ceny
zamawiający wskazał także, że wynagrodzenie ma charakter stały w okresach miesięcznych,
bez względu na zakres wykonywanych w poszczególnych okresach wymaganych
przeglądów, okresowej wymiany elementów instalacji i urządzeń (np. filtrów, żarówek etc.).
Ponawiając stwierdzenie o znaczących różnicach wyceny poszczególnych działów w
złożonych ofertach przy jednoczesnym niewielkim zróżnicowaniu cen ofert zamawiający
potwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu nie można mówić o jakiejkolwiek ofercie

zawierającej rażąco niską cenę. Zauważył także, iż gdyby przyjąć za podstawę ocenę
wysokości ceny we wskazanym dziale, to oferta firmy Sodexo powinna zostać odrzucona z
uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, podczas gdy jej łączna wartość jest większa o
ponad 600 tys. zł od oferty odwołującego, jak i przystępującego.
Kolejny zarzut jest związany z treścią pełnomocnictwa udzielonego Spółce Akcyjnej
FB Serwis przez Ferriovial Servicios S.A. z siedzibą w Madrycie, w szczególności z
brzmieniem tego fragmentu, w którym po stwierdzeniu wprowadzającym, że Mocodawca
czyni FB Serwis S.A. Pełnomocnikiem w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego, doprecyzowano że to umocowanie następuje „… z prawem do
dokonywania w imieniu Spółki działającej samodzielnie lub wspólnie z FB Serwis w ramach
ustanowionego konsorcjum…, wszelkich czynności związanych z udziałem spółki lub
Konsorcjum w postępowaniu, w tym w szczególności do:…” Zastrzeżenia odwołującego
budzi użycie alternatywy „lub”. Zamawiający stwierdził, że na gruncie logiki przez alternatywę
rozumie się „zdanie składające się dwóch zdań połączonych spójnikiem lub (albo), wówczas
prawdziwe, gdy choć jedno ze zdań składowych jest prawdziwe”. Z kolei w języku
naturalnym alternatywa oznacza „dwie wykluczające się możliwości; też: konieczność
wyboru między dwiema wykluczającymi się możliwościami”.
Powołane sformułowanie kwestionowanego fragmentu pełnomocnictwa nie uchybia
zasadom wynikającym z uregulowań kodeksu cywilnego ani postulatom precyzyjnego
redagowania pełnomocnictw składanych w postępowaniu o zamówienie publiczne. Z treści
pełnomocnictwa jednoznacznie wynika, kto jest mocodawcą, a kto pełnomocnikiem.
Przebieg postępowania wskazuje, że przystąpiło do niego Konsorcjum, z czego wynika, który
z dwóch możliwych – człon alternatywy został zrealizowany na potrzeby tego postępowania.
Drugie pełnomocnictwo, udzielone przez FB Serwsi S.A. działającą jako lider Konsorcjum
trzem wymienionym osobom fizycznym, umocowanym do jednoosobowego reprezentowania
członków konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
ograniczonego. Już to sformułowanie oznacza, że umocowanie obejmuje wszystkie
czynności wymagane bądź dopuszczone przepisami w takim postępowaniu. Co więcej, jak
stwierdził zamawiający, przy redagowaniu pełnomocnictwa nie wybrano formuły wyliczenia
enumeratywnego, która oznaczałaby zamknięty katalog czynności pełnomocnika, lecz
posłużono się katalogiem otwartym, na co wskazuje zastosowanie zwrotu „… w tym w
szczególności…” W tym kontekście próba podważenia umocowania do potwierdzania za
zgodność z oryginałem kserokopii dokumentów będących załącznikami nie tylko do oferty
Konsorcjum, lecz także dokumentów będących załącznikami do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowania, nie zasługuje na akceptację.

Ponadto, nawet gdy pozostanie się na gruncie samego wyliczenia zawartego w
pełnomocnictwie, trzeba zauważyć, że po wymienieniu w tym katalogu „…składania
oświadczeń wiedzy w imieniu wykonawcy…” już w następnym wierszu mowa jest o
składaniu „niezbędnych oświadczeń…”. W kontekście pozostałej treści te „oświadczenia” są
oświadczeniami woli odróżnianymi wyraźnie od oświadczeń wiedzy. W świetle powyższego
zamawiający nie godzi się ze stanowiskiem odwołującego, że oferta konsorcjum jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów prawnych i ze podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 104 kc. Co do ostatniego przepisu
zamawiający podkreśla, że nie zaszło ani działanie bez umocowania, ani jego przekroczenie.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp zamawiający zauważa brak
uzasadnienia tego zarzutu, w tym brak wskazania konkretnej czynności zamawiającego i
brak możliwości odniesienia do tak ogólnego stwierdzenia bez konkretyzacja na gruncie
szczegółowych przepisów ustawy pzp. W związku z powyższym zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Ponadto wniósł o:
1/ pozostawienie bez rozpoznania względnie o odrzucenie odwołania we wskazanym
zakresie zarzutów podniesionych w pkt 1 – 4 oraz pkt 7 petitum odwołania tj. dotyczących
naruszenia:
1)
art. 96 ust. 3 PZP w zw. z § 5 ust. 1 i 5 rozp. PRM z 26 października 2010 r. w
sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2010 r. Nr
223 poz. 1458),
2)
art. 96 ust. 3 PZP w zw. z art. 8 ust 1-3 PZP ,
3)
art. 26 ust. 2 pkt 4 PZP, ,
4)
art. 26 ust 2 pkt 3 PZP,
7)
art. 89 ust 1 pkt 8 PZP które to zarzuty zostały podniesione po upływie terminu
określonego w ustawie – art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp i jako takie rozpoznawane być nie
mogą.
2/ pozostawienie bez rozpoznania zarzutu podniesionego w pkt 8 petitum odwołania
dotyczącego rzekomego naruszenia art. 7 ust 1 PZP, bowiem zarzut ten nie został w żaden
sposób umotywowany, a odwołujący nie określił podstawy faktycznej tego zarzutu, bowiem
nie skonkretyzował na czym miałoby polegać naruszenie wyrażonej w przepisie zasady.

Uzasadniając wniosek o pozostawienie zarzutów bez rozpoznania uczestnik wskazał
na ustawowy termin wniesienie odwołania określony w art. 180 ust. 1 pkt 1 liczony od dnia
przesłania informacji o czynności zamawiającego.
Jak sam odwołujący wskazuje, obowiązkiem zamawiającego było udostępnienie
wnioskowanych informacji po zgłoszeniu wniosku; w razie braku udostępnienia zaniechanie
zamawiającego mogło być skarżone w terminie z art. 182 ust. 3 pkt 1. W sprawie
rozpoznawanej odwołujący biernie oczekiwał na udostępnienie mu dokumentów aż 45 dni
od złożenia wniosku, co dalece wykracza poza ramy pojęcia „niezwłocznego” podjęciażądanej czynności. Tym samym odwołanie w zakresie tego zarzutu powinno być odrzucone.
Biorąc pod uwagę praktykę orzeczniczą, zgodnie z którą odrzucenie może dotyczyć jedynie
całości odwołania, należy przyjąć, że zarzut omawiany nie podlega rozpoznaniu w ramach
postępowania odwoławczego.
Zarzuty podniesione w pkt 2-4 i 7 petitum odwołania należy uznać za spóźnione z
analogicznych względów. Przystępujący przypomina, że już od dnia 26.08.2016 r. tj.
przekazania informacji o wynikach oceny warunków udziału w postępowaniu odwołujący
mógł żądać udostępnienia zastrzeżonych dokumentów. Dopiero w dwunastym dniu od tego
terminu (7.09.2016 r.) zwrócił się z wnioskiem o umożliwienie zapoznania z dokumentacją,
której odtajnienia obecnie się domaga.
Tym samym odwołujący z dniem 5 września 2016 r. tj. z upływem 10-dniowego termin na
podniesienie zarzutów dotyczących oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu oraz braku ujawnienia informacji zastrzeżonych przez przystępującego)
odwołujący stracił formalną możliwość kwestionowania:
- braku odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonej w dokumentach załączonych do
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
- prawdziwości informacji podanych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
- wyniku oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
- treści dokumentów dołączonych do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
w tym dokumentów potwierdzających posiadanie doświadczenia oraz pełnomocnictw.

Uzasadniając wniosek o oddalenie odwołania przystępujący wskazał, co następuje:
1/ Niezależnie od wcześniejszej argumentacji tj. złożenia wniosku o udostępnienie po
upływie terminu na ewentualne kwestionowanie poprawności wniosków, podnoszone
naruszenie polegające na późnym udostępnieniu odwołującemu dokumentacji nie miało i nie
mogło mieć wpływu na wynik postępowania (vide art. 192 ust. 2 ustawy pzp)
2/ zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia przystępującego z powodu nie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu jest nie tylko spóźniony, ale również niezasadny, co
dotyczy warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, polisy ubezpieczenia OC, opinii

bankowej i nieprawdziwych informacji zawartych w oświadczeniu złożonym z wnioskiem co
do sposobu realizacji usług;
3/ Zarzut dotyczący zaoferowania ceny rażąco niskiej powiązany z zarzutem popełnienia
czynu nieuczciwej konkurencji zostały podniesione z zachowaniem terminu, jednak są
niezasadne.
Przystępujący zauważa przy tym, że niemożliwe jest odrzucenie oferty bez uprzedniego
wezwania wykonawcy do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
zatem podniesiony zarzut jest przedwczesny i jako taki podlega oddaleniu, gdyż brak jest
zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy pzp.
Zauważa, że odwołujący próbuje dowodzić, iż rażąco niska jest tylko część ceny ofertowej
stanowiąca zaledwie ok. 36,3% całej ceny. Stwierdza także, że cena przystępującego jest
niższa od ceny odwołującego zaledwie o 47 796,43 zł czyli jedynie o ok. 0,5%. Kwestionuje
także podaną przez odwołującego minimalną kwotę wynagrodzenia za systemy
teletechniczne. Stwierdza, że odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby podnoszone
przez niego „zaniżenie” części ceny ofertowej spełniało przesłanki czynu nieuczciwej
konkurencji.
4/ W zakresie zarzutu dotyczącego pełnomocnictwa przystępujący zauważa, że
uwzględniając funkcję spójnika „lub” stanowiącego alternatywę łączną, przyjąć należy, że tak
określone umocowanie oznacza prawo do składania w imieniu Ferrovial Servicios S.A.
oświadczeń tak samodzielnie, jak i wspólnie z tym podmiotem.
Odnośnie drugiego pełnomocnictwa zauważa, że pełnomocnictwo ma charakter rodzajowy, a
nie do poszczególnych czynności. Umocowanie do składania oświadczeń wiedzy stanowi
jedynie dodatkowe oświadczenie w stosunku do podstawowego kategorycznego
stwierdzenia, iż osoby wskazane w treści pełnomocnictwa zostają upoważnione do
jednoosobowego reprezentowania partnerów konsorcjum przystępującego w toku
Postępowania. Wskazane uprawnienie do „składania oświadczeń wiedzy” zostało
wymienione w katalogu otwartym, obejmującym również i takie czynności, jak składanie
wszelkich „oświadczeń, wniosków, zawiadomień, informacji i wyjaśnień”, podpisywania
dokumentacji”, czy „podpisania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i oferty”

W toku rozprawy strony i uczestnik podtrzymali stanowiska przedstawione na piśmie i złożyli
dodatkowe oświadczenia.

Odwołujący stwierdził, że na pierwszym etapie postępowanie nie miał interesu prawnego w
kwestionowaniu spełnienia warunków udziału przez pozostałych konkurentów. Interes taki
ujawnił się po wyborze najkorzystniejszej oferty i uzyskaniu dostępu do dokumentacji

postępowania. Podkreślił, że nie udostępniono mu dokumentacji w dogodnym terminie mimo
złożenia wniosku 7 września ze wskazaniem formy udostępnienia tj. sporządzenie zdjęć.
Wskazał na brak rzeczywistego uzasadnienia zasadności zastrzeżenia informacji wybranego
Wykonawcy, jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazał na poprawny sposób
takiego uzasadnienia we własnym wniosku. Podtrzymał zarzuty niespełnienia przez
Przystępującego warunków udziału w postępowaniu.
Z przedstawionych usług referencyjnych Wykonawca potwierdził jedynie warunek obsługi
szpitala. Przy braku potwierdzenia takiego warunku w odniesieniu do budynku biurowego
wymieniony przez Zamawiającego obiekt Centrum Przetwarzania Danych nie mieści się w
kategorii PKOB 1220, lecz w ocenie Odwołującego w kategorii 1241. Przedstawiona polisa
OC nie odnosi się do przedmiotu zamówienia ani przedmiotu działalności ujawnionego w
KRS. Zauważył, że w treści polisy nie opisano rodzaju działalności. Podtrzymał zarzut
dotyczący braku wymaganej informacji o środkach finansowych zauważając, iż informacja
zawiera wskazanie kwoty 7 000 000 złotych (po stronie kredytowej). Podtrzymując zarzut
złożenia nieprawdziwych informacji zauważył, że o ile na etapie składania wniosków
wystarczająca była wymagana informacja o autoryzowanych lub certyfikowanych
podmiotach, to na etapie składania oferty Wykonawca musiał dysponować informacjami
cenowymi od podwykonawców na potrzeby skalkulowania oferty cenowej. Powinien także w
tej dacie dysponować zobowiązaniami podmiotów mających wykonywać usługi. Złożył do akt
pismo firmy Simens i własną umowę o współpracę z tą firmą. Na potwierdzenie zarzutów 5 i
6 złożył korespondencje z firmą Simens, z której wynika miesięczna cena usługi 61 340,00 zł
(po przeliczeniu ceny za kwartał). Wskazał na kwoty w ofercie Przystępującego, ceny w
kosztorysie systemów teletechnicznych w tym niezbędne do wykonania przez
podwykonawców np. poz. 1.1 Honeywell – 18 527,43 zł przy cenie dla wszystkich systemów
w ofercie 56 131,39 zł. Stwierdził, że ewentualny rabat w firmie Simens nie przekracza 5%.
Podkreślił znaczenie ceny firmy producenckiej i jej znaczenie przy kalkulacji, a jednocześnie
niemożliwość jej ujęcia w innych pozycjach z uwagi na możliwość rezygnacji z niektórych
zakresów usług przez Zamawiającego. Złożył korespondencję z firmą Honeywell oraz
zobowiązanie tego podmiotu. Zauważył, że nie miał powodu analizować cen innych
wykonawców, w tym w firmy Sodexo wymienionej w odpowiedzi na odwołanie. Podtrzymał
zarzut dotyczący wadliwość pełnomocnictwa wybranego Wykonawcy. Wniósł o odtajnienie
zastrzeżonych przez Przystępującego informacji zawartych w złożonym na rozprawie piśmie.
Stwierdził, że uzasadnienie zastrzeżenia jest ogólnikowe, lakoniczne i narusza zasady
jawności. Ponownie stwierdził, że jako Wykonawca zakwalifikowany do drugiego etapu miał

interes w podnoszeniu zarzutu na etapie wyboru oferty, a nie wcześniej. Podtrzymał
pozostałe zarzuty z argumentacją jak w piśmie i na rozprawie.
Zamawiający wskazał na stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie.
Przypomniał przebieg zdarzeń w postępowaniu w pierwszym i drugim etapie. Podkreślił, że
zarzuty od 1 do 4 zostały podniesione z uchybieniem terminu i w związku z tym wnosi o ich
nierozpatrywanie. Przypomniał treść warunków udziału, w tym dotyczących wiedzy i
doświadczenia oraz charakteru ubezpieczenia OC. Podniósł, iż Odwołujący dokonuje w tym
zakresie własnej interpretacji warunków. Powyższe dotyczy także niezawartego w
dokumentacji wymogu dysponowania w chwili złożenia oferty umowami podwykonawczymi.
Zauważył, że oświadczenia dotyczące zdarzeń przyszłych nie mogą być oceniane pod
względem niezgodności z prawdą. Złożył kopie korespondencji prowadzoną z firmą Simens.
Co do jej kontaktów z oferentami podniósł brak dowodu ze strony Odwołującego. Co do
wysokości zaoferowanej ceny stwierdził, że na rynku istnieją także inne firmy niż wskazana
w odwołaniu, dysponujące certyfikatami lub autoryzacją producenta z możliwością
zaoferowaniu innej ceny w wyniku negocjacji. Jednym z takich podmiotów, ale nie jedynym,
jest firma Simens Sp. z o. o. w Warszawie. Zauważył, że ceny przedstawione także przez
Odwołującego są informacją cenową i podlegają negocjacji. Przypomina wysokość cen
ofertowych w postępowaniu. Zauważył, że zaistniała potrzeba postępowania wyjaśniającego
z art. 90 ust. 1 ustawy. Złożył do akt zestawienie cen i elementów cenowych w złożonych
ofertach, wskazując na różnicę ich wysokości, w szczególności na ofertę Przystępującego i
Odwołującego i przypomniał, że kryterium oceny stanowiła cena ofertowa, a nie jej składowe.
Zauważył, że czynność odrzucenia oferty, jako zawierającej cenę rażąco niską musi być
poprzedzona postępowaniem wyjaśniającym, czego Odwołujący nie zauważa. Również inne
braki w ofercie podlegają uprzedniej procedurze z art. 26 ust. 3 ustawy. Zakwestionował
sposób klasyfikacji przez Odwołującego budynku Centrum Przetwarzania Danych, który co
do zasady jest obiektem biurowym. Uznał za w pełni prawidłowe pełnomocnictwo złożone
przez Przystępującego. Stwierdził dodatkowo, że firma Siemens Sp. z o. o. w Warszawie nie
jest producentem tego systemu teletechnicznego
Przystępujący wniósł o pominięcie rozpatrzenia zarzutów 1 – 4 oraz 7 (7 dotyczy
pełnomocnictwa), jako wniesionych z uchybieniem terminu oraz 8 wobec braku
uzasadnienia. Poparł argumentację przedstawioną przez Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem
pełnomocników stron i uczestnika, uwzględniając stanowiska przedstawione na piśmie i do

protokołu rozprawy, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, zważyła, co
następuje.

Skład orzekający wskazuje na niesporną okoliczność, że postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczą zarzuty podniesione przez odwołującego,
prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego, który jest postępowaniem dwuetapowym,
w którym, zgodnie z art. 47 ustawy pzp, w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o
zamówieniu, wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu, a oferty
składają wykonawcy zaproszeni do składania ofert. Zamawiający zaprasza do składania
ofert wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w określonej liczbie.
O wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach
spełniania tych warunków zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy złożyli
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W sprawie rozpoznawanej zamawiający dnia 26 sierpnia 2016 r. przekazał wykonawcom
informację o wynikach spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Od tego dnia rozpoczął bieg dziesięciodniowy termin ustawowy z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy
pzp na składanie odwołań w zakresie czynności oceny wniosków i wyników kwalifikacji
podmiotowej – dokonanej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; termin ten
upłynął dnia 5 września 2016 r.
Tym samym, jak zasadnie zauważył zamawiający i przystępujący zarzuty dotyczące
dokumentów złożonych we wniosku konsorcjum FB Serwis S.A. wniesiono z przekroczeniem
terminu. Wskutek tego, przyjmując, że odrzucenie odwołania jest możliwe na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, jeżeli wszystkie zarzuty odwołania poniesiono po terminie, skład
orzekający stwierdza z zastosowaniem per analogiam wskazanego przepisu ustawy, że nie
podlegają rozpoznaniu zarzuty odnoszone do treści wniosku przystępującego i wyniku jego
oceny przez zamawiającego. Dotyczy to zarzutów naruszenia art. 26 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy
(jak wynika z treści zarzut dotyczy art. 24 a nie 26), art. 96 ust. 3 ustawy pzp w zw. z § 5 ust.
1 i 5 dot. udostępnienie wniosku o dopuszczenie do udziału, art. 96 ust. 3 ustawy pzp w zw.
z art. 8 ust 1-3 ustawy pzp.
Tym samym w omawianym zakresie orzeczono zgodnie z utrwaloną linia orzeczniczą, np. w
wyroku KIO z dnia 27 października 2015 r. Sygn. akt: KIO 2191/15, gdzie stwierdzono, iż
Odwołanie, zawierające zarzuty, które samodzielnie postawione wywoływałyby skutek w
postaci odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie podlega „częściowemu odrzuceniu”, w tym zakresie, w jakim co do
poszczególnych zarzutów zachodzą podstawy wymienione w tym przepisie, ale te zarzuty
nie podlegają rozpatrzeniu. Ustawodawca w ustawie Prawo zamówień publicznych

przewidział regulacje, w których Krajowa Izba Odwoławcza obowiązana jest zakończyć
postępowanie odwoławcze bez jego merytorycznego rozpatrzenia, wydając odpowiednie
postanowienie [o odrzuceniu odwołania, umorzeniu postępowania odwoławczego] tylko
wtedy, gdy zachodzi całkowity brak potrzeby wydania rozstrzygnięcia merytorycznego.
Całokształt regulacji zawartych w ustawie wskazuje, że jeśli w danym postępowaniu
odwoławczym postawiono zarzuty podlegające rozpatrzeniu, a także takie, co do których
zachodzi niemożność orzekania [przykładowo, zachodzą wobec nich stany, co do których
odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy] albo które stały się w
toku postępowania bezprzedmiotowe [zarzuty wycofane a także zarzuty uwzględnione przez
zamawiającego], Izba obowiązana jest wydać orzeczenie merytoryczne w takim zakresie,
jaki jest dopuszczalny i sporny między stronami.

Regulacja ta przewiduje zatem obowiązek odrzucenia odwołania, jeśli wszystkie
postawione zarzuty objęte są dyspozycją art. 189 ust. 2 ustawy, bowiem w takim wypadku
orzeczenie merytoryczne jest niedopuszczalne. (…)

Stanowisko powyższe jest aprobowane w orzecznictwie. Przykładowo, w odniesieniu do
zarzutów niepodlegających rozpoznaniu z uwagi na wystąpienie podstaw do odrzucenia
odwołania, w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Przemyślu z 11 maja 2015 r. w spr.
I Ca 131/15, niepubl. zostało zaakcentowane: „[…] zarzut ten – jako spóźniony nie powinien
być przez Izbę uwzględniony, gdyż wobec upływu zawitego terminu do jego wniesienia
uprawnienie w tym względzie wygasło. Gdyby zarzut ten stanowił samodzielną podstawę
odwołania wówczas, stosownie do regulacji art. 189 ust. 2 pkt 3 P.z.p., odwołanie
podlegałoby odrzuceniu. Jednakże wobec tego, iż ten spóźniony zarzut, stanowiący
podstawę odwołania został zgłoszony obok innych zarzutów, wniesionych w ustawowym
terminie, winien być na podstawie odpowiednio stosowanego przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3
p.z.p. pozostawiony bez rozpoznania. W tym zakresie Sąd podziela stanowisko KIO
wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 stycznia 2014 r., sygn. KIO 61/14, iż przyjęcie
odmiennego stanowiska prowadziłoby do wykładni contra legem przepisu art. 180 ust. 1 w
zw. z art. 182 ust. 1–3 i art. 189 ust. 3 P.z.p., bowiem pozwalałoby w istocie na obejście
prawa.”.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego udostępnienia złożonych w postępowaniu wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz treści zastrzeżonych jako zawierających
tajemnicę przedsiębiorstwa ocena zasadności zarzutu z uwagi na przebieg kolejnych
czynności i ich wynik, niezależnie od podjętych przez odwołującego aktów staranności,
pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, co pozostaje w związku z przepisem art. 192
ust. 2 ustawy pzp.
Zarzut dotyczący zaoferowania ceny rażąco niskiej ściśle powiązany z zarzutem
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji zostały podniesione z zachowaniem terminu,
jednak w ocenie składu orzekającego są one oba niezasadne. Zarzut zasadniczo nie jest
przedwczesny, jedynie jego ewentualne uwzględnienie nie skutkowałoby nakazaniem
odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, lecz nakazaniem przeprowadzenia
procedury z art. 90 ust. 1 ustawy pzp. Tym niemniej, w ocenie Izby odwołujący nie dowiódł,
iż rażąco niska jest tylko część ceny ofertowej stanowiąca zaledwie ok. 36,3% całej ceny i
ma to wpływ bezpośredni na ocenę całości ryczałtowej ceny ofertowej. Można zauważyć, że
cena przystępującego jest niższa od ceny odwołującego zaledwie o 47 796,43 zł czyli
jedynie o ok. 0,5%. Ponadto niesporne jest, że we wszystkich złożonych ofertach istnieją
spore rozbieżności pomiędzy wycenami za świadczenie obsługi eksploatacyjnej i serwisu
technicznego w przypadku poszczególnych systemów i instalacji. Odwołujący wywodzi
zarzut z treści działu 1 kosztorysu ofertowego tj. systemów teletechnicznych stwierdzając, że
nie jest możliwa realizacja zamówienia w tej części, bowiem nie pokrywa kosztów, jakie
wykonawca będzie zobowiązany zapłacić swoim podwykonawcom: kwotę ok. 60 tys. zł firmie
Siemens (wg ofert przekazanych przez firmę Siemens), kwotę ok. 18 tys. zł firmie Honeywell
(wg kalkulacji wykonawcy) oraz kwotę ok. 1,5 tys. zł firmie Alcatel (wg kalkulacji wykonawcy).
Stąd w ocenie odwołującego cena uwzględniająca tylko koszty w tym dziale powinna
wynosić przynajmniej 79,5 tys. zł. Można zauważyć, że ceny ofert w tym zakresie kształtują
się od 56.131.39 zł (cena przystępującego), 62.210,80 (cena odwołującego), 47.904,40 zł
(cena wykonawcy dotychczasowego - Sodexo Polska sp. z o.o.). Żadna z ofert w tym
zakresie nie opiewa na minimalną kwotę wskazaną przez odwołującego. Nie ma przy tym
podstaw do twierdzenia o naruszaniu uczciwej konkurencji przez zaoferowanie wskazanej
ceny. Można na koniec zauważyć, że przyjęta przez odwołującego metoda dowodzenia ceny
noszącej znamiona rażąco niskiej, wywiedziona z kosztu jednego elementu (dział
teletechniczny) prowadziłaby do absurdalnego wniosku, iż to oferta firmy Sodexo powinna
zostać odrzucona z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, podczas gdy jej łączna
wartość jest większa o ponad 600 tys. zł od oferty odwołującego, jak i przystępującego.
Brak jest także dowodu, aby podnoszone przez odwołującego „zaniżenie” części ceny
ofertowej przystępującego spełniało przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji.

Z treści pełnomocnictwa, które zostało użyte przez przystępującego w złożonej
ofercie, a zatem treść, którego stanowi przedmiot rozpoznania przez Izbę, jednoznacznie
wynika, kto jest mocodawcą, a kto pełnomocnikiem. Przebieg postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jednoznacznie wskazuje, że przystąpiło do niego Konsorcjum, z
czego wynika, który z dwóch możliwych – człon alternatywy został zrealizowany na potrzeby
tego postępowania.
Drugie pełnomocnictwo, udzielone przez FB Serwis S.A., spółkę działającą jako lider
Konsorcjum, trzem wymienionym osobom fizycznym, umocowanym do jednoosobowego
reprezentowania członków konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu. Już to
sformułowanie oznacza, że umocowanie obejmuje wszystkie czynności wymagane bądź
dopuszczone przepisami w takim postępowaniu. Co więcej, przy redagowaniu
pełnomocnictwa nie wybrano formuły wyliczenia enumeratywnego, która oznaczałaby
zamknięty katalog czynności pełnomocnika, lecz posłużono się katalogiem otwartym, na co
wskazuje zastosowanie zwrotu „… w tym w szczególności…” W tym kontekście podważanie
umocowania do działania wobec stwierdzeń o potwierdzaniu za zgodność z oryginałem
kserokopii dokumentów będących załącznikami nie tylko do oferty Konsorcjum, lecz także
dokumentów będących załącznikami do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowania, nie zasługuje na akceptację. Ponadto, nawet gdy pozostanie się na gruncie
samego wyliczenia zawartego w pełnomocnictwie, trzeba zauważyć, że po wymienieniu w
tym katalogu „…składania oświadczeń wiedzy w imieniu wykonawcy…” już w następnym
wierszu mowa jest o składaniu „niezbędnych oświadczeń…”. W kontekście pozostałej treści
te „oświadczenia” są oświadczeniami woli. W świetle powyższego niezasadne jest
stanowisko odwołującego, że oferta konsorcjum jest nieważna na podstawie odrębnych
przepisów prawnych i ze podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy pzp w zw. z
art. 104 kc. Należy podkreślić, że nie zaszło ani działanie bez umocowania, ani jego
przekroczenie.
Można również zauważyć, co do drugiego pełnomocnictwa udzielonego osobom fizycznym,że pełnomocnictwo to ma charakter rodzajowy, a nie do poszczególnych czynności.
Umocowanie do składania oświadczeń wiedzy stanowi jedynie dodatkowe oświadczenie w
stosunku do podstawowego kategorycznego stwierdzenia, iż osoby wskazane w treści
pełnomocnictwa zostają upoważnione do jednoosobowego reprezentowania partnerów
konsorcjum przystępującego w toku Postępowania. Wskazane uprawnienie do „składania
oświadczeń wiedzy” zostało wymienione w katalogu otwartym, obejmującym również i takie
czynności, jak składanie wszelkich „oświadczeń, wniosków, zawiadomień, informacji i
wyjaśnień”, podpisywania dokumentacji”, czy „podpisania wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu i oferty”.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).

Przewodniczący:
………………………………

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
• Sygn. akt KIO 2045/16 z dnia 2016-11-14
• Sygn. akt KIO 2037/16, KIO 2039/16 z dnia 2016-11-14
• Sygn. akt KIO 2021/16 z dnia 2016-11-14
• Sygn. akt KIO 2046/16 z dnia 2016-11-10